Decizie CNSC 616/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 616/C10/147 Data: 11.03.2024 Prin contestaţia nr. 21/18.01.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. /19.05.2022, depusă de GENERAL INVEST SRL, lider al asocierii GENERAL INVEST SRL – DUAL GENERAL CONSTRUCT SRL – TOTAL ROAD SRL, cu sediul în comuna Dracea, județul Teleorman, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti sub nr. J34/775/2008, CUI R024445804, reprezentată prin Mirel Deacu și convențional de Cabinet de Avocat Staicu Daniela, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Aleea Mizil nr. 14-18, etaj 1, ap. 10, sector 3, împotriva rezultatului evaluării informațiilor din cuprinsul formularului DUAE comunicat în data de 11.01.2024 cu adresa nr. 62/10.01.2024, de către COMUNA SLOBOZIA MÂNDRA, cu sediul în localitatea Slobozia Mândra, str. Principală 1907 nr. 129, județul Teleorman, în calitate de autoritate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local în comuna Slobozia Mândra, Județul Teleorman”, cod CPV 45233140-2, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: -în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea 101/2016, anularea adresei contestate şi obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de ASOCIEREA GENERAL INVEST S.R.L. - DUAL GENERAL CONSTRUCT S.R.L. - TOTAL ROAD S.R.L. -în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestaţiei; -în temeiul prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, acces la dosarul constituit la Consiliu. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de GENERAL INVEST SRL în contradictoriu cu COMUNA SLOBOZIA MÂNDRA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 21/18.01.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. /19.05.2022, depusă de ..., lider al asocierii ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului ..., CUI ..., reprezentată prin ... și convențional de ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., împotriva rezultatului evaluării informațiilor din cuprinsul formularului DUAE comunicat în data de 11.01.2024 cu adresa nr. 62/10.01.2024, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local în ..., ...”, cod CPV 45233140-2, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: -în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea 101/2016, anularea adresei contestate şi obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de ASOCIEREA ... -în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestaţiei; -în temeiul prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, acces la dosarul constituit la Consiliu. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul evaluării informațiilor din cuprinsul formularului DUAE învederând următoarele: La procedura de atribuire în cauză au depus oferte, în interiorul termenului stabilit de autoritatea contractantă, un număr de 3 (trei) operatori economici, astfel: • ASOCIEREA ...; Pagina 1 din 13

• ...; • ASOCIEREA ... Ulterior depunerii ofertelor în cadrul procedurii de atribuire, întrucât din denumirea contractului invocat în formularul DUAE pentru a face dovada îndeplinirii experienţei similare nu ar rezulta experienţa similară de tipul solicitat prin documentaţia de atribuire, prin adresa nr. 33 din 08.01.2024 - ANEXA NR. 2 comisia de evaluare a solicitat contestatorului următoarele documente: - copie după contractul nr. PKGRN20210018.1/29.04.2021 având ca obiect „SISTEMATIZARE VERTICALĂ - CENTRU COMERCIAL VALUE CENTER PROIEŞTI" - copie după procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 1/08.06.2022. Pentru a răspunde solicitării comisiei de evaluare, contestatorul a transmis acesteia adresa nr. 2 din 09.01.2024 - ANEXA NR. 3, împreună cu înscrisurile solicitate, din cuprinsul acestora rezultând îndeplinirea cerinţei minime de calificare privitoare la experienţa similară, astfel cum este aceasta solicitată prin documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, dând dovadă de un formalism excesiv, pe baza unei analize superficiale a înscrisurilor prezentate în susţinerea experienţei similare, dar şi cu încălcarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care reglementează instituţia experienţei similare, iar nu „identice", a celor care prevăd natura clară a solicitărilor de clarificări, dar şi a dispoziţiilor referitoare la comunicarea rezultatului procedurii (fiind abrogate dispoziţiile privind comunicările intermediare), comisia de evaluare a transmis comunicarea contestată, prin care contestatorul a fost informat cu privire la faptul că oferta sa a fost respinsă ca INACCEPTABILĂ, în baza art. 134 alin. (5) din H.G. 395/2016, având în vedere că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul nu a putut dovedi experienţa similară în