Decizie CNSC 2677/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2677/C11/2650 Data: 14.11.2023 Prin contestația nr. 1754/21.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 51773/22.09.2023, formulată de STRĂZI CONCEPT SRL, lider al asocierii STRĂZI CONCEPT SRL - ANTREPRIZĂ CONSTRUCŢII DRUMURI Şl AUTOSTRĂZI SRL („Asocierea STRĂZI CONCEPT"), cu sediul social în Sat Săvineşti, comuna Săvineşti, str. Chimiei nr. 3, județul Neamţ, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J27/1302/2022, având CUI R0 21851379, reprezentată legal prin administrator Cadare Neculae şi convenţional prin CEPARU ȘI IRIMIA - Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul în str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, Bucureşti, unde a ales sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 2379/13.09.2023, prin care oferta sa a fost respinsă, iar procedura de atribuire a fost anulată, emis de COMUNA NEGRI, cu sediul în Comuna Negri, str. Costache Negri nr. 2, județul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local Comuna Negri, Județul Bacău”, s-au solicitat Consiliului următoarele: - anularea raportului procedurii nr. 2379/13.09.2023, în ce priveşte evaluarea ofertei sale şi anularea procedurii, anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie şi reevaluarea ofertei asocierii STRĂZI CONCEPT, respectiv atribuirea contractului de achiziţie publică cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile; Pagina 1 din 2

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentei cauze. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de STRĂZI CONCEPT SRL în contradictoriu cu COMUNA NEGRI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei contestatoarei și privind decizia de anulare a procedurii de achiziție publică. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta societății contestatoare, și să continue procedura de atribuire. Respinge cererea STRĂZI CONCEPT SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2677/C11/2650 Data: 14.11.2023 Prin contestația nr. 1754/21.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 51773/22.09.2023, formulată de ......... SRL, lider al asocierii ......... SRL - ...SRL („Asocierea ........."), cu sediul social în Sat ........., comuna ........., str. Chimiei nr. 3, județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI R0 ........., reprezentată legal prin administrator ......... şi convenţional prin ...- Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul în str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, Bucureşti, unde a ales sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 2379/13.09.2023, prin care oferta sa a fost respinsă, iar procedura de atribuire a fost anulată, emis de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local ........., Județul .........”, s-au solicitat Consiliului următoarele: - ......... nr. 2379/13.09.2023, în ce priveşte evaluarea ofertei sale şi anularea procedurii, anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie şi reevaluarea ofertei asocierii ........., respectiv atribuirea contractului de achiziţie publică cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentei cauze. Pagina 1 din 19

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația nr. 1754/21.09.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 51773/22.09.2023, prin care ......... SRL, lider al Asocierii ......... SRL - ...SRL („Asocierea ........."), solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea arată că după evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă a respins atât oferta asocierii având ca lider ..., precum şi oferta sa, ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţei prevăzută ia pct. III.1.2 din fişa de date a achiziţiei, respectiv capacitatea economică şi financiară. Constatând că nu există nicio ofertă acceptabilă în procedură, autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii. Precizează că autoritatea contractantă nu a comunicat, în temeiul dispoziţiilor art. 215 din Legea nr. 98/2016, motivele respingerii ofertei sale, rezumându-se la a publica în SEAP, în data de 14.09.2023, raportul procedurii nr. 2379/13.09.2023. Apreciază ca fiind netemeinică şi nelegală decizia autorităţii contractante privind respingerea ofertei depuse, iar caracterul nelegal al respingerii ofertei ASOCIERII ......... rezultă din încălcarea dispoziţiilor art. 132 din HG nr. 395/2016 Prin raportul procedurii s-a reţinut cu privire la situaţia de fapt că ASOCIEREA .........: „nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie privind 111.1.2) capacitatea economică şi financiară şi anume la: modalitatea de îndeplinire : iniţial se va depune un document prin care ofertanţii vor indica modul în care vor îndeplini această cerinţă", nu există niciun document prin care ofertantul să declare modalitatea de a asigura cash- flow". Face trimitere la fişa de date a achiziţiei: „III.1.2) capacitatea economică și financiară Informaţii și/sau nivel (uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate: Indicator financiar Ofertanții participanţi la procedură vor depune un document care indică că vor avea acces, sau au disponibile resurse reale; negrevate de datorii, suficiente pentru a realiza un cash flow de execuţie a lucrării de minim: 1.519.393, 83 lei (20% din valoarea estimată), suficient pentru desfasurarea activităților, sumă care va fi destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de 2 luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. Modalitatea de îndeplinire: Iniţial se va depune un document prin care ofertanții indică modul în care vor îndeplini această cerinţă, urmând ca ofertantul clasat pe locul I sa depună odată cu 2

