Decizie CNSC 2913/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2913/C10/3089 Data: 11.12.2023 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 59967/02.11.2023, formulată de MARCTEL S.I.T. SRL, cu sediul în București, Str. Dr. Louis Pasteur, nr. 8, et. 1-2, sectorul 5, având CIF 10453050 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/3483/1998, reprezentată statutar de Pantea Petru Călin, reprezentată de SCA Toma și Asociații, cu sediul în București, Str. Lanțului, nr. 1, sectorul 5, împotriva rezultatului procedurii, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Servicii de diagnoză și evaluare a stării de funcționare și a performanțelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicații ale SMFA”, cod CPV 72220000-3, organizată de MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 01829, cu sediul în București, Str. Padina, nr. 41-49, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „1. anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa UM 01829 nr. AICA 808/23.10.2023 („Decizia contestată"), prin care oferta subscrisei a fost respinsă ca „inacceptabilă" (Anexa 1), anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei. 3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.” Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de MARCTEL S.I.T. SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 01829. Dispune anularea deciziei de declarare inacceptabilă a ofertei depuse de MARCTEL S.I.T. SRL, anularea raportului procedurii nr. AICA 806/23.10.2023, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea de clarificari ofertantului MARCTEL S.I.T. SRL,conform celor cuprinse in motivare, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractanta la plata catre MARCTEL S.I.T. SRL a sumei de 11.826,70 lei, reprezentand cheltuieli efectuate pentru solutionarea contestatiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 59967/02.11.2023, formulată de ..., cu sediul în ..., având CIF ... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ..., reprezentată statutar ..., reprezentată de ..., împotriva rezultatului procedurii, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Servicii de diagnoză și evaluare a stării de funcționare și a performanțelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicații ale ...”, cod CPV 72220000-3, organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „1. anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa ... nr. AICA 808/23.10.2023 („Decizia contestată"), prin care oferta subscrisei a fost respinsă ca „inacceptabilă" (Anexa 1), anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei. 3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.” CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. I. SUCCINTĂ EXPUNERE A DIFERENDULUI INTERVENIT 1. La data de 20.09.2023, autoritatea contractantă a publicat invitaţia de participare nr. ... la procedura de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de servicii denumit „Servicii de diagnoză si evaluare a stării de funcţionare si a performanţelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicaţii ale ...”. 2. În conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei, valoarea estimată a Contractului (fără TVA) era de 2.150.000 RON. Criteriul de atribuire era „preţul cel mai scăzut”. 3. În conformitate cu prevederile anunţului de participare şi cu cele ale FDA, la data de 02.10.2023, Societatea a înregistrat la sediul autorităţii contractante oferta sa de participare la procedura de achiziţie publică. 4. La 27.09.2023, ... a publicat Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare nr. AICA729/27.09.2023: - „Durata contractului va fi de 180 de zile de la semnarea acestuia”. - „Întrebarea 2: Vă rugăm să clarificaţi menţiunea din Fisa de Date de Ia Secţiunea VI.3 Informaţii Suplimentare - Vă recomandăm să includeţi în secţiunea „VI.3 Informaţii suplimentare" următorul text: „Cerinţele tehnice definite la nivelul anunţului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor, la un anumit producător, la mărci, brevete, tipuri, Ia o origine sau la o producţie/ metodă specifică de fabricaţie/ prestare/ execuţie, vor fi înţeIese ca fiind însoţite de menţiunea „sau echivaIent", în contextuI ModaIităţii de îndepIinire impusă pentru cerinţa nr. 3 - Personal calificat din Secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică si/ sau profesionaIă, respectiv „ActivităţiIe de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personaI autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice Ia producătoruI staţiiIor radio specificate în caietuI de sarcini” și „Ofertantul va atașa la propunerea tehnică atestatele emise de producătoruI staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndepIinească contractul.” Răspuns: „Potenţialii operatori economici trebuie să respecte cerinţele din Fișa de date și Caietul de sarcini. Cerinţele din Caietul de sarcini sunt minime și obligatorii”. 5. La 27.09.2023, ... a publicat documentul Răspuns consolidat la solicitările de clarificare nr. AICA734/27.09.2023: - „Răspuns: Potenţiații operatori economici trebuie să respecte cerinţele din Fișa de date și Caietul de sarcini. ActivităţiIe de mentenanţă, verificare echipamente și teste specifice să fie efectuate de personal autorizat și care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiiIor radio specificate în caietul de sarcini. 2

Cerinţele din Caietul de sarcini sunt minime şi obligatorii”. 6. La 06.10.2023 s-a procedat la verificarea ofertelor depuse în vederea atribuirii Contractului. 7. Ulterior, la data de 23.10.2023, autoritatea contractantă a comunicat prin adresa nr. AICA 808/23.10.2023 decizia de a respinge ca inacceptabilă oferta Societăţii, temeiul normativ indicat fiind pct. VI.1 din Instrucţiuni pentru ofertanţi nr. A-2023/11.09.2023. În acest sens, autoritatea contractantă a comunicat că Societatea nu ar îndeplini Cerinţa nr. 3 Personal calificat din secţiunea Capacitatea tehnică şi/ sau profesională din Fişa de date a Documentaţiei de atribuire. 8. Acest act reprezintă obiectul prezentei contestaţii. II. ARGUMENTAŢIA ÎN DREPT 9. Decizia autorităţii contractante de a respinge ca inacceptabilă oferta ... este nelegală, nerespectând prevederile OUG nr. 114/2011 şi fiind întemeiată pe un formalism excesiv, fără suport în prevederile documentaţiei de atribuire, şi cu ignorarea prevederilor din documentaţia de atribuire în ansamblu. 10. Astfel, potrivit Deciziei contestate, autoritatea contractantă a susţinut că societatea contestatoare nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare privind capacitatea tehnică şi/ sau profesională constând în: - „Ofertantul (asociat, terţ susţinător, subcontractant) nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în Documentaţia de atribuire sau nu a completat declaraţiile solicitate în conformitate cu cerinţele stabilite de Autoritatea contractantă. Neprezentarea certificărilor/ autorizaţiilor solicitate prin anunţ/ invitaţie de participare/ fişa de date a achiziţiei, pentru fiecare operator economic component al ofertant (ofertant propriu zis, asociat, subcontractant, terţ susţinător etc.) aşa cum este solicitat la fiecare cerinţă în parte.” 11. Contestatorul arată că (i) pe de o parte, autoritatea contractantă şi-a încălcat obligaţia legală prevăzută la art. 138 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 (Secţiunea II.A), dar şi că, pe de altă parte, (ii) oferta ... a fost în mod nelegal calificată ca fiind „inacceptabilă” (Secţiunea II.B). A. DECIZIA CONTESTATĂ ESTE NELEGALĂ, FIIND NEMOTIVATĂ ŞI INCOMPLETĂ 12. Potrivit Deciziei contestate, autoritatea contractantă a susţinut că societatea contestatoare nu ar îndeplini „Cerinţa nr. 3 Personal calificat din secţiunea Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a Documentaţiei de atribuire”. 13. Singura explicaţie oferită de autoritatea contractantă a fost următoarea: „Conform prevederilor punctului IV.1 SITUAŢII CE DETERMINĂ RESPINGEREA OFERTEI, din Instrucţiuni pentru ofertanţi nr. A-2023 din 11.09.2023, Oferta poate fi considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: Ofertantul (asociat, terţ susţinător, subcontractant) nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în Documentaţia de atribuire sau nu a completat declaraţiile solicitate în conformitate cu cerinţele stabilite de Autoritatea contractantă. Neprezentarea certificărilor/ autorizaţiilor solicitate prin anunţ/invitaţie de participare/fişa de date a

achiziţiei, pentru fiecare operator economic component al ofertant (ofertant propriu zis, asociat, subcontractant, terţ susţinător etc.) aşa cum este solicitat la fiecare cerinţă în parte”. 14. La art. IV.1 din Instrucţiunile pentru ofertanţi nr. A- 2023/11.09.2023 se prevede că: „Oferta poate fi respinsă ca inacceptabilă, neconformă în situaţiile descrise mai jos. Oferta poate fi considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: - Ofertantul (asociat, terţ susţinător, subcontractant) nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în Documentaţia de atribuire sau nu a completat declaraţiile solicitate în conformitate cu cerinţele stabilite de Autoritatea contractantă. Neprezentarea certificărilor/ autorizaţiilor solicitate prin anunţ/invitaţie de participare/fişa de date a achiziţiei, pentru fiecare operator economic component al ofertant (ofertant propriu zis, asociat, subcontractant, terţ susţinător etc.) aşa cum este solicitat la fiecare cerinţă în parte. - nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei (...)”. 15. La art. 138 din OUG nr. 114/2011 se prevede că: „(1) În cadrul comunicării prevăzute la art. 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertantul/ofertanţii câştigător/ câştigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate. (2) În cadrul comunicării prevăzute la art 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a candidaturii sale; b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini şi nici cerinţelor referitoare la securitatea informaţiilor şi la securitatea aprovizionării; c) fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; d) fiecărui operator economic dintre cei prevăzuţi la lit. a)-c), data- limită până la care au dreptul de a depune contestaţie, avându-se în vedere prevederile cap. III secţiunea 1 din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) lit. a) şi b), autoritatea contractantă nu are obligaţia de a motiva excluderea unui operator economic efectuată în baza art. 156 lit. d)”. 16. La art. 156 lit. d) din OUG nr. 114/2011 se prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură 4

pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/ candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) d) s-a stabilit pe baza oricăror mijloace de probă si/ sau surselor de date protejate că nu prezintă capacitatea necesară pentru a evita riscurile si ameninţările la adresa securităţii naţionale”. 17. La art. VII din Instrucţiunile pentru ofertanţi nr. A- 2923/11.09.2023 se prevede că: „(...) Autoritatea contractantă va informa ofertanţii/ candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: i. pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă si/ sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare si performanţă prevăzute în caietul de sarcini; ii. fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă si conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile si avantajele relative ale ofertei/ ofertelor câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică/ sectorială sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord- cadru; iii. fiecărui operator economic dintre cei prevăzuţi la pct. i) - ii), data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie. Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a nu comunica anumite informaţii numai în situaţia în care divulgarea acestora: - ar conduce la neaplicarea unei prevederi legale, ar constitui un obstacol în aplicarea unei prevederi legale sau ar fi contrară interesului public; - ar prejudicia interesele comerciale legitime ale operatorilor economici, publici sau privaţi, sau ar prejudicia concurenţa loială dintre aceştia. Comunicarea prin care se notifică rezultatul procedurii se transmite şi prin fax sau prin mijloace electronice. În cazul în care Autoritatea/ entitatea contractantă nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii şi prin fax sau prin mijloace electronice, termenele de aşteptare pentru încheierea contractului se majorează cu 5 zile”. 18. La art. 2 din OUG nr. 114/2011 se prevede că: „(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei dintre operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice; g) asumarea răspunderii”. 19. La art. 16 alin. (1) din Constituția României se prevede că „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii şi fără discriminări”. 20. La art. 21 din Constituția României se prevede că: „(1) Orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept. (3) Părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil. (4) Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite”. 21. Așadar, toate dispozițiile mai sus citate prevăd obligația autorității contractante de a informa ofertanții respinși asupra motivelor care au stat la baza deciziei de respingere - motivele concrete, cu detalierea argumentelor în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă, dar si asupra datei limită până la care aceștia au dreptul de a depune contestație. 22. Cunoașterea motivelor concrete este importantă având în vedere că permite operatorului economic interesat să își apere drepturile și să verifice dacă decizia este sau nu temeinică, precum și să exercite controlul de legalitate. 23. Or, așa cum rezultă din Decizia contestată, aceasta nu conține niciuna dintre mențiunile/ motivele/ argumentele obligatorii prevăzute mai sus - nici motive de fapt, nici motive de drept prin care autoritatea contractantă să justifice motivele pentru care a apreciat ca inacceptabilă oferta. 24. Dimpotrivă, aceasta este lacunară și preia „în calup” un extras din Instrucțiunile pentru ofertanți nr. A-2923/11.09.2023. 25. În plus, autoritatea contractantă nu se încadrează nici în situațiile de excepție prevăzute de normele sus-citate, fiind, astfel, evident că ... și-a încălcat în mod vădit toate obligațiile contractuale. 26. Autoritatea contractantă nici măcar nu s-a limitat în a cita măcar exclusiv categoria de cerință de calificare pretins încălcată, adică în a face o minimă „personalizare” a Deciziei contestate. 27. Or, în materia achizițiilor publice obligația de informare făcută în mod corect și complet, prin motivarea detaliată și argumentată a actului de respingere, reprezintă o cerință de legalitate. Lipsa motivării actului de respingere conduce la considerarea măsurii ca nelegală si conferă posibilitatea de a formula o contestație în fața CNSC. 28. Totodată, în speță au mai fost încălcate principiul transparenței, al proporționalității, al nediscriminării, al tratamentului egal, precum și al dreptului la apărare, prin nemotivarea Deciziei contestate prin care a fost respinsă oferta .... 6

29. Ca atare, având în vedere că drepturile legale detaliate mai sus ne-au fost lezate prin nemotivarea Deciziei contestate, se impune anularea Deciziei contestate, a raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, cu consecința reevaluării tehnice a ofertelor participante. B. OFERTA ... ESTE ACCEPTABILĂ 30. Prin Decizia contestată s-a comunicat că „(...) societatea dumneavoastră a fost declarată inacceptabilă deoarece oferta dumneavoastră nu a îndeplinit Cerința nr. 3 Personal calificat din secțiunea Capacitatea tehnică si/sau profesională din Fișa de date a Documentației de atribuire”. 31. În privința motivului de pretinsă inacceptabilitate a ofertei subscrisei, autoritatea contractantă a făcut apel la prevederile art. IV.1 din Instrucțiunile pentru ofertanți nr. A- 2923/11.09.2023: „Oferta poate fi considerată inacceptabilă în următoarele situații: - Ofertantul (asociat, terţ susţinător, subcontractant) nu îndeplinește unul sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în Documentația de atribuire sau nu a completat declaraţiile solicitate în conformitate cu cerințele stabilite de Autoritatea contractantă. Neprezentarea certificărilor/ autorizațiilor solicitate prin anunţ/invitaţie de participare/fișa de date a achiziției, pentru fiecare operator economic component aI ofertant (ofertant propriu zis, asociat, subcontractant, terţ susţinător etc.) asa cum este soIicitat Ia fiecare cerinţă în parte”. 32. La art. III.1.3.a) din FDA se prevede că: „Cerinţa 3: Personal calificat Modalitatea de îndeplinire: (...) ModaIitatea de îndeplinire Pentru cerinţa nr. 3 ActivităţiIe de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personal autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. Modalitatea de îndeplinire Ofertantul va atașa la propunerea tehnică atestatele emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul”. 33. La pct. 3.2.2.1.3 C.10, 3.2.2.1.4 C.12, 3.2.2.1.5 C.14, C.15, 3.2.2.1.6 C.17 din Caietul de sarcini sunt prevăzuţi expres (nominalizaţi) doi producători ai echipamentelor radio ce fac obiectul Contractului, respectiv .... 34. Cu toate acestea, la art. VI.3 din FDA (Informaţii suplimentare), primul paragraf, se prevede că: „Vă recomandăm să includeți în secțiunea "VI.3 Informaţii supIimentare" următorul text: „Cerințele tehnice definite la nivelul anunţului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor, la un anumit producător, Ia mărci, brevete, tipuri, Ia o origine sau la o producție/metodă specifică de fabricație/prestare/execuție, vor fi înțelese ca fiind însoțite de mențiunea „sau echivalent”. 35. Totodată, prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare nr. AICA729/27.09.2023 şi prin Răspunsul consolidat la solicitările de

clarificare nr. AICA734/27.09.2023 s-a arătat că „Potenţialii operatori economici trebuie să respecte cerințele din Fișa de date și Caietul de sarcini. Cerinţele din Caietul de sarcini sunt minime și obligatorii”. 36. Or, din coroborarea pct. III.1.3.a) cu pct. VI.3 din FDA se observă că cerinţa de calificare referită de autoritatea contractantă oferă posibilitatea participantului la procedura de achiziţie de a depune atestate emise producători echivalenţi producătorilor staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. 37. De altfel, în acest sens este şi legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice, în caz contrar cerinţele din Documentaţia de atribuire încălcând flagrant atât principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, dar şi scopul OUG nr. 114/2011. 38. Potrivit considerentului (74) al Directivei 24/2014: „(74) Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achiziţiile publice să fie deschise concurenţei şi să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. în acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanţă legate de ciclul de viaţă şi de sustenabilitatea procesului de producţie a lucrărilor, a produselor şi a serviciilor. Prin urmare, specificaţiile tehnice ar trebui elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic. Elaborarea specificaţiilor tehnice în termeni de cerinţe de performanţă şi funcţionale permite. în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerinţele funcţionale şi de performanţă sunt, de asemenea, mijloace adecvate de favorizare a inovării în achiziţiile publice şi ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putinţă. (...)”. 39. Astfel, principiile enunţate în acest considerent au fost preluate în articolele 18 şi 42 din Directiva 24/2014, articole transpuse prin art. 155 din Legea nr. 98/2016, dar şi prin art. 31 din OUG nr. 114/2011, care prevede că autoritatea contractantă are obligaţia să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe şi principiului tratamentului egal şi al nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. 40. La art. 31 din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii se prevede că: „(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice, astfel cum sunt definite în anexa nr. 3 pct. 1, reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit 8