domeniul construcţiilor de drumuri la valoarea solicitată prin documentaţia de atribuire. Consideră petentul decizia autorităţii ca fiind netemeinică şi nelegală, fiind luată pe baza unui formalism excesiv, şi în urma realizării unei analize superficiale a înscrisurilor prezentate de ofertant în susţinerea experienţei similare, dar şi cu încălcarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care reglementează instituţia experienţei similare, iar nu „identice", a celor care prevăd natura clară a solicitărilor de clarificări, dar şi a dispoziţiilor referitoare la comunicarea rezultatului procedurii (fiind abrogate dispoziţiile privind comunicările intermediare), aspect pentru care, în continuare, arată Consiliului motivele de fapt şi de drept pentru care se impune admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de ASOCIEREA ... de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. Astfel, aşa cum rezultă din comunicarea cărei anulare o solicită contestatorul, comisia de evaluare a considerat răspunsul la clarificare ca fiind neconcludent pentru următoarele motive: 1. Din documentele prezentate nu rezultă că ofertantul a executat lucrări de drumuri în cadrul contractului nr. PKGRN 20210018.1 din 29.04.2021, având ca obiect „Sistematizare verticală - Centru Comercial Value Center Ploieşti";

2. Din cuprinsul contractului rezultă că ofertantul urma să execute următoarele categorii de lucrări: Reţele exterioare (electrice + sanitare inclusiv canalizare îngropată), Terasament pardoseală, Sistematizare verticală, fără a se specifica ponderea fiecărei categorii de lucrări şi fără a fi evidenţiat în vreun fel că obiectul contractului s-ar referi la lucrări de drumuri. Din analiza documentelor contractului nu s-a putut evidenţia care lucrări pot fi asimilate lucrărilor de drumuri publice şi dacă ponderea acestora se încadrează în valoarea solicitată ca experienţă similară, având în vedere ANEXA 4 la contract care conţine un deviz de lucrări la care ofertantul ... semnează ca beneficiar şi care conţine o serie de categorii de lucrări ce nu au legătură cu lucrările de drumuri. De asemenea, din documentele prezentate nu pot fi evidenţiate categoriile de lucrări ce pot fi asimilate lucrărilor de drumuri, întrucât devizele conţin materiale şi lucrări aferente altor categorii de activităţi cum ar fi: montaj stâlpi de electricitate, pardoseala pentru magazinul Carrefour, amenajare de spaţii verzi, platforme betonate, curţi interioare, demolări de construcţii existente sau aşternere de balast concasat rezultat din demolarea construcţiilor, trotuare şi alei betonate, etc. 3. Suma declarată în DUAE este de 14.484.397, 55 lei fără TVA. Această sumă transformată, la un curs mediu de 1Eur = 4,95 lei, rezultă o valoare de 2.926.140,81 EUR. Valoarea contractului prezentat ca experienţă similară este de 1.895.000 EUR, ceea ce înseamnă, la acelaşi curs, 9.380.250,00 lei. Suma nu corespunde cu cea declarată în DUAE. 4. Analizând procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, comisia de evaluare a constatat că acesta s-a încheiat cu încălcarea Legii 10/95, privind calitatea în construcţii, art. 2, art. 6, art. 7 alin (1),(2), art. 9 lit. i şi art. 20, raportate la H.G. 343/2017 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora. Neconformitatea procesului-verbal constă în faptul că din cadrul comisiei de recepţie nu fac parte dirigintele de şantier şi reprezentantul ISC, care au atribuţii clare, stabilite atât prin Legea 10/95 privind calitatea în construcţii cât şi prin H.G. 343/2017 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora. Se apreciază de către petent că concluziile comisiei de evaluare sunt netemeinice şi nelegale, sens în care la evaluarea ofertei solicită Consiliului să aibă în vedere informaţiile de la pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, în conformitate cu care: „Ofertantul va completa în cadrul secţiunii corespunzătoare în cadrul DUAE lucrările propuse ca experienţă similară executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că prin lista prezentată, ofertantul a executat si finalizat lucrări similare obiectului procedurii de achiziţie, respectiv lucrări de construcţii de drumuri, în valoare de minimum 9.000.000,00 lei fără TVA, la nivelul unui contract similar." În acelaşi sens, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017: „Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie

sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii si/sau scopului." Practic, noţiunea de experienţă similară nu poate fi considerată ca experienţă identică, întrucât similar înseamnă asemănător, analog, echivalent, comparabil, nu identic, iar solicitarea unei experienţe identice cu activităţile presupuse de contractul ce urmează a fi atribuit contravine principiilor în materia achiziţiilor publice . În acord cu cele afirmate anterior sunt şi considerentele reţinute de CNSC în Decizia nr. 43/C11/4450, 4543 din data de 08.01.2018, conform cărora: "Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu a precizat în documentaţia de atribuire care sunt tipurile de lucrări care vor fi considerate ca fiind similare, lăsând astfel la latitudinea ofertanţilor aprecierea din acest punct de vedere, existând posibilitatea ca aceştia să poată prezenta si alte lucrări în cazul unei definiţii mai exacte a termenului „similar". Ca urmare, nu se reţine, în soluţionare, susţinerea autorităţii contractante, legată de faptul că lucrările de construcţie a platformelor de colectare nu pot fi acceptate deoarece au fost încadrate că lucrări de peisagistică, în condiţiile în care există similitudini semnificative cu lucrările ce fac obiectul prezentului contract de achiziţie publică. De asemenea, Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu motivează în mod concret de ce nu a luat în considerare recomandările şi alte documente emise de către beneficiari, cuprinzând date privind procentul sau valoarea lucrărilor realizate de ofertanţii participanţi la prezenta procedură de atribuire, ca fiind confirmări a lucrărilor executate de aceştia în cadrul contractelor aferente, deşi acest tip de documente se încadrează atât în prevederile legale mai sus menţionate, cât şi în prevederile documentaţiei de atribuire, lipsa unor procese-verbale de recepţie parţială sau a acordurilor de asociere avizate de beneficiari neputând conduce la neacceptarea că documente doveditoare a recomandărilor emise de beneficiari, buna-credinţă a emitenţilor fiind prezumată şi nu poate fi înfrântă decât prin prezentarea de dovezi obiective. Totodată, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a aplicat procentele existente în acordurile de asociere asupra tuturor lucrărilor, deşi valorile de mai sus se referă la părţi ale respectivelor contracte, fără a lua în considerare faptul că uzual asociaţii execută fiecare anumite categorii de lucrări, respectiv cele pentru care au dotarea tehnică şi umană necesare, existând astfel posibilitatea ca un asociat să fi executat toate aceste lucrări similare. Consiliul constată că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv în evaluarea ofertelor contestatoarelor, încălcând principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 din legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, fără a lua în considerare că scopul formulării acestei cerinţe este verificarea capabilităţii acestora de a executa lucrările cu respectarea cerinţelor de calitate impuse prin caietul de sarcini, reţinut fiind şi faptul că unele dintre obiectele contractelor prezentate sunt

practic identice cu obiectul contractui de achiziţie publică în cauză, iar din cadrul celorlalte proiecte au fost selectate lucrările similare, fiind demonstrată experienţa ofertanţilor din acest punct de vedere." Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016: „Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare." După cum rezultă din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, pentru a se asigura că viitorul contractant are posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, autoritatea contractanta a solicitat ca fiecare ofertant să facă dovada că a executat lucrări similare, iar nu identice cu cele prevăzute în caietul de sarcini. Or, contrar celor reţinute de autoritatea contractantă în cuprinsul comunicării contestate, prin înscrisurile anexate răspunsului la solicitarea de clarificare, contestatorul susține că a făcut deplina dovadă a îndeplinirii experienţei similare. Astfel, odată cu contractul invocat drept experienţă similară, existent la pag. pag. 3-31 anexate răspunsului, asocierea a ataşat şi anexele 1-5, din cuprinsul acestora rezultând următoarele: ■ În anexa nr. 2, pag 32, este specificat în mod clar tipul lucrărilor contractului invocat drept experienţă similară - cap. SCOPUL LUCRĂRILOR: TERASAMENTE; PARCĂRI, DRUMURI SI TROTUARE; SEMNALIZARE RUTIERĂ. ■ În anexa nr. 5, pag 39-40, sunt defalcate lucrările pe subactivităţi cu preţurile aferente care formează preţul iniţial al contractului: a) Lucrări de drum: terasamente; structură drum; semnalizare rutieră după terminarea lucrărilor = 1.582.079,86 euro - pag. 39; b) Fundaţii, pardoseli şi rampe = 276.668,81 euro - pag. 40; c) Organizare de şantier = 36.251,34 euro; Total valoare contract = 18.895.000,00 euro, valoare ce se regăseşte la pag. 3, cap. OFERTĂ din contract. Drept urmare, în contradicţie totală cu concluziile autorităţii contractante, rezultat al evaluării superficiale a informaţiilor din documentele transmise cu răspunsul la solicitarea de clarificare, se observă că în cadrul contractului invocat drept experienţă similare au fost executate inclusiv lucrări similare de drumuri. Pentru aceeaşi raţiune nefondată este şi concluzia din comunicarea contestată potrivit cu care în contractul invocat în formularul DUAE s-ar regăsi lucrări de reţele electrice şi sanitare, terasamente pardoseală, sistematizare verticală fără a specifica ponderea fiecărei lucrări în contract. Aceasta deoarece, aşa cum a arătat petentul mai sus, aspect care cu uşurinţă rezultă din înscrisurile depuse odată cu răspunsul la solicitarea de clarificare, anexate şi prezentei contestaţii, toate lucrările

