Decizie CNSC 1327/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi caile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publica, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1327/C10/1085 Data: 25.05.2024 Prin contestaţia nr. 7/03.04.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20788/04.04.2024, depusă de PRO TEHNIC SRL, cu sediul în Cluj-Napoca, Str. A. Vlaicu nr. 38/32, avand codul unic de înregistrare RO15124236, număr de înregistrare la ORC J12/47/2003, reprezentată legal prin administrator Cristian Mureșan, împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Materie primă pentru stiksuri”, cod CPV 24322100, de către SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA, cu sediul în Mediaș, Piața C.I. Motaș, nr. 4, județul Sibiu, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: -Anularea rezultatului procedurii consemnat in Adresa nr. 13.411/29 martie 2024 prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă și exclusă în consecinţă, respectiv a actelor de evaluare care au stat la baza emiterii rezultatului procedurii cu privire la această ofertă; -Anularea rezultatului procedurii și a actelor care au stat la baza emiterii acestuia in ceea ce priveşte stabilirea ofertei câștigătoare; -Obligarea entității contractante la reevaluarea ofertelor conform considerentelor deciziei ce se va pronunţa. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de PRO TEHNIC SRL în Pagina 1 din 2

contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi caile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publica, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 7/03.04.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20788/04.04.2024, depusă de ..., cu sediul în ..., avand codul unic de înregistrare ..., număr de înregistrare la ORC ..., reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Materie primă pentru stiksuri”, cod CPV 24322100, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: -Anularea rezultatului procedurii consemnat in Adresa nr. 13.411/29 martie 2024 prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă și exclusă în consecinţă, respectiv a actelor de evaluare care au stat la baza emiterii rezultatului procedurii cu privire la această ofertă; -Anularea rezultatului procedurii și a actelor care au stat la baza emiterii acestuia in ceea ce priveşte stabilirea ofertei câștigătoare; -Obligarea entității contractante la reevaluarea ofertelor conform considerentelor deciziei ce se va pronunţa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează.

Contestatorul învederează că a depus o ofertă în conformitate cu prevederile legale în vigoare si cele ale documentaţiei de atribuire. După o evaluare deficitară, fără nicio solicitare de clarificări sub acest aspect, în data de 29 martie 2024, entitatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii prin care i s-a adus la cunoștință că oferta a fost exclusă ca inacceptabilă. În motivarea deciziei se arată că documentul ar fi avut ca temei art. 143 alin. 2 lit. e din HG nr. 394/2016, entitatea apreciind că societatea s-ar afla în situația reglementată de art. 180 alin. 1 lit. g din Legea nr 99/2016 ca urmare a existenței documentului constatator 42908/15.03.2023. Decizia entității contractante este nelegală. Ca o prima critică se invocă temeiul de drept precizat, respectiv dispoziţiile art. 143 alin. 2 lit. e din HG nr. 394/2016 nu au legătură cu motivarea comunicării de rezultat, textul articolului invocat reglementând ca motiv de excludere aspecte de ordin financiar și nu de eligibilitate. Deși motivarea actelor administrative în fapt și drept reprezintă o condiţie sine qua non pentru ca destinatarului acestora să-i fie garantat în concret dreptul la apărare și ca atare, nemotivarea atrage nulitatea actului emis, și pe fondul susţinerilor, decizia entității este neîntemeiată. Potrivit Fișei de date a achiziţiei Cap III.1.1) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale: Cerinţa nr. I Ofertanţii, asociaţii și terţii susţinători nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016. Prezentei spete i se aplică următoarele prevederi legale: • Art. 161 alin (8) din HG nr. 394/2016 stabilesc ca atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflecta îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege. • Lege nr. 99/2016: art. 180, art. 184. Pentru o justă raportare la prevederilor art. 180 litera g) din Legea 99/2016, comisiile de evaluare au obligaţia de a avea în vedere şi jurisprudenţa europeană, cum ar 11 Hotărârea CJUE din 13 decembrie 2012, în cauza C-465/11. În procedura Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. împotriva Poczta Polska SA, relevante fiind cel puţin următoarele paragrafe: „30. noțiunea „abatere gravă trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau o neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, nu orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei parii din acest contract nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; 31. constatarea existenţei unei „abateri grave" necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete .fi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză." 2

