Decizie CNSC 67/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 67/C2/3557 Data: 10.01.2024

Prin contestația nr. 54/20.12.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 69549/20.12.2023, formulată de MARCON STAR SRL, lider al asocierii MARCON STAR SRL - GEGI SRL - DUMACRIS INST SRL - AUTO LUX TRADING SRL, cu sediul social în Constanța, str. Theodor Butada nr. 1, județul Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J13/3501/2003, având CUI R015986703, reprezentată legal de Grofu Dănuț Mircea – administrator și convențional prin SCA Litcanu și Gheorghița, cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în Constanța, str. Răscoalei nr. 38, et. 1, ap. 2, județul Constanța, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 43628/11.12.2023 și a comunicării rezultatului procedurii nr. 44284/13.12.2023, emise de către CONSILIUL JUDEȚEAN CONSTANȚA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în Constanța, str. Tomis nr. 51, județul Constanța, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică de servicii având ca obiect „Contract de delegare a gestiunii serviciului public de transport persoane prin curse regulate în aria teritorială de competență a județului Constanța Lot 3/Grupa 03 (reluare procedură de atribuire lot 3/grupa 03)”, s-au solicitat următoarele: 1. admiterea contestației; 2. anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 44284/ 13.12.2023 în ceea ce privește respingerea ofertei sale ca inacceptabilă; 3. declararea ca fiind acceptabilă a ofertei sale; 4. anularea raportului procedurii nr. 43628/11.12.2023, în ceea ce privește respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, precum și în ceea ce privește anularea procedurii deoarece nicio ofertă nu ar fi admisibilă; Pagina 1 din 2

5. reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor acceptabile, respectiv de la analizarea ofertei sale ca și acceptabilă și stabilirea rezultatului procedurii în funcție de aceasta. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de MARCON STAR SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN CONSTANȚA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ....

Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...., formulată de ..., lider al asocierii ... - ... - ... - ..., cu sediul social în ...., împotriva raportului procedurii de atribuire nr. ... și a comunicării rezultatului procedurii nr. ..., emise de către ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ...., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică de servicii având ca obiect „...”, s-au solicitat următoarele: 1. admiterea contestației; 2. anularea comunicării rezultatului procedurii nr. .... în ceea ce privește respingerea ofertei sale ca inacceptabilă; 3. declararea ca fiind acceptabilă a ofertei sale; 4. anularea raportului procedurii nr. ..., în ceea ce privește respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, precum și în ceea ce privește anularea procedurii deoarece nicio ofertă nu ar fi admisibilă; 5. reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor acceptabile, respectiv de la analizarea ofertei sale ca și acceptabilă și stabilirea rezultatului procedurii în funcție de aceasta. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică raportul procedurii de atribuire nr. ... și comunicarea rezultatului procedurii nr. ..., emise de către ..., solicitând cele menționate în partea introductivă. În motivarea contestației, ... precizează că a depus oferta însoțită de documentele de calificare, inclusiv de dovada garanției de participare. Pagina 1 din 10