fiecărui produs, serviciu sau fiecărei lucrări să fie descris/descrisă, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. (3) Specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi. (4) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici. (5) Fără a aduce atingere normelor tehnice naţionale obligatorii (inclusiv celor legate de siguranţa produselor) sau cerinţelor tehnice pe care statul român, în temeiul acordurilor internaţionale în materie de standardizare, trebuie să le îndeplinească pentru a garanta interoperabilitatea impusă de acordurile menţionate anterior şi cu condiţia să fie compatibile cu dreptul Uniunii Europene, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice: a) fie prin trimitere, însoţită de menţiunea "sau echivalent", la specificaţiile tehnice definite în anexa nr. 3 şi în următoarea ordine de prioritate: - standardele naţionale civile care transpun standardele europene; - aprobările tehnice europene; - specificaţiile tehnice comune civile; - standardele naţionale civile care transpun standardele internaţionale; - alte standarde internaţionale civile; - alte sisteme tehnice de referinţă stabilite de organismele europene de standardizare sau, în cazul în care acestea nu există, alte standarde naţionale civile, aprobări tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale în materie de proiectare, calcul şi execuţie a lucrărilor, precum şi de utilizare a produselor; - specificaţiile tehnice civile elaborate de întreprinderi şi care se bucură de o largă recunoaştere în rândul acestora; sau - „standardele pentru apărare” naţionale definite în anexa nr. 3 pct. 3 şi specificaţiile echipamentelor de apărare similare standardelor respective; b) fie în termeni de performanţe sau de cerinţe funcţionale; acestea pot include caracteristici de mediu; c) fie în termeni de performanţe sau de cerinţe funcţionale, prevăzute la lit. b), făcând trimitere la specificaţiile menţionate la lit. a) ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu respectivele performanţe sau cerinţe funcţionale; d) fie prin trimitere la specificaţiile prevăzute la lit. a), pentru anumite caracteristici, şi la performanţele sau cerinţele funcţionale prevăzute la lit. b), pentru alte caracteristici. (6) Cu toate acestea, specificaţiile tehnice prevăzute la alin. (5) trebuie să fie suficient de exacte pentru ca ofertanţii să poată stabili obiectul contractului şi pentru ca autorităţile contractante să poată atribui contractul.

(7) În cazul în care se foloseşte de posibilitatea de a face trimitere la specificaţiile prevăzute la alin. (5) lit. a), autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă pe motiv că produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile la care au făcut trimitere, dacă ofertantul dovedeşte în oferta sa, într-un mod care să răspundă cerinţelor autorităţii contractante, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile pe care le propune îndeplinesc în mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice. Prin mijloc adecvat se poate înţelege un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut. (8) În cazul în care se foloseşte de posibilitatea, prevăzută la alin. (5), de a stabili performanţe sau cerinţe funcţionale de îndeplinit, autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă de lucrări, de produse sau de servicii conforme cu un standard naţional care transpune un standard european, cu un acord tehnic european, cu o specificaţie tehnică comună, cu un standard internaţional sau cu un sistem tehnic de referinţă elaborat de un organism european de standardizare, dacă aceste specificaţii se referă la performanţele sau la cerinţele funcţionale pe care respectiva autoritate le-a impus. (9) În sensul prevăzut la alin. (8), ofertantul trebuie să dovedească, în oferta sa, într-un mod care să răspundă cerinţelor autorităţii contractante şi prin orice mijloace adecvate, că lucrările, produsele sau serviciile conforme cu standardul răspund performanţelor sau cerinţelor funcţionale ale autorităţii contractante. Prin mijloc adecvat se poate înţelege un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut. (10) În cazul în care solicită îndeplinirea anumitor caracteristici de mediu în ceea ce priveşte performanţele şi cerinţele funcţionale, astfel cum sunt menţionate la alin. (5) lit. b), autoritatea contractantă are dreptul de a utiliza specificaţii detaliate sau, dacă este necesar, părţi din acestea, definite prin etichete ecologice europene sau (multi)naţionale sau prin orice alte etichete ecologice, cu condiţia ca: - respectivele specificaţii să fie adecvate, astfel încât să definească toate caracteristicile produselor sau serviciilor care fac obiectul contractului; - cerinţele etichetei să fie elaborate pe baza unor informaţii ştiinţifice; - etichetele ecologice să fie adoptate printr-o procedură la care să poată participa toate părţile implicate, precum organismele guvernamentale, consumatorii, producătorii, distribuitorii şi organizaţiile de mediu; - specificaţiile să fie accesibile tuturor părţilor interesate. (11) În sensul prevăzut la alin. (10), autoritatea contractantă are dreptul de a preciza în caietul de sarcini faptul că produsele sau serviciile oferite care deţin "etichete ecologice " sunt considerate ca respectând specificaţiile tehnice definite în caietul de sarcini; pe de altă parte, autoritatea contractantă nu are dreptul de a considera o propunere tehnică ca fiind neconformă, pentru singurul motiv că produsele sau serviciile ofertate nu deţin "eticheta ecologică" precizată, dacă ofertantul 10

demonstrează, prin orice mijloc adecvat, cum ar fi un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut, că produsele sau serviciile oferite corespund specificaţiilor tehnice solicitate. (12) În sensul prezentului articol, prin organisme recunoscute se înţelege laboratoarele de testare şi de calibrare, organismele de inspecţie şi de certificare conforme cu standardele europene aplicabile. Autorităţile contractante acceptă şi certificatele emise de organismele recunoscute din alte state membre ale Uniunii Europene. (13) Cu excepţia cazului în care sunt justificate de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu pot preciza un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu şi nici nu se pot referi la o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producţie anumită, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. O astfeI de menţiune sau referire este autorizată, cu titIu excepţionaI, în cazuI în care nu este posibiIă o descriere suficient de exactă şi de inteIigibiIă a obiectuIui contractuIui în conformitate cu prevederiIe aIin. (5) şi (7); o astfel de menţiune sau referire este însoţită de cuvintele „sau echivalent”. 41. Potrivit art. 1 lit. b) din Anexa nr. 3 (DEFINIŢII privind anumite specificaţii tehnice menţionate Ia art. 31) din OUG nr. 114/2011, „prin specificaţie tehnică se înţeIege, în cazuI în care este vorba de contracte de furnizare de produse sau de prestare de servicii, o specificaţie menţionată într-un document care defineşte caracteristicile solicitate pentru un produs sau serviciu, precum nivelurile de calitate, niveIuriIe de performanţă ecoIogică, proiectarea pentru toate tipuriIe de utiIizări (incIusiv accesuI pentru persoaneIe cu handicap) şi evaluarea conformităţii, a performanţei, a utilizării produsului, siguranţa sau dimensiunile acestuia, inclusiv indicaţiile aplicabile produsului în ceea ce priveşte denumirea sub care este comercializat, terminologia, simbolurile, testările şi metodele de testare, ambalarea, marcarea şi etichetarea, instrucţiunile de utilizare, procesele şi metodele de producţie, precum şi procedurile de evaluare a conformităţii”. 42. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 156 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „(1) Fără a aduce atingere normeIor tehnice obIigatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale

referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utiIizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea „sau echivalent”; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere Ia specificaţiiIe tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele „sau echivalent”. (4) În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. b), aceasta nu respinge o ofertă pe motiv că lucrările, produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile tehnice la care se face trimitere, dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice. (5) În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. a), aceasta nu respinge o ofertă pentru lucrări, produse sau servicii care sunt conforme cu un standard naţional care transpune un standard european, cu un agrement tehnic european, cu o specificaţie tehnică comună, cu un standard internaţional sau cu un sistem de referinţă tehnic elaborat de un organism european de standardizare, dacă aceste specificaţii vizează cerinţele de performanţe sau cerinţele funcţionale stabilite de autoritatea contractantă. (6) În cazul prevăzut la alin. (5), ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, inclusiv cele prevăzute la art. 158, că lucrările, produsele sau serviciile conforme standardului satisfac cerinţele de performanţă sau cerinţele funcţionale stabilite de autoritatea contractantă”. 43. Raţiunea reglementării în detaliu de către legiuitor a modului de definire în documentaţia de atribuire a cerinţelor privind specificaţiile tehnice rezidă tocmai în protejarea scopului legislaţiei achiziţiilor publice şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice: promovarea concurenţei, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului 12

