Decizie CNSC 3246/2024

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3246/C8/3524 Data: 15.11.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 64642/10.10.2024, formulată de către ANA INVEST & RESEARCH SRL, cu sediul în Bistrița, str. Vasile Goldiș nr. 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J06/1118/2019, având CUI RO41568246, împotriva raportului procedurii nr. 27664/01.10.2024, emis de către MUNICIPIUL CURTEA DE ARGEȘ, cu sediul în Curtea de Argeș, str. Basarabilor nr. 99, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate (anunț de participare nr. SCN1150490), organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Furnizare echipamente sală sport”, se solicită: (i) anularea raportului procedurii nr. 27664/01.10.2024 precum și toate actele subsecvente; (ii) obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei; (iii) obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei INTER SPORT SRL; (iv) obligarea autorității contractante să pună la dispoziția societății contestatoare toate documentele aferente propunerii tehnice și financiare ale operatorului INTER SPORT SRL, inclusiv solicitările de clarificare și răspunsurile la solicitările de clarificare ale operatorului declarat câștigător; (v) obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei EUROETANS INDUSTRI SRL; (vi) obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, Pagina 1 din 2

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de ANA INVEST & RESEARCH SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CURTEA DE ARGEȘ, ca nefondată, în partea ce privește evaluarea propriei oferte și, ca lipsită de interes, în partea ce privește evaluarea ofertei declarate câștigătoare și a celei clasate pe locul II. Respinge, ca nefondat capătul de cerere privind obligarea autorității contractante să pună la dispoziție documentele afente propunerii tehnice și financiare ale ofertantului declarat câștigător. Respinge solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactat în 4 exemplare originale, conține 18 pagini. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3246/C8/3524 Data: 15.11.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 64642/10.10.2024, formulată de către .............. înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ............, având CUI ............, împotriva raportului procedurii nr. 27664/01.10.2024, emis de către ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate (anunț de participare nr. ............), organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Furnizare echipamente sală sport”, se solicită: (i) anularea raportului procedurii nr. 27664/01.10.2024 precum și toate actele subsecvente; (ii) obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei; (iii) obligarea autorității contractante la reevaluarea ......... (iv) obligarea autorității contractante să pună la dispoziția societății contestatoare toate documentele aferente propunerii tehnice și financiare ale operatorului ..............inclusiv solicitările de clarificare și răspunsurile la solicitările de clarificare ale operatorului declarat câștigător; (v) obligarea

autorității

contractante

la

reevaluarea ofertei ................. (vi) obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .......... critică decizia autorității contractante de a respinge oferta sa și de a declara câștigătoare a ofertei ............. cât și admisibilă oferta ............... Pagina 1 din 18

I. ASPECTE PRELIMINARE Contestatoarea arată că la data de 02.10.2024, autoritatea contractantă a publicat în SEAP raportul procedurii și a transmis comunicarea prin care a fost informată cu privire la faptul că oferta sa este neconformă, întrucât nu a prezentat fișele tehnice și graficul de livrare, conform cerințelor caietului de sarcini. II. DECLARAREA CA NECONFORMĂ A OFERTEI ............... ESTE NELEGALĂ Autoarea contestației precizează că în cadrul ofertei au fost indicați în mod clar producătorii produselor ofertate, singurele documente pe care nu le-a depus (dintr-o eroare) au fost fișele tehnice care confirmă cele ofertate în cadrul propunerii tehnice. În ceea ce privește graficul de livrare, în cadrul propunerii tehnice a fost indicat în mod clar faptul că toate produsele vor fi livrate în maxim de 15 zile de la comanda primită, acest termen fiind declarat inclusiv în cadrul factorului de evaluare. Astfel, autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei ca neconformă fără a adresa o solicitare de clarificare cu privire la lipsa documentelor solicitate. Contestatoarea citează din Decizia CNSC nr. 1467/2024, potrivit căreia „(...) solicitarea fișelor tehnice apare ca fiind o solicitare de clarificări pur formală, ce se încadrează perfect în prevederile legale.” Astfel, depunerea fișelor tehnice ulterior datei limită de depunere a ofertelor, reprezintă completări pur formale ale celor menționate în propunerea tehnică. Același lucru este și în cazul graficului de livrare care reprezintă un document separat al termenului indicat în propunerea tehnică, având doar denumirea de grafic de livrare. III. DECLARAŢIA DE CONFIDENŢIALITATE ESTE NELEGALĂ Contestatoarea susține că singurul document care a stat la baza refuzului autorității contractante de a-i permite accesul la informațiile solicitate este o declarație pe propria răspundere a ofertantului, fără a fi însoțită de documente care le conferă caracterul confidențial și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală așa cum este prevăzut la art. 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016, deși art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 prevede în mod neechivoc faptul că informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică ca fiind confidențiale își pierd confidențialitatea, dacă nu sunt însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate. Fiind vorba de un contract având ca obiect furnizarea de articole de sport, autoritatea contractantă a solicitat informații minime cu privire la caracteristicile tehnice ale produselor pe care le solicită. În acest sens, nu s- au solicitat rețete sau tehnologii de fabricație, ci doar prezentarea fișei tehnice și a denumirii producătorilor. Astfel, prin declarația de confidențialitate, autorul declarației motivează confidențialitatea datelor prin faptul că este esențial pentru a nu se prejudicia interesul legitim în sensul menținerii informațiile componente ale propunerii tehnice cu raportare la conținutul acesteia (specificații tehnice), colaboratori Pagina 2 din 18