documentele suport DUAE dovada îndeplinirii cerinţei (exp: depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci, ori alte resurse financiare). Raportat la aceste cerinţe, contestatoarea arată că a declarat în DUAE modalitatea în care va asigura cash-flow, respectiv conform raportului financiar din care rezultă deţinerea de cash-flow: „B: Situația economică și financiară: „Raport: 1.519.393,83 lei pentru o perioadă de 2 luni (Descriere: cash flow de execuție a lucrării de minim 1.519.393. 83 lei pentru o perioadă de 2 luni.” Conform procesului verbal nr. 2039/01.08.2023, autoritatea contractantă a acceptat iniţial ca fiind îndeplinită condiţia din fişa de date a achiziţiei mai sus menţionată , drept urmare, după evaluarea DUAE şi considerând că nu se impune solicitare de clarificări, a procedat la deschiderea şi evaluarea propunerilor tehnice şi financiare. Menționează că s-a menţionat expres în procesul verbal că: „în urma analizei, comisia de evaluare a constatat că cerinţele sunt îndeplinite, prin urmare, nu va solicita clarificări conţinutului DUAE, declarând ofertele admisibile şi calificate în etapa următoare". Drept urmare, rezultă că autoritatea contractantă a evaluat declaraţia DUAE în care a fost menţionat că asigură cash-fiow cel puţin la valoarea minimă solicitată de autoritatea contractantă, pentru o perioadă de 2 luni, conform raport financiar. Cerinţa autorităţii, astfel cum rezultă din fişa de date a achiziţiei a vizat, pentru etapa depunerii documentelor iniţiale ale ofertei, inclusiv DUAE, a unei descrieri a modalităţii de îndeplinire a cerinţei, iar ulterior, doar ofertantului clasat pe locul I i s-ar fi solicitat documente în susţinerea declaraţiilor. Apreciază că aplicabile în cauză sunt dispoziţiile art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care obligă autoritatea contractantă să evalueze modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare prin analizarea DUAE. Face trimitere în susținere și la dispoziţiile art. 3 alin. (1) pct. 19 lit. s) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, în conformitate cu cerinţa autorităţii contractante, modalitatea de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie a fost declarată în DUAE, reflectând, prin declaraţie pe proprie răspundere, situaţia reală a operatorului economic prin raportare la cerinţele autorităţii contractante. Arată că autoritatea contractantă, luând act de documentul unic de achiziţii european, nu putea respinge oferta sa pe motivul neîndeplinirii cerinţei, luând în considerare şi împrejurarea că documentele în susţinerea declaraţiei urmau a fi depuse doar la solicitarea autorităţii contractante, de către ofertantul clasat pe locul I. Face trimitere în susținere şi la Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 05.01.2026 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic, anexa 1 „Instrucţiuni". Rezultă, aşadar, din dispoziţiile de mai sus ale Regulamentului că declaraţia pe proprie răspundere DUAE reprezintă dovada preliminară Pagina 3 din 19