Deși entitatea contractantă avea obligaţia conform art. 161 alin. (8) din HG nr. 394/2016 să efectueze verificări cu privire la îndeplinirea cumulativă a condiţiilor impuse de lege inainte de a exclude oferta, în mod evident acestea nu au fost făcute nici măcar formal, întrucât ofertantului nu i s-a adresat vreo solicitare de clarificări, sens în care nu a putut justifica lipsa incidenţei motivului de excludere reglementat de art. 180 din Lege. Entitatea s-a limitat in a exclude de plano oferta deși prevederile mai sus citate stabilesc în mod clar posibilitatea ofertantului de clarifica dacă existența documentului constator impune sau nu excluderea ofertei. Existența unui document constatator nu trebuie utilizat ca un instrument de excludere a oricărui operator economic, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe chiar o culpă a autorităţii contractante sau a altor evenimente nu (exclusiv) a operatorului economic. Astfel, aprecierea lasată la latitudinea entităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că simpla existenţă a documentului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului. În speţă, documentul constatator invocat a fost fost emis ca urmare a imposibilităţii obiective a contestatorului de a furniza produsele aferente contractului în cauză, mai precis pale elicopter. Imposibilitatea furnizării acestor pale pentru elicopter a venit în contextul în care elicopterul Mi-17 se fabrică într-un singur loc in lume, mai exact Rusia, iar în contextul izbucnirii războiului Ruso-Ukrainean graniţele s-au închis, orice colaborare cu Rusia a fost strict interzisă iar firma a fost pusă în imposibilitatea de a mai livra aceste produse utilizatorului final MAI. Compania a depus toate eforturile omeneşti pentru a livra acest produs la timp, conform contractului asumat dar, din păcate, factori externi binecunoscuţi tuturor și care se datorează acestui război au făcut ca acest contract să nu poată fi onorat. În plus, ca o paranteză, compania a plătit acest produs, anterior închiderii tranzacţiilor oficiale cu Rusia, din păcate compania nu a mai putut primi niciodată acest produs pentru care a plătit și nici nu și-a mai recuperat sumele achitate. Neonorarea contractului nu a produs prejudicii majore autorității contractante, aceasta având la dispoziţie garanţia de bună execuţie pe care a și executat-o, astfel încât orice potenţială daună (care nu a fost din culpa sa) a fost acoperită. Contestatorul nu a făcut niciodată obiectul unei condamnări pronunţată printr-o hotărâre definitivă prin care să i se interizică participarea la proceduri de achiziţie publică. De asemenea, firma nu s-a făcut niciodată vinovată de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace, pe care autorităţile contractante le poate justifica. În consecinţă, abaterea contractuală vizată de documentul constatator reținut în decizia de excludere s-a datorat unor probleme neimputabile contestatorului.