de achiziţie publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, tratamentul egal şi recunoaşterea reciprocă. 44. În acest sens este jurisprudenţa incidentă în materie, atât la nivel european, cât şi la nivel naţional. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a interpretat în mod constant dispoziţiile sus¬menţionate în sensul că principiul proporţionalităţii obligă autoritatea contractantă să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe, principiilor tratamentului egal şi nediscriminării, sens în care autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire: - Prin Hotărârea dată de Camera a noua la 25.10.2018 în cauza C- 413/17 („Trimitere preliminară - Contracte de achiziţii publice de material şi de dispozitive medicale de diagnostic - Directiva 2014/24/UE - Articolul 42 - Atribuire - Marjă de apreciere a autorităţii contractante - Formulare detaliată a specificaţiilor tehnice"), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a conchis că „Articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretate în sensul că nu impun autorităţii contractante, la stabilirea specificaţiilor tehnice ale unei cereri de ofertă având ca obiect achiziţionarea de produse medicale, să acorde prevalenţă, de principiu, fie importanţei caracteristicilor individuale ale aparatelor medicale, fie importanţei rezultatului funcţionării acestor aparate, ci impun ca specificaţiile tehnice, în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament si proporţionalităţii. Revine instanţei de trimitere sarcina de a aprecia dacă, în cauza cu care este sesizată, specificaţiile tehnice în cauză corespund acestor cerinţe.” CJUE argumentează că „Printre altele, la articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se impune ca specificaţiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie si să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice”. De asemenea, se arată că „Această cerinţă concretizează, în scopul formulării specificaţiilor tehnice, principiul egalităţii de tratament care figurează la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din directiva menţionată. Potrivit acestei dispoziţii, autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal si fără discriminare si acţionează într- o manieră transparentă si proporţionată”. „Astfel cum Curtea a statuat deja, principiile egalităţii de tratament, nediscriminării si transparenţei au o importanţă crucială în ceea ce priveste specificaţiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare (a se vedea, în ceea ce priveşte Directiva 2004/18, Hotărârea din 10 mai 2012, Comisia/Ţările de Jos, C-368/10, EU:C:2012:284, punctul 62)”. „În plus, se precizează la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 că o achiziţie nu poate fi concepută cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al directivei menţionate sau de restrângere artificială a concurenţei si că se consideră că se restrânge

artificial concurenta în cazul în care achiziţia este concepută cu intenţia favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici”. „Respectarea acestor cerinţe este cu atât mai importantă atunci când, precum în speţă, specificaţiile tehnice care figurează în caietul de sarcini al unui contract de achiziţii sunt formulate în mod deosebit de detaliat. Astfel, cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate”. „Astfel, potrivit jurisprudenţei în domeniul contractelor de achiziţii publice de bunuri, faptul de a nu adăuga menţiunea „sau echivalent" după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui produs determinat poate nu numai să descurajeze operatorii economici care utilizează sisteme similare acestui produs să participe la cererea de ofertă, ci si să împiedice fluxul de importuri în comerţul transfrontalier în Uniune, rezervând piaţa doar acelor furnizori care îsi propun să utilizeze produsul indicat în mod specific (a se vedea în acest sens Ordonanţa din 3 decembrie2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punctul22si jurisprudenţa citată)”. 45. În mod evident acesta este şi motivul pentru care documentaţia de atribuire conţine explicaţia de la pct. VI.3 din FDA. 46. De altfel, prin răspunsurile la solicitările de clarificări autoritatea contractantă nu a negat această interpretare a cerinţelor de calificare prevăzute în documentaţia de atribuire. 47. Autoritatea contractantă nu avea dreptul să utilizeze o asemenea modalitate de definire a cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/ sau profesională, deoarece aceasta nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de excepţie limitativ prevăzute de art. 31 alin. (13) din OUG nr. 114/2011 şi de art. 156 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 98/2016. 48. Simplul fapt că procedura în cauză are în vedere achiziţionarea de servicii în legătură cu sisteme radio din cadrul centrelor de comunicaţii ale unei unităţi militare nu poate justifica restrângerea liberei concurenţe, prin includerea unor cerinţe minime obligatorii artificiale, specifice unui furnizor determinat, cu singura menire de a favoriza anumiţi operatori economici. 49. Autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. 50. În dovedirea îndeplinirii cerinţei nr. 3 privind capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la personalul calificat, contestatorul a anexat la propunerea tehnică, la pag. 10-47, atestate, unele emise atât de producătorul uneia din cele două staţii radio nominalizate în Caietul de sarcini, altele emise de centre de formare profesională din cadrul Ministerului Apărării Naţionale specializate în pregătirea personalului pentru cunoaşterea staţiilor radio utilizate în misiuni şi altele emise de alţi producători de staţii radio echivalente, pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul. 14

51. Având în vedere cele de mai sus, oferta ... este acceptabilă, fiind în mod greşit respinsă ca inacceptabilă. 52. Ca atare, având în vedere că, potrivit Raportului procedurii (Anexa 9), propunerea financiară a fost declarată acceptabilă, conformă şi adecvată, se impune admiterea prezentei contestaţii, cu consecinţa anulării Deciziei contestate, a rezultatului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acestor acte şi a obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei. Pentru toate aceste motive, contestatorul apreciază că se impune admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă art. 2, art. 175, art. 176, art. 188 din OUG nr. 114/2011, art. 8, art. 611 din Legea nr. 101/2016, art. 3 alin. (2), art. 7 din Legea nr. 98/2016, precum şi celelalte dispoziţii legale la care a făcut referire pe parcursul prezentei contestaţii. De asemenea, contestatorul solicită Consiliului (i) acces la dosarul achiziţiei publice, pentru a putea studia poziţia ce urmează a fi formulată de către autoritatea contractantă, precum şi documentele relevante ale dosarului de achiziţie publică, şi (ii) acordarea posibilităţii de a depune concluzii scrise, precum şi concluzii orale în faţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în măsura în care, în limita prerogativelor acordate de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va aprecia acest lucru ca fiind util soluţionării cauzei. Prin adresa nr. A2463/09.11.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 61492/09.11.2023, autoritatea contractantă a transmis „Punct de vedere” cu privire la contestație, prin care susține că rezultatul procedurii este corect, învederând următoarele: În data de 23.10.2023 a fost publicat în SEAP Raportul procedurii cu nr. de înregistrare A/CA- 806 din23.10.2023 având ca obiect prestarea de „Servicii de diagnoză şi evaluare a stării de funcţionare şi a performanţelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicaţii ale ...", declarat câştigător fiind ofertantul .... Se prezintă argumentele autorităţii contractante care vin să susţină decizia privind desemnarea ofertei câştigătoare: • Autoritatea contractantă a informat ofertanţii care au participat la procedura de achiziţie ce are ca obiect prestarea de Servicii de diagnoză şi evaluare a stării de funcţionare şi a performanţelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicaţii ale ..., prin adresa nr. A/CA 807 din 23.10.2023 ofertantul câştigător ... şi prin adresa cu nr. A/CA 808 din 23.10.2023 ofertantul necâştigător ..., respectând prevederile art. 137 din OUG 114/ 2011. Cu privire la Data limită până la care ofertanţii care au participat la procedura de achiziţie au dreptul de a depune contestaţie, informarea în conformitate cu disp. art. 138 din OUG nr. 114/2011 a ofertantului respins a fost făcută corespunzător, posibilitatea depunerii plângerii în 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, ofertantul fiind informat