furnizată de operatorul economic cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare. Susține că argumentarea este susţinută de aplicarea directă a prevederilor art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care reglementează imperativ că modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare se evaluează de autoritatea contractantă exclusiv prin analizarea DUAE. Arată că acesta este şi motivul pentru care oferta sa este acceptabilă, astfel cum însăşi autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul evaluării intermediare, prin adresa nr. 2183/23.08.2023. Ulterior evaluării DUAE şi constatării că oferta sa a fost declarată acceptabilă, au fost solicitate clarificări cu privire la propunerea sa tehnică, astfel cum rezultă din adresa nr. 2132/11.08.2023 denumită solicitări clarificări -tehnic. Susține că obiectul acestei clarificări l-a constituit strict situaţia juridică a ...SRL - furnizor, situaţia unui dosar de cercetare penală privind ...SRL, precum şi raportul juridic pe care contestatoarea îl are cu ...SRL (de asemenea fără calitate de participant în procedură), raportat la administrarea companiilor. Prin adresa sa cu nr. 635/18.08.2023 contestatoarea arată că a răspuns solicitării de clarificări înaintate de autoritatea contractantă, care a apreciat că răspunsul este concludent, având în vedere că respingerea ofertei sale, potrivit raportului procedurii, nu a vizat aspecte legate de propunerea tehnică sau financiară. Apreciază că autoritatea contractantă nu are nicio justificare şi nu a emis niciun act cu privire la revocarea propriei decizii anterioare de declarare ca admisibilă al ofertei sale după evaluarea DUAE, astfel încât respingerea ofertei, astfel cum este menţionat în raportul de anulare, pentru motivul că nu s-a depus niciun „document" privind îndeplinirea cerinţei de calificare. Concluzionează că, evaluarea iniţială a autorităţii contractante este corectă, modalitatea de demonstrare a îndeplinirii cerinţei prevăzută la pct. III.1.2) din fişa de date a achiziţiei - capacitatea economică și financiară, respectă cerinţele din documentaţia de atribuire, contestatoarea declarând că are acces la cash-flow de minimum 1.519.393,83 lei (20% din valoarea estimată) pentru o perioadă de 2 luni de la data semnării contractului şi că această sumă este alocată executării contractului care se va încheia cu autoritatea contractantă. Critică și nemotivarea deciziei de respingere a ofertei sale, cu încălcarea dispoziţiilor art. 215 din Legea nr. 98/2016. Solicită să se constate că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute de art. 215 din Legea nr. 98/2016, respectiv nu a comunicat prin notificare, respingerea ofertei sale şi motivele care au stat la baza acestei respingeri, din raportul de anulare procedură nu rezultă care este motivul concret pentru care autoritatea contractantă a reţinut 4

că nu este îndeplinită cerinţa privind capacitatea economică şi financiară, câtă vreme avea obligaţia aplicării art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Susține că în raportul de anulare procedură autoritatea contractantă nu motivează de ce DUAE nu îndeplineşte cerinţele formale sau de fond cu privire la dovedirea îndeplinirii cerinţei în această etapă a procedurii, limitându-se la a indica cerinţa din documentaţia de atribuire şi de a menţiona că cerinţa nu este îndeplinită de către oferta sa. Arată că orice decizie administrativă trebuie motivată şi din prisma posibilităţii persoanei sau a societăţii de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariul autorităţilor publice. Astfel, sub aspectul motivării actului administrativ, instanţele europene au reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte într-o manieră clară raţionamentul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată,

astfel

încât

să

permită

organului

administrativ jurisdicţional/instanţelor efectuarea revizuirii actului, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea. Arată că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că „motivarea unui act administrativ urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte, în primul rând, o funcţie de transparenţă în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său. Deşi motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale, prin prisma obiectivul său, care este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului”. Similar, face trimitere la o altă reținere a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie: „obligaţia autorităţii emitente de a motiva actul administrativ constituie o garanţie contra arbitrariului administraţiei publice şi se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale şi subiective.”, cu invocarea art. 31 alin. (2) din Constituţia României prevede expres că autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes naţional. Susține că motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului, ci trebuie să conţină elemente de fapt şi de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate. Arată că în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut în mod constant că amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat sau emis şi de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greşită fiind considerată echivalentă cu lipsa motivării. Referitor la jurisprudenţa comunitară având ca obiect motivarea actelor administrative, aceasta este aplicată în deciziile naţionale, reţinându-se că sancţiunea pentru nemotivarea corespunzătoare a actelor administrative este nulitatea acestora. Pagina 5 din 19