(personal), relațiile contractuale cu aceștia, neaducând nicio dovadă în acest sens. Mai mult decât atât, având în vedere faptul că este vorba de articole de sport, în niciun caz o declarație pe propria răspundere nu poate oferi caracterul confidențial mărcilor produselor ofertate, și cu atât mai mult nu se poate acorda confidențialitate solicitărilor de clarificare (care sunt redactate de către autoritatea contractantă și nu de către ofertant) ori a răspunsurilor la aceste solicitări. Pentru aceste motive, societatea contestatoare consideră că se impune declararea ca fiind nelegală a declarației de confidențialitate și obligarea autorității contractante la punerea la dispoziție a accesului liber la dosarul de atribuire, inclusiv la oferta operatorului ................ IV. OFERTA ............ ESTE NECONFORMĂ ................ arată că urmare a constatării ofertării unui preț neobișnuit de

scăzut,

autoritatea

contractantă

a

solicitat

clarificări operatorului ..............cu privire la oferta sa de preț, având un preț total ofertat de 215.765,00 RON, fără TVA în raport cu valoarea totală estimată de 392.512,00 RON, fără TVA. Prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016 urmăresc să prevină situațiile în care autoritatea contractantă atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă, dispoziția legală fiind edictată în favoarea autorităților contractante, pentru protejarea lor (respectiv a bugetelor publice pe care le gestionează și a serviciilor publice pe care le prestează). Contestatoarea susține că operatorul economic nu a adus în susținerea prețului niciunul dintre aceste documente privind stocuri de materie primă, prețurile materiilor prime, prețuri obținute de la furnizori, existând riscul ca ofertantul să oferteze, în fapt, niște produse slab calitative, în raport cu cerințele caietului de sarcini, respectiv cum a ajuns la acele cheltuieli indicate în cadrul tabelului, nefiind susținute de dovezi concludente. În acest context, se constată că se impunea ca autoritatea contractantă să manifeste un minim și rezonabil rol activ în a primi de la ofertant informațiile, analizele și documentele de care se prevalează. Se probează dincolo de orice îndoială rezonabilă că, din cauza acestor prețuri, nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini. Scopul unor astfel de verificări este acela de a asigura autoritatea cu privire la faptul că prețul ofertat este îndestulător pentru realizarea obiectului contractului la parametrii cantitativi și calitativi urmăriți, astfel încât interesul este acela de a-i fi justificată și dovedită realitatea valorilor ofertate și nu capacitatea unei ofertante de a forma un preț. În lipsa informațiilor de certitudine, de detaliere și în lipsa acelor acte care să justifice cheltuielile pe care ofertantul le va efectua în realizarea obiectului contractului și care să justifice prețul pe care aceasta l-a înaintat autorității contractante, autoarea contestației consideră că nu a fost posibil să stabilească veridicitatea prețului ofertat și, mai ales, nu a fost posibil să stabilească, în mod cert, dacă, prin prețul ofertat, aceasta poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini. Pagina 3 din 18

Astfel, corelarea propunerii tehnice cu oferta de preț nu se realizează doar la nivelul cantităților, ci și cu privire la conținutul ofertei. Or, operatorul declarat, având în vedere faptul că a fost depusă o ofertă de preț de la un singur furnizor/producător pentru toate produsele, contestatoarea consideră că oferta depusă în justificarea prețului nu este corelată cu conținutul propunerii tehnice și a fișelor tehnice depuse, neavând cum să existe un singur producător pentru toate produsele ofertate. V. OFERTA ............... TREBUIA RESPINSĂ CA INACCEPTABILĂ ........... arată că operatorul economic ................ a completat Documentul Unic de Achiziție European, în cadrul capitolului C. MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE la întrebarea încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile cu răspunsul NU.

Acest operator deține un număr de cel puțin 3 (trei) documente constatatoare negative, astfel: (i) Documentul constatator nr. 70400 din 05.07.2024, emis de către Compania Municipală Termoenergetica București ducând la rezilierea contractului, (ii) Documentul constatator nr. 8066 din 14.12.2021, emis de către SNGN Rom gaz pentru nerespectarea termenului de livrare fapt ce a dus la calcularea penalităților de întârziere, (iii) Documentul constatator nr. A2949 din 25.11.2022, emis de către MApN Unitatea Militară 01558 pentru nerespectarea termenelor de livrare fapt ce a dus la calcularea unor penalități de întârziere. Așadar, autoritatea contractantă are obligația de a verifica informațiile disponibile în SEAP cu privire la existența unor documente constatatoare negative iar în situația în care acestea există și sunt emise pentru ofertanții care au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a face aplicarea dispozițiilor legale tuturor ofertanților aflați în situații de excludere, pentru a nu favoriza vreunul dintre ofertanți. Potrivit art. 169 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire, însemnând că excluderea se poate întemeia și în urma unei proceduri de contestare în care se relevă existența altor documente constatatoare „negative", despre existența cărora autoritatea nu știa. Față de ansamblul considerentelor expuse mai sus, societatea contestatoare consideră că evaluarea ofertei s-a făcut superficial, iar oferta ................... trebuia respinsă ca inacceptabilă. Prin adresa nr. 29798/15.10.2024, înregistrată la CNSC cu nr. 66101/16.10.2024, ............. a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ..................., solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele motive. Ca urmare a publicării anunțului de participare și a documentației de atribuire aferente, până la momentul limită de depunere a ofertelor, în cadrul Pagina 4 din 18

