Decizie CNSC 2371/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2371/C1/2505 Data: 22.08.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 46094/22.07.2024, formulată de ACI CLUJ SA, cu sediul în municipiul Cluj-Napoca, str. Dorobanților 70, județul Cluj, înmatriculată la Oficiul Național al Registrului Comerțului cu nr. J12/200/1991, având cod unic de înregistrare RO 200513, reprezentată legal prin administrator și convențional de SCA Basarab, Tudor, Tămâian, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul Cluj-Napoca, str. Haiducului nr. 6, județul Cluj, împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, emis de către MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în municipiul Cluj-Napoca, str. Moților nr. 1-3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Execuția lucrărilor la obiectivul de investiții: „Renovare energetică Școala Gimnazială -Liviu Rebreanu, Aleea Moldoveanu nr. 1”, - cod CPV: 45453100-8, s-au solicitat următoarele: - anularea raportului procedurii nr. 945637/12.07.2024, comunicării privind rezultatul procedurii nr. 580743/11.07.2024 și proceselor verbale de evaluare, în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara conformă și câștigătoare, oferta depusă de ofertantul MĂDBETON SRL; - anularea tuturor actelor întocmite subsecvent raportului procedurii nr. 945637/12.07.2024; - obligarea autorității contractante să reia procedura de atribuire, să reevalueze oferta depusă de ofertantul MĂDBETON SRL, iar, ca urmare a reevaluării, să stabilească și să comunice un nou rezultat al procedurii, să emită un nou raport al procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a motivelor expuse în contestație și potrivit legislației aplicabile; - acordarea la accesul efectiv la dosarul achiziției publice, inclusiv, dar fără limitare, la orice documente pentru care nu a fost dovedit caracterul confidențial, în temeiul legislației specifice; Pagina 1 din 2

- repunerea în termenul de contestare/completare a motivelor ce vizează caracterul neconform/inacceptabil, respectiv, a modalității de evaluare a ofertei clasate pe primul loc, în temeiul art. 186 din C.pr.civ. și art. 8 din Legea nr. 101/2016, ca urmare a refuzului nelegal al autorității contractante de a oferi accesul la documentele ce nu au caracter confidențial sau nu au fost probate ca fiind confidențiale din dosarul achiziției publice, cu consecința admiterii cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, în termenul legal, de 7 zile, în raport de informațiile la care va avea acces, pentru prima data, după studierea dosarului achiziției; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate acestuia prin formularea contestației. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestația depusă de ACI CLUJ SA, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Consilier de soluționare

PREȘEDINTE

Consilier de soluționare

Redactat practicaua deciziei

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 7 (șapte) pagini

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2371/C1/2505 Data: 22.08.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 46094/22.07.2024, formulată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Național al Registrului Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO 200513, reprezentată legal prin ......... și convențional de ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul ........., împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, emis de către ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Execuția lucrărilor la obiectivul de investiții: „Renovare energetică Școala Gimnazială -....., .... nr. ...”, - cod CPV: 45453100-8, s-au solicitat următoarele: - anularea raportului procedurii nr. 945637/12.07.2024, comunicării privind rezultatul procedurii nr. 580743/11.07.2024 și proceselor verbale de evaluare, în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara conformă și câștigătoare, oferta depusă de ofertantul ...............SRL; - anularea tuturor actelor întocmite subsecvent raportului procedurii nr. 945637/12.07.2024; - obligarea autorității contractante să reia procedura de atribuire, să reevalueze oferta depusă de ofertantul ...............SRL, iar, ca urmare a reevaluării, să stabilească și să comunice un nou rezultat al procedurii, să emită un nou raport al procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a motivelor expuse în contestație și potrivit legislației aplicabile; - acordarea la accesul efectiv la dosarul achiziției publice, inclusiv, dar fără limitare, la orice documente pentru care nu a fost dovedit caracterul confidențial, în temeiul legislației specifice; - repunerea în termenul de contestare/completare a motivelor ce vizează caracterul neconform/inacceptabil, respectiv, a modalității de evaluare a ofertei clasate pe primul loc, în temeiul art. 186 din C.pr.civ. Pagina 1 din 8