În continuare, argumentează nelegalitatea respingerii ofertei ca urmare a încălcării dispoziţiilor art. 207 din Legea nr. 98/2016, în sensul că autoritatea nu poate respinge astfel o ofertă care îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, întrucât aceasta are caracter obligatoriu nu doar pentru ofertanţi, ci şi pentru autoritatea contractantă care, potrivit dispoziţiilor art. 207 din Legea nr. 98/2016 are obligaţia de a evalua ofertele prin raportare la cerinţele caietului de sarcini şi din celelalte documente publicate în SEAP. Aşadar, analiza ofertelor se realizează exclusiv prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire, fără posibilitatea autorităţii contractante de a reinterpreta prevederi ale acesteia, sau de a analiza ofertele prin raportare la alte cerinţe decât cele expres prevăzute în documentaţia de atribuire. Subliniază că practica instanţelor judecătoreşti şi a CNSC statuează că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta întocmai cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. Face trimitere la practica Consiliului și a instanțelor de judecată - „în soluţionare, Consiliul va reține că cerinţele din fișa de date a achiziţiei și clarificările ulterioare cu privire la modul de elaborare a propunerii financiare sunt obligatorii și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către nici un operator economic interesat. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016.”, precum și la hotărârea pronunţată în cauza CJUE C-27/153, Argumentează în sensul încălcării principiului transparenței prin invocarea unei cerinţe inexistente și a citat in motivare atât jurisprudența relevantă a instanțelor naţionale, cât și Hotararea Curţii de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) din 16 aprilie 2015, emisa în Cauza C-278/14, „[...] autoritatea contractantă nu poate respinge o oferta care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute in anunţul menţionat". Apreciază ca fiind deosebit de relevantă și Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-6/05, MedipacKazantzidis, punctul 54 (reținute de Consiliu în cauze similare), conform careia principiul egalității de tratament și obligaţia de transparență interzic autorității contractante să respingă o oferta care îndeplinește cerinţele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată. Sub aspectul necesității respectării principiului transparenței este și decizia pronunțată în cauza Pippo Pizzo (C-27/15) conform căreia „obligaţia de transparență care constituie corolarul principiilor egalității de tratament, are ca scop sa garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil și obişnuit de diligenţi să le înțeleagă conținutul 6

exact și să le interpreteze în acelaşi mod și, în al doilea rand, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanță corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotararea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell' Adda, C 42/13 EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată"). Pe de alta parte, relevante din perspectiva necesității respectării principiului transparenței sunt și deciziile CJUE pronunțate în cauzele Universale Bau sau Succhi di Frutta/Comisia conform cărora toți potenţialii ofertanţi trebuie să beneficieze de șanse egale pentru elaborarea ofertelor; toate condiţiile de participare trebuie să fie formulate clar, precis și univoc astfel încât să permită oricăror operatori economici rezonabil informaţi și diligenţi să le înțeleagă și să le interpreteze la fel. Concluzionează în sensul că oferta sa îndeplineşte toate cerinţele autorităţii contractante din documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă avea obligaţia menţinerii rezultatului iniţial privind evaluarea DUAE, respectiv să declare acceptabilă oferta depusă în procedură. Dezvoltă în cele ce urmează încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din legea nr. 98/2016, în subsidiarul celor de mai sus, și solicită Consiliului a reţine încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv respingerea ofertei sale reprezentând o decizie care nu respectă principiul proporţionalităţii. Dacă autoritatea contractantă ar fi apreciat că declaraţia DUAE nu ar fi suficient de explicită, atunci ar fi avut obligaţia, în temeiul dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, să solicite clarificări sale, înainte de a lua decizia de respingere a ofertei şi de anulare a procedurii. Principiul proporţionalităţii impune ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu se aplică nu doar în raport de dispoziţiile art. 209 din Legea nr. 98/2016, adică aprecierea asupra necesităţii solicitării de clarificare a unei oferte, ci, mai ales, în raport de motivele respingerii unei oferte. Face trimitere la practica instanțelor de judecată și a Consiliului, în sensul că, autoritatea nu beneficiază de o putere discreţionara în a respinge o ofertă pentru omisiuni minore. Drept urmare, nesocotirea de către autoritatea contractantă a principiului proporţionalităţii reprezintă motiv de nelegalitate a deciziei de respingere a ofertei. Respingerea ofertei sale s-a făcut cu încălcarea principiului proporţionalităţii, instituit la art. 2 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016, deoarece respingerea unei oferte ca inacceptabilă, cu atât mai mult cu cât decizia este nemotivată, este o măsură care poate fi dispusă doar cu respectarea unui echilibru între efectul pe care această măsură îl produce Pagina 7 din 19