procedurii, nu s-a înregistrat nicio solicitare de clarificări sau vreo contestație cu privire la conținutul documentației de atribuire. Prin urmare, așa cum s-a menționat în nenumărate decizii ale CNSC și ale instanțelor de judecată, „documentația de atribuire și-a consolidat forța obligatorie" în forma și în conținutul în care aceasta s-a regăsit la termenul limită de depunere a ofertelor, atât pentru ofertanți cât și pentru autoritatea contractantă/comisia de evaluare, modul de stabilire a conformității ofertelor urmând a se face conform cerințelor minimale ale documentelor achiziției, așa cum dispun și prevederile art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 133 alin. (2) din același act normativ. După finalizarea procesului de evaluare, oferta depusă de către ................a fost declarată neconformă, dat fiind faptul că nu a îndeplinit cerințele tehnice minime impuse de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. 1. Cu privire la susținerile .................. din cadrul contestației prezentate la CNSC: "DECLARAREA CA NECONFORMĂ A OFERTEI SUBSCRISEI ESTE NELEGALĂ”, autoritatea contractantă arată următoarele: În cadrul Fișei de date, secțiunea IV.4.1. Modul de prezentare al propunerii tehnice se regăsesc următoarele: „Ofertantul va elabora propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte în totalitate cerințele prevăzute în documentația de atribuire, însoțită de fișele tehnice. Este obligatorie întocmirea propunerii tehnice astfel încât, în procesul de evaluare, informațiile din propunerea tehnică să permită identificarea facilă a corespondenței cu cerințele tehnice din documentația de atribuire." În cadrul Caietului de sarcini, secțiunea 16.2. Propunerea tehnică se regăsesc următoarele: „Propunerea tehnică va fi elaborata în concordantă cu cerințele impuse în caietul de sarcini. Propunerea tehnică va fi însoțită de materialul documentar suport ce va dovedi caracteristicile fiecărui produs (de exemplu: file de catalog, desene, schițe, date, mostre de material și culoare pentru produsele ofertate, etc.) și va include o descriere detaliată a caracteristicilor acestuia. Ofertantul va include în oferta sa un grafic, de livrare a produselor în conformitate cu locațiile de livrare. Nota: În cazul în care conținutul propunerii tehnice nu este în conformitate cu cerințele de mai sus și cu prezentul Caiet de sarcini, oferta se va considera neconformă și nu este posibilă completarea/modificarea ulterioară a acesteia.” Prin urmare, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres prin caietul de sarcini și fișa de date ca ofertanții „să elaboreze propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte în totalitate cerințele prevăzute în documentația de atribuire", precum și faptul că "este obligatorie întocmirea propunerii tehnice astfel încât, în procesul de evaluare, informațiile din propunerea tehnică să permită identificarea facilă a corespondenței cu cerințele tehnice din documentația de atribuire ". În acest context, comisia de evaluare a constatat următoarele aspecte neconforme, acestea fiind prezentate operatorului economic în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii nr. 27688/01.10.2024 după cum urmează: - ofertantul nu a anexat ofertei tehnice fișele tehnice de produs, conform solicitării caietului de sarcini, secțiunea 3.4. Pagina 5 din 18

