Decizie CNSC 143/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 143/C11/3574 Data: 17.01.2024 Prin contestația nr. 114/20.12.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 69823/21.12.2023, formulată de P&D EUROCONF METALIC SRL, în calitate de lider al asocierii P&D EUROCONF METALIC SRL – CONSULTING GRUP EXPERT SRL – ABC-CON INTERNATIONAL SRL, cu sediul social în localitatea Golești, str. Brumei nr. 2, județul Vrancea, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J39/456/2015, având CUI RO 34872594, reprezentată legal prin Dobre Marius Laurențiu și convențional prin avocat Beatrice Ilioiu, cu sediul ales în Bucureşti, str. Ştirbei Vodă nr. 126, corp A, ap. 1, sector 1, unde alege sediul și solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 25692/14.12.2023 și a raportului procedurii nr. 25686/14.12.2023, emise de ORAȘUL MĂRĂȘEȘTI, cu sediul în Mărășești, str. Siret, nr. 1, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări pentru investiția CONSTRUIREA DE LOCUINȚE PENTRU TINERI ÎN ORAȘUL MĂRĂȘEȘTI, JUDEȚUL VRANCEA”, s-au solicitat Consiliului următoarele: - anularea adresei de comunicare privind rezultatul procedurii nr. 25692 din 14.12.2023, precum și a raportului procedurii nr. 25686 din 14.12.2023 emise de ORAŞUL MARASESTI (PRIMARIA ORAŞ MĂRĂŞEŞTI), precum și a oricăror acte subsecvente, ca netemeinice şi nelegale; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în continuarea procedurii de achiziţie publică și reevaluarea ofertei depuse de contestatoare în raport de prevederile documentaţiei de atribuire. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de P&D EUROCONF METALIC SRL în contradictoriu cu ORAȘUL MĂRĂȘEȘTI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii P&D EUROCONF METALIC SRL – CONSULTING GRUP EXPERT SRL – ABC-CON INTERNATIONAL SRL și privind decizia de anulare a procedurii, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii P&D EUROCONF METALIC SRL – CONSULTING GRUP EXPERT SRL – ABC-CON INTERNATIONAL SRL și să continue procedura de atribuire cu evaluarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 143/C11/3574 Data: 17.01.2024 Prin contestația nr. 114/20.12.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 69823/21.12.2023, formulată de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL, cu sediul social în localitatea ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin avocat ........., cu sediul ales în Bucureşti, str. ... nr. 126, corp A, ap. 1, sector 1, unde alege sediul și solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 25692/14.12.2023 și a raportului procedurii nr. 25686/14.12.2023, emise de ........., cu sediul în ........., str. Siret, nr. 1, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări pentru investiția CONSTRUIREA DE LOCUINȚE PENTRU TINERI ÎN ........., JUDEȚUL .........”, s-au solicitat Consiliului următoarele: - anularea adresei de comunicare privind rezultatul procedurii nr. 25692 din 14.12.2023, precum și a raportului procedurii nr. 25686 din 14.12.2023 emise de ......... (PRIMARIA ORAŞ .........), precum și a oricăror acte subsecvente, ca netemeinice şi nelegale; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în continuarea procedurii de achiziţie publică și reevaluarea ofertei depuse de contestatoare în raport de prevederile documentaţiei de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 20

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația nr. 114/20.12.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 69823/21.12.2023, formulată de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL, prin care solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. La punctele 1-7 din contestație contestatoarea prezintă situația de fapt, cu sublinierea că a luat la cunoștință de motivele de respingere a ofertei sale în data de 18.12.2023, în urma unei cereri de studiu. • Contestatoarea critică decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse sub aspectul netemeiniciei şi nelegalității. 8. Susține că pe parcursul evaluării ofertei depuse de contestatoare, autoritatea contractantă a adresat pe data de 16.11.2023 clarificarea nr. 23741, prin care se solicită „să se precizeze ci este operatorul care o să realizeze verificarea tehnică a proiectării." 9. La respectiva clarificare contestatoarea susține că a răspuns prin adresa nr. 268/17.11.2023, prin care precizează modalitatea în care se efectuează verificare proiectului, cât şi faptul că operatorul ca va realiza verificarea tehnică a proiectării este asociatul ...SRL, societate care are încheiate contracte de colaborare cu verificatorii de proiecte declaraţi în cadrul ofertei. 10. Cu toate că prin documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a solicitat să se facă dovada accesului la specialiştii care vor realiza verificare proiectelor pe specialităţi, în raport de prevederile generale din caietul de sarcini, contestatoarea arată că în cadrul ofertei depuse a prezentat pentru fiecare verificator menţionat şi dovada accesului la aceştia, respectiv declaraţii de disponibilitate pentru prezentul proiect. 11. Astfel, în cadrul răspunsului la clarificări, contestatoarea a indicat paginile din propunerea tehnică la care se regăsesc respectivele declaraţii, pentru fiecare verificator menţionat în funcţie de specialitatea fiecăruia. 12. Ca urmare a analizării acestui răspuns autoritatea contractantă emite adresa privind rezultatul procedurii potrivit căreia oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă potrivit art. 137 alin. 1 lit. b) din HG nr. 395/2016, întrucât „asociatul care realizează activitatea de verificare tehnică a acestuia nu poate realiza și alte activităţi; Pentru a realiza activitatea de verificare tehnică a proiectului în mod legal, ofertanţii aveau obligaţia de a desemna o entitate diferită faţă de cea care realizează activitatea de proiectare, în calitate de subcontractor/ asociat, iar în acordul de asociere/subcontractare să fie menţionat în mod expres aceasta activitate. 2