din cadrul contractului, lucrările care formează preţul contractului sunt lucrări similare/specifice lucrărilor de drumuri, aspect rezultat din subactivităţile din anexa 5 (pag 39-40). Deşi pentru respingerea ofertei comisia de evaluare face referire la anexa 4 la contract, aceasta omite cu desăvârşire că preţul contractului este format numai din lucrări de drumuri conform anexei 5. Eronate sunt şi susţinerile privitoare la semnăturile care se regăsesc pe anexa 4 la contract, dat fiind că, la o simplă verificare a acestei anexe, se poate constata cu uşurinţă că este semnată de către ... şi ..., fără ca reprezentantul asociatului ... să semneze în locul beneficiarului. Pentru a proceda la respingerea ofertei depuse de ASOCIEREA ... mai arată autoritatea contractantă în comunicarea a cărei anulare o solicită petentul că suma declarată în DUAE este de 14.484.397, 55 lei fără TVA, sumă care, transformată în euro la un curs mediu de 1Eur = 4,95 lei, rezultă o valoare de 2.926.140,81 EUR. Valoarea contractului prezentat ca experienţă similară este de 1.895.000 EUR, ceea ce înseamnă, la acelaşi curs, 9.380.250,00 lei, sumă care nu corespunde cu cea declarată în DUAE. Şi această concluzie reflectă intenţia clară a autorităţii contractante de a respinge oferta depusă de ASOCIEREA ..., încă de la etapa verificării informaţiilor din formularul DUAE, în condiţiile în care, în raport de valoarea solicitată drept experienţă similară de 9.000.000,00 lei fără TVA, cerinţa de calificare oricum era îndeplinită, comisia de evaluare având obligaţia fie de a ne solicita, cu respectarea prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 depunerea unui formular DUAE revizuit, fie de a lua în considerare la evaluarea ofertei asocierii exclusiv valoarea lucrărilor din contract considerate similare. Pe de altă parte, suma declarată în formularul DUAE de 14.484.397,55 lei fără TVA reprezintă suma din Procesul verbal de recepţie la sfârşitul lucrărilor (pag. 1-2 din documentele anexate răspunsului), sumă rezultată în urma actelor adiţionale la contract, astfel: ■ Act adiţional 1 : suplimentare 28.779,70 euro - valoare finală = 1.923.779,70 euro ( pag. 62 ); ■ Act adiţional 2 : suplimentare 390.855,18 euro - valoare finală = 2.314.634,88 euro ( pag. 65 ) ■ Act adiţional 3 : suplimentare 40.440,00 euro - valoare finală = 2.355.074,88 euro ( pag. 68 ) ■ Act adiţional 4 : suplimentare 378.015,93 euro - valoare finală = 2.733.090,81 euro ( pag. 71 ) ■ Act adiţional 5 : renunţare 11.071,45 euro - valoare finală = 2.722.019,36 euro ( pag. 74 ) ■ Act adiţional 6 : suplimentare 235.055,54 euro - valoare finală = 2.957.065,91 euro ( pag. 75 ) Valoarea la care face referire comisia de evaluare de 2.926.140,81 euro este incorect calculata, deoarece paritatea leu-euro nu s-a calculat la aceeaşi valoare de schimb valutar, ci fiecare factură s-a calculat la cursul euro valabil la data facturării şi nu la data iniţială de la semnarea contractului, conform alineat 14.7 din contract ( pag. 7 ) şi pct. 14.15 din Anexa 1 ( pag. 25 ), aspect care rezultă şi din centralizatorul facturilor - pag. 107, unde se observă în mod clar că fiecare factură a avut o paritate

leu-euro diferită. Drept urmare, contrar calculelor realizate de comisia de evaluare, valoarea finală în lei a lucrărilor executate în cadrul contractului prezentat drept experienţă similară este cea declarată în DUAE = 14.484.397,55 lei, acesta fiind formată din lucrări caracteristice lucrărilor de drumuri, aspect care rezultă din anexa 5 la contract şi din actele adiţionale la acesta. Ultimul aspect pentru care răspunsul a fost considerat neconcludent a constat în faptul că procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor s-ar fi încheiat cu încălcarea Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, art. 2, art. 6, art. 7 alin (1),(2), art. 9 lit. i) şi art. 20, raportate la H.G. 343/2017 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora, neconformitatea procesului-verbal constând în faptul că din cadrul comisiei de recepţie nu fac parte dirigintele de şantier şi reprezentantul