- ofertantul nu a inclus în ofertă un grafic de livrare al produselor în conformitate cu locațiile de livrare, conform solicitării caietului de sarcini secțiunea 8. Autoritatea contractantă susține că este adevărată mențiunea contestatarului cu privire la faptul că „au fost indicați în mod clar producătorii produselor ofertate", cum de altfel este adevărat și că contestatarul recunoaște în mod clar și neechivoc că „singurele documente pe care nu le-am depus (dintr-o eroare) au fost simplele fișe tehnice care confirmă cele ofertate în cadrul propunerii tehnice”. Prin urmare, chiar contestatorul recunoaște că din oferta depusă lipsesc documentele cerute în mod expres de către autoritatea contractantă în cadrul caietului de sarcini și de aceea autoritatea contractantă consideră că aceste critici din cadrul contestației sunt nefondate. În ceea ce privește graficul de livrare, lipsa acestuia nu se poate acoperi prin faptul prezentat în contestație, ca „în cadrul propunerii tehnice a fost indicat în mod clar faptul că toate produsele vor fi livrate în maxim de 15 zile de la comanda primită, acest termen fiind declarat inclusiv în cadrul factorului de evaluare", deoarece acest aspect trebuia coroborat cu următoarea solicitare din caietul de sarcini: „Ofertantul va include în oferta sa un grafic de livrare a produselor în conformitate cu locațiile de livrare", dat fiind faptul că produsele se vor livra către unități de învățământ diferite, iar reprezentanții autorității contractante trebuie să fie prezenți la livrarea produselor. Mai mult, lipsa unor documente solicitate expres de către autoritatea contractantă la momentul depunerii ofertelor (fișe de produs, grafic de livrare) nu este o eroare de formă, așa cum susține contestatorul, care să poată fi remediată printr-o solicitare de clarificări formală sau de confirmare. În conformitate cu art. 134 alin. (1) „Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare...”, însă în acest caz nu este vorba de o clarificare formală sau de confirmare, ci de completarea cu documente și informații lipsă care au fost solicitate, în mod expres, de autoritatea contractantă. Mai mult, în cadrul Caietului de sarcini se precizează: „În cazul în care conținutul propunerii tehnice nu este în conformitate cu cerințele de mai sus și cu prezentul Caiet de sarcini, oferta se va considera neconformă și nu este posibilă completarea/modificarea ulterioară a acesteia". În concordanță cu dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea nr. 98/2016 înțelege: actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum și alte documente stabilite prin documentația de atribuire. Fișa de date a achiziției cuprinde informații detaliate și explicite privitoare la modul de întocmire a propunerii tehnice în deplin respect față de prevederile art. 2 alin. (3) din Norma de aplicare a legii, aprobată prin HG nr. 395/2016: "Fișa de date trebuie să conțină cel puțin informații generale standard, însoțite de formalitățile [...]. modul în care trebuie întocmite și structurate propunerea tehnică și cea financiară [...]". Astfel, în secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din Fișa de date, autoritatea contractantă a precizat clar modul în care va fi elaborată propunerea tehnică. Pagina 6 din 18

Prin urmare, lipsa unor informații și documente considerate esențiale pentru autoritatea contractantă și menționate expres în caietul de sarcini, reprezintă o încălcare a regulilor de întocmire a ofertei peste care nu s-ar putea trece prin raportare la dispozițiile din norma de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobată prin HG nr. 395/2016, deoarece autoritatea contractantă nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Astfel, admiterea ofertei prezentate de către ......................în condițiile în care lipsesc documente și informații sau acceptarea prezentării acestora în cadrul unei solicitări de clarificări, ar fi încălcat principiul tratamentului egal față de restul ofertanților care s-au conformat întocmai cerințelor obligatorii prevăzute în documentația de atribuire, cerințe imperative atât pentru autoritatea contractantă în procesul de evaluare al ofertelor, cât și pentru toți ceilalți participanți. Maniera în care ofertantul .................... încearcă remedierea acestor lipsuri, prin prezentarea documentelor ulterior termenelor prevăzute inițial în documentația de atribuire este nelegală și este de natură să-i producă un avantaj concret față de ceilalți participanți. Mai mult, dispozițiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează apariția unui avantaj evident unui ofertant în favoarea altui ofertant/candidat ca urmare a clarificărilor/completărilor solicitate în cursul procedurii determină comisia de evaluare să formuleze clarificări doar de natură formală sau de confirmare. Astfel, autoritatea contractantă nu este în măsură să accepte remedierea lipsei documentelor, deoarece întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă operatorului economic, iar autoritatea contractantă are obligația de a controla respectarea documentației de atribuire în integralitatea sa de către toți ofertanții. Așadar, prin prisma faptului că ofertantul avea obligația prezentării tuturor informațiilor și documentelor menționate în cadrul procedurii, nedepunerea acestora în termen nu poate fi acoperită prin depunerea ulterioară a unor documente. Prin urmare, singura soluție pentru ca evaluarea să respecte legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice a fost respingerea ofertei prin încadrarea ofertei ca neconformă. În susținerea acestei măsuri, autoritatea contractantă invocă jurisprudența constantă a instanțelor prin care s-a statuat că operatorii economici trebuie să manifeste o diligență sporită în privința cerințelor legale și a celor cuprinse în documentația de atribuire, iar autoritatea contractantă trebuie să se abțină de la orice act prin care poate crea apariția unui avantaj pentru ofertanți. Din moment ce toți participanții au acces la documentație, toți trebuie să respecte aceleași condiții de participare, iar orice derogare ar încălca principiul tratamentului egal, încurajând neglijența sau conducând la decizii administrative arbitrare. Particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și din partea operatorilor economici interesați să participe la respectivele proceduri, iar fiecare dintre participanți trebuie să manifeste o diligență sporită pentru a preveni respingerea ofertei. Pagina 7 din 18