Prin neprezentarea iniţială a informaţiilor despre verificarea tehnică a proiectului pe specialităţi, prin verificatori atestaţi, nu se respecta cerinţele documentaţiei de atribuire, şi se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autorităţii contractante." 13. De asemenea, arată că în susţinerea măsuri dispuse, în cadrul adresei privind rezultatul procedurii înţelege să invoce mai multe decizii de practică judiciară. 14. Subliniază faptul că, jurisprudenţa invocată în susţinerea măsurii privind respingerea ofertei contestatoarei este relevantă în pricinile în care a fost pronunţată, întrucât nu constituie izvor de drept şi nici nu pot obliga la emiterea unei decizii într-un anumit sens, instanţele nefiind ţinute de soluţiile pronunţate anterior, deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc, astfel cu reţine ICCJ prin decizia nr. 2/19.01.2015. 15. Apreciază că, jurisprudenţa invocată de către autoritatea contractantă în susţinerea deciziei de respingere a ofertei sale nu este relevantă în speţă. Face trimitere la practica Consiliului în susținere. 16. Critică faptul că, temeiul de drept în raport de care oferta contestatoarei nu poate fi decât art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 şi nicidecum art. 137 alin. 1 lit. b) din acelaşi act normativ, cum greşit indică autoritatea contractantă. 17. Face trimitere în susținere la art. 163 alin. a) și b) din Legea nr. 98/2016. 18. De asemenea, indică dispozițiile art. 172 alin. (1) lit. a), b) și c) din acelaşi act normativ. 19. Face trimitere la fişa de date se prevede la cap. II.1.4 „Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor” și la cap. III.2.3) informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului. 20. Contestatoarea face trimitere totodată la cap. 1.5.1 „Detalii şi cerinţe specifice obiectului contractului - servicii de proiectare și asistenţă tehnică", pag. 5-10 subcapitolul „verificarea tehnică a proiectului pe specialităţi, prin verificatori atestaţi" unde este descrisă modalitatea în care urmează să se facă verificarea tehnică a proiectului. 21. Subliniază faptul că prin documentaţia de atribuire anunţ, fişe de date şi caiet de sarcini nu sunt prevăzute cerinţe specifice cu privire la personalul pentru proiectare. 22. Totodată, cerinţele de calificare solicitate prin raportare la dispoziţiile legale anterior menţionate sunt solicitate, în prezenta procedură la cap. III.1 condiţii de participare, în cadrul cărora nu au fost solicitate cerinţe cu privire la activitatea de verificare a proiectului. 23. Subliniază că, din analiza prevederilor documentaţiei de atribuire raportat la dispoziţiile legale menţionate se poate constata faptul că în cadrul acestei documentaţii nu au fost solicitate cerinţe de calificare cu privire la activitatea de verificare a proiectului. Mai mult, Pagina 3 din 20

documentaţia de atribuire nu prevede faptul că verificatorul/verificatorii de proiecte care prestează activitatea de verificare tehnică trebuie să fie subcontractanţi. 24. Nu în ultimul rând subliniază faptul că și în situaţia în care cerinţe privind personalul ar fi fost prevăzute în caietul de sarcini, acestea nu erau obligatorii pentru ofertanţi, întrucât în raport de prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, ar fi reprezentat clauze nescrise nefiind prevăzute şi în fişa de date/anunț. 25. Cu titlu preliminar, contestatoarea arată că vizavi de documentaţia de atribuire este de remarcat că aceasta, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul de contract, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, iar la acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. 26. Concluzionează în sensul că, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, în sensul art. 75 din Legea nr. 98/2016 și dispoziţiilor art. 193-197, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin HG nr. 395/2016. 27. Menționează că, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. 28. Principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (cu trimitere la Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C- 19/00, pct. 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi ...., C-448/01, pct. 47), constituie temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea Universale-Bau şi alţii, C-470/99, pct. 91, şi Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (cu trimitere la Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C- 21/03 şi C-34/03, pct. 26). 4

29. Concluzionează în sensul că, evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele care îi sunt aplicabile din documentaţia de atribuire, nu la altele (sau la aceleaşi, însă diminuate ori majorate). 30. Pe de altă parte, dispoziţiile coroborate ale Legii nr. 98/2016 şi HG nr. 395/2016, stabilesc în sarcina autorităţilor contractante obligaţia ca, în evaluarea ofertelor, să aplice propria documentaţie de atribuire care guvernează licitaţia, documentaţie rămasă definitivă prin neatacare. 31. Arată că, o astfel de interpretare a fost în mod constant subliniată de jurisprudenţa CJUE, aceasta statuând că „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, ...., C336/12, EU:C:2013;647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". 32. Arată că, documentaţia de atribuire nu prevede cerinţe de calificare cu privire la personalul privind serviciile de proiectare și în mod special activitatea referitoare la verificarea proiectului, iar susţinerea autorităţii din rezultatul procedurii, potrivit căreia „prin neprezentarea iniţială a informaţiilor despre verificarea tehnică a proiectului pe specialităţi, prin verificatori atestaţi, nu se respecta cerinţele documentaţiei de atribuire, şi se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autorităţii contractante" este apreciată ca nefondată. 33. Subliniază că a respectat dispoziţiile documentaţiei de atribuire, cât și dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 10/1995 modificată, cu privire la activitatea de verificare de proiect, prezentând în cadrul ofertei atât cine prestează serviciile de proiectare, cât și activitatea de verificare a proiectului (adiacentă serviciilor de proiectare). 34. De asemenea, arată că prin răspunsul la clarificări a precizat expres că activitatea de verificare de proiect este realizată de alte persoane decât cele care întocmesc proiectul, respectând astfel dispoziţiile art. 13 din Legea 10/1995. 35. Face trimitere la prevederile art. 13 alin. (1) lit. a) din Legea 10/1995 modificată. 36. Subliniază că, aceste norme legale nu interzic societăţilor de proiectare să deţină și compartimente de verificare a proiectelor pe care le elaborează, interdicţia reieşită din dispoziţiile prezentate anterior fiind ca verificatorul din cadrul societăţii să nu fie proiectantul proiectului pe care îl verifică, doar această condiţie trebuind a fi verificată de către autoritatea contractantă. 37. Susține că, verificatorul de proiecte este o persoană fizică, nu juridică, definit drept „specialist cu activitate în construcţii atestat în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice și cerinţelor Pagina 5 din 20