ISC, care au atribuţii clare, stabilite atât prin Legea nr. 10/1995, cât şi prin H.G. 343/2017. Asemenea afirmaţii sunt formulate cu depăşirea competenţelor comisiei de evaluare, în condiţiile în care, în lipsa oricărei hotărâri judecătoreşti prin care să fie reţinută posibila nelegalitate a respectivului proces-verbal de recepţie, acesta se bucură de prezumţia de legalitate şi autenticitate, iar autoritatea contractantă avea obligaţia de a-l lua în considerare. Pe de altă parte, rolul dirigintelui de şantier a fost asumat de către reprezentantul ..., respectiv dl. Mirică Valentin care semnează procesul- verbal, conform Anexa 1 la contract (pag. 12), pct 2.3 - Personalul Beneficiarului. Contestatorul susține că toate aceste aspecte mai sus menţionate fac dovada deplină a faptului că, prin contractul invocat drept experienţă similară şi prin înscrisurile depuse odată cu răspunsul la solicitarea de clarificare asocierea al cărei lider este, a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare privitoare la experienţa similară, decizia autorităţii contractante fiind netemeinică şi nelegală. În egală măsură, contestatorul arată faptul că, inclusiv în cuprinsul Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, a fost prevăzut, în cadrul art. 11 alin. (3), că pentru dovedirea experienţei similare, autoritatea poate solicita ofertanţilor prezentarea documentelor de tipul celor prezentate de contestator în cadrul procedurii, respectiv procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Art. 11 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017: "(3) Cerinţa de calificare se va formula făcându-se referire la lucrări duse la bun sfârşit în cadrul perioadei de 5 ani calculată conform art. 13, prin această sintagmă înţelegându-se: a) lucrări recepţionate pe obiecte, care sunt însoţite de proces- verbal de recepţie întocmit în conformitate cu prevederile legale şi tehnice din domeniul din care face parte obiectul contractului; sau b) lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal la terminarea lucrărilor; sau

c) lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal de recepţie finală." Contestatorul precizează că la soluţionarea contestaţiei nu trebuie omis nici faptul că, în baza rolului activ ce revine comisiei în procesul de evaluare a ofertelor, aceasta avea obligaţia să efectueze acele demersuri care să conducă la lămurirea aspectului în cauza, iar nu să ia măsura total disproporţionată a respingerii ofertei ca inacceptabile, inclusiv prin clarificarea neclarităţilor avute în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Aceasta întrucât, potrivit practicii CNSC „Autoritatea contractantă ar trebui să-si exercite în mod corect rolul activ si să iasă de sub imperiul formalismului exagerat, interpretării strict textuale si scolastice a documentaţiei de atribuire si să analizeze oferta în ansamblul sau, ca un tot unitar si sistematic, iar nu pe bucăţi" . După cum s-a reţinut în jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice, „[...] Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligenţă atunci când se analizează conţinutul fiecărei oferte. În cazul în care termenii unei oferte si circumstanţele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are probabil o explicaţie simplă si este aparent usor de rezolvat, în principiu, este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o ofertă fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o oferta în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri. [...]". În cazul de faţă, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat, atunci când a reţinut că acesta nu a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară, cu toate că informaţiile din anexa 5 la contractul de lucrări demonstrează că asociatul a executat lucrări de drum. Nu trebuie omis în opinia petentului nici faptul că, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, legislaţia achiziţiilor publice este guvernată de principiul proporţionalităţii, ceea ce presupune că, orice măsură de excludere ar trebuie fundamentată în mod corespunzător şi întemeiată pe motive concrete de respingere. Ca expresie a priorităţii principiului proporţionalităţii, trebuie ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C-157/96, pct. 60), sens în care drepturile autorităţilor contractante nu trebuie privite precum o cauză de eliminare a tuturor celorlalţi competitori şi menţinerea în cursă a unui singur, scopul urmărit fiind acela de a asigura o competiţie adecvată în cadrul procedurii. Se menționează că în prezenta procedură de atribuire este mai mult decât evident că activitatea comisiei de evaluare a fost concentrată spre eliminarea din competiţie a ofertei depuse de către ASOCIEREA ..., aceasta în condiţiile în care, în prezent, autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a transmite comunicări intermediare, alineatul (3) din