asupra acestui aspect în cadrul „Instrucţiuni pentru ofertanţi” nr. A-2023 din 11.09.2023, punctul X, document încărcat în SEAP. • Prin fişa de date Secţiunea III: Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, III. 1.3) Capacitatea tehnică şi profesională (anexa nr. 1) autoritatea contractantă a specificat la cerinţa nr. 3 că activităţile de mentenanţă, verificare echipamente şi teste specifice să fie efectuate de personal autorizat şi care a urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. Totodată, autoritatea contractantă a prevăzut şi modalitatea de îndeplinire a cerinţei specificând faptul că ofertantul are obligaţia să ataşeze la propunerea tehnică atestatele emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul. Din asta reiese clar că această cerinţă este obligatorie pentru fiecare ofertant în parte şi neîndeplinirea ei duce la declararea ofertei ca fiind considerată inacceptabilă, fapt specificat la articolul IV. 1 din Instrucţiunile pentru ofertanţi nr. A-2923 din 11.09.2023. Cerinţa fiind opozabilă tuturor ofertanţilor considerăm că autoritatea contractantă a îndeplinit prevederile art. 2 din OUG nr. 114/2011 asigurând tuturor ofertanţilor aplicarea în mod egal şi nedescriminatoriu a bazei legale mai sus menţionate pentru toţi ofertanţii.Tratamentul egal şi nediscriminatoriu precum şi transparenţa în luarea deciziei de către autoritatea contractantă cu privire la desemnarea câştigătorului contractului care face obiectul prezentei contestaţii, reiese şi din răspunsurile date de către autoritatea contractantă la solicitările de clarificări pe care cei 2 ofertanţi le-au înaintat prin SEAP şi înregistrate cu numerele A/CA 720 din 26.09.2023 (...), respectiv A/CA 733 din 27.09.2023 (...). Prin contestaţie, operatorul economic ... menţionează la pct. nr. 36 faptul că din coroborarea pct III. 1.3.a) cu pct. VI. 3 din FDA s- ar observa că cerinţa de calificare referită de autoritatea contractantă oferă posibilitatea participantului la procedura de achiziţie de a depune atestate emise de producători echivalenţi producătorilor staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. Referitor la această observaţie, se arată că cei doi ofertanţi au cerut clarificări în acest sens, iar autoritatea contactantă a oferit acelaşi răspuns pentru ambii participanţi, în sensul că activităţile de mentenanţă, verificare echipamente şi teste specifice trebuie să fie efectuate de personal autorizat şi care a urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini, nelăsând loc de interpretare care să lase de înţeles celor 2 operatori că ar putea depune atestate emise şi de producători echivalenţi. • Prin contestaţie, începând cu punctele 38, 39 şi următoarele, ... face referire la obligaţia autorităţii contractante de a elabora specificaţii tehnice în lumina art. 31 din OUG 114/2011. Referitor la acest aspect, se arată că prin solicitarea de clarificări, operatorul economic ... nu a menţionat faptul că necesită lămuriri cu privire la acest aspect, ceea ce ar însemna că a înţeles în totalitate cerinţele autorităţii contractante, mai puţin sub aspectul posibilităţii depunerii de atestate emise de producători echivalenţi producătorilor staţiilor radio specificate în caietul de sarcini pentru îndeplinirea cerinţei nr. 3 din FDA. 16

• Prin punctul 47, ... menţionează faptul că autoritatea contractantă nu avea dreptul să utilizeze o asemenea modalitate de definire a cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională deoarece aceasta nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de excepţie limitativ prevăzute la art. 31. alin. (13) din OUG nr. 114/2011 şi de art. 156 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Prin punctul 48, ... menţionează faptul că procedura în cauză are în vedere achiziţia de servicii în legătură cu sisteme radio din cadrul centrelor de comunicaţii ale unui unităţi militare nu poate justifica restrângerea liberei concurenţe, prin includerea unor cerinţe minime obligatorii artificiale, specifice unui furnizor determinant, cu singura menţiune de a favoriza anumiţi operatori economici. Prin punctul 49, ... menţionează faprul că autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Referitor la cele menţionate de către ... se specifică următoarele: Cerinţa „Activităţile de mentenanţă, verificare echipamente şi teste specifice să fie efectuate de personal autorizat şi care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini” demonstrată prin „ataşarea la propunerea tehnică a atestatelor emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul” nu poate fi considerată o restricţie nejustificată în calea participării la procedura de achiziţie. Companiile care ar fi dorit să participe la o astfel de procedură nu au fost împiedicate în nici un fel să-şi formeze personal prin cursuri sau sesiuni de instruire la producătorii de staţii radio menţionaţi în caietul de sarcini. În schimb, îndeplinirea acestei cerinţe, aşa cum a fost ea formulată în caietul de sarcini şi în Fişa de date a Documentaţiei de atribuire reprezintă principalul criteriu prin care ofertantul poate demonstra capacitatea tehnică şi/sau profesională de a îndeplini acest contract, serviciile care urmează a fi prestate conform acestui caiet de sarcini având directă legătură doar cu sistemele radio ale celor doi producători nominalizaţi (...). Referinţele din cadrul Caietului de sarcini la cei doi producători ... nu au rol restrictiv, ci sunt justificate de nevoia achizitorului ca personalul care va acţiona asupra acestor echipamente să le cunoască în profunzime. Staţiile radio, chiar dacă servesc aceloraşi scopuri, au concepte diferite de fabricaţie şi particularităţi, care, dacă nu sunt cunoscute în detaliu, pot genera defecţiuni majore şi chiar distrugerea echipamentelor. Un atestat emis de către un producător de staţii radio poate demonstra cel mult capacitatea tehnică şi/sau profesională a unei persoane de a opera/lucra/asigura mentenanţa echipamentelor produse de către acesta, neputând fi extrapolat şi asupra echipamentelor produse de către alte companii. Acest lucru este evident atât în domeniul echipamentelor civile (Ex: când se solicită o certificare CCNNA există garanţia că personalul care deţine certificare CCNNA este autorizat şi atestat de CISCO pentru echipamentele de networking produse de către acesta şi nu se aşteaptă ca personal instruit şi autorizat de HUAWEI să poată să opereze/lucreze/asigure mentenanţa echipamentelor CISCO doar pentru că şi HUAWEI produce

echipamente de networking). Acest lucru este cu atât mai evident în domeniul staţiilor radio cu utilizare militară deoarece acestea înglobează foarte multe standarde de proprietare, de la forme de undă, la protocoale de comunicare, soluţii de criptare a comunicaţiilor etc. - În unele dintre locaţiile prezentate în Anexa nr. 1 la Caietul de sarcini sunt instalate subsisteme radio aflate încă în perioada de garanţie. Intervenţiile asupra acestora (pe durata prestării serviciilor de diagnoză solicitate prin prezentul caiet de sarcini) efectuate de către personal neautorizat de către producătorul echipamentelor poate conduce la pierderea garanţiei conform prevederilor contractelor pentru livrarea staţiilor radio şi a celor de instalare a subsistemelor radio. - Efectuarea intervenţiei asupra echipamentelor (conform cerinţelor C16 - CI8) de personal care nu este autorizat de producătorul staţiilor poate duce la defectarea acestora, existând posibilitatea ca acel echipament să nu mai poată fi pus în funcţiune decât de personal calificat. - Fiecare echipament radio are propriul meniu, iar o necunoaştere sau o cunoaştere sumară a rezultatelor obţinute în procesul de interogare al echipamentelor duce la un rezultat eronat al procesului de diagnoză, fapt nedorit de autoritatea contractantă. Rezultatul eronat al diagnozei va duce în viitor la un contract de mentenanţă care nu va fi în concordanţă cu realitatea, astfel rezultând cheltuile inutile din bugetul de stat. - Pe durata efectuării măsurătorilor asupra sistemului de electroalimentere există posibilitatea pierderii parametrilor de configurare pentru echipamentele radio instalate în locaţiile prezentate în Anexa nr. 1 la Caietul de sarcini.La plecarea din locaţie, personalul care efectuează aceste măsurători trebuie să fie în măsură să repună în starea operaţională iniţială echipamentele radio ... instalate în locaţie, lucru care poate fi efectuat doar de către personal care a urmat cursuri de operare şi mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio respective. - Având în vedere ca personalul ... nu este instruit pentru mentenanţa staţiilor radio specificate în caietul de sarcini şi necunoscând în detaliu aceste tipuri de echipamente există posibilitatea ca interpretarea anumitor erori generate în procesul de diagnoză să fie defectoasă. - Echipamentele din caietul de sarcini sunt incluse în Serviciul de Luptă al Forţelor Acrient, iar intervenţia la aceste echipamente a unui personal cu cunoştinţe insuficiente poate duce la scoaterea din operativitate a acestora, fapt inadmisibil în condiţiile de securitate actuale. În cazul aparaţiei unei defecţiuni din motivul mai sus menţionat repunerea în funcţiune a staţiilor radio supuse diagnozei va fi astfel realizată cu personal calificat, printr-un alt contract de prestări servicii, generând alte cheltuieli suplimentare din bugetul de stat. În baza argumentelor sus-menţionate, autoritatea contractantă consideră că decizia de atribuire este temeinică, legală şi emisă cu respectarea prevederilor legale în vigoare incidente, iar contestaţia formulată de ... este netemeiată. Ca atare, autoritatea contractantă consideră că se impune respingerea contestaţiei şi continuarea procedurii de achiziţie prin semnarea contractului. 18