fundamentale aplicabile prevăzute de lege” [art. 2 lit. a) din regulament], cu trimitere totodată la art. 5 lit. a) și b) din același regulament. 38. Prin urmare, nicio dispoziţie legală nu interzice ca ... SRL (membru al asocierii contestatoare pentru servicii de proiectare) să deţină deja în propria structură ori să angajeze la momentul contractării/demarării serviciilor verificatori atestaţi, fapt ce conduce la concluzia că ofertantul nu era obligat să subcontracteze unui terţ activitatea de verificare. 39. Cu alte cuvinte, nici dispoziţiile redate de autoritatea contractantă şi nici alte dispoziţii nu îi impuneau nominalizarea unui subcontractant. Susține că, este lipsit de relevanţă dacă verificatorul de proiecte este angajat al ofertantului sau reprezintă resursă atrasă ulterior de acesta. Verificatorul de proiecte trebuie să se afle la dispoziţia operatorului economic şi să asigure derularea activităţii sub autoritatea acestuia. 40. Citează în sensul că: „personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate" - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1531 din 27 aprilie 2017. 41. Susține că a făcut dovada disponibilităţii la momentul ofertării personalului care prestează activitatea de verificarea proiect prin declaraţiile de disponibilitate prezentate pentru fiecare verificator menţionat în raport de specialităţile solicitate prin caietul de sarcini, precizând totodată că aceştia nu sunt specialişti care vor întocmi proiectul din cadrul societăţii ... SRL. 42. Faţă de aceste considerente susţinerea autorităţii potrivit căreia „asociatul care realizează activitatea de verificare tehnică a acestuia nu poate realiza și alte activităţi" este nefondată, aşa cum a argumentat dispoziţiile legale interzic ca specialişti care întocmesc proiectul să nu fie aceeaşi cu cei care verifică proiectul și nicidecum că specialiştii care prestează activitatea de verificare a proiectelor nu pot fi din cadrul aceleiaşi societăţii sau colaboratori ai acesteia. 43. Mai mult, nicio dispoziţie legală nu prevede ca o societate (un asociat) care prestează servicii de proiectare nu poate să aibă şi departament de verificare a proiectelor sau că această societate nu poate apela la specialişti atestaţi pentru prestarea activităţii de verificare a proiectelor prin colaborare. 44. Concluzionează în sensul că, decizia autorităţii contractante este nefondată, pe de o parte că, nu a fost prevăzută în documentaţia de atribuire obligaţia operatorilor economici de a subcontracta activitatea de verificare tehnică a proiectului, iar pe de altă parte că, dispoziţiile legale 6

specifice (Legea nr. 10/1995 și Regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995) nu interzic ca verificarea proiectelor să se efectueze prin persoane fizice autorizate angajate ai ofertanţilor sau cu care pot fi încheiate contracte de prestări servicii. 45. Mai mult, arată că din analiza adresei privind rezultatul procedurii nu rezultă ce criteriu de calificare nu a fost respectat, pentru ca în ceea ce priveşte oferta sa să poată fi incidente dispoziţiile art. 137 alin. 2 lit.b) din HG nr. 395/2016, iar motivarea deciziei de respingere fiind făcută prin raportare la practica judiciară invocată care nu este relevantă în speţă, pe de o parte că, nu este izvor de drept şi, pe de altă parte că, respectiva practică nu este actuală având în vedere hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-403/21. 46. Face trimitere la decizia pronunţată în cauza C403/21, CJUE reţine, cu sublinierea că: „73 Pe de altă parte, reiese cu claritate din ultima teză a articolului 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24 că, atunci când un operator economic doreşte să se bazeze pe capacităţile altor entităţi, este suficient ca acesta să dovedească autorităţii contractante că va avea la dispoziţie resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens. 74 în consecinţă, este evident că subcontractarea nu constituie decât una dintre modalităţile prin care un operator economic poate recurge la capacităţile altor entităţi și că, prin urmare, aceasta nu îi poate fi impusă de autoritatea contractantă”. 47. Apreciază că, din considerentele deciziei anterior menţionate rezultă că potrivit art. 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24, atunci când un operator economic doreşte să se bazeze pe capacităţile altor entităţi, este suficient ca acesta să dovedească autorităţii contractante că va avea la dispoziţie resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens, subcontractarea fiind doar una din modalităţile prin care un operator poate recurge la capacitatea altor entităţi, modalitate care nu poate fi impusă de către autoritate. 48. În concluzie, în raport de prevederile documentaţiei de atribuire astfel cum a fost publicată, prin care nu se prevede obligativitatea subcontractării activităţii privind verificarea proiectului nu există motiv de respingere a ofertei contestatorului. 49. Arată că, în susţinerea afirmaţiei că nu există motiv de respingere a ofertei sale pentru nenominalizarea ca şi subcontractanţi a verificatorilor de proiect pe specialităţi, sunt și prevederile art. 3 alin. (4) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. 50. Aşa cum a mai arătat, prin oferta depusă cât și prin răspunsul la solicitarea de clarificări contestatorul a făcut dovada capacităţii de a presta activitatea de verificare a proiectului prin personal colaborator al asociatului ... SRL, pentru care au fost prezentate declaraţii de disponibilitate, motiv pentru care decizia autorităţii contractante privind respingerea ofertei sale este netemeinică și nelegală. Pagina 7 din 20