Articolul 65, Paragraful 1, Secţiunea a 5-a, Capitolul III din HG nr. 395/2016 fiind abrogat de Punctul 45, Articolul V din HG nr. 419 din 8 iunie 2018, publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 496 din 18 iunie 2018. Drept urmare, în acord cu prevederile art. 215 din Legea nr. 98/2016, obligaţia comisiei de evaluare este aceea de a informa participanţii la procedura de atribuire despre rezultatul acesteia, fiind interzisă comunicarea intermediară după fiecare dintre fazele de verificare a ofertelor. Mai mult, potrivit art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016: „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte (...)." În virtutea prevederilor legale de mai sus, comisia de evaluare avea obligaţia de solicita clarificări suplimentare privind experienţa similară, evitând astfel luarea unei decizii nelegale. Prin iniţierea şi derularea procedurilor de atribuire, autoritatea contractantă are ca scop semnarea contractului de achiziţie publică, nu respingerea ofertelor primite, ca urmare, prin modul de analiză şi de evaluare, aceasta trebuie să aibă certitudinea că ofertele respinse nu asigură respectarea cerinţelor tehnice şi de calitate enunţate în caietul de sarcini, fiind eliminate orice inadvertenţe nesemnificative, precum şi să confere securitate juridică sporită deciziei sale prin solicitarea de clarificări clare din punctul de vedere al obiectului, motivate, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire şi cu un termen de răspuns adaptat. Similar a fost reţinut de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal prin Decizia civila nr. 2164 din 24 mai 2012, astfel: „Este adevărat că dispoziţiile legale enunţate, ca şi dispoziţiile art. 35 din acelaşi act normativ, invocate de autoritatea contractantă, fac vorbire despre un drept al autorităţii contractante de a solicita detalii, precizări sau confirmări, iar nu despre o obligaţie, dar acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă şi în considerarea tuturor dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice, iar nu discreţionar. Relevante în acest sens, se reţin a fi prevederile art. 2 din ordonanţa, care stabilesc scopul actului normativ, printre care se regăseşte şi acela al promovării concurenţei între operatorii economici şi principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, printre care se regăsesc şi cele ale tratamentului egal şi eficientei utilizării fondurilor publice. Aşadar, interesul autorităţii contractante trebuie să fie acela ca la procedura de atribuire să participe cât mai mulţi operatori economici, dintre ofertele cărora să o aleagă pe aceea care răspunde cel mai bine necesitaţilor sale, iar nu să înlăture ofertele depuse pe baza unor interpretări excesiv de formaliste a prevederilor documentaţiei de atribuire sau a prevederilor legale aplicabile." În concluzie, contestatorul arată că toate aceste aspecte fac dovada deplină a faptului că legalitatea procedurii de atribuire a fost afectată, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată.

Prin adresa nr. 209/31.01.2024 înregistrată la CNSC cu nr. 6141/31.01.2024, autoritatea contractantă formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de ..., precizând următoarele: Cu privire la experienţa similară a petentei care trebuia să prezinte dovada că a executat și finalizat un contract de construcții pentru lucrări de drumuri în valoare de minim 9.000.000 lei fără TVA în ultimii 5 ani raportați la data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă susține că aceasta avea următoarele posibilități: a- Să prezinte un contract de execuţie sau de proiectare și execuţie din care să rezulte că a executat și finalizat lucrări de drumuri în valoare totală de 9.000.000 lei fără TVA; b- Să utilizeze un angajament de terț susținător pentru un contract de 9.000.000 lei pentru lucrări de drumuri, sau: c- Să demonstreze că în raport cu cota sa de participare în asociere valoarea lucrărilor executate de aceasta în cadrul contractului este de minim 9.000.000 lei fără TVA. Însă, în cadrul DUAE petenta a invocat susţinerea unui terț pentru un contract de "sistematizare verticală pentru un centru comercial". Urmare acestui fapt, Comisia de evaluare a solicitat clarificări referitor la suspiciunea că experienţa similară prezentată nu ar fi de natura celei solicitate prin documentaţia de atribuire și anume - lucrări de drumuri. Autoritatea contractantă învederează că din lectura contractului cu greu se poate distinge ce anume categorii de lucrări s-au executat, ce valoare au actele adiţionale și la ce categorii de lucrări se referă, avand în