Motivul de excludere de la lit. g) este transpus din Directiva europeană, care se referă la deficienţe semnificative şi persistente, însă în sarcina contestatorului nu pot fi reţinute aceste deficienţe şi cu atât mai puţin în baza documentului constatator, pretinsele prejudicii au fost acoperite prin reţinerea GBE. Relevantă în cauză este şi hotărârea din 03.10.2019, pronunţată în Cauza C-267/18 (... împotriva ...) de C.J.U.E., clar şi soluţia pronunţată în cauza C-387/19 (RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel BVBA împotriva Vlaams Gewest). În egală măsură, documentele constatatoare nu au un caracter determinant în verificarea cazului de excludere facultativă prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În acest sens, atât practica constantă a C.N.S.C. cât şi jurisprudenţa naţională în materie (determinată de jurisprudenţa CJUE amintită) sunt în sensul că, inclusiv în situaţia confirmării judiciare a valabilităţii unui document constatator, entitatea contractantă efectuează o analiză proprie a motivului de excludere şi prin prisma gravităţii abaterii săvârşite dar şi a dovezilor aduse de ofertant în susţinerea fiabilităţii şi credibilităţii sale. Pe de altă parte, câtă vreme, chiar şi în ipoteza existenţei abaterii grave, ofertantul poate să facă dovada măsurilor corective adoptate pentru remedierea comportamentului său, a fortiori are posibilitatea de a dovedi însăşi inexistenţa abaterii care i s-a imputat ori caracterul neiniputabil ori lipsit de consecinţe al acestuia. În speţă: (i) Pe de o parte, entitatea contractantă nu i-a permis să justifice lipsa incidenţei motivului de excludere reglementat de art. 180 din lege; (ii) Pe de altă parte, documentul constatator invocat a fost emis în circumstanţe care nu au avut la baza culpa contestatorului, mai mult, a făcut toate demersurile necesare procurării bunurilor ce faceau obiectul contractului, plătind sumele necesare livrării lor; (iii) Eventualul prejudiciu al autorității contractante a fost stins ca urmare a reţinerii garanţiei de bună execuţie, aceasta fiind dovada suficientă în accepţiunea legislaţiei în vigoare pentru lipsa incidenţei art. 180. Pentru toate aceste considerente, contestatorul solicită admiterea contestației asa cum a fost formulată. Prin adresa nr. 15253/09.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 21913/09.04.2024, entitatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestație, în care precizează următoarele: În urma verificării ofertelor depuse și aplicării criteriului de atribuire, comisia de evaluare a stabilit faptul că pe locul I în clasament se află .... Din acest motiv, comisia de evaluare a solicitat ofertantului ... să prezinte documentele suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE. Pe parcursul evaluării ofertelor depuse, comisia de evaluare este obligată să verifice documentele depuse de către toți ofertanții prin prisma 4

aceloraşi principii și reguli de participare. În acest caz toți ofertanţii au declarat în DUAE faptul că nu se încadreaza in motivele de excludere, inclusiv ofertantul .... Ca atare în formularul standard DUAE, ... S.R.L. a precizat la partea III: Motive de excludere respectiv litera C: Motive legate de insolvenţă, conflict de interese sau abateri profesionale, faptul că nu se află in situaţia de încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Cu toate acestea, în SEAP este publicat cu data de 11.05.2023, de către Ministerul Afacerilor Interne - Unitatea Speciala de Aviaţie Bucureşti, documentul constatator negativ cu nr. 42908 din 15.03.2023 pentru S.C. ... S.R.L. în care este precizat faptul ca acesta nu si-a îndeplinit obligaţiile contractuale in termenul stabilit prin caietul de sarcini, fapt care a condus la rezilierea contractului (rezilierea fiind consemnata în SEAP). Plecând de la documentaţia de atribuire pusă la dispoziţia tuturor operatorilor economici aceasta prevede la punctul IV.4) Prezentarea ofertei la litera D) Retragerea, înlocuirea şi modificarea ofertelor, faptul ca operatorii economici care, fie nu prezintă sau prezintă informaţii parţiale cu privire la propria lor situaţie privind incidenţa motivelor de excludere sau îndeplinirea criteriilor de calificare si selecţie sau care se fac vinovaţi de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante vor fi respinşi, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor/consecinţelor legale incidente. Legea 99/2016 articolul 180 alin (1) prevede faptul ca Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. De asemenea, potrivit Notificării ANAP cu privire la situaţia de excludere reglementata de art. 167 alin 1 lit g din Legea nr. 98/2016 (si care devine aplicabila si in cazul art. 180 alin 1 lit g din Legea 99/2016), se considera că o situatie de excludere reprezintă acea încălcare gravă a obligaţiilor contractuale care a condus la încetarea anticipată a respectivului contract. Legea 99/2016 articolul 180 alin (6) prevede faptul ca in sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic.