2. Cu privire la susținerile .................... din cadrul contestației prezentate la CNSC: DECLARAŢIA DE CONFIDENŢIALITATE ESTE NELEGALĂ, autoritatea contractantă arată următoarele: Analizând declarația pe proprie răspundere a ofertantului ................. membrii comisiei de evaluare constată că acesta a justificat în cadrul acesteia motivele pentru care oferta tehnică, oferta financiară, precum și eventualele răspunsuri la solicitările de clarificări sub aspectul celor două componente sunt confidențiale. Conform prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui elementele din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost transmise de operatorii economici indicate și dovedite de aceștia ca fiind confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală". Prin textele legale nu se indică în mod clar și echivoc cum trebuie să se prezinte „dovada care le conferă caracterul de confidențialitate" informațiilor indicate de ofertant. Altfel spus, prin cerințele art. 57 din Legea nr. 98/2016 lasă la nivelul aprecierii autorității contractante modul în care ofertantul dovedește faptul că informațiile indicate de acesta se încadrează în categoria informațiilor confidențiale, respectiv a informațiilor care indică „date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală". Art. 217 alin. (5) „Accesul persoanelor la dosarul achiziției publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor fundamentările/ justificările de preț/cost au fost declarate și probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidențiale, potrivit legii" și alin (6) „Prin excepție de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile fundamentările/ justificările de preț/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat și la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale.” Cu privire la, mențiunea contestatarului că: „Fiind vorba de un contract având ca obiect furnizarea de articole de sport, autoritatea contractantă a solicitat informații minime cu privire la caracteristicile tehnice ale produselor pe care le solicită. În acest sens nu s-au solicitat rețete sau tehnologii de fabricație, ci doar prezentarea fișei tehnice și a denumirii producătorilor...Mai mult decât atât, având în vedere faptul că este vorba de articole de sport, în niciun caz o declarație pe propria răspundere nu poate oferi caracterul confidențial mărcilor produselor ofertate, și cu atât mai mult nu se poate Pagina 8 din 18

acorda confidențialitate solicitărilor de clarificare (care sunt redactate de către autoritatea contractantă și nu de către ofertant) ori a răspunsurilor la aceste solicitări", autoritatea contractantă precizează că nu distinge în ceea ce privește obiectul contractului atunci când stabilește dreptul ofertantului de a declara parțial sau total oferta tehnică și financiară ca fiind confidențiale, ci doar menționează că "publicitatea acestora aduce atingere dreptului de proprietate intelectuală ori industrială, precum și principiului concurentei loiale". Prin urmare, dacă legea nu distinge cu privire la obiectul contractului, nici contestatorul nu are dreptul să facă acest lucru și prin extrapolare să considere că declarația de confidențialitate prezentată de către ................. este nelegală prin simplul fapt că se referă la echipamente sportive. Autoritatea contractantă arată că în lumina celor arătate mai sus, Hotărârea din 14 februarie 2008 a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varee SA împotriva Etat belgc. a statuat că obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre. Așadar, tocmai pentru a se realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. Pentru aceste motive, art. 15 alin. (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de furnizori și recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații. În cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori. 3. Cu privire la susținerile ............... din cadrul contestației prezentate la CNSC: ................ ESTE NECONFORMĂ, autoritatea contractantă comunică următoarele: Comisia de evaluare și-a desfășurat activitatea în conformitate cu prevederile legale în vigoare pe tot parcursul etapei de evaluare a ofertelor. În acest context, comisia de evaluare în baza art. 210 din Legea nr. 98/2016 a solicitat clarificări privitoare la prețul neobișnuit de scăzut. Având în vedere caracterul detaliat și fundamentat al răspunsului prezentat de ofertantul ................... prin contracte ferme cu producători de echipamente sportive, justificarea modului de construcție a prețului fiecărui echipament ofertat (preț de achiziție, transport, industrie, alte cheltuieli suport, profit) autoritatea contractantă nu a avut nici un temei legal de a respinge oferta depusă. Pagina 9 din 18

Prin urmare, oferta în integralitatea sa depusă de către ................a fost declarată în mod corect conformă de care comisia de evaluare. 4. Cu privire la susținerile ................. din cadrul contestației prezentate la CNSC: ................... TREBUIA RESPINSĂ CA INACCEPTABILĂ, autoritatea contractantă arată următoarele: Scopul principal al documentului constatator este de a oferi informații despre modul de îndeplinire, sau după caz, de neîndeplinire a obligațiilor contractuale de către contractant, și dacă este cazul, despre eventualele prejudicii, acestea fiind de natură a surprinde o imagine de ansamblu a modului în care respectivul contract de achiziție publică a fost realizat. Din coroborarea dispozițiilor art. 2 alin. (5), art. 148 lit. t) și art. 166 alin. (5) din Anexa la HG nr. 395/2016 cu ale art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 reiese că documentul constatator conține informații referitoare la îndeplinirea (document constatator pozitiv) sau, după caz, neîndeplinirea (document constatator negativ) a obligațiilor contractuale de către un operator economic căruia i-a fost atribuit un contract de achiziție publică și eventualele prejudicii cauzate respectivei autorități contractante. Astfel, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire în temeiul art. 167 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie:  fie să fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior;  fie să fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior. Decizia privind excluderea de la procedură aparține autorității contractante, în urma analizării, de la caz la caz, a motivelor de excludere invocate și, după caz, a dovezilor prezentate de către operatorul economic pentru demonstrarea în concret a credibilității sale, în conformitate cu prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016. În baza prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau unui contract de concesiune, încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile". Potrivit art. 166 alin. (8) din Anexa la HG nr. 395/2016, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant pe baza unui document constatator negativ, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, luând în considerare totodată și prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, potrivit art. 166 alin. (4) - (51) din Anexa la HG. nr. 395/2016, "(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.” Pagina 10 din 18