În drept, autoritatea contractantă învocă prevederile Legii nr. 101/2016 şi prevederile HG nr. 395/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 63366/20.11.2023, contestatorul a transmis „Concluzii scrise” în urma studierii dosarului cauzei la Consiliu, prin care solicită: 1. anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa ... nr. AICA 808/23.10.2023, prin care oferta sa a fost respinsă ca „inacceptabilă", anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei. 3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Contestatorul depune în acest sens, în Anexa 1 la prezentele Concluzii scrise, documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate de ... în prezentul litigiu. Prin prezentele concluzii răspunde inclusiv la punctul de vedere transmis la 09.11.2023 la dosar de către autoritatea contractantă şi declară că își menţine în integralitate toate argumentele aduse prin contestaţia formulată, urmând să facă referire inclusiv la chestiuni punctuale ce rezultă din studiul documentelor dosarului constituit la CNSC, studiu realizat la 14.11.2023 ca urmare a invitaţiei primite în aceeaşi zi. A. Atât solicitarea de clarificări, cât şi răspunsul la aceasta, au fost foarte clare. Cerinţa de la pct. VI.3 din FDA există, este legală şi trebuie aplicată la analizarea ofertelor. 1. Nu pot fi avute în vedere susţinerile autorităţii contractante formulate prin Punctul de vedere potrivit cărora „(...) prin solicitarea de clarificări operatorul economic ... ... S.R.L. nu a menţionat faptul că necesită lămuriri cu privire la acest aspect ceea ce ar însemna că a înţeles în totalitate cerinţele autorităţii contractante, mai puţin sub aspectul posibilităţii depunerii de atestate emise de producători echivalenţi producătorilor staţiilor radio specificate în caietul de sarcini pentru îndeplinirea cerinţei nr. 3 din FDA (...)". 2. În primul rând, susţinerea autorităţii contractante este lipsită de logică, neînţelegându- se, de fapt, mesajul pe care doreşte să îl transmită. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, solicitarea de clarificări a fost formulată clar şi precis: „Vă rugăm să clarificaţi menţiunea din Fisa de Date de la Secţiunea VI.3 Informaţii Suplimentare - Vă recomandăm să includeţi în secţiunea „VI.3 Informaţii suplimentare" următorul text: „Cerinţele tehnice definite la nivelul anunţului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor, la un anumit producător, la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie/ metodă specifică de fabricaţie/ prestare/ execuţie, vor fi înţelese ca fiind însoţite de menţiunea „sau echivalent", în contextul Modalităţii de îndeplinire impusă pentru cerinţa nr. 3 - Personal calificat din Secţiunea III.1.3.a) Capacitatea

tehnică si/ sau profesională, respectiv „Activităţile de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personal autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini" și „Ofertantul va atașa la propunerea tehnică atestatele emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul". 3. Prin răspunsul la această solicitare autoritatea contractantă a reluat prevederile din Documentaţia de atribuire, însă nu a negat/detaliat pct. VI.3 din FDA: „Potenţialii operatori economici trebuie să respecte cerinţele din Fisa de date si Caietul de sarcini. Activităţile de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personal autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. Cerinţele din Caietul de sarcini sunt minime si obligatorii". 4. Prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare nr. AICA729/27.09.2023 şi prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare nr. AICA734/27.09.2023 s-a arătat că „Potenţialii operatori economici trebuie să respecte cerinţele din Fisa de date si Caietul de sarcini. Cerinţele din Caietul de sarcini sunt minime si obligatorii". 5. Autoritatea contractantă nu a negat/nu a făcut nicio precizare expresă în sensul că pct. VI.3 din FDA nu s-ar aplica/corobora şi la/cu pct. II.1.3.a). 6. Or, din coroborarea pct. III.1.3.a) cu pct. VI.3 din FDA se observă că cerinţa de calificare referită de autoritatea contractantă oferă posibilitatea participantului la procedura de achiziţie de a depune atestate emise producători echivalenţi producătorilor staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. 7. De altfel, din modalitatea în care este formulată cerinţa/prevederea de la pct. VI.3 din FDA rezultă că aceasta ar fi fost, probabil, făcută de ANAP ca urmare a unui control ex ante, însă nu a mai fost reformulată de autoritatea contractantă, ci lăsată ca atare în FDA. 8. Atâta vreme cât această cerinţă/formulare/precizare de la pct. VI.3 există în FDA şi autoritatea contractantă nu a negat incidenţa ei/ aplicabilitatea ei, aceasta trebuie şi va fi coroborată inclusiv cu cerinţa de la pct. III.1.3.a) din FDA la analizarea ofertelor. B. Specificaţiile tehnice de la art. III.1.3.a) din FDA aduc atingere liberei concurente si principiului tratamentului egal si al nediscriminării. Prin Punctul de vedere depus, autoritatea contractantă sugerează că operatorii economici interesaţi să participe la această procedură ar fi avut opţiunea de a îsi forma personalul în acest scop, prin cursuri sau sesiuni de instruire la producătorii de statii radio menţionaţi în caietul de sarcini 9. Prin Punctul de vedere transmis la dosar autoritatea contractantă susţine că „(...) Cerinţa "Activităţile de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personal autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini" demonstrată prin "ataşarea la propunerea 20

tehnică a atestatelor emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul" nu poate fi considerată o restricţie nejustificată în calea participării la procedura de achiziţie. Companiile care ar fi dorit să participe la o astfel de procedură nu au fost împiedicate în nici un fel să-si formeze personal prin cursuri sau sesiuni de instruire la producătorii de staţii radio menţionaţi în caietul de sarcini. În schimb, îndeplinirea acestei cerinţe, aşa cum a fost ea formulată în caietul de sarcini şi în Fişa de date a Documentaţiei de atribuire reprezintă principalul criteriu prin care ofertantul poate demonstra capacitatea tehnică şi/ sau profesională de a îndeplini acest contract, serviciile care urmează a fi prestate conform acestui caiet de sarcini având directă legătură doar cu sistemele radio ale celor doi producători nominalizaţi (...). Referinţele din Caietul de sarcini la cei doi producători ... nu au rol restrictiv ci sunt justificate de nevoia achizitorului ca personalul care va acţiona asupra acestor echipamente să le cunoască în profunzime (...)". 10. Practic, din afirmaţia „Companiile care ar fi dorit să participe la o astfel de procedură nu au fost împiedicate în nici un fel să-si formeze personal prin cursuri sau sesiuni de instruire la producătorii de staţii radio menţionaţi în caietul de sarcini" rezultă fără putinţă de tăgadă intenţia de a restrânge concurenţa, participarea la această procedură de atribuire fiind, de fapt, condiţionată de participarea prealabilă la nişte cursuri sau sesiuni de instruire la producătorii de staţii radio .... 11. Din această afirmaţie se înţelege că operatorii economici care doreau să participe la această procedură de atribuire trebuiau să cunoască din timp intenţia autorităţii contractante de a organiza această procedură pentru a face toate demersurile în vederea participării la cursurile şi/sau sesiunile de instruire organizate de producătorii de staţii radio .... 12. Aceasta întrucât era imposibil pentru un operator economic să participe la astfel de sesiuni şi să obţină acreditările necesare într-o perioadă atât de scurtă - Invitaţia de participare a fost publicată în SEAP la 20.09.2023, iar termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare a fost 02.10.2023, ora 15:00. C. Cerinţa din Documentaţia de atribuire nu precizează expres că nu s-ar califica operatorul economic care ar ataşa la propunerea tehnică numai atestat emis de unul dintre cei doi producători nominalizaţi în caietul de sarcini, respectiv ... 13. Nu pot fi avute în vedere susţinerile autorităţii contractante din Punctul de vedere potrivit cărora „(...) Staţiile radio, chiar dacă servesc aceloraşi scopuri, au concepte diferite de fabricaţie şi particularităţi, care, dacă nu sunt cunoscute în detaliu, pot genera defecţiuni majore şi chiar distrugerea echipamentelor. Un atestat emis de către un producător de staţii radio poate demonstra cel mult capacitatea tehnică si/ sau profesională a unei persoane de a opera/ lucra/ asigura mentenanţa echipamentelor produse de către acesta, neputând fi extrapolat si asupra echipamentelor produse de către alte companii (...)". 14. În primul rând, astfel de explicaţii/detalieri nu au fost incluse în Documentaţia de atribuire. 15. În al doilea rând, dacă aşa ar sta lucrurile, ar însemna că nici o persoană atestată de producătorul ... nu ar avea capacitatea tehnică