In documentul constatator negativ cu nr. 42908 din 15.03.2023 este precizat ca S.C. ... S.R.L. nu si-a îndeplinit obligaţiile contractuale in termenul stabilit prin caietul de sarcini, fapt care a condus la rezilierea contractului (rezilierea fiind consemnata in SEAP). Potrivit articolului 184 alin (5) lit. b) situatia de excludere reglementata de art. 180 se întinde pe o perioadă de 3 ani de la data la care s-a produs situaţia, fapta sau evenimentul relevant, iar documentul constatator mentionat a fost postat in SEAP la data de 11.05.2023, rezultând valabilitatea acestuia. Ca atare, comisia de evaluare a constatat faptul ca sunt îndeplinite condiţiile stipulate la articolul 180 alin. (1) lit. g) si a ajuns la concluzia ca acestea sunt indeplinite in mod cumulativ motiv pentru care s-a si postat in SEAP documentul constatator negativ cu nr. 42908 din 15.03.2023. Mai mult, conform articolului 182 din Legea 99/2016 entitatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. Având in vedere cele mentionate mai sus, comisia de evaluare a constatat faptul că S.C. ... S.R.L. se află in situatia de excludere reglementata de art. 180 alin (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 oferta fiind respinsa ca inacceptabila fara a mai fi analizate documentele suport DUAE. Contestatoarea consideră că analiza comisiei este una formală întrucat nu au fost solicitate clarificări pentru a justifica lipsa incidenţei motivului de excludere reglementat de art. 180 din Lege. Intr-adevar articolul 184 alin. (1) Legea nr. 99/2016 prevede faptul ca orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Însă în situatia de fapt ofertantul nu a uzat de acest drept, nu a consemnat in DUAE situatia reala in care se afla si nu a precizat nici un document care sa ateste credibilitatea acestuia. În acest sens trebuie avute in vedere următoarele reglementări: - articolul 221 alin. (1) din Legea 99/2016 care prevede faptul ca in cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. - articolul 140 alin. (1) din H.G. 394/2016 potrivit caruia comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. - articolul 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 care prevede faptul ca Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin 6

clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. Cu alte cuvinte, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări/completări numai dacă informaţiile/documentele cuprinse în oferta sunt incomplete sau numai în scopul lămuririi unor aspecte determinate de existenţa unor neconcordanţe între informaţiile prezentate în cadrul DUAE si în condiţiile în care informaţiile sunt susţinute de alte precizări existente la nivelul aceluiaşi DUAE sau a unui DUAE depus de subcontractant/terţ susţinător/asociat (a se vedea Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE). Ori in situatia de fata nici o informaţie si nici un document din cadrul ofertei depuse de către S.C. ... S.R.L. nu creează un context legal pentru solicitarea de clarificări privind situația de excludere reglementată de art. 180 Legea nr. 99/2016 și în care acesta se află de fapt. O solicitare de clarificari in acest sens ar fi creat un avantaj evident in favoarea contestatoarei care nu a completat DUAE potrivit situatiei sale reale. Nu intra in obligaţia comisiei de evaluare sa solicite clarificari in acest sens, ci ofertantul putea furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Contestatoarea ... S.R.L. invocă o imposibilitate obiectivă în ceea ce priveşte livrarea produselor pentru care s-a emis Document Constatator negativ. Cu toate acestea, deși s-a invocat apariţia unei situaţii imprevizibile neimputabile contestatoarei constând in devierea rutelor obişnuite de transport datorita războiului din Fâşia Gaza, Ministerul Afacerilor Interne - Unitatea Speciala de Aviaţie Bucureşti, a considerat că existența cazului fortuit nu a fost probată, fapt care a condus la sancţionarea contestatoarei prin executarea garanţiei de bună execuţie. ... S.R.L. susţine faptul că entitatea contractanta nu i-a permis să justifice lipsa incidenţei motivului de excludere reglementat de art. 180 din Lege. Însă potrivit art. 184 alin. (1) Legea 99/2016 prevede faptul că orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Cu alte cuvinte se analizează credibilitatea ofertantului și nu incidenţa motivului de excludere întrucât motivul de excludere a fost deja analizat de către Ministerul Afacerilor Interne și s-a consolidat prin documentul constatator negativ publicat în SEAP și neatacat în termen. În ceea ce priveşte credibilitatea contestatoarei, aceasta nu a precizat in DUAE faptul ca pentru S.C. ... S.R.L. s-a emis un Documentul constatator negativ în care este precizat ca acesta nu și-a îndeplinit obligaţiile contractuale în termenul stabilit prin caietul de sarcini, fapt care a condus la rezilierea contractului (rezilierea fiind consemnată în SEAP). Mai mult, tot pentru stabilirea credibilităţii contestatoarei se arată că ofertantul S.C. ... S.R.L. a încheiat cu S.N.G.N. ROMGAZ S.A. contractul