Garanția de participare depusă a fost în cuantumul solicitat de ... lei, pentru toată perioada de valabilitate prevăzută în documentația de atribuire. Instrumentul de garantare era reprezentat de o scrisoare de garanție emisă de o instituție financiar nebancară, respectiv scrisoarea de garanție nr. ..., emisă în numele asocierii de către garantul .... Ulterior, arată contestatorul, a primit din partea entității contractate solicitarea de clarificări nr. .... prin care i s-a cerut să clarifice condițiile (modalitatea) de constituire a garanției de participare, prin raportare la anumite texte de lege, în special cel al art. 164 alin. 4 lit. b pct. ii din Legea nr. 99/2016. A răspuns în data ..., atașând următoarele: - adresa din .... a garantului ... prin care își (re)afirmă asumarea garantarea pentru întreaga valoare, iar nu doar pentru o limită, arătând că are această capacitate juridică, conform reglementarilor pentru activitatea instituțiilor financiar nebancare în vigoare; - ordinul de plată nr. ..., emis de .... din contul asociatul ... pentru plata directă în contul entității contractante a sumei de ... lei cu titlu de garanție de participare pentru această procedură; - speța similară ... cu interpretarea în sensul că atâta timp cât este evidentă intenția (diligența) ofertantului de a constitui garanția de participare autoritatea contractantă va permite completarea acesteia în procedura de clarificare. Separat, învederează contestatorul, s-a adresat ... pentru consiliere metodologică. ... i-a răspuns prin adresa nr. .... (transmisă pe e-mail autorității contractante în data de ....). Având la dispoziție două instrumente pentru suma de .... lei, referitoare la garanția de participare, respectiv scrisoarea ințială nr. ... - emisă de garantul ..., completată cu adresa acestuia de reasumare a garantării întregii sume, nu doar a unei părți/valori indicate ca limită din legislația achizițiilor, și ordinul de plata nr. ...., efectuat și transmis în termenul de clarificări, precum și răspunsul ... din ..., ... afirmă că, în ..., prin raportul procedurii și ulterior, în ...., prin comunicarea rezultatului procedurii, entitatea contractantă a declarat oferta sa ca fiind inacceptabilă și a anulat procedura de atribuire în cauză întrucât nu a fost depusă nici o ofertă admisibilă. Față de cele de mai sus, ... apreciază decizia entității contractante de respingere a ofertei sale ca fiind nelegală și netemeinică, fiind încălcat principiul proporționalității. Totodată, contestatorul susține că decizia de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale depășește limitele a ceea ce este adecvat și necesar autorității contractante în scopul realizării obiectivului urmărit, adică acela de a avea o garanție de participare care să îi asigure riscul unui comportament inadecvat al ... pe parcursul acestei proceduri de atribuire, în condițiile în care acest risc: Pagina 2 din 10

- era acoperit de la bun început de prima scrisoare de garanție, care chiar dacă era emisă de un ..., era emisă pentru garantarea întregului cuantum al garanției de participare și din punct de vedere executabil, avea aceeași valoare juridică ca o scrisoare de garanție emisă de o bancă, limita valorică din art. 164 alin. (4) lit. b) pct. (ii) din Legea nr. 99/2016 neschimbând cu nimic valențele juridice ale unei scrisori de garanție în cuantum de ... lei, emisă de un ... și nici răspunderea ...- ului garantor în fața autorității publice, odată asumată prin emiterea scrisorii de garantare; - era dublu asigurat/acoperit la momentul în care comisia s-a pronunțat, și prin scrisoarea de garanție și prin ordinul de plata al întregului cuantum al garanției de participare efectuat în contul autorității contractante în termenul de clarificări. Având în vedere cele de mai sus, ... afirmă că declararea ofertei sale ca inacceptabilă este nelegală, deoarece încalcă principiul proporționalității stabilit de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. De asemenea, contestatorul învederează că, în mod greșit susține organizatoarea procedurii că dacă ar fi acceptat clarificarea scrisorii de garanție de participare inițială și/sau dacă ar fi acceptat biletul la ordin din termenul de clarificare pentru plata directă a garanției de participare ar fi adus atingere principiului tratamentului egal în detrimentul celuilalt ofertant. Totodată, menționează că, prin declararea ofertei sale ca inacceptabilă s-a încălcat și scopul garanției de participare astfel cum este acesta reglementat de art. 41 alin. 1 din HG nr. 394/2016. În susținerea afirmațiilor sale, contestatorul invocă jurisprudența Consiliului. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. În drept, se invocă dispozițiile art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prin punctul de vedere nr. .... solicită respingerea contestației, ca nefondată, din următoarele considerente: Până la data și ora limită de depunere a ofertelor, respectiv ..., au depus ofertă: .... Comisia de evaluare a procedat la verificarea îndeplinirii condițiilor de formă a garanției de participare, inclusiv cuantumul și valabilitatea acesteia, potrivit prevederilor art. 138 alin. (3) din Anexa la HG nr. 394/2016, aspecte consemnate în procesul-verbal 1 cu nr. ... al ședinței de vizualizare a ofertelor și de evaluare a garanțiilor de participare. Ofertantul asocierea ... (lider) - ... (asociat) - ... (asociat) - ... (asociat) a constituit garanția de participare cu ..... În urma analizării Scrisorii de garanție sus indicată, entitatea contractantă precizează că a constatat că garanția de participare a fost constituită printr-un instrument de garantare, respectiv scrisoare de garanție emisă de o instituție financiară nebancară pentru o achiziție de servicii a cărei valoare estimată depășește pragul de ..... Pagina 3 din 10