• În continuare, critică nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică. 51. Prin raportul procedurii nr. 25686/14.12.2023, autoritatea contractantă susţine că a decis anularea procedurii în cauză deoarece ofertele depuse nu corespund cu cerinţele caietului de sarcini, în conformitate cu art. 212 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 98/2016. 52. Face trimitere la prevederile art. 212 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 98/2016. 53. Arată că, dispoziţiile legale anterior invocate nu sunt incidente întrucât cel puţin în ceea ce priveşte oferta sa decizia autorităţii contractante este netemeinică și nelegală. 54. Pentru toate aceste considerente solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Punctul de vedere nr. 26312/27.12.2023, a fost înregistrat la CNSC cu nr. 70580/27.12.2023, iar dosarul achiziției a fost comunicat cu adresa nr. 26312/27.12.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. 130/03.01.2024. Prin punctul de vedere, ......... a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL, în temeiul art. 26 aliniat (6) din Legea 101/2016, pentru următoarele motive: Apreciază că, criticile aduse de către contestatoare ca nejustificate. Susține că se doreşte să se ascundă faptul că nu au fost citite cu atenție cerinţele documentaţiei de atribuire și ca nu s-au respectat prevederile Legii nr. 98/2016 cu privire la obligaţia de a completa și depune (odata cu oferta sa) DUAE pentru toți subcontractanții. Referitor la criticile transmise de către contestatoare, redă mai jos urmatoarele argumente: (1) Face trimitere la caietului de sarcini, la pagina 32 (resurse de personal), pagina 42 - experţi solicitați și la pagina 63 - modul de întocmire a propunerii tehince a fost indicate urmatoarea atenționare: „atenție: în conformitate cu - note de bune practici - cu privire la interpretarea noţiunilor de furnizor și subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial - emise de către ANAP - ofertanții pentru obiectul contactului sau părți din obiectul contractului poate/trebuie să utilizeze subcontractanți/asociați - în funcţie de situație."; (2) Susține că, aceeași prevedere imperativă a fost trecută în mod evident și la secţiunea 5 din formularul de ofertă tehnică obligatoriu de respectat de ofertanți; (3) Apreciază că, din menţiunea de mai sus regăsită la cele 3 secţiuni diferite ale caietului de sarcini, dar și din cele 2 locuri ale formularului de ofertă tehnică rezultă că achizitorul a adus la cunoştinţa tutoror operatorilor că trebuie să fie atenți la serviciile pe care le subcontractează. 8

(4) Cu ocazia vizualizării și inventarierii ofertelor s-a sesizat (din cuprinsul întregii oferte depuse) că acesta vorbeşte de subcontractarea activității de verificare tehnică a proiectării - motiv pentru care la faza DUAE a fost întrebat - prin solicitare de clarificări - cum intenționează să realizeze acest obiect a contractului; (5) Odată cu depunerea ofertei sale, contestatoarea a declarat că va face verificarea tehnică a proiectării cu verificatori atestați - pentru care a prezentat acorduri de servicii. (6) Este lipsit de dubiu, faptul ca ofertantul avea obligaţia de a declara și de a completa DUAE pentru verificatorul/verificatorii de proiect - pe a căror capacitate se bază; (7) Face trimitere la prevederile art. 193 alin (3) din Legea nr. 98/2016, cu sublinierea că „subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat”. (8) Face trimitere la dispozițiile art. 53 alin. (1) – lit. b) din Legea nr. 98/2016. (9) Arată că, nedepunerea DUAE pentru subcontractant se încadrează în prevederile HG395/2016, art. 137, alin (1) litera b) - oferta este inacceptabilă. (10) Cu privire la menţiunile contestatoarei cum că verificarea tehnică a proiectării este un serviciu și nu o subcontractare, face următoarele menţiuni: a. activitatea de verificare a proiectelor tehnice prin experţi verificatori este o activitate reglementată, aceasta putând a fi efectuată doar prin verificatori autorizaţi (persoane fizice autorizate, sau societăţi autorizate în acest sens) aspect pe care ofertantul, prin răspunsul său a arătat că îl cunoaşte și că urmează să îl subcontracteze în viitor. Astfel, singura variantă corectă ar fi fost ca ofertantul să declare subcontractantul la acest moment (deorece știa că nu poate efectua obiectul contractului) și să completeze DUAE pentru acesta (deoarece se baza pe capacitatea și autorizaţiile acestuia). b. în cadrul caietului de sarcini, la pagina 32 (resurse de personal), pagina 42 - experţi solicitați și la pagina 63 - modul de întocmire a propunerii tehince a fost indicată urmatoarea atenționare: „atenție: în conformitate cu - Note de bune practici - cu privire la interpretarea noţiunilor de furnizor și subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial - emise de către ANAP - ofertanții pentru obiectul contactului sau părți din obiectul contractului poate/trebuie să utilizeze subcontractanți/asociați - în funcţie de situație."; c. arată că, autoritatea contractantă a fost suficient de clară în cadrul documentaţiei de atribuire cu privire la aceste cerinţe, ofertanţii fiind obligaţi să respecte aceste cerinţe, iar totodată comisia de evaluare având obligaţia de a evalua ofertele strict conform cerinţelor; d. subliniază că prin documentaţia de atribuire ce stă la baza licitatației a indicat clar că serviciile de verificare tehnică a proiectării - Pagina 9 din 20