nr. 44566 data 19.02.2024 avand ca obiect "Substanţe absorbante si adsorbante” Lot 1 Trietilenglicol. În baza acestui contract, contestatoarea trebuia să livreze Trietilenglicol. Însă în data de 01.03.2024, întrucât producătorul Trietilenglicolului (Matanger-India) este din Asia (China), ... a solicitat prelungirea termenului de livrare ca urmare a izbucnirii conflictului din Fâşia Gaza. ... a mai motivat faptul că în urma conflictului au crescut riscurile de securitate asupra navelor care tranzitează Marea Roşie/ Golful Aden. Tot din motivare a rezultat faptul că s-a modificat traseul navelor de transport marfă în jurul Africii, traseul fiind mult mai lung, decalându-se durata de la 30-45 zile la 90 zile. Termenul de livrare cuprins in contractul sus menţionat era de 60 zile, insa conform celor expuse mai sus S.C. ... S.R.L. a solicitat o prelungire a termenului de livrare cu încă 60 zile, adica dublul termenului solicitat prin caietul de sarcini. De asemenea, in SEAP există mai multe documente constatatoare în care este consemnat faptul că ... S.R.L. a livrat produsele contractate cu întârziere. Drept dovada, se arată câteva din documentele constatatoare postate pe SEAP: 1) Document constatator publicat in SEAP cu nr. AD1115196/07.02.2024, emis de Universitatea de Vest din Timişoara, aferent contractului nr. 63993/10488/14.12.2020, avand ca obiect livrarea, montarea configurarea si punerea in funcţiune a unui generator pentru Hipertermia Magnetica cu accesorii, unde se arata că furnizorul a realizat cu întârziere livrarea produsului, fiind calculate penalitati de întârziere; 2) Document constatator publicat în SEAP cu nr. ADI 073688/11.11.2022, emis de SNGN Romgaz Sucursala SIRCOSS, aferent contractului nr.20809/17.17.20218, avand ca obiect Manifold de erupţie - 3 buc., in care se mentioneaza ca furnizorul nu a livrat la timp produsele, calculandu-i-se penalități; 3) Document constatator publicat in SEAP cu nr. AD1064773/ 13.05.2022, emis de SNGN Romgaz Sucursala SIRCOSS, aferent contractului nr. 21290/06.09.2018, avand ca obiect Carotiera mecanica in care se mentioneaza ca furnizorul nu a livrat la timp produsele, calculandu-i-se penalități; 4) Document constatator publicat în SEAP cu nr. AD1064773/ 13.05.2022, emis de SNGN Romgaz Sucursala de Producţie Energie Electrică lernut, aferent contractului nr. 35475/19.11.2021, avand ca obiect Rulmenţi cu bile si cu role, in care se mentioneaza ca furnizorul nu a livrat la timp produsele, calculandu- i-se penalități; 5) Document constatator publicat in SEAP cu nr. AD1060186/04.03.2022, emis de Electrocentrale Bucureşti S.A., aferent contractului nr. 634/23.11.2021,avand ca obiect Debitmetre AMC,in care se mentioneaza ca termenele contractuale au fost depăşite,au fost 8

calculate penalitati de intarziere, colaborarea nu a fost foarte buna, iar produsele livrate au fost neconforme cu cerinţele caietului de sarcini; 6) Document constatator publicat in SEAP cu nr. AD1046349/ 16.07.2021,emis de SNGN Romgaz - Sucursala TG.Mures, aferent contractului nr.27342/2020- lot 2 - FILTRE - , unde se arata ca s-au livrat produsele cu o intarziere de 216 zile, calculandu-se penalitati de intraziere. 7) Document constatator publicat in SEAP sub nr. ..., emis de SNGN