Ofertantul, ca răspuns la solicitarea de clarificări, înțelege să completeze garanția de participare în forma constituită inițial prin virament bancar, anexând OP nr. ..., în valoare de ... lei, emis de asociatul ... în numele asocierii prin care „înlătură neconcordanța referitoare la formă" și învederează în susținerea acestei completări textul de lege al art.138 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Prin transmiterea de clarificări, organizatoarea procedurii învederează că și-a exercitat rolul activ prin clarificarea eventualelor neconcordanțe de formă ale modalității de constituire a garanției de participare depuse inițial de ... și nu de a remedia ulterior forma de constituire a garanției de către ofertant. Potrivit art. 42 alin. (7) din HG nr. 394/2016, prezentarea unui alt document nu poate acoperi neconstituirea garanției de participare în condițiile imperative prevăzute de dispozițiile legale și documentația de atribuire a contractului. Acceptarea unui nou mod de constituire a garanției de participare ar fi condus la încălcarea prevederilor legale privind tratamentul egal și ar fi presupus încălcarea prevederilor art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, creând un avantaj evident în favoarea contestatorului. Faptul că a ales să constituie garanția de participare într-un alt mod decât cel solicitat este culpa sa exclusivă, astfel că ... nu poate invoca, în apărarea sa, propria lipsă de diligență. Totodată, entitatea contractantă subliniază că nu poate accepta remedierea modalității de constituire a garanției de participare, pe de o parte pentru că ofertantul a constituit-o tardiv (după data și ora limită de depunere a ofertelor), iar pe de altă parte pentru că astfel s-ar crea un avantaj nejustificat în raport cu celălalt ofertant participant la prezenta procedură, care a constituit garanția de participare în termenul și condițiile (legale) solicitate prin documentația de atribuire, aducându-se astfel atingere principiului tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016.  Față de toate argumentele detaliate mai sus, ... apreciază că nu pot fi identificate motive care să conducă la măsurile solicitate prin prezenta contestație, nefiind incidente niciunul dintre cazurile prezentate de către contestator drept spețe similare și, pe cale de consecință, solicită Consiliului respingerea, ca nefondată, a contestației formulată de .... În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. ... a constituit cauțiunea în cuantum de ...... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect ..... prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. ..... Pagina 4 din 10

Valoarea estimată a contractului este între .... lei și .... lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Au fost primite în cadrul procedurii 2 oferte, printre care se regăsește și cea a asocierii al cărei lider este contestatorul, formată din ... – ... – ... – ..., în urma evaluării cărora a fost emis raportul procedurii nr. ..., în conformitate cu care ofertele depuse au fost respinse, iar procedura de atribuire anulată. Nemulțumit de decizia de respingere a ofertei asocierii din care face parte, despre care a luat cunoștință din adresa nr. ..., pentru motivele evocate în cele ce preced, ... a depus contestația de față. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii nr. ... și comunicării nr. ..., oferta depusă de Asocierea ... – ... – ... – ... a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art. 221 alin. (2) și art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 42 alin. (4) și art. 138 alin. (3) din Anexa la HG nr. 394/2016, deoarece garanția de participare nu a fost constituită în condițiile (forma și termenul) solicitate. Pentru a decide astfel, entitatea contractantă a avut în vedere că asocierea a constituit garanția de participare prin scrisoare de garanție emisă de o instituție financiară nebancară, deși acest instrument nu putea fi utilizat dată fiind valoarea estimată a procedurii care depășește pragul valoric de ... lei fără TVA, iar garanția de participare constituită prin virament bancar ulterior solicitării de clarificări adresată nu prezintă relevanță, deoarece a fost constituită după data limită de depunere a ofertelor. În soluționarea acestui diferend, reprezentat, în esență, de constituirea garanției de participare cu nesocotirea prevederilor documentației de atribuire și a prevederilor legale incidente, Consiliul reține că, la cap. III.1.6.a) – „Garanție de participare” din fișa de date, entitatea contractantă a stabilit următoarele rigori: III.1.6.a Garanție de participare Ofertantul trebuie să prezinte împreună cu oferta o garanţie de participare (GP), în sumă de: ... RON reprez. .... a) virament bancar; b) instrumente de garantare (IG) emise în condiţiile legii astfel: (i) scrisori de garanţie emise de instituţii de credit bancare din România sau din alt stat; (ii) scrisori de garanţie emise de instituţii financiare nebancare din România sau din alt stat pentru achiz. de lucrări a căror val. estim. e mai mică sau egală cu .... (iii) asigurări de garanţii emise: - fie de societăţi de asigurare care deţin autorizaţii de funcţionare emise în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene şi/sau care sunt înscrise în registrele publicate pe site-..... Pagina 5 din 10