Notificarea cu privire la situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, emisă de către ANAP, analizatul Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/I8/CE aduce în prim plan distingerea între situația nerespectării obligațiilor contractuale de către un operator economic (reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016) și săvârșirea unei abateri profesionale (reglementată la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016). Astfel, în Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), pronunțată în Cauza C-465/11. la pct. 29 se precizează: „(...) în consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională". Considerentul 101 paragraf. (2) și (3) al Directivei 2014/24/UE prevede: „Ținând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecințele eventualei sale decizii eronate, autoritățile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale și obligatorii privind prezența motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligațiile care îi revin, inclusiv obligațiile legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale, cu excepția unor dispoziții contrare dreptului intern. Acestea ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale Serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic. Legislația națională ar trebui să prevadă o durată maximă pentru aceste excluderi. Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilități unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui." Analizând

documentele

constatatoare

existente

în

SEAP pentru ................. se poate constata că acesta are în majoritatea situațiilor documente constatatoare pozitive emise de către autoritățile contractante, ceea ce a condus autoritatea contractantă la a considera că acesta nu are un comportament necorespunzător care să arunce îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea acestuia. În acest context documentele constatatoare "negative" menționate de către contestator nu furnizează suficiente dovezi. Referitor la:  Documentul constatator nr. 70400/05.07.2024 emis de către Compania Municipală Termoenergetica București, la care contestatorul face mențiune, autoritatea contractantă arată Consiliului că, deși există un document constatator "negativ", Compania Municipală Termoenergetica București a încheiat ulterior emiterii acestuia, în cadrul procedurii cu numărul Pagina 11 din 18

CN1068325/26.04.2024 doua acorduri-cadru (499 și 500 din 04.09.2024) cu ofertantul ...................  Documentul constatator nr. 8066/14.12.2021 emis de către SNGN Romgaz pentru nerespectarea termenului de livrare fapt ce a dus la calcularea penalităților de întârziere, la care contestatorul face mențiune, autoritatea contractantă arată Consiliului că acesta a fost un document inițial iar cel final este un document constatator "pozitiv", dovada că, Societatea Națională de Gaze Naturale Romgaz S.A. - SIRCOSS Mediaș a încheiat în cadrul procedurii cu numărul CN1053209/16.03.2023, contractul cu numărul 42123 din 26 iul. 2023 cu ofertantul, ..................... Prin urmare, deși au fost emise documente constatatoare "negative" cele două autorități contractante care au emis documentele constatatoare nu au exclus din următoarele proceduri ofertantul ...................., pe motiv că ar avea un comportament necorespunzător care să arunce îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea lui. Astfel, Autoritatea contractantă consideră că nu sunt suficiente dovezi ca în urma analizei comisia de evaluare, în speță autoritatea contractantă, să excludă ofertantul ..................... din procedura de atribuire în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, comisia de evaluare și-a desfășurat activitatea în conformitate cu prevederile legale în vigoare pe tot parcursul etapei de evaluare a ofertelor. ................. a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. 210670945/1, eliberată de CEC BANK Sucursala Lipscani la data de 15.10.2024, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 8.000,00 lei. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, .................... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Furnizare echipamente sala sport”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...................... Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului este de 393.512,00 lei fără TVA. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că operatorul economic .................... este nemulțumit de modul de evaluare a ofertelor, realizată de autoritatea contractantă și solicită cele din partea introductivă. Termenul stabilit pentru primirea ofertelor a fost 12 august 2024, ora 15:00. Până la termenul limită, autoritatea contractantă nu a primit nicio solicitare de clarificări sau contestații referitoare la documentația de atribuire. Acest lucru a consolidat caracterul obligatoriu al documentației în forma sa inițială conform art. 127 alin. (1) și art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Au depus oferte: o ...............; o .....................; o ............ Autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta ...........pe motiv că nu îndeplinea cerințele tehnice minimale prevăzute în caietul de Pagina 12 din 18