şi/sau profesională de a opera/lucra/asigura mentenanţa unui echipament .... 16. Or, cerinţa din Documentaţia de atribuire nu precizează expres că nu s-ar califica operatorul economic care ar ataşa la propunerea tehnică numai atestat emis de unul dintre cei doi producători nominalizaţi în caietul de sarcini, respectiv .... 17. Aşadar, nu poate fi avută în vedere această explicaţie oferită de autoritatea contractantă prin Punctul de vedere, în încercarea de a justifica o cerinţă de calificare nelegală. D. Prin explicaţiile oferite prin Punctul de vedere, autoritatea contractantă introduce cerinţe noi în Documentaţia de atribuire, condiţionând, practic, prestarea serviciilor ce fac obiectul Contractului de către personal autorizat să efectueze operaţiuni si manevre în legătură cu cele două staţii radio nominalizate în caietul de sarcini, specifice pentru perioada de garanţie a acestora. 18. Nu pot fi avute în vedere nici susţinerile din Punctul de vedere prin care autoritatea contractantă a arătat că: - „(...) În unele dintre locaţiile prezentate în Anexa nr. 1 la Caietul de sarcini sunt instalate subsisteme radio aflate încă în perioada de garanţie. Intervenţiile asupra acestora (pe durata prestării serviciilor de diagnoză solicitate prin prezentul caiet de sarcini) efectuate de către personal neautorizat de către producătorul echipamentelor poate conduce la pierderea garanţiei conform prevederilor contractelor pentru livrarea staţiilor radioşi a celor de instalare a subsistemelor radio. - Efectuarea intervenţiei asupra echipamentelor (conform cerinţelor C16 - C18) de personal care nu este autorizat de producătorul staţiilor poate duce la defectarea acestora, existând posibilitatea ca acel echipament să nu mai poată fi pus în funcţiune decât de personal calificat (...)”. 19. Aceasta întrucât, practic, prin explicaţiile oferite mai sus, autoritatea contractantă introduce cerinţe noi în Documentaţia de atribuire, condiţionând, practic, prestarea acestor servicii de către personal autorizat să efectueze operaţiuni şi manevre în legătură cu aceste staţii radio specifice pentru perioada de garanţie a acestora. 20. Or, chestiunile legate de prestarea de servicii de întreţinere/ reparaţii în perioada de garanţie a unor produse sunt specificate (ar trebui să fie specificate) în mod concret în contractele de achiziţionare a acestor produse. 21. Mai mult, legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice prevede soluţii clare pentru astfel de situaţii - situaţii în care, practic, un contract trebuie continuat de către acelaşi prestator/ vânzător etc. 22. Dacă autoritatea contractantă dorea să se asigure că, prin prestarea serviciilor ce fac obiectul prezentului Contract de achiziţie publică, nu există riscul să piardă garanţia cu privire la staţiile radio, aceasta avea posibilitatea (i) să organizeze o procedură de atribuire a Contractului cu operatorii economici de la care a achiziţionat produsele, respectiv cu operatori economici avizaţi de producătorii staţiilor radio pentru a presta servicii de mentenanţă/ reparaţii în perioada de garanţie, 22

respectiv (ii) să clarifice în mod detaliat această ipoteză/ chestiune prin Documentaţia de atribuire. 23. Or, niciuna dintre aceste ipoteze nu a fost avută în vedere de autoritatea contractantă la momentul întocmirii Documentaţiei de atribuire. 24. Ca atare, autoritatea contractantă nu poate veni la acest moment şi susţine că, de fapt, specificitatea şi restrângerea cerinţelor de participare la această procedură de atribuire ar fi justificată de faptul că unele staţii radio sunt încă în perioada de garanţie. 25. Aşadar, strict raportat la modalitatea de formulare a cerinţelor de calificare prevăzute în Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu avea dreptul să utilizeze o asemenea modalitate de definire a cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/ sau profesională, deoarece aceasta nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de excepţie limitativ prevăzute de art. 31 alin. (13) din OUG nr. 114/2011 şi de art. 156 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 98/2016. 26. Autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. 27. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante din Punctul de vedere, potrivit căreia „(...) personalul ... ... S.R.L. nu este instruit pentru mentenanţa staţiilor radio specificate în caietul de sarcini si necunoscând în detaliu aceste tipuri de echipamente (...)”, aceasta este făcută cu rea-credinţă. 28. În dovedirea îndeplinirii cerinţei nr. 3 privind capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la personalul calificat, subscrisa am anexat la propunerea tehnică, la pag. 10-47, atestate, unele emise atât de producătorul uneia din cele două staţii radio nominalizate în Caietul de sarcini, altele emise de centre de formare profesională din cadrul Ministerului Apărării Naţionale specializate în pregătirea personalului pentru cunoaşterea staţiilor radio utilizate în misiuni şi altele emise de alţi producători de staţii radio echivalente, pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul. 29. Aşadar, autoritatea contractantă nici măcar nu a avut în vedere faptul că societatea contestatoare deţine atestate emise de producătorul uneia dintre cele două staţii radio nominalizate în Caietul de sarcini, respectiv de producătorul .... E. Cei doi ofertanți participanţi la procedură au primit tratamente diferite, deși autoritatea contractantă avea obligaţia de a le aplica tratamente egale. 30. Cu titlu preliminar, se arată că din studiul dosarului constituit la CNSC s-a observat că, prin Punctul de vedere formulat în dosar, autoritatea contractantă a preluat o serie de aspecte detaliate de ISBC prin răspunsul la Solicitarea de clarificare din 09.10.2023. Si mai interesant este că respectivele aspecte detaliate excedeau cadrului determinat prin Caietul de sarcini - din studiul acesrtui răspuns la CNSC am observat că răspunsurile ISBC la Solicitarea de clarificare din 09.10.2023 au fost formulate astfel încât să „convingă” autoritatea de

faptul că numai un operator care să deţină atestate emise de ... si ... poate să îndeplinească cerinţele prevăzute în Caietul de sarcini, detaliind inclusiv situaţii neprevăzute de Caietul de sarcini. 31. Ca urmare a studierii documentelor dosarului constituit la CNSC s-a observat că la 09.10.2023 autoritatea contractantă a formulat o solicitare de clarificare privind anunţul de participare nr. .../20.09.2023 în atenţia operatorului economic ... („ISBC”) (Solicitarea de clarificare nr. AKA775/09.10.2023 se regăseşte la dosar). 32. Prin această solicitare de clarificare autoritatea contractantă a arătat ISBC că „(...) Comisia de evaluare solicită următoarele clarificări astfel: (...) Din informaţiile prezentate în propunerea tehnică, la modul de îndeplinire a cerinţelor, nu sunt identificate informaţii concrete privind respectarea cerinţelor de mai sus, solicitate prin caietul de sarcini (...)". 33. Solicitarea de clarificări viza cerinţele C6, C8, C13, C14, C15, C22 şi C23. 34. La art. 176 din OUG nr. 114/2011 se prevede că: „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. 35. Totodată, la pct. IV.D din Instrucţiunile pentru ofertanţi nr. A- 2023/11.09.2023 (depuse în Anexa 6 la Contestaţie) se prevede că: „Pe parcursul evaluării Autoritatea contractantă poate transmite Ofertanţilor solicitări de clarificări (...)”. 36. Or, din analizarea comparativă a formularelor de propunere tehnică depuse de către cei doi ofertanţi (la formularul ISBC am avut acces cu ocazia studierii dosarului constituit la CNSC) am observat că, în ceea ce priveşte cerinţele cu privire la care autoritatea contractantă a solicitat clarificări ISBC - C6, C8, C13, C14, C15, C22 şi C23 - ambii ofertanţi au formulat răspunsuri similare. 37. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a transmis o solicitare de clarificări numai către ISBC. 38. Interesant este că autoritatea contractantă nici măcar nu a verificat cu atenţie modalitatea de îndeplinire de către ... a cerinţei prevăzute la art. III.1.3.a) din FDA, iar analiza celor două oferte făcută în cadrul Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, nr. A/CA-799/19.10.2023 (studiată la dosarul constituit la CNSC), a fost făcută în mod diferenţiat. 39. Astfel, la pag. 8 din acest document autoritatea contractantă arată că ISBC „(...) a depus atestatele eliberate de producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini”. 40. În schimb, la pag. 19 din document a arătat că ... „(...) a depus atestate eliberate de alţi producători de staţii radio”. 24