- fie de societăţi de asigurare din state terţe prin sucursale autorizate în România de către ASF; c) depunerea la casierie a unor sume în numerar dacă valoarea este mai mică de 5.000 lei. Info. suplim. (continuarea) cu priv. la cerința privind GP se regăsesc în ”ANEXA la Instrucțiuni către ofertanți” (III.1.5. Depozitele și garanțiile solicitate - GP). În cadrul documentului „Instrucțiuni pentru ofertanți”, la cap. III.1.5 – Depozitele și garanțiile solicitate, entitatea contractantă a stabilit următoarele legate de garanția de participare: Acolo unde un instrument de garantare este utilizat ca modalitate de constituire a GP, acesta trebuie să fie: i. transmis în SEAP împreună cu Oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a Ofertelor, ii. în suma şi moneda indicată, iii. valabil pentru perioada indicată, iv. irevocabil, v. în formă necondiţionată, şi anume instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata se va realiza necondiţionat, la prima cerere a beneficiarului (Entităţii Contractante), pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Pentru GP constituită prin transfer bancar, se va utiliza următorul cont: ..... O ofertă care nu este însoţită de dovada constituirii garanţiei de participare conform instrucţiunilor, va fi respinsă de către Entitatea Contractantă la momentul accesării Ofertelor în SEAP după expirarea termenului de transmitere a Ofertelor. În cazul în care oferta prezintă eventuale neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, comisia de evaluare solicit clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Așadar, entitatea contractantă a înțeles să uzeze de dreptul său de a solicita constituirea unei garanții de participare în cuantum de ... lei, indicând explicit și modalitățile de constituire a acesteia. Rigorile enunțate sunt în acord cu dispozițiile art. 164 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, având conținutul: (4) Garanţia de participare sau, după caz, garanţia de bună execuţie trebuie să fie irevocabilă, necondiţionată şi se constituie prin: a) virament bancar; b) instrumente de garantare emise în condiţiile legii astfel: (i) scrisori de garanţie emise de instituţii de credit bancare din România sau din alt stat; (ii) scrisori de garanţie emise de instituţii financiare nebancare din România sau din alt stat pentru achiziţiile de lucrări a căror valoare estimată este mai mică sau egală cu 40.000.000 lei fără TVA şi respectiv pentru achiziţiile de produse sau servicii a căror valoare estimată este mai mică sau egală cu .... lei fără TVA; (iii) asigurări de garanţii emise: Pagina 6 din 10

- fie de societăţi de asigurare care deţin autorizaţii de funcţionare emise în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene şi/sau care sunt înscrise în registrele publicate pe site-ul Autorităţii de Supraveghere Financiară, după caz; - fie de societăţi de asigurare din state terţe prin sucursale autorizate în România de către Autoritatea de Supraveghere Financiară; c) depunerea la casierie a unor sume în numerar dacă valoarea este mai mică de 5.000 lei; (…), dar și cu prevederile art. 41 și 42 din HG nr. 394/2016, potrivit cu care: Art. 41. - (1) Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei care are drept scop protejarea entităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. Art. 42. - (1) - abrogat (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire.

(3) - abrogat (4) Instrumentele de garantare prevăzute la art. 164 alin. (4) lit. b) din Lege se transmit în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Entitatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită instituţie de credit bancară, instituţie financiară nebancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către instituţii de credit bancare, numai la cele care sunt emise de către instituţii financiare nebancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări. (6) - abrogat (7) În orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor. Valoarea estimată a procedurii de față este între .... stabilit pentru achiziția de servicii, astfel că, în lumina prevederilor enunțate, ale documentației de atribuire și a Legii nr. 99/2016, ofertanții nu aveau deschisă calea constituirii garanția de participare prin scrisoare de garanție emisă de o instituție financiară nebancară. Aveau ofertanții la dispoziție celelalte modalități de constituire a garanției de participare. Cerințele documentației de atribuire susenunțate nu au format obiectul vreunei contestații, astfel că, nemodificate fiind, și-au consolidat forța obligatorie, atât pentru ofertanți, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuțiilor sale. Așa cum rezultă din actele dosarului, entitatea contractantă a înțeles să facă aplicarea art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016, sens în care, prin adresa nr. ...., pe de o parte, a atras atenția asocierii asupra valorii estimate a procedurii, de .... lei, care depășește pragul valoric sub Pagina 7 din 10