sunt parte a obiectului contractului (a se vedea: titlul procedurii, prevederile fișei de date, prevederile caietului de sarcini, etc). Raportat la aceste argumente, autoritatea contractantă arată că a fost suficient de clară în cadrul documentaţiei de atribuire cu privire la aceste cerinţe, ofertanţii fiind obligaţi să respecte aceste cerinţe, iar totodată comisia de evaluare având obligaţia de a evalua ofertele strict conform cerinţelor. Aşa cum rezultă din documentaţia de atribuire, activitatea de verificare tehnică a proiectului este parte din obiectul contractului, această activitate poate fi realizată doar asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi. Subliniază că, în situaţia în care această activitate este realizată de asociaţi, sau subcontractanţi, acest aspect trebuie menţionat în cadrul documentelor de participare, respectiv acordul de asociere sau acordul de subcontractare, existând obligaţia sa se completeze DUAE şi să se demonstreze că sunt îndeplinite cerinţele minime de calificare (lipsa fapte înscrise în cazier, lipsă datorii fiscale, etc). Ofertantul/asociatul/subcontractantul care realizează activitatea de verificare tehnică a proiectului nu poate realiza și activitatea de verificare tehnică a acestuia. Menționează că, pentru a realiza activitatea de verificare tehnică a proiectului în mod legal, ofertanţii aveau obligaţia de a desemna o entitate diferită faţă de cea care realizează activitatea de proiectare, în calitate

de

subcontractor/asociat,

iar

în

acordul

de asociere/subcontractare să fie menţionat în mod expres această activitate. Prin nedeclararea tuturor subcontractorilor în cadrul ofertelor la momentul depunerii, nu se respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, şi se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autorităţii contractante şi au declarat toţi subcontractorii la momentul depunerii ofertelor - împreună cu costurile suplimentare aferente. e. Concluzionează în sensul că, din analiza de mai sus, rezultă că la depunerea ofertelor ofertantul trebuie să declare ce anume subcontractează. Chiar dacă are posibilitatea să declare noi subcontractanţi, acest lucru nu îi dă dreptul să nu demonstreze la data ofertei că are capacitatea de a presta legal serviciile. Astfel, poate introduce un nou subcontractant pentru acele servicii pe care iniţial a specificat că le prestează el (și pentru care a demonstrat ca are capacitatea legală să o facă), iar ulterior doreşte să le subcontracteze unui subcontractant (nedeclarat la data ofertei) dar care demonstrează la rândul lui că are capacitatea legală. (11) Face trimitere la jurisprudența curţilor de apel și a Consiliului, care au stabilit că verificarea tehnică a proiectării nu este un simplu 10

serviciu accesoriu, ci un serviciu ce trebuie efectuat de către subcontractanți. Concluzionează în sensul că: a. contestatoarea cunoştea încă de la data depunerii ofertei sale că, activitatea de verificare a proiectului tehnic nu poate să o facă și nu are capacitatea reală și legală să o facă; b. pentru toți verificatorii cu care avea acorduri de prestare nu a completat DUAE. Contestatoarea a formulat concluzii scrise, în urma studiului dosarului constituit la Consiliu, înregistrate la Consiliu sub nr. 1304/09.01.2024, prin care a solicitat admiterea contestației așa cum a fost formulată. Susține că, decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de contestatoare este neteminică şi nelegală. Subliniază că, nu au fost solicitate cerinţe de calificare cu privire la activitatea de verificare a proiectului. Mai mult, documentaţia de atribuire nu prevede faptul că verificatorul/verificatorii de proiecte care prestează activitatea de verificare tehnică trebuie să fie subcontractanţi. De asemenea, aşa cum a arătat cerinţele de calificare nesolicitate prin anunţul de participare și fişa de date sunt clauze nescrise în raport de prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, nefiind astfel obligatorii pentru ofertanţi. Astfel, în raport de caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, consacrat de art. 132, art. 133 şi art. 123 din HG nr. 395/2016, caracter reţinut şi de practica CJUE invocată, arată că sunt nefondate susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere potrivit cărora „ofertantul contestatar doreşte să ascundă faptul că nu a citit cu atenţie cerinţele documentaţiei de atribuire şi că nu a respectat prevederile Legii nr. 98/2016 cu privire la obligaţia de a completa și depune (odată cu oferta sa) DUAE pentru toţi subcontractanţii". Arată că, prin punctul de vedere autoritatea invocă mai multe prevederi din documentaţia de atribuire, în raport de care apreciază că ofertanţii aveau obligaţia de a subcontracta activitatea de verificare de proiect, respectiv prevederile din caietul de sarcini de la pag. 32 - resurse de personal, pag. 42 experţi solicitaţi şi pag. 63 modul de întocmire al propunerii tehnice, şi anume „atenție: în conformitate cu - note de bune practici - cu privire la interpretarea noţiunilor de furnizor și subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial - emise de către Agenţia Naţională pentru Achiziții Publice - ofertanţii pentru obiectul contactului sau părţi din obiectul contractului poate/trebuie sa utilizeze subcontractanţi/ asociaţi - în funcţie de situaţie". Precizează faptul că experţii solicitaţi la pag. 42 nu sunt pentru prestarea serviciilor de proiectare, implicit verificare de proiect, ci sunt pentru execuţia contractului, aspect pentru care invocarea acestor în combaterea criticii din contestaţie este apreciată ca nejustificată și nefondată. Aşa cum a arătat, solicitarea resurselor de personal doar în Pagina 11 din 20