sarcini. Mai exact, s-a constat lipsa fișelor tehnice pentru produsele ofertate și a graficului de livrare, documente considerate esențiale pentru evaluarea conformității cu cerințele documentației de atribuire. Prin adresa nr. 27688 din 01.10.2024, autoritatea contractantă a înaintat contestatoarei „Comunicare rezultat procedură” cu următoarele precizări: În conformitate cu prevederile art. 214 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prin prezenta vă informam ca în urma evaluării ofertelor depuse la procedura mai sus menționată, oferta depusa de ................ a fost declarata neconformă în cadrul etapei de evaluare tehnică din următoarele considerente: În conformitate cu: Fisa de date, secțiunea IV.4.l. Modul de prezentare al propunerii tehnice: "Ofertantul va elabora Propunerea tehnica astfel încât aceasta sa respecte în totalitate cerinţele prevăzute in documentaţia de atribuire, însoțită de fisele tehnice. Este obligatorie întocmirea propunerii tehnice astfel încât, in procesul de evaluare, informaţiile din propunerea tehnică să permită identificarea facila a corespondentei cu cerinţele tehnice din documentaţia de atribuire." Caietului de sarcini, secțiunea 16.2. Propunerea tehnică: "Propunerea tehnicii va fi elaborata in concordanță cu cerinţele impuse in caietul de sarcini. Propunerea tehnicii va fi însoțită de materialul documentar suport ce va dovedi caracteristicile fiecărui produs (de exemplu: file de catalog, desene, schițe, date, mostre de material și culoare pentru produsele ofertate, etc.) și va include o descriere detaliați a caracteristicilor acestuia. Ofertantul va include in oferta sa un grafic de livrare a produselor în conformitate cu locațiile de livrare." „Nota: În cazul în care conținutul propunerii tehnice nu este in conformitate cu cerințele de mai sus și cu prezentul Caiet de sarcini, oferta se va considera neconformă și NU ESTE POSIBILA COMPLETAREAI MODIFICAREA ULTERIOARA A ACESTEIA." Având in vedere cele precizate mai sus, oferta .................. este neconformă întrucât nu a respectat cerinţele minime din caietul de sarcini, după cum urmează: ✓ Ofertantul nu a prezentat, anexate ofertei tehnice, fie tehnice de produs, conform solicitării CS, secțiunea 3.4. ✓ Ofertantul nu a inclus în oferta un grafic de livrare al produselor in conformitate cu locațiile de livrare, conform solicitării CS, secțiunea 8. Contestatoarea ..................... susține că respingerea ofertei sale este nelegală și că autoritatea nu a respectat obligația de a solicita clarificări pentru documentele lipsă, conform prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea argumentează că fișele tehnice și graficul de livrare sunt documente formale, iar lipsa lor nu ar trebui să ducă automat la declararea ofertei ca neconformă, întrucât aceste aspecte ar fi putut fi clarificate ulterior prin intermediul unei solicitări oficiale de completare. Conform Fișei de date „Termenul de livrare” este factorul de evaluare nr. 2 cotat cu maxim 20 puncte. Consiliul constată că fișa de date și caietul de sarcini impun ca propunerea tehnică să respecte în totalitate documentația de atribuire, incluzând:  Fișele tehnice ale produselor ofertate pentru a demonstra caracteristicile fiecărui produs și pentru a permite identificarea corespondenței între produsele ofertate și cerințele caietului de sarcini.  Graficul de livrare în care se detaliază termenele și locațiile de livrare, având în vedere că produsele trebuie distribuite la unități de învățământ diferite. Pagina 13 din 18

Lipsa acestor documente este considerată o încălcare a regulilor de întocmire a ofertei, iar completarea ulterioară a acestora nu este permisă, conform notei din caietul de sarcini: ”În cazul în care conținutul propunerii tehnice nu este în conformitate cu cerințele de mai sus și cu prezentul Caiet de Sarcini, oferta se va considera neconformă și NU ESTE POSIBILĂ COMPLETAREA/MODIFICAREA ULTERIOARĂ A ACESTEIA." Consiliul constată că: - fișele tehnice nu au fost anexate la propunerea tehnică, ceea ce împiedică verificarea conformității produselor ofertate cu specificațiile tehnice. - graficul de livrare lipsește, deși în ofertă ................ a menționat un termen general de livrare de 15 zile de la comanda primită. Totuși, această mențiune nu este suficientă, deoarece caietul de sarcini cerea un grafic detaliat, corelat cu locațiile de livrare. Autoritatea contractantă trebuie să coordoneze livrarea echipamentelor la mai multe unități de învățământ, fiecare cu locație distinctă. Graficul de livrare ajută la planificarea corespunzătoare a resurselor și la asigurarea unei distribuții eficiente a produselor. Conform art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, clarificările ulterioare sunt permise doar pentru aspecte de natură formală sau de confirmare. Însă, în acest caz, fișele tehnice (care aveau mențiune expresă că nu se pot completa prin ulterior) și graficul de livrare (termenul de livrare este factor de evaluare) sunt considerate documente esențiale, nu clarificări. Acceptarea unor documente suplimentare, după termenul limită, ar însemna acordarea unui tratament preferențial, fapt care ar încălca principiul tratamentului egal prevăzut în legislația privind achizițiile publice și ar genera un avantaj neloial față de ceilalți ofertanți care au respectat documentația integral. Autoritatea contractantă este obligată să asigure respectarea condițiilor din documentația de atribuire, în mod egal, pentru toți ofertanții. Acceptarea unei completări ulterioare a documentelor de către ................. ar contraveni acestui principiu și ar crea un avantaj față de ceilalți ofertanți. Conform art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea nu poate solicita clarificări care să modifice oferta depusă inițial, clarificările trebuie să fie de natură formală. Autoritatea este responsabilă de respectarea documentației în totalitate de către toți ofertanții și nu poate permite corectarea unor lipsuri care afectează conformitatea ofertei. Având în vedere că ................. nu respectă cerințele minime impuse, autoritatea a decis corect să o respingă, ca neconformă, fără posibilitatea completării ulterioare a documentelor lipsă prin clarificări. Referitor la cererea ................. de a obliga autoritatea contractantă să-i pună la dispoziție documentele din oferta tehnică și financiară a ofertantului declarat câștigător..................aceasta este nefondată. Contestatoarea nu a motivat în mod clar necesitatea accesului la documentele/ofertele tehnice și financiare ale câștigătorului, limitându-se numai la capătul de cerere. În absența unei justificări clare, cererea este neîntemeiată, deoarece autoritatea contractantă nu este obligată să pună la dispoziție informații confidențiale fără un motiv întemeiat și justificat, care să fie legat de legalitatea procedurii de evaluare. Pagina 14 din 18