care este legal permisă constituirea garanției de participare prin instrument de garantare emis de instituții financiare nebancare, de .... lei – în cazul contractelor de servicii, iar, pe de altă parte, a solicitat: (…) să clarificați condițiile (modalitatea) de constituire a garanției de participare la prezenta procedură de atribuire prin raportare la prevederile de la pct. III.1.6 a) din Instrucțiunile către ofertanți (Fișa de date) și prevederile art. 164 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora: (…). Asocierea a răspuns la data de ...., răspuns la care a anexat documente care au stat la baza emiterii scrisorii de garanție de către ... .... Consiliul observă că, prin adresa nr. ..., la solicitarea asocierii, emitentul scrisorii de garanție, ..., a precizat că a procedat la emiterea acesteia în acord cu dispozițiile legale care reglementează activitatea sa. De asemenea, cu OP nr. ....., asocierea a înțeles să demonstreze virarea în contul entității contractante a sumei de ... lei, reprezentând garanția de participare solicitată, în cuantumul său integral. Analizând situația de fapt a ofertei asocierii prin prisma prevederilor documentație de atribuire și a celor legal aplicabile, Consiliul achiesează opiniei entității contractante. Astfel, asocierea nu a ținut seama de prevederile documentației de atribuire în ceea ce privește constituirea garanției de participare, iar la solicitarea de clarificări a entității contractante a procedat la depunerea dovezii constituirii unei noi garanții de participare, de data aceasta prin virament bancar, respectiv a prezentat asocierea OP nr. 1288 din data de ...., dată ulterioară celei limită de depunere a ofertelor. Consiliul apreciază relevantă în soluționare jurisprudența CJUE, obligatorie pentru statele comunitare, diferit de cea națională care nu constituie izvor de drept, respectiv: În cauza C-42/13, CJUE a reținut că: „42. Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). 43. Această obligație strictă ce revine autorităților contractante derivă din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. 44. Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor Pagina 8 din 10

ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”. .... Prin urmare, în mod corect entitatea contractantă s-a raportat la prevederile documentației de atribuire și a ales să le respecte cu strictețe. În acest context, se impune a fi subliniată importanța egalității de tratament a ofertanților, care – conform jurisprudenței CJUE – are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între operatorii economici participanți la o procedură de achiziții publice. .... Așadar, față de jurisprudenţa .... expusă mai sus, rezultă fără vreun dubiu că asocierea avea obligaţia ca, până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv până la data de ....., să prezinte dovada constituirii garanţie de participare prin unul din instrumentele indicate în documentaţia de atribuire, obligație căreia nu i s-a conformat. A depus asocierea, este adevărat, scrisoarea de garanție nr. ... emisă de ..., însă aceasta echivalează cu neconstituirea garanției de participare câtă vreme modalitatea de constituire aleasă excedează prevederilor documentației de atribuire. Consiliul reține, de asemenea, că înlocuirea scrisorii de garanție depusă inițial cu un alt instrument de dovedire a constituirii garanției de participare, respectiv cu OP nr. ....., nu reprezintă o condiție de formă a garanției de participare, în sensul art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016, ci reprezintă o condiție de fond, cu atât mai mult cu cât, în cadrul documentelor încărcate în SEAP de asociere până la data limită de depunere a ofertelor, nu exista nicio informație referitoare la acest instrument de constituire a garanției de participare. Nici principiului proporționalității nu reprezintă un argument în favoarea asocierii, deoarece trebuie respectat alături de celelalte principii din materia achizițiilor publice, printre care și principiul tratamentului egal, la care s-a făcut referire mai sus, și care ar fi fost încălcat dacă entitatea contractantă ar fi acceptat răspunsul asocierii. În concluzie, entitatea contractantă a procedat corect respingând oferta asocierii, decizie care va fi menținută. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să respingă contestația, ca nefondată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 9 din 10

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 10 din 10