caietul de sarcini reprezintă o clauză nescrisă (conform art. 30 din HG nr. 395/2016) care nu este obligatorie pentru ofertanţi. Totodată, subliniază că din analiza menţiunilor prevăzută în caietul de sarcini, invocate de autoritate, rezultă faptul că ofertanţii în raport de Nota de bune practici emisă de ANAP demonstrează îndeplinirea obiectului contractului prin prestarea de servicii/executarea de lucrări atât de către membrii asocierii ofertante, cât și prin apelarea la subcontractanţi pentru anumite părţi din contract privind prestarea de servicii/executarea de lucrări (după caz) şi, nicidecum obligativitatea de a subcontracta activitatea de verificare de proiect. Apreciază că, potrivit acestei note din caietul de sarcini, în situaţia în care toate activităţile ce fac obiectul contractul pot fi prestate/executate de către ofertant (în speţă membrii asocierii ofertante), acesta nu este obligat să subcontracteze nicio parte din contract şi implicit nici să depună DUAE pentru un subcontractant care nu există. Arată că în speţă, aşa cum rezultă şi din documentele prezentate în cadrul ofertei, serviciile de proiectare care presupun întocmirea și predarea documentaţiei tehnice verificată de un verificator autorizat şi asigurarea asistenţei tehnice pe parcursul execuţiei sunt prestate de asociatul ... SRL, context în care asocierea contestatoare nu avea de ce sa declare subcontractant verificatorul de proiect. Aşa cum a arătat şi prin contestaţia formulată, reiterează în sensul că, prin dispoziţiile speciale aplicabile în domeniul construcţiilor art. 2 și 5 din HG nr.925/1995, verificatorii de proiect sunt specialişti, persoane fizice, atestaţi în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice și cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute de lege, care pot să-şi desfăşoare activitatea fie ca persoane fizice autorizate, fie ca acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură și inginerie. Subliniază că, dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 10/1995 coroborate cu art. 8 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/1995, nu interzic societăţilor de proiectare să deţină și compartimente de verificare a proiectelor pe care le elaborează, interdicţia reieşită din dispoziţiile prezentate anterior fiind ca, verificatorul din cadrul societăţii să nu fie aceeaşi persoană (specialist) cu proiectantul proiectului pe care îl verifică. Astfel, menționează că nici dispoziţiile redate de autoritatea contractantă şi nici alte dispoziţii nu îi impuneau nominalizarea unui subcontractant. Este lipsit de relevanţă dacă verificatorul de proiecte este angajat al ofertantului sau reprezintă resursă atrasă ulterior de acesta. Verificatorul de proiecte trebuie să se afle la dispoziţia operatorului economic şi să asigure derularea activităţii sub autoritatea acestuia. 12

Face trimitere la practica Înaltei Curți de Casaţie și Justiţie, Secţia de contencios administrativ și fiscal. Arată că, sunt nefondate susţinerile autorităţii contractante, din punctul de vedere, potrivit cărora „ofertantul/asociatul/subcontractantul care realizează activitatea de verificare tehnică a proiectului nu poate realiza și activitatea de verificare tehnică a acestuia". De asemenea, susţinerile autorităţii contractante privind obligativitatea subcontractării activităţii de verificare a proiectului invocate prin punctul de vedere sunt aspecte reiterate din adresa privind rezultatul procedurii prin care se invocă practică judiciară naţională care nu mai este de actualitate fiind contrară deciziei CJUE nr. 403/21 din considerentele căreia (pct. 73-74) rezultă că potrivit art. 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24, atunci când un operator economic doreşte să se bazeze pe capacităţile altor entităţi, este suficient ca acesta să dovedească autorităţii contractante că va avea la dispoziţie resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens, subcontractarea fiind doar una din modalităţile prin care un operator poate recurge la capacitatea altor entităţi, modalitate care nu poate fi impusă de către autoritate. În speţă, aşa cum rezultă din documentele prezentate în cadrul propunerii tehnice activitatea de verificare de proiect (parte a serviciilor de proiectare) este prestată de către ... SRL, membru al asocierii contestatoare prin colaboratori - specialişti autorizaţii pentru toate domeniile solicitate pentru care au fost prezentate declaraţii de disponibilitate (pag. 1106-1107, 1112-113 şi 1123-1124 din propunerea tehnică.) Subliniază că, din analiza adresei privind rezultatul procedurii nu rezultă ce criteriu de calificare care nu a fost respectat de către contestatoare, pentru ca în ceea ce priveşte oferta să poată fi incidente dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Motivarea deciziei de respingere fiind făcută prin raportare la practica judiciară invocată, care aşa cum a arătat nu este relevantă în speţă, pe de o parte că, nu este izvor de drept şi, pe de altă parte că, respectiva practică nu este actuală având în vedere hotărârea CJUE pronunţată în cauza C- 403/21. Concluzionează în sensul că, decizia autorităţii contractante este nefondată, pe de o parte că, nu a fost prevăzută în documentaţia de atribuire obligaţia operatorilor economici de a subcontracta activitatea de verificare tehnică a proiectului, iar pe de altă parte că, dispoziţiile legale specifice (Legea nr. 10/1995 și Regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995) nu interzic ca verificarea proiectelor să se efectueze prin persoane fizice autorizate angajate ai ofertanţilor sau cu care pot fi încheiate contracte de prestări servicii. Faţă de considerentele invocate prin concluziile scrise și raportat la cele prezentate prin contestaţie, apreciază că, decizia autorităţii contractante privind respingerea ofertei sale este netemeinică și nelegală având în vedere faptul că, prin oferta depusă cât și prin răspunsul la Pagina 13 din 20