și art. 8 din Legea nr. 101/2016, ca urmare a refuzului nelegal al autorității contractante de a oferi accesul la documentele ce nu au caracter confidențial sau nu au fost probate ca fiind confidențiale din dosarul achiziției publice, cu consecința admiterii cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, în termenul legal, de 7 zile, în raport de informațiile la care va avea acces, pentru prima data, după studierea dosarului achiziției; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate acestuia prin formularea contestației. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: ......... SA critică raportul procedurii nr. 945637/12.07.2024 și comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 580743/11.07.2024, precum și toate actelor anterioare și/sau subsecvente și conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei depuse de ...............SRL. Prin adresa din data de 24.07.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 47221/25.07.2024, ........., în calitate de autoritate contractantă, transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......... SA, prin care solicită Consiliului respingerea, pe cale de excepție, a contestației și, pe fond, ca fiind neîntemeiată. Precizează că rezultatul procedurii de atribuire a fost comunicat contestatorului în data de 11.07.2024, prin încărcare în SEAP la secțiunea corespunzătoare, iar, împotriva acestui rezultat, ......... SA a formulat contestație, trimisă prin e-mail la data de 19.07.2024. Față de cele menționate anterior, în conformitate cu textele legale incidente, respectiv art. 8 din Legea nr. 101/2016, termenul de contestație s-a împlinit la data de 18.07.2024, transmiterea contestației la data de 19.07.2024, fiind tardivă, contestația fiind necesar a fi respinsă, ca atare. Arată că, în calculul termenului limită de depunere a contestației, ziua de 11.07.2024 nu este luată în calcul, ci, se număra termenul de depunere a contestației din următoarea zi, respectiv, 12.07.2024. Totodată, evidențiază faptul că, în raport de valoarea estimată a procedurii, legea prevede două termene de exercitare a contestației, de 7 zile și, respectiv, 10 zile, în situația de față termenul fiind de 7 zile, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016. Menționează că ziua luării la cunoștință, de către contestator, asupra actului considerat nelegal, este ziua publicării comunicării în SEAP și nu ziua de 12.07.2024, așa cum eronat contestatorul s-a raportat. În continuare, în același sens, invocă prevederile art. 182 din C.pr.civ., privind împlinirea termenului.

În conformitate cu prevederile art. 16 din Legea nr. 101/2016, sub sancțiunea respingerii contestației, ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Fiind transmisă în data de 19.07.2024, contestația este tardivă și se impune a fi respinsă, ca atare, pe cale de excepție, fără soluționarea fondului acesteia. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 47345/25.07.2024, contestatorul solicită accesul la punctul de vedere împreună cu anexele la acesta, transmise de autoritatea contractantă în legătură cu contestația. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 49435/02.08.2024, contestatorul transmite răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, prin care menționează că nici la acel moment nu i-au fost comunicate motivele care au stat la baza deciziei autorității contractante de a declara justificat prețul neobișnuit de scăzut al ofertei clasate pe primul loc, motiv pentru care reiterează solicitarea de repunere în termenul de contestare și acordare a accesului la dosarul procedurii, în conformitate cu art. 19 din Legea nr. 101/2016 și solicită respingerea argumentelor invocate de autoritatea contractantă în legătură cu contestația sa, ca neîntemeiate. Precizează că, la solicitarea sa repetată de acces la dosarul procedurii, autoritatea contractantă a răspuns negativ, de fiecare dată, sens în care face trimitere la emailurile de răspuns ale autorității din data de 15.07.2024, 16.07.2024 și 17.07.2024. Invocând prevederile art. 186 din C.pr.civ., și în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită acces la dosarul achiziției publice și repunerea în termenul de motivare a contestației. În susținere, face trimitere la jurisprudența CNSC, jurisprudența comunitară, precum și la jurisprudența Curților de Apel. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 50394/2505/C1 din 07.08.2024, Consiliul solicită ofertantului ...............SRL, în conformitate cu art. 20 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să justifice și să demonstreze prin orice mijloc de probă, caracterul confidențial al documentelor și prejudiciul adus urmare a dezvăluirii acestor informații. Prin adresa din data de 08.08.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 50882/09.08.2024, ofertantul ...............SRL răspunde solicitării Consiliului, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 50394/2505/C1 din 07.08.2024, precizând că părțile/informațiile din propunerea tehnică și din propunerea financiară au caracter confidențial, pentru a nu prejudicia interesele sale legitime în ceea ce privește secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală, inserând în acest sens, partea din propunerea tehnică și din propunerea financiară, de unde rezultă acest lucru. Pagina 3 din 8

În susținere, invocă prevederile art. 217 alin. (5) și alin. (6) coroborat cu art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016; prevederile art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016; prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și ale art. 123 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 și face trimitere la jurisprudența CNSC, jurisprudența comunitară, precum și la jurisprudența Curților de Apel. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 49965/06.08.2024, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției. Ca urmare a cererii contestatorului din cuprinsul contestației înregistrată la CNSC sub nr. 46094/22.07.2024, referitoare la consultarea dosarului aferent procedurii de licitație deschisă, organizată de autoritatea contractantă ........., în vederea atribuirii contractului având ca obiect:, „Execuția lucrărilor la obiectivul de investiții: „Renovare energetică Școala Gimnazială - ....., .... nr. ...”, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 51493/2505/C1/13.08.2024, Consiliul informează contestatorul că poate consulta, la sediul Consiliului, documentele din dosarul nr. 2505/2024, prin reprezentant delegat în acest sens, în data de 14.08.2024. Ca urmare a consultării dosarului, contestatorul ......... SA, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 52306/19.08.2024, formulează concluzii scrise, în sensul admiterii contestației. Față de motivele arătate în cuprinsul contestației, pe care contestatorul le menține în totalitate, acesta precizează, următoarele: Autoritatea contractantă a evaluat, în mod incorect, oferta desemnată câștigătoare, considerând, în mod neîntemeiat, că prețul neobișnuit de scăzut al acesteia este justificat. Precizează că, deși autoritatea contractantă a solicitat clarificări în acest sens, în mod neîntemeiat, a apreciat, apoi, răspunsul ofertantului ca fiind concludent și oferta acestuia, ca fiind conformă. Apreciază că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 136 din HG nr. 395/2016 coroborate cu ale art. 210 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pe care le invocă, în continuare. Menționează că autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului câștigător să transmită justificările de preț cu privire la o serie de articole, având în vedere prețurile neobișnuit de scăzute ale acestora, însă, ofertantul nu a pus la dispoziția comisiei de evaluare documente care să cuprindă analizele de preț pentru articolele solicitate de autoritatea contractantă, ci, doar a anexat ofertele de preț la materiale, oferta de închiriere utilaje, oferta de transport și lista cu consumurile de manoperă. De asemenea, precizează că se impunea ca autoritatea contractantă să facă verificări suplimentare, mai ales că termenul limită