Romgaz

-

Sucursala

Medias,

aferent

contractului 40523/28.02.2023, in care se arata ca nu s-a livrat intreaga cantitate conform contractului, s-au perceput penalitati de intarziere din suma datorata pana la data notificării de catre SC ... (13,33% din cantitatea totală a contractului nu a fost livrată). Îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către ... S.R.L. se caracterizează prin repetate întârzieri în livrarea produselor şi deşi au fost plătite penalităţile prevăzute în contract, prin Notificarea ANAP cu privire la situaţiile de excludere este permisa acceptarea și nu este prevăzută obligaţia entităţii contractante de a accepta în procedură un ofertant care se află în această situaţie. În concluzie, se solicită respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată și nefondată. În drept, se întemeiază prezentul Punct de vedere pe dispoziţiile Legii nr. 101/2016, coroborat cu dispoziţiile Legii nr. 99/2016 si ale H.G. nr. 394/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 22701/12.04.2024, contestatorul a transmis „Note scrise” prin care combate susținerile entității contractante, astfel: I. Entitatea contractantă recunoaşte faptul ca a aplicat în mod formal prevederile art. 180 din lege, în sensul că simpla existență a documentului constatator a atras excluderea ofertei, fără nicio altă solicitare de clarificări și/sau verificări prealabile. Procedând astfel, entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 161 alin (8) din HG nr. 394/2016 care stabilesc ca atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege. Existența unui document constator nu trebuie utilizat ca un instrument de excludere a oricărui operator economic, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe chiar o culpă a autorităţii contractante sau a alor evenimente nu (exclusiv) a operatorului economic. Astfel, aprecierea lasată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că simpla existenţă a documentului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului.

Contrar susţinerilor entității contractante, documentul constatator invocat a fost emis ca urmare a imposibilităţii obiective de a furniza produsele aferente contractului în cauză, mai precis pale elicopter Mi-17. Imposibilitatea furnizării acestor pale a venit în contextul în care elicopterul Mi-17 se fabrică într-un singur loc în lume, mai exact Rusia, iar în contextul izbucnirii războiului Ruso-Ukrainean, graniţele s-au închis, orice colaborare cu Rusia a fost strict interzisă iar firma a fost pusă în imposibilitatea de a mai livra aceste produse utilizatorului final MAI. Atat din documentul constatator cat si din ordinul de plata depus la dosar, contestatorul a făcut dovada achitarii prejudiciului astfel încât nu se poate vorbi despre incidenţa dispoziţiilor art. 180 din lege. De altfel, acesta este si motivul pentru care ofertantul a bifat NU la rubrica din DUAE, tocmai pentru că NU se află în situația de excludere reglementată de art. 180 din lege. Reaua credinţă a entității contractante este cu atât mai evidentă cu cât dovada achitării prejudiciului rezultă chiar și din documentul constatator indicat de entitate, astfel încât o minimă verificare ar fi confirmat lipsa incidenţei art 180. Contestatorul depune o decizie CNSC recentă care confirmă faptul că existența unui document constator negativ nu poate atrage de plano excluderea din procedură. 2. Decizia de excludere a ofertei a avut la baza documentul constatator nominalizat si nu au fost pretinse alte motive. Prin urmare, documentele amintite in punctul de vedere nu fac obiectul prezentei proceduri. Chiar și așa, cifra de afaceri provine în proporţie de peste 99% din contracte de achiziţie publică. Oricât de profesionişti ar fi, în practică există situații în care pot surveni întârzieri sau alte impedimente chiar și străine de culpa furnizorului care să atragă documente constatatoare negative. Contestatorul a achitat pretinsele prejudicii atat cele vizând documentul constatator indicat in decizia de excludere, cat si in cele menționate de entitate în punctul de vedere, conform dovezilor anexate. 3. Din verificările făcute, nici în privinţa ofertantului clasat pe locul 1 entitatea nu a întreprins verificări, și acest ofertant având emise în sarcina sa documente constatatoare negative cu prejudicii însemnate, emise chiar de entitatea contractantă în cauză. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 21816/09.04.2024, ... a transmis recipisa de consemare nr. 210129382/1 din 08.04.2024, eliberată de CEC BANK – Sucursala Cluj, în valoare de 351.680 lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Materie primă pentru stiksuri”, cod CPV 24322100. 10