solicitarea de clarificări acesta a făcut dovada capacităţii de a presta activitatea de verificare a proiectului prin personal colaborator al asociatului ... SRL, pentru care au fost prezentate declaraţii de disponibilitate. ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 88.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209804956/1 din data de 22.12.2023, eliberată de CEC BANK SA - Unitatea Focșani Obor. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractanta, a inițiat o procedura simplificată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări pentru investiția CONSTRUIREA DE LOCUINȚE PENTRU TINERI ÎN ........., JUDEȚUL .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN 1133283 din 19.10.2023, valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 12.982.059,24 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. La finalizarea activității sale, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 25686 din 14.12.2023, potrivit căruia procedura a fost anulată în baza art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, deoarece „ofertele depuse nu corespund cu cerințele caietului de sarcini”. Decizia privind rezultatul procedurii a fost transmisă asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL prin adresa nr. 25692 din 14.12.2023, potrivit căreia oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 137 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, pentru considerente derivând din realizarea activității de verificare de proiect. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ......... SRL a depus contestația în analiză, solicitând următoarele: - anularea adresei de comunicare privind rezultatul procedurii nr. 25692 din 14.12.2023, precum și a raportului procedurii nr. 25686 din 14.12.2023 emise de ......... (PRIMARIA ORAŞ .........), precum și a oricăror acte subsecvente, ca netemeinice şi nelegale; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în continuarea procedurii de achiziţie publică și reevaluarea ofertei depuse de contestatoare în raport de prevederile documentaţiei de atribuire. Verificând, prin prisma celor reclamate de contestatoare, legalitatea deciziei autorităţii contractante de a respinge oferta pe care a depus-o în asociere, Consiliul constată că, potrivit punctului II.2.4) „Descrierea achiziţiei publice” din anunțul de participare simplificat, verificarea tehnică a proiectării este una dintre activitățile ce sunt cuprinse în obiectul achiziţiei. 14

Astfel, este evident că verificarea proiectului este parte a obiectului prezentei achiziții. Referitor la conținutul ofertei asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL, prin adresa nr. 23741 din 16.11.2023, autoritatea contractantă a cerut reprezentanților acesteia să precizeze cine este operatorul economic care va realiza verificarea tehnică a proiectării, în condițiile în care, se arată în adresă, în urma verificării documentelor prezentate, nu s-au regăsit informații privind modalitatea de realizare a acestei activități prin verificatori atestați. Asocierea a răspuns prin adresa nr. 268 din 17.11.2023, în care, alături de considerente legate de prestarea activității de verificare tehnică a proiectării, menționează faptul că operatorul economic care va realiza această activitate este ... SRL, membru al asocierii ofertante. În adresă este precizat că în oferta prezentată se regăsesc documentele verificatorilor de proiect atestați pe specialități, colaboratori ai asociatului ... SRL. Primind acest răspuns, achizitoarea a concluzionat că asociatul care prestează servicii de verificare de proiect nu poate realiza și alte activități în cadrul asocierii care a depus ofertă, precum și că pentru desfășurarea legală a activității de verificare de proiect, ofertanții aveau obligația de a desemna o entitate diferită de cea care realizează activitatea de proiectare, în calitate de subcontractant/asociat, iar în acordul de subcontractare/asociere să fie menționat în mod expres acest lucru. De asemenea, autoritatea contractantă a reținut că prin neprezentarea inițială a informațiilor despre verificarea tehnică a proiectului pe specialități, prin verificatori atestați, nu se respectă cerințele documentației de atribuire și se încalcă principiul tratamentului egal. Referitor la acest ultim considerent al achizitoarei, Consiliul notează că, așa cum asocierea a menționat în răspunsul său de clarificare, în oferta inițial depusă se regăsesc atât informații privind realizarea activității de verificare de proiect (paginile 17-18, 74-76 din propunerea tehnică), cât și informații referitoare la persoanele fizice atestate în acest scop (paginile 264-265, 1106-1136 din propunerea tehnică), respectiv Olaru Dan Vasile, Capatu Cristina și Cucu Costel. Prin urmare, acest motiv de respingere a ofertei este neîntemeiat. În ceea ce privește faptul că pentru desfășurarea legală a activității de verificare de proiect, ofertanții aveau obligația de a desemna o entitate diferită de cea care realizează activitatea de proiectare, în calitate de subcontractant/asociat, Consiliul reține următoarele prevederi ale Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcţiilor, precum și verificarea calităţii lucrărilor executate, aprobat prin HG nr. 925/1995: - art. 2 „În sensul prezentului regulament, expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: Pagina 15 din 20

a) verificator de proiecte - specialist cu activitate în construcţii atestat în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice și cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute de lege.” - art. 5 „Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură și inginerie; activităţi de testări și analiză tehnică.” Văzând aceste prevederi, Consiliul stabilește că, în cazul asocierii în discuție, verificarea proiectelor va fi realizată de către terțe persoane, străine de societățile care au depus oferta în asociere, cu care membrul asocierii ... SRL are relații de colaborare. Adiacent acestei constatări, Consiliul constată că, chiar și în situația în care cei trei verificatori de proiect, indicați în ofertă, ar fi fost angajați ai asociatului ... SRL, norma legală este îndeplinită câtă vreme cei trei experți nu prestează în cadrul societății, în acest contract de achiziție publică, și activități de proiectare. Referitor la relația de colaborare între cei trei experți și asociatul ... SRL, despre care autoritatea contractantă pretinde că ar fi trebuit să ia forma unei subcontractări în prezenta achiziție, pentru a putea fi considerată legală, Consiliul notează că, deși verificarea de proiect este prevăzută ca parte a obiectului achiziţiei, printre cerințele de calificare, solicitate ofertanților prin secțiunea dedicată din fișa de date a achiziției, nu se regăsesc și certificările specifice în acest sens. Prin urmare, Consiliul notează că, deși verificarea de proiect este parte din obiectul achiziției, autoritatea contractantă nu i-a asociat și cerințe de calificare vizând deținerea autorizărilor legale necesare executării ei. În aceste condiții, Consiliul reține caracterul obligatoriu al documentației de atribuire atât pentru ofertant, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cât și pentru autoritatea contractantă care, în evaluarea ofertelor și stabilirea admisibilității acestora, este ținută la a respecta propriile reguli din documentația de atribuire. Limitarea la examinarea ofertelor raportat exclusiv la cerințele documentației este impusă și de asigurarea respectării principiului transparenței, consacrat la 16