Conform art. 217 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, autoritatea contractantă este obligată să protejeze confidențialitatea informațiilor care privesc elementele tehnice și comerciale ale ofertanților, mai ales când acestea sunt desemnate explicit ca fiind confidențiale de către ofertant. Solicitarea contestatoarei de a avea acces la astfel de documente este nejustificată, în special dacă acestea conțin elemente de secrete comerciale sau date care ar putea oferi un avantaj neloial în viitoare proceduri. Relativ la criticile aduse modului de evaluare a ofertei câștigătoare ............. și a celei clasate pe locul .............. Consiliul consideră relevante prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Totodată, potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ: (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Aplicând aceste considerente la speța analizată, Consiliul apreciază că formularea unor critici împotriva ofertei declarate câștigătoare și a locului II, în condițiile în care nu a solicit anularea procedurii, este lipsită de interes, având în vedere că oferta contestatoarei este în mod corect respinsă. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Deși, nici Legea nr. 101/2016 și nici Codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înțelege folosul Pagina 15 din 18

practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și o contestație ca cea de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual. În consecință, având în vedere textele legale incidente menționate mai sus și faptul că oferta contestatoarei este corect respinsă, Consiliul constată că autoarea contestației nu justifică un interes legitim, născut și actual în contestarea ofertantul declarat câștigător și respectiv a celui clasat pe locul II, atâta timp cât nu a solicitat anularea procedurii. Totodată, în Hotărârea Curții de Justiție a Comunităților Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), Curtea de Justiție a Comunităților Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puțin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obținerea unui anumit contract public și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziții publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, așadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care dorește să obțină un contract de achiziție publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să riște să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public decât dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă”. În numeroase decizii de speță, instanțele de validare a deciziilor Consiliului au stabilit că o contestație a unui ofertant descalificat corect, este lipsită de interes - Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 396 din 28 februarie 2008, Curtea de Apel Timișoara, Secția contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 781 din 3 iulie 2008, Curtea de Apel Brașov, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 503/R din 8 august 2008 etc. Prezentare extras din practica instanțelor judecătorești în același sens: - Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 8543 din 22 octombrie 2014: „Pentru petentă analiza pe fond a ofertei câștigătoare prezintă interes doar în situația în care propria sa ofertă ar fi fost declarată eligibilă (acceptabilă), ceea ce nu s-a întâmplat. Față de împrejurarea ca oferta reclamantei, în urma soluționării prezentului litigiu nu va putea fi reținută de către autoritatea contractantă ca întrunind cerințele legale, pentru a putea fi aleasă ca fiind oferta câștigătoare, este inutil (lipsit de interes) a fi analizată pe fondul ei oferta câștigătoare”; Pagina 16 din 18

- Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 7353 din 24 octombrie 2014: „În privința criticilor aduse de către asocierea petentă deciziei de desemnare a SC … SRL drept ofertant câștigător al procedurii, lipsa de interes reținută prin Decizia Consiliului este întemeiată, în condițiile în care oferta proprie a petentei a fost declarată inacceptabilă … în mod legal.”; - Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 2305 din 20 octombrie 2011: „Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitate păstrării calității de participant în procedura achiziției, calitate pe care petenta nu o mai întrunește.”; - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1395 din 02 iunie 2010: „Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător vor fi reținute ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, astfel că nu ar putea obține niciun folos material direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare.”; - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 577 din 05 februarie 2015: „Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător sunt apreciate ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, neputând obține niciun folos material și direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare.”. După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiție de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achizițiilor publice, interesul în promovarea unei contestații este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică. Or, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, la momentul soluționării contestației, condițiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 trebuie îndeplinite în mod cumulativ. În condițiile în care nu mai există nicio posibilitate de atribuire a contractului societății contestatoare, nu mai există niciun interes actual și direct al acesteia sau posibilitatea cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante. Luând în considerare aspectele prezentate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestația formulată de .............., în contradictoriu cu ................., ca nefondată, în partea ce privește evaluarea propriei oferte și, ca lipsită de interes, în partea ce privește evaluarea ofertei declarate câștigătoare și a celei clasate pe locul II. Va respinge, ca nefondat capătul de cerere privind obligarea autorității contractante să pună la dispoziție documentele afente propunerii tehnice și financiare ale ofertantului declarat câștigător. Pagina 17 din 18

Pe cale de consecință, respingând contestația, va respinge solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de ............, în contradictoriu cu ..........., ca nefondată, în partea ce privește evaluarea propriei oferte și, ca lipsită de interes, în partea ce privește evaluarea ofertei declarate câștigătoare și a celei clasate pe locul II. Respinge, ca nefondat capătul de cerere privind obligarea autorității contractante să pună la dispoziție documentele afente propunerii tehnice și financiare ale ofertantului declarat câștigător. Respinge solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactat în 4 exemplare originale, conține 18 pagini. Pagina 18 din 18