În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Până la data limită de depunere a ofertelor au depus oferte un număr de 3 ofertanți, printre care și contestatorul, aspecte consemnate în Raportul procedurii nr. 13.410/29.03.2024. Potrivit aceluiași document, oferta contestatorului a fost respinsă, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de RADIAL SOLUTIONS SRL. Nemulțumită de rezultatul procedurii, contestatoarea ... a depus contestație la Consiliu, ce face obiectul dosarului nr. 1085/2024. Se reține că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 13.411/29.03.2024, entitatea contractantă i-a adus la cunoștință ... că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă în baza art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016 (nu lit. e), cum eronat scrie în comunicare), deoarece se află în situația de excludere din procedură reglementată de art. 180 alin. (1) lit. g) și art. 182 din Legea nr. 99/2016, pe motiv că există în SEAP documentul constatator negativ nr. 42908/15.03.2023 în care este precizat că ... nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale în termenul stabilit, ceea ce a condus la rezilierea contractului; în formularul standard DUAE prezentat în procedură, ofertantul nu a precizat nimic legat de documentul menționat, se mai menționează în adresă. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că în formularul standard DUAE, ... S.R.L. a precizat la partea III: Motive de excludere respectiv litera C: Motive legate de insolvenţă, conflict de interese sau abateri profesionale, faptul că NU se află în situaţia de încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Într-adevăr, ofertanții sunt obligați să completeze DUAE prin indicarea existenţei documentului constatator/documentelor constatatoare, urmând ca autoritatea contractantă să aprecieze ulterior cu privire la încadrarea în situaţia de excludere prevăzută de dispozițiile legale aplicabile. În SEAP se află publicat de către Ministerul Afacerilor Interne - Unitatea Speciala de Aviaţie Bucureşti, documentul constatator negativ cu nr. 42908 din 15.03.2023 pentru S.C. ... S.R.L., în care se precizează - la cap. 5 - că acesta nu și-a îndeplinit obligaţiile contractuale în termenul stabilit, fapt care a condus la rezilierea contractului (rezilierea fiind consemnată în SEAP); se reține că este vorba despre contractul nr. 39697/28.07.2022, având ca obiect furnizarea de set de pale EP pentru elicopterele Mi – 17. Raportat la situația menționată anterior, Consiliul apreciază că sunt relevante următoarele dispoziții legale: - art. 180 din Legea nr. 99/2016, „(1) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior,

iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune - interese sau alte sancţiuni comparabile” (6) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic”. -Art. 182 din același act normativ precizează că: „Entitatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. (....) - potrivit Notificării ANAP cu privire la situaţia de excludere reglementata de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, se consideră că o situație de excludere reprezintă acea încălcare gravă a obligaţiilor contractuale care a condus la încetarea anticipată a respectivului contract. Totodată, se reține că la punctul IV.4) Prezentarea ofertei din fișa de date a achiziției, la litera D) Retragerea, înlocuirea şi modificarea ofertelor, se prevede că: „Prezumția de legalitate si autenticitate a documentelor prezentate: ofertantul își asumă răspunderea exclusivă pentru legalitatea si autenticitatea tuturor documentelor prezentate în original,

copie

si/sau copie „conformă cu originalul” în vederea participării la procedură. În acest scop, analizarea de către comisia de evaluare a documentelor prezentate de ofertanți nu angajează din partea acesteia nicio răspundere sau obligație fată de acceptarea respectivelor documente ca fiind autentice sau legale si nu înlătură răspunderea exclusivă a ofertantului sub acest aspect. În acest sens, operatorii economici care, fie nu prezintă sau prezintă informații parțiale cu privire la propria lor situație privind incidenta motivelor de excludere sau îndeplinirea criteriilor de calificare si selecție sau care se fac vinovați de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea entității contractante vor fi respinși, cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor/consecințelor legale incidente”. Având în vedere cele menționate mai sus, entitatea contractantă a constatat că S.C. ... S.R.L. se află în situația de excludere reglementată de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 și a procedat în consecință, în mod întemeiat în aprecierea Consiliului, după cum se va arăta în continuare. ... S.R.L. susţine că entitatea contractantă nu i-a permis să justifice lipsa incidenţei motivului de excludere reglementat de art. 180 din Lege. 12

Ori, în situația de față, nici o informaţie și nici un document din cadrul ofertei depuse de către ... nu creează un context legal pentru solicitarea de clarificări, întrucât ofertantul nu a precizat în DUAE existența unui Document constatator negativ potrivit căruia nu și-a îndeplinit obligaţiile contractuale în termenul stabilit, deși avea această obligație. De asemenea, în SEAP există mai multe documente constatatoare în care este consemnat faptul că ... S.R.L. a livrat produsele contractate cu întârziere. -

