Decizie CNSC 1252/2024

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1252/C5/1371 Data: 10.05.2024 Prin contestația nr. 19541/22.04.2024 de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 25230/23.04.2024, formulată de către SGPI SECURITY FORCE SRL, cu sediul în București, str. Vatra Dornei nr. 11, bl. 18, sc 2, et. 1, ap. 50, sector 4 și sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Splaiul Unirii nr. 313 sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/15513/2008, având CUI RO 24452844, împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a Raportului Procedurii nr. 414/18.04.2024, emise de către MUZEUL NAȚIONAL BRĂTIANU, cu sediul în str. Ion I.C. Brătianu nr. 37, Ștefănești, jud. Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „servicii de pază la Muzeul Național Brătianu situat în Ștefănești str. Ion I.C. Brătianu nr. 37 jud. Argeș”, se solicită: 1. admiterea ca fondată a contestației formulate de SGPI SECURITY FORCE SRL împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a raportului procedurii nr. 414/18.04.2024 privind rezultatul procedurii de atribuire în ceea ce privește admisibilitatea ofertei clasate pe locul I în clasament precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia prin înlăturarea aspectelor nelegale. 2. anularea împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a raportului procedurii nr. 414/18.04.2024 privind rezultatul procedurii de atribuire a ofertei declarate câștigătoare, înscrisuri pe care înțelegem să le criticăm pentru netemeinicie și nelegalitate, precum și toate actele subsecvente emise de autoritatea contractantă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată de autoritatea contractantă, și declină competența de soluționare a contestației formulate de SGPI SECURITY FORCE SRL, în contradictoriu cu MUZEUL NAȚIONAL BRĂTIANU, în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalul București - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul București - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ....../C5/........ Data: ........... Prin contestația nr. 19541/22.04.2024 de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 25230/23.04.2024, formulată de către ......................., cu sediul în București, str. Vatra Dornei nr. 11, bl. 18, sc 2, et. 1, ap. 50, sector 4 și sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Splaiul Unirii nr. 313 sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. .........., având CUI RO .........., împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a Raportului Procedurii nr. 414/18.04.2024, emise de către ......................., cu sediul în str. Ion I.C. Brătianu nr. 37, Ștefănești, jud. Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „servicii de pază la ....................... situat în Ștefănești str. Ion I.C. Brătianu nr. 37 jud. Argeș”, se solicită: 1. admiterea ca fondată a contestației formulate de ....................... împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a raportului procedurii nr. 414/18.04.2024 privind rezultatul procedurii de atribuire în ceea ce privește admisibilitatea ofertei clasate pe locul I în clasament precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia prin înlăturarea aspectelor nelegale. 2. anularea împotriva comunicării nr. 417/19.04.2024 și a raportului procedurii nr. 414/18.04.2024 privind rezultatul procedurii de atribuire a ofertei declarate câștigătoare, înscrisuri pe care înțelegem să le criticăm pentru netemeinicie și nelegalitate, precum și toate actele subsecvente emise de autoritatea contractantă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 7

Contestatorul solicită Consiliului să observe că decizia autorității contractante de a declara oferta câștigătoare este nelegală în raport de cerințele din cadrul documentației de atribuire și legislației incidente în procedură cu precădere a legislației muncii din următoarele motive: Contestatorul susține că membrii comisiei de evaluare erau ținuți să respecte întocmai dispozițiile art. 133 din HG nr. 395/2016. Astfel, susține că propunerile financiare ale operatorului economic clasat pe locul 1 nu conțin prețuri care sunt rezultatul liberei concurențe și care să fie justificate. Solicită Consiliului să constat de prețul ofertat de .......................nu poate să acopere nici măcar salariul de bază, concediul de odihnă și contribuția asigurătorie pentru muncă, susținând că pentru a ajunge la un tarif scăzut, societatea declarată câștigătoare procedează la diferite „mașinațiuni financiare” ilegale din punct de vedere legislativ în ceea ce privește profitul atunci când afirmă că repartizează o parte din profit pentru acest contract. Alocarea profitului unei societăți comerciale pentru susținerea unui contract nu este legală. În susținerea contestației invocă art. 210 din Legea nr. 98/2016 art. 137 alin. (1), alin. (2) lit. b) și alin. (3) lit. a), c) și d) din HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 470/08.05.2024, înregistrată la CNSC cu nr. 27973/08.05.2024, ....................... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......................., susținând următoarele: Autoritatea contractantă a achiziționat servicii de pază prin achiziție directă, motiv pentru care invocă excepția lipsei de competență a CNSC în soluționarea contestației în raport de prevederile art. 12 din Legea nr. 101/2016 art. 7 alin. (5) și art. 68 din Legea nr. 98/2016. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ....................... a inițiat o procedură de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „servicii de pază la ....................... situat în Ștefănești str. Ion I.C. Brătianu nr. 37 jud. Argeș”, cod CPV 79713000-5- Servicii de pază (Rev.2), prin invitația de participare nr. 329/01.04.2024. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată de autoritatea contractantă. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: Pagina 2 din 7

- art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa Pagina 3 din 7

direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei (...)”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele anexate contestației, respectiv raportul procedurii nr. 414/18.04.2024, contractul de achiziție publică, având ca obiect « servicii de pază la ....................... situat în Ștefănești str. Ion I.C. Brătianu nr. 37 jud. Argeș», urmează a fi atribuit printr-o achiziție directă, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat achiziția directă prin invitația de participare nr. 329/01.04.2024 documentația de atribuire și invitația fiind postate pe site-ul autorității contractante „www.muzeulnaționalbratioanu.ro”, și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. În susținerea celor de mai sus, Consiliul constată că în cadrul documentului postat pe site-ul propriu la secțiunea I Invitație de participare – valoarea estimată este de 220.226,40 lei fără TVA Raportat la valoarea estimată, fără TVA, de 220.226,40 lei, a prezentei achiziții, și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...)”], Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o achiziție directă. În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o achiziție directă, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, ....................... nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind Pagina 4 din 7

trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Pagina 5 din 7

Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestației, competența materială aparține Tribunalul București - instanța de la sediul reclamantei [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată de autoritatea contractantă și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată de autoritatea contractantă, și declină competența de soluționare a Pagina 6 din 7

contestației formulate de ......................., în contradictoriu cu ......................., în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalul București - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul București - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....................... ........................ ...................... Pagina 7 din 7