vedere că iniţial contractul prevedea "reţele edilitare, inclusiv electrice, sanitare, canalizare îngropată, platforme, terasament pardoseală, inclusiv sistematizare verticală". De asemenea, valoarea totală a lucrărilor a fost stabilită la suma de 1.895.000 euro fără TVA. Autoritatea constată că nu se pune problema de vreo componentă de drumuri în cadrul acestui contract. Comisia a observat că există 7 anexe la acest contract, iar abia în anexa 6 apar o serie de lucrări de terasamente, trotuare și drumuri de acces cu vehicule de maxim 3,5 t. În devizul de lucrări, valoarea totală a acestor categorii se ridică la 1.582.079 euro fără TVA din care fac parte și lucrări de amenajare platforme betonate, pavaje, trotuare din ciment, amenajari din pământ vegetal, umpluturi cu beton concasat, etc. Chiar și în această situație, valoarea totală de 1.572.079 de euro reprezintă, la un curs de 4.95 RON/1 Euro, o valoare de 7.781.791,05 RON, insuficienta pentru a fi declarat eligibil la aceasta cerinţa. De asemenea, în cadrul contractului sunt prezentate o serie de documente ilizibile, o serie de facturi care, fie nu specifică ce categorii de lucrări au fost executate, fie sunt amestecate lucrări de drumuri cu alte categorii de lucrări, iar în final este prezentat un centralizator cu o valoare totală de 14.484.397,55 lei fără TVA care este compus din 11 așa-zise facturi fără a se preciza ce categorii de lucrări au fost cuprinse în acestea. Prin urmare, Comisia de evaluare nu a putut identifica în cadrul acestui contract, lucrări de drumuri în valoare de minim 9.000.000 lei fără TVA. În altă ordine de idei, dovada ducerii la bun sfârșit a lucrărilor se face prin încheierea unui proces verbal de recepţie la terminarea

lucrărilor care în conformitate cu Legea 10/1995 și cu HG 343/2017 trebuie semnat de Dirigintele de şantier și de reprezentantul ISC. Autoritatea contractantă reține că despre aceste neconformități petenta nu a făcut niciun fel de obiecţii în cadrul contestației. Cu privire la noţiunea de lucrări similare, Autoritatea consideră că petenta se pune în mod intenționat într-o gravă eroare. În conformitate cu instrucţiunile ANAP, Comisia de evaluare trebuie să identifice în cadrul unui contract complex care este ponderea lucrărilor similare, nu să considere toată valoarea unui contract ce conţine și alte categorii de lucrări (reţele edilitare de exemplu) ca fiind lucrări similare cu cele solicitate prin documentaţia de atribuire. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să analizeze documentele prezentate și să constate că valoarea așa-ziselor lucrări de drumuri din cadrul contractului prezentat nu se ridică la nivelul celei solicitate prin documentaţia de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ... ca neîntemeiată. Cu adresa nr. 61/19.02.2024 înregistrată la Consiliu sub nr. 10196/19.02.2024, ... depune factura seria și nr. SD0062 din 15.02.2024 în valoare de 7.735,00 lei, reprezentând onorariu avocat/asistență juridică pentru dosarul 147/C10/2024. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 4385/23.01.2024, ... depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209883551/1 din 19.01.2024, emisă de CEC Bank SA – Sucursala Alexandria, în valoare de 88.000,00 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local în ..., ...”, cod CPV 45233140-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. SCN1132184/02.10.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În Procesul verbal de evaluare/vizualizare DUAE nr. 32/08.01.2024, s-a consemnat depunerea a 3 oferte, printre care și a contestatorului, precum și faptul că acesta nu a îndeplinit cerințele privind experiența similară de tipul solicitat prin documentația de atribuire, motiv pentru care s-au solicitat clarificări. Împotriva comunicării nr. 62/10.01.2024, privind rezultatul evaluării informațiilor din cuprinsul formularului DUAE, ... a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. 147/2024. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația ..., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin contestația depusă, ... critică decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii ... - ... - ... ca inacceptabilă, considerând-o lipsită de temei legal. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins oferta asocierii ... - ... - ... întrucât aceasta nu ar îndeplini cerințele din fișa de date a achiziției privind experiența similară. Totodată, Consiliul reține că în fișa de date a achiziției pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Ofertantul va completa în cadrul secţiunii corespunzătoare în cadrul DUAE lucrările propuse ca experienţă similară executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că prin lista prezentată, ofertantul a executat si finalizat lucrări similare obiectului procedurii de achiziţie, respectiv lucrări de construcţii de drumuri, în valoare de minimum 9.000.000,00 lei fără TVA, la nivelul unui contract similar." Pentru dovedirea experienței similare, ofertantul asociere ... - ... - ... a precizat în DUAE contractul nr. PKGRN20210018.1/29.04.2021 având ca obiect „SISTEMATIZARE VERTICALĂ - CENTRU COMERCIAL VALUE CENTER PROIEŞTI" Pentru demonstrarea experienței similare, având în vedere denumirea contractului precizat în DUAE raportat la cerințele fișei de date, autoritatea contractantă a solicitat prin adresa nr.33/08.01.2024 clarificări ofertantului, respectiv prezentarea următoarelor documente: - copie după contractul nr. PKGRN20210018.1/29.04.2021 având ca obiect „SISTEMATIZARE VERTICALĂ - CENTRU COMERCIAL VALUE CENTER PROIEŞTI" - copie după procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 1/08.06.2022. Contestatorul a transmis răspunsul la solicitări prin adresa nr.2/ 09.01.2024, împreună cu înscrisurile solicitate. Deși contestatorul susține că ar fi îndeplinit criteriul de calificare privind experiența similară, așa cum a fost precizat în fișa de date a achiziției, Consiliul apreciază că aceste susțineri sunt eronate. Astfel, contractul prezentat prevedea lucrări de reţele edilitare, inclusiv electrice, sanitare, canalizare îngropată, platforme, terasament pardoseală, inclusiv sistematizare verticală pentru un centru comercial. Chiar dacă în acest contract ar fi existat și o componentă de drumuri, acestea, pe de o parte, nu pot fi încadrate în categoria lucrări de drumuri iar pe de altă parte, deși pot exista în acest contract niște lucrări conexe (partea de acces la obiectiv) în nici un caz nu pot fi considerate „lucrări similare", așa cum autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date a achiziției. În opinia Consiliului, în situația în care contestatorul avea nemulțumiri/nelămuriri cu privire la conținutul documentației de atribuire (respectiv la modalitatea de îndeplinire a ceinței privind experiența similară), acesta avea posibilitatea să îl conteste, evident în termenul legal, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat. Pe de altă parte, chiar și în situația în care s-ar aprecia că ar exista o parte de lucrări de drumuri, respectiv lucrări de terasamente, trotuare

și drumuri de acces cu vehicule de maxim 3,5 t, în devizul de lucrări prezentat valoarea totală a acestor categorii se ridică la 1.582.079 euro fără TVA, sumă precizată de însuși SC ... („Lucrări de drum: terasamente; structură drum; semnalizare rutieră după terminarea lucrărilor = 1.582.079,86 euro”-pag.6 din cuprinsul prezentei decizii), lucrări care nu acoperă valoarea solicitată în fișa de date a achiziției. De altminteri, Consiliul reține că, tot în fișa de date a achiziției, pct. III.1.3.a), autoritatea contractantă a mai precizat următoarele: „Pentru echivalența leu/valută se va lua în calcul cursul mediu anual comunicat de BNR pentru anii 2022, 2021, 2020, 2019, 2018. Experiența similară trebuie să privească lucrări de drumuri.” Potrivit informațiilor existente pe pagina de internet a acestei instituții, valoarea medie EUR (exprimată în lei) pentru întreg anul 2021( anul încheierii contractului nr. PKGRN20210018.1/29.04.2021) este 4.9204 lei iar valoarea medie EUR (exprimată în lei) pentru întreg anul 2022 ( anul încheierii procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 1/08.06.2022) este 4.9315 lei. Totodată, Consiliul mai reține că autoritatea contractantă a procedat în mod corect și în ceea ce privește faptul că a încercat să identifice în cadrul acestui contract care ar putea fi ponderea (in extremis) a lucrărilor similare și nu a luat în considerare valoarea totală a contractului care conținea cu totul alte tipuri de lucrări decât cele solicitate în fișa de date a achiziției ca experiență similară. Consiliul nu poate primi ca întemeiate nici susținerile contestatorului potrivit cărora autoritatea contractantă ar fi trebuit să îi ceară clarificări suplimentare întrucât, pe de o parte, contestatorul avea obligația să depună diligențele necesare demonstrării îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară, iar, pe de altă parte, o nouă solicitare de clarificări, în acest caz, ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea acestuia și, oricum, nu ar fi putut avea ca finalitate dovedirea experienței similare, așa cum a fost solicitată în fișa de date a achiziției. În aceste condiții, Consiliul apreciază că oferta asocierii ... - ... - ... nu a îndeplinit cerințele din fișa de date a achiziției privind experiența similară, astfel că criticile formulate de ... apar ca fiind neîntemeiate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.