Document

constatator

publicat

în

SEAP

cu

nr. AD1115196/07.02.2024, emis de Universitatea de Vest din Timişoara, aferent contractului nr. 63993/10488/14.12.2020, având ca obiect livrarea, montarea configurarea și punerea în funcţiune a unui generator pentru Hipertermia Magnetica cu accesorii, unde se arată că furnizorul a realizat cu întârziere livrarea produsului, fiind calculate penalități de întârziere; - Document constatator publicat în SEAP cu nr. AD1064773/ 13.05.2022, emis de SNGN Romgaz Sucursala de Producţie Energie Electrică lernut, aferent contractului nr. 35475/19.11.2021, având ca obiect Rulmenţi cu bile și cu role, în care se menționează ca furnizorul nu a livrat la timp produsele, calculându- i-se penalități; -

Document

constatator

publicat

în

SEAP

cu

nr. AD1060186/04.03.2022, emis de Electrocentrale Bucureşti S.A., aferent contractului nr. 634/23.11.2021, având ca obiect Debitmetre AMC, în care se menționează că termenele contractuale au fost depăşite, au fost calculate penalități de întarziere, iar

produsele livrate au fost neconforme cu cerinţele caietului de sarcini; - Document constatator publicat în SEAP cu nr. AD1046349/ 16.07.2021, emis de SNGN Romgaz - Sucursala TG.Mures, aferent contractului nr.27342/2020- lot 2 - FILTRE - unde se arată că s-au livrat produsele cu o întârziere de 216 zile, calculându-se penalități de întârziere. - Document constatator publicat în SEAP sub nr. AD1121248/08.04.2024, emis de SNGN Romgaz - Sucursala Medias, aferent contractului 40523/28.02.2023, în care se arată că nu s-a livrat întreaga cantitate conform contractului, s-au perceput penalități de întârziere din suma datorată până la data notificării de către SC ... (13,33% din cantitatea totală a contractului nu a fost livrată). Rezultă că ... S.R.L. a avut repetate întârzieri în livrarea produselor în mai multe contracte încheiate cu diverși beneficiari, fapt ce a condus la neîndeplinirea contractelor respective. Cât privește atitudinea entității contractante, se reține că aceasta dispune de un drept de apreciere în ceea ce privește excluderea din procedură, în cazul incidenței dispozițiilor legale sus citate, entitatea fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.

Dispozițiile enunțate stabilesc dreptul de apreciere al autorității contractante în ceea ce privește măsura excluderii și atâta timp cât acest drept de apreciere se exercită în limitele impuse de lege și cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică nu poate fi apreciat ca abuziv, aceasta având posibilitatea de a exclude sau, dimpotrivă, de a păstra operatorul în procedură. Dreptul de apreciere nu poate fi cenzurat de organismul de control, dat fiind că exercitarea lui antrenează o opțiune unilaterală a entității de a se angaja în viitor în relații contractuale cu întreprinderi al căror comportament a fost pus, într-un mod semnificativ și cu suficientă certitudine, sub semnul îndoielii. Un astfel de drept de apreciere ar putea face obiect al controlului numai în măsura în care exercitarea lui s-ar face abuziv, dincolo de limitele impuse de lege. Or, în cazul dedus judecății, entitatea a analizat și a prezentat motivele pentru care soluția menținerii în procedură a contestatoarei, nu se impune. În atari circumstanțe, Consiliul face trimitere la art. 101 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului: (…)Ținând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecințele eventualei sale decizii eronate, autoritățile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă, în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale și obligatorii privind prezența motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligațiile care îi revin, inclusiv obligațiile legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale, cu excepția unor dispoziții contrare dreptul intern. Acestea ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic (…). Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 14

29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24.

31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă.

34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice”. În contextul în care ... nu a declarat în DUAE existența documentului constatator negativ deși era obligat prin lege și prin fișa de date a achiziției (punctul IV.4) lit. D) citat mai sus, Consiliul apreciază că nu avea sens solicitarea unor lămuriri pentru demonstrarea credibilității ofertantului, entitatea adoptând în final măsura corectă de respingere a ofertei. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod întemeiat entitatea contractantă a respins oferta depusă de ..., criticile contestatorului fiind neîntemeiate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.