Decizie CNSC 789/2024

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 789/C5/900 Data: 28.03.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17689/22.03.2024, formulată de către SAVE &SELF COMPANY GUARD SRL, cu sediul în Constanța, bd. Aurel Vlaicu nr. 52, județul Constanța, reprezentată convențional de Alex Galan Avocat cu sediul profesional în Bd. Mamaia, nr. 645, bl. LD5a, sc. A, ap. 6, județul Constanța, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J13/1279/2012, având CIF 30324645, împotriva raportului procedurii nr. 384/08.03.2024, emis de către ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR, CENTRU DE PREGĂTIRE, ODIHNĂ ȘI RECUPERARE COMPLEX FLAMINGO, cu sediul în Eforie Sud, str. Doctor Victor Climescu nr. 2, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Servicii de pază umană”, se solicită: 1. Anularea deciziei Administrației Naționale a Penitenciarelor, Centru de Pregătire, Odihnă și Recuperare Complex Flamingo - Eforie Sud, de declarare a ofertei contestatoarei înregistrată cu nr. 384/08.03.2024 ca inacceptabilă; 2. Revizuirea valorii estimate a prețului pe oră din anunțul de participare în conformitate din cu legislația în vigoare în domeniul muncii; 3. refacerea evaluării ofertelor și constatarea ofertei sale ca fiind acceptabilă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu, și declină competența de soluționare a contestației formulate de MAV  EMA CONSULTING SRL, în contradictoriu cu ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR, CENTRU DE PREGĂTIRE, ODIHNĂ ȘI RECUPERARE COMPLEX FLAMINGO, în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalul Constanța - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Constanța - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 7 (șapte) pagini. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 789/C5/900 Data: 28.03.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17689/22.03.2024, formulată de către ..................., reprezentată convențional de ............. înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ................., având CIF ............, împotriva raportului procedurii nr. 384/08.03.2024, emis de către ......................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „.................”, se solicită: 1. Anularea deciziei ........................, de declarare a ofertei contestatoarei înregistrată cu nr. 384/08.03.2024 ca inacceptabilă; 2. Revizuirea valorii estimate a prețului pe oră din anunțul de participare în conformitate din cu legislația în vigoare în domeniul muncii; 3. refacerea evaluării ofertelor și constatarea ofertei sale ca fiind acceptabilă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .......................... critică decizia autorității contractante de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă. Contestatoarea solicită Consiliului să observe că valoarea estimată de 22,00 lei/oră din anunțul de participare nu corespunde legislației în vigoare din domeniul muncii, anume nu ține cont de sporurile necesare pentru munca de noapte, munca în weekend, zile festive, respectiv cheltuielile necesare indirecte (mașini de intervenție etc,.). Pagina 1 din 7

Astfel, oferta financiară este una adecvată și care corespunde legislației în domeniu salarizării, cu o cotă de profit de numai 1%, rezultând un o valoarea a prețului serviciilor pe oră de 27,48 lei. În condițiile de mai sus, petenta solicită revizuirea valorii estimate din anunțul de participare, respectiv a se constata că oferta financiară nu este inacceptabilă, așa cum greșit a constatat autoritatea contractantă în adresa nr. 415/CPFESCT/14.03.2024. Ca urmare a acestei revizuiri, ................. solicită reevaluarea ofertelor financiare. Prin adresa nr. 487/CPFESCT/26.03.2024, înregistrată la CNSC cu nr. 18699/27.03.2024, ....................... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ...................., pentru următoarele motive: Prin anunțul nr. ADV1410467 publicat în data de 04.03.2024 în SEAP, ................... a inițiat prin modalitatea de achiziție directă contractarea de prestări servicii-pază umană, conform solicitare ofertă nr. 361/CPFESCT/04.03.2024. Contractarea prestării serviciilor de pază s-a realizat prin achiziție directă, întrucât valoarea contractului se încadrează sub pragul prevăzut la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. (5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 900.400 lei. Data limită de depunere a ofertelor a fost data de 08.03.2024 ora 15:00, iar nota de evaluare a ofertelor a fost încheiată la data de 14.03.2024. Autoritatea contractantă susține că oferta depusă de către contestatorul .................. a fost declarată inacceptabilă deoarece prețul fără TVA indicat în propunerea financiară depășește valoarea estimată din anunțul publicitar și nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică. .................... menționează faptul că ceilalți doi ofertanți s-au încadrat în valoarea estimată și a fost declarat câștigător ofertantul cu prețul cel mai scăzut indicat în oferta financiară și care a respectat totodată toate specificațiile tehnice cuprinse în solicitarea de ofertă. Contestația formulată de contestatorul ................. este inadmisibilă întrucât achiziția directă nu este menționată ca procedură de atribuire pentru a putea fi contestată potrivit dispozițiilor prevăzute în Legea nr. 101/2016. Și în cazul în care contestația ar fi fost admisibilă, aceasta este tardiv formulată întrucât nota de evaluare a ofertelor a fost încheiată la data de 14.03.2024 iar contestația a fost formulată și depusă la data de 22.03.2024, depășindu-se termenul de 7 zile prevăzut de art.8 alin.(1) lit. b) din Legea nr.101/2016. Autoritatea contractantă susține că este de acord cu excepția invocată din oficiu de către C.N.S.C. privind lipsa competenței materiale în soluționarea prezentei cauze, motivat de faptul că achiziția directă nu este menționată ca procedură de atribuire prin art. 68 din Legea nr. 98/2016. Pagina 2 din 7

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ..................... a inițiat o procedură de achiziție directă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii pază umană”, cod CPV 79713000-5- Servicii de pază (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ................ În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; Pagina 3 din 7

c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...). ”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele transmise la dosarul cauzei, de către autoritatea contractantă, contractul de achiziție publică, având ca obiect «servicii de pază umană», urmează a fi atribuit printr-o achiziție directă, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr- o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă”/„cumpărare directă” printr-un anunț publicat în SEAP la rubrica „Anunțuri Publicitate” anunț nr. ADV1410467, și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. În susținerea celor de mai sus, Consiliul constată că în cadrul documentului postat în SEAP cu titlul „Solicitare Oferta si Model Contract 2024.pdf” autoritatea contractantă menționează următoarele: „Contractul va fi încheiat pentru o perioadă de 9 luni si 14 zile (18 martie - 31 decembrie 2024). (...) Valoarea totală estimată/ ora este de 22,00 lei, fără TVA. Valoare totala estimata a contractului: 85.008,00 lei fără TVA pentru totalul de 3.864,00 ore.” Raportat la valoarea estimată, fără TVA, de 58.008,00 lei, a prezentei achiziții, și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...)”], Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o „achiziție directă”/„cumpărare directă”. În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o „achiziție directă”/„cumpărare directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională................ nu putea uza de calea administrativ- jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Pagina 4 din 7

Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ- fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție Pagina 5 din 7

publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestației, competența materială aparține Tribunalul Constanța - instanța de la sediul reclamantei [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul Constanța - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu, și declină competența de soluționare a contestației formulate ................., în contradictoriu cu ................ .............., în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalul Constanța - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Pagina 6 din 7

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Constanța - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 7 (șapte) pagini. Pagina 7 din 7