41. În continuare, atunci când a enumerat atestatele depuse, autoritatea contractantă nu a avut în vedere că ... a depus un certificat emis de Ministerul Apărării Naţionale - Unitatea Militară nr. 02638 Bucureşti - Laboratorul Radio ... pentru Cpt. Nicolae Corneliu Corzanu. 42. Interesant este că acest certificat este semnat chiar de Ing. ..., având calitatea de instructor, inginer care pare să fie angajat/colaborator al ISBC conform documentului „Certificate of completion” depus de ISBC odată cu propunerea tehnică în demonstrarea serviciilor prestate societăţii Alphatron Marine BV în perioada octombrie-noiembrie 2022 (documentul a fost identificat la momentul studierii dosarului constituit la CNSC). 43. De altfel, dl. Corzanu Cornel deţine şi un certificat de absolvire pentru operarea şi programarea staţiei radio RF-7800s emis de ISBC, purtând semnătura aceluiaşi Ing. .... 44. Or, este evidentă intenţia clară a autorităţii contractante de a atribui acest contract ISBC. 45. Dacă autoritatea contractantă dorea să clarifice situaţia ... putea măcar să transmită o solicitare de clarificări şi către ..., având în vedere că formulările prevăzute la cerinţele C6, C8, C13, C14, C15, C22 şi C23 erau similare cu cele ale ISBC. 46. În plus, autoritatea contractantă putea solicita clarificări în legătură cu modalitatea de îndeplinire a cerinţei prevăzute la art. III.1.3.a) din FDA. 47. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a eliminat din start şansa ... de a participa la această procedură de pe o poziţie de egalitate cu ISBC, şansă dată în mod legal atât de prevederile FDA şi ale caietului de sarcini, dar şi de legislaţia incidentă în materie, în vigoare. 48. Autoritatea contractantă nici nu a mai menţionat prezentarea unui certificat emis de ... pentru staţii radio ... depus de ... în dovedirea îndeplinirii cerinţei. 49. Probabil, autoritatea contractantă a exclus din start oferta ... după ce a văzut la dosar documentul eliberat de ... Global Communications Inc din care rezultă că ISBC este singura companie din România autorizată să execute servicii de mentenanţă, reparaţii si instalare. 50. Or, este evident că, prin ignorarea cerinţei de la pct. VI.3 din FDA, dar si a cerinţelor din caietul de sarcini care prevăd existenţa si a unor echipamente radio de alt tip (C10, C11, C13, C16, C23), care fac trimitere la echipamente radio în general, iar în anumite situaţii în special la echipamentele radio ... si ..., autoritatea contractantă a urmărit în mod deliberat „dedicarea" acestei proceduri si atribuirea ei către ISBC, încălcând, astfel, în mod grosolan si evident, toate prevederile detaliate prin Contestaţie, în special cele de la art. 2 din OUG nr. 114/2011 care protejează scopul si principiile achiziţiilor publice în domeniile apărării și securităţii. Faţă de toate aceste considerente, contestatorul solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Contestatorul a atașat Factura fiscală Nr. ..., emisă de ... pentru clientul ..., în valoare de 11.826,70 RON, reprezentând servicii juridice.

Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 61970/13.11.2023, ... a transmis recipisa de consemare nr. 209656392/1 din 03.11.2023, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în valoare de 43.000 lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Servicii de diagnoză și evaluare a stării de funcționare și a performanțelor tehnice pentru sisteme radio din cadrul centrelor de comunicații ale ...”, cod CPV 72220000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare .../20.09.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Potrivit Raportului procedurii nr. A/CA 806 din 23.10.2023, la această procedură au oferte doi operatori economici, respectiv: - ... - .... Potrivit aceluiași document, oferta contestatorului a fost respinsă, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de .... Nemulțumită de rezultatul procedurii, ... a depus la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 3089/2023. Pe fondul cauzei, Consiliul constată următoarele: Contestatorul sustine nelegalitatea deciziei prin care autoritatea contractanta i-a declarat oferta inacceptabilă. Potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. AICA 808/23.10.2023, motivul invocat pentru justificarea respingerii ofertei depuse de ... este „nu a indeplinit cerinta nr. 3 Personal calificat din cadrul fisei de date a achizitiei sectiunea „capacitatea tehnica si/sau profesionala” fara a se preciza care document anume nu a fost prezentat, adresa continand si copierea unui paragraf din documentul Instructiuni pentru ofertanti nr. A-2023/11.09.2023, punctul IV.1 SITUATII CE DETERMINA RESPINGEREA OFERTEI, cu textul: „Ofertantul (asociat, terţ susţinător, subcontractant) nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în Documentaţia de atribuire sau nu a completat declaraţiile solicitate în conformitate cu cerinţele stabilite de Autoritatea contractantă. Neprezentarea certificărilor/ autorizaţiilor solicitate prin anunţ/ invitaţie de participare/ fişa de date a achiziţiei, pentru fiecare operator economic component al ofertant (ofertant propriu zis, asociat, subcontractant, terţ susţinător etc.) aşa cum este solicitat la fiecare cerinţă în parte.” Astfel, Consiliul constata ca adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. AICA 808/23.10.2023, emisa de autoritatea contractanta, 26

incalca, prin lipsa unor elemente concrete necesare, prevederile art. 138 alin (2) lit a) si b) din OUG nr. 114/2011 unde se prevede că: „(1) În cadrul comunicării prevăzute la art. 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertantul/ofertanţii câştigător/ câştigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate. (2) În cadrul comunicării prevăzute la art 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a candidaturii sale; b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini şi nici cerinţelor referitoare la securitatea informaţiilor şi la securitatea aprovizionării; c) fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; d) fiecărui operator economic dintre cei prevăzuţi la lit. a)-c), data- limită până la care au dreptul de a depune contestaţie, avându-se în vedere prevederile cap. III secţiunea 1 din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) lit. a) şi b), autoritatea contractantă nu are obligaţia de a motiva excluderea unui operator economic efectuată în baza art. 156 lit. d)”. 16. La art. 156 lit. d) din OUG nr. 114/2011 se prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/ candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) d) s-a stabilit pe baza oricăror mijloace de probă si/ sau surselor de date protejate că nu prezintă capacitatea necesară pentru a evita riscurile si ameninţările la adresa securităţii naţionale”. Potrivit prevederilor din fisa de date, cerinta nr. 3 din cadrul fisei de date a achizitiei sectiunea „capacitatea tehnica si/sau profesionala” este: PERSONAL CALIFICAT. La modalitatea de indeplinire pentru cerinta nr. 3, fisa de date precizeaza: „ActivităţiIe de mentenanţă, verificare echipamente si teste specifice să fie efectuate de personal autorizat si care au urmat cursuri de mentenanţă specifice la producătorul staţiilor radio specificate în caietul de sarcini. Modalitatea de îndeplinire

Ofertantul va atașa la propunerea tehnică atestatele emise de producătorul staţiilor radio pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul”.

Pe de alta parte, aceeasi fisa de date a achizitiei contine capitolul VI.3 (Informaţii suplimentare) unde in primul paragraf, se prevede că: „Vă recomandăm să includeți în secțiunea "VI.3 Informaţii supIimentare" următorul text: „Cerințele tehnice definite la nivelul anunţului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor, la un anumit producător, la mărci, brevete, tipuri, Ia o origine sau la o producție/metodă specifică de fabricație/prestare/execuție, vor fi înțelese ca fiind însoțite de mențiunea „sau echivalent”. Acest capitol nu a fost eliminat sau modificat de autoritatea contractanta la solicitarile de clarificari adresate de posibilii ofertanti si aplicabilitatea acestuia ar fi valabila si in cazul cerintei nr. 3 cu consecinta faptului ca nu numai de la producatorii statiilor radio specificate în caietul de sarcini (...) ci si de la producatori de echipamente echivalente pot fi acceptate atestatele pentru persoanele desemnate să îndeplinească contractul. Potrivit prevederilor art. 176 din OUG nr. 114/2011: „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.” Consiliul constata totodata ca, fara a solicita nicio clarificare, fara a menţiona prezentarea unui certificat emis de ... pentru staţii radio ... depus de ... în dovedirea îndeplinirii cerinţei, autoritatea contractanta a stabilit ca ... a prezentat atestate de la alti producatori si a respins oferta ca inacceptabila. Consiliul apreciaza ca se impune ca autoritatea contractanta sa solicite clarificari privind dovezile indeplinirii cerintei nr. 3 ofertantului ..., fie prin depunerea de atestate de la unul dintre cei doi producatori nominalizati, fie prin probarea echivalentei statiilor de radio produse de alti producatori pentru care detine atestatele solicitate. Este nelegala o decizie luata de autoritatea contractanta pe baza unui document eliberat de ... Global Communications Inc din care rezultă că ISBC este singura companie din România autorizată să execute servicii de mentenanţă, reparaţii si instalare, deoarece aceasta situatie ar exclude orice posibila concurenta si implicit ar restrictiona complet participarea la procedura cu o oferta admisibila. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu ... si va dispune anularea deciziei de declarare inacceptabilă a ofertei depuse de ..., anularea raportului procedurii nr. AICA 806/23.10.2023, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. 28

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea de clarificari ofertantului ...,conform celor cuprinse in motivare, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractanta la plata catre ... a sumei de 11.826, 70 lei probata cu factura Nr. ..., emisă de ..., reprezentand cheltuieli efectuate pentru solutionarea contestatiei.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de declarare inacceptabilă a ofertei depuse de ..., anularea raportului procedurii nr. AICA 806/23.10.2023, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea de clarificari ofertantului ...,conform celor cuprinse in motivare, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractanta la plata catre ... a sumei de 11.826,70 lei, reprezentand cheltuieli efectuate pentru solutionarea contestatiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.