de depunere a ofertelor în procedură era data de 08.03.2024, iar, termenul până la care trebuiau să fie valabile ofertele era 01.10.2024. Subliniază faptul că ofertantul câștigător nu a prezentat elemente concrete de formare a prețurilor cu privire la toate articolele, nu a depus documente care să demonstreze corectitudinea prețurilor ofertate și, totodată, să demonstreze că va reuși să ducă la îndeplinire contractul ce urmează a fi atribuit. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 47019/24.07.2024, contestatorul transmite, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210412979/1, din 23.07.2024, tranzacția nr. 1480109390/ 295672750, în cuantum de 88.000 lei, eliberată de CEC Bank Sucursala .......... Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Execuția lucrărilor la obiectivul de investiții: „Renovare energetică Școala Gimnazială -....., .... nr. ...”, - cod CPV: 45453100-8, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1064593/29.01.2024, conform căruia valoarea estimată a procedurii este între 16.769.793,09 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate preț”. În prezenta cauză, contestatorul aduce critici raportului procedurii nr. 945637/12.07.2024 și comunicării privind rezultatul procedurii nr. 580743/11.07.2024, precum și tuturor actelor anterioare și/sau subsecvente și conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei depuse de ...............SRL. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Rezultă, fără putință de tăgadă, faptul că, potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care, trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea, în fond, a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât, admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Pagina 5 din 8

Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu, din oficiu, în orice moment al soluționării contestației. Contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 46094/22.07.2024 a fost transmisă de ......... SA către Consiliu și autoritatea contractantă, în data de 19.07.2024, prin e-mail și curierat. Prin urmare, contestatorul a transmis contestația, atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă în data de 19.07.2024. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”; - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016, „Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. Având în vedere prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și ținând cont de faptul că ......... SA a luat cunoștință de actele administrative ale autorității contractante -raportul procedurii nr. 945637/12.07.2024 și comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 580743/11.07.2024, precum și de toate actele anterioare și/sau subsecvente și conexe acestora - emise în cadrul procedurii de atribuire, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei depuse de ...............SRL, la data de 11.07.2024, data publicării

acestora în SEAP, Consiliul reține că, termenul de 7 zile de depunere a contestației cu privire la înscrisul anterior menționat se îndeplinea în data de 18.07.2024 – la data de 19.07.2024 fiind deja depășit termenul legal în care ......... SA putea transmite contestația. Rezultă astfel, fără putință de tăgadă, faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației către CNSC și către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, contestatorul neputând invoca, în apărarea sa, necunoașterea legii, potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Astfel, Consiliul reține faptul ......... SA nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, de a transmite contestația în termenul legal, atât către Consiliu, cât și către autoritatea contractantă. Solicitarea contestatorului de repunere în termenul de contestare, urmează a fi respinsă, ca neîntemeiată, deoarece, contrar susținerilor acestuia, actul atacat de către acesta, respectiv, adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 580743/11.07.2024 (pag. 99 din dosarul achiziției, numerotarea olografă a autorității contractante) conține toate elementele prevăzute la art. 215 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, motiv pentru care, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 186 alin. (1) Cpc, nefiind demonstrată existența unor motive temeinic justificate pentru care ......... SA a transmis contestația în data 19.07.2024 și nu s-a încadrat în termenul de contestare, care a expirat în data 18.07.2024. Nimic nu împiedica societatea contestatoare să transmită prezenta contestație până la data 18.07.2024, astfel încât, ulterior, să permită jurisdicției Consiliului să analizeze pe fond, cu respectarea principiului disponibilității, eventualele argumente punctuale transmise de contestator cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei câștigătoare rezultate din studierea dosarului cauzei. Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond (…), iar, când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: „Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul, va respinge, ca tardivă, contestația depusă de ......... SA, în contradictoriu cu .......... Pagina 7 din 8

Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestația depusă de ......... SA, în contradictoriu cu .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Consilier de soluționare

PREȘEDINTE

Consilier de soluționare

Redactat practicaua deciziei

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 7 (șapte) pagini