art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în condițiile în care întreaga conduită a ofertanților s-a bazat pe informațiile și regulile arătate în documentația de atribuire, în respectarea principiului transparenței, evaluarea ofertelor trebuie realizată raportat la aceeași documentație de atribuire, fără adăugarea de noi condiții și reguli, pe care autorii ofertelor nu le-au cunoscut încă de la momentul luării deciziei de implicare în procedura de achiziție publică, și fără eludarea regulilor deja existente în acest act al procedurii. Prin urmare, deși este de netăgăduit faptul că realizarea în mod legal a acestui tip de activitate implică deținerea autorizărilor legale specifice, din punctul de vedere al derulării procedurii de achiziție publică, prezentarea respectivelor autorizări legale se face la solicitarea expresă a autorității contractante, prin utilizarea cerințelor de calificare al căror scop, potrivit art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016, este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Or, în condițiile în care achizitoarea alege să nu stabilească cerințe de calificare incidente tuturor activităților pe care derularea contractului de achiziție publica le implică, admisibilitatea ofertelor trebuie stabilită exclusiv în funcție de cerințele și condițiile documentației de atribuire, fără a depinde de proba deținerii acelor autorizări legale ce derivă din legi și normative în baza cărora activități ale contractului sunt realizate. Interpretarea aparține Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în data de 26 ianuarie 2023, în cauza C 403/21, a stabilit: „Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară: 1) Articolul 58 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE coroborat cu principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din această directivă trebuie interpretat în sensul că autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune drept criterii de selecție obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziții publice și care nu au o importanță semnificativă. 2) Principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că se opun ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente și pe care autoritatea contractantă nu a intenționat să le impună operatorilor economici în cauză. Pagina 17 din 20

3) Articolul 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că se opune ca un ofertant să fie exclus de la o procedură de atribuire a unui contract pentru motivul că nu a desemnat subcontractantul căruia intenționează să îi încredințeze executarea unor obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile activităților legate de contractul în cauză și care nu sunt prevăzute în documentele achiziției, atunci când acest ofertant a precizat în oferta sa că va executa aceste obligații recurgând la capacitățile unei alte entități, fără a fi însă legat de aceasta din urmă printr-o convenție de subcontractare.” În aplicarea celor stabilite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, raportat la situația existentă în prezenta speță, cei trei verificatori de proiecte atestați dețin calitatea de furnizor în această procedură de atribuire, definit la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 ca fiind „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant” și pentru care legea nu prevede prezentarea de DUAE sau îndeplinirea unor cerințe specifice. Prin urmare, sunt de respins pretențiile autorităţii contractante în sensul că, pentru declararea admisibilității ofertei asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL, era necesar ca persoanele care prestează serviciile de verificare de proiect să fi fost declarate subcontractant sau asociat. În acest punct al analizei, Consiliul subliniază, alături de faptul că, în sistemul românesc de drept, jurisprudența nu constituie izvor de drept, și faptul că spețele invocate în susținere de către autoritatea contractantă nu mai sunt de actualitate, în contextul pronunțării deciziei din data de 26 ianuarie 2023, de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în cauza C 403/21. Ceea ce este necesar a fi adăugat în acest context este faptul că, activitatea de verificare de proiect fiind parte a obiectului achiziţiei, intră în sarcina achizitoarei să se asigure că ofertantul pe care îl desemnează câștigător, viitor contractant, este abilitat să presteze – direct sau indirect – în mod legal activitățile care fac obiectul contractului, inclusiv verificarea proiectului. Operatorul economic este definit de legea achizițiilor publice ca fiind persoana fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități. În consecință, se poate aprecia că ține de esența noțiunii de operator economic, în lumina legislației achizițiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit, iar, în speță, cu certitudine, autorității 18

contractante îi revine obligația corelativă de a verifica legalitatea prestării viitoarelor activități, respectiv nicidecum nu este chemată să ignore ori să încurajeze prestarea ilicită a activităților în executarea propriilor contracte, altminteri rămânând expusă riscului că a încredințat contractul unui antreprenor care nu îl poate executa în mod licit. În lumina acestor considerente, Consiliul reține atât conținutul actelor inserate de asociere în oferta sa (referitoare la prestarea serviciilor de verificare de proiect, precum și la persoanele atestate în acest sens, pentru care s-au depus angajamente de participare, declarații de disponibilitate, certificate de atestare), cât și explicațiile aduse pe calea clarificării ofertei la cererea autorităţii contractante. Prin urmare, nu se poate considera că autoritatea contractantă nu este în posesia informațiilor care să îi confere convingerea că realizarea acestei activități respectă condiția atestării specifice, forma aleasă de asociere pentru implicarea specialiștilor în realizarea activității de verificare de proiect fiind una ce nu încalcă nici documentația de atribuire și nici norma legală, așa cum este interpretată de instanța europeană. Având în vedere cele analizate, Consiliul stabilește că este nefondată decizia autorităţii contractante de a respinge oferta asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL pentru motivele comunicate acesteia prin adresa nr. 25692 din 14.12.2023. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL și privind decizia de anulare a procedurii, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL și să continue procedura de atribuire cu evaluarea acesteia. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL și privind Pagina 19 din 20

decizia de anulare a procedurii, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii ......... SRL – ... SRL – ...SRL și să continue procedura de atribuire cu evaluarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conține 19 pagini. Redactată practicaua deciziei ... 20