asupra procedurii de achiziţie publică, prin prisma apărării interesului public, care la rândul său presupune stimularea concurenței între ofertanţi. Apreciază că relevante sunt şi deciziile pronunţate de CJUE, potrivit cărora respectarea principiului proporţionalităţii în evaluarea ofertelor este în legătură directă cu asigurarea concurenţei reale pe piaţă, pentru atingerea obiectivului achiziţiei. Subliniază că autoritatea contractantă nu va putea respinge ofertele care prezintă vicii de formă sau abateri minore, în considerarea principiului proporţionalităţii, mai sus invocat, precum şi a caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire, ci are obligaţia aplicării prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016 şi a solicita clarificări ale elementelor pe care nu le apreciază ca fiind suficient explicitate în ofertă. Ca o consecinţă a celor de mai sus, solicită Consiliului să constate că decizia de respingere a ofertei sale este nelegală, drept urmare şi decizia de anulare a procedurii este nelegală. Reclamă faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 şi art. 146 alin. (2) din HG nr. 395/2016, întrucât autoritatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire. Solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentei cauze. Prin contestație a solicitat accesul la dosarul aflat pe rolul Consiliului. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Punctul de vedere al autorității contractante, privind contestația care face obiectul prezentei cauze, a fost înregistrat la CNSC cu nr. 58986/27.10.2023, iar dosarul achiziției a fost comunicat prin aceeași adresă. Prin punctul de vedere, ......... a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL - ...SRL („Asocierea ........."), în temeiul art. 26 aliniat (6) din Legea 101/2016, pentru următoarele motive: Urmare a rezultatului evaluarii tehnice și financiare, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare, la momentul solicitării documentelor suport DUAE, s-a autosesizat că ofertantul nu a depus documentul cu privire la disponibilitatea financiară, care trebuia să însoțească DUAE în cadrul documentelor de calificare, document ce trebuia sa evidenţieze forma prin care era acoperită această cerinţă. Prin urmare, comisia de evaluare s-a văzut in imposibilitatea de a evalua conformitatea unui document cu dovada îndeplinirii cerinţei, întrucât ofertantul nu a depus in cadrul sectiunii „documente de calificare și DUAE" acest document, ci doar s-a limitat să copieze în cadrul DUAE cerinţa din fișa de date a achiziţiei. Conform declaraţiilor acestuia, el 8

recunoaşte ca nu a depus un asemenea document, neputând să demonstreze contrariul. Subliniază că, această cerință atestă capacitatea financiară de a susține lucrările timp de 2 luni de la începerea contractului, iar lipsa acestui document atragedupă sine respingerea ofertei. Întrucât, a fost ultimul ofertant rămas în competiție, autoritatea contractantă arată că a fost nevoită să dispună anularea procedurii. Ca urmare a studierii dosarului constituit la Consiliu, contestatoarea a formulat concluzii scrise comunicate prin adresa nr. 1994/02.11.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 60019/02.11.2023. Arată că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere înaintat, confirmă în fapt că nu a solicitat, singurului ofertant rămas în procedură, documentele în susţinerea declaraţiilor din DUAE conform dispoziţiilor art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Aşa cum rezultă din susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere, după ce a declarat conformă şi acceptabilă oferta sa pe baza declaraţiei DUAE cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, s-a „autosesizat" cu privire la faptul că nu ar fi depus „documentul cu privire ia disponibilitatea financiară care trebuia să însoţească DUAE în cadrul documentelor de calificare". Subliniază că, autoritatea contractantă, contrar cerinţei din fişa de date a achiziţiei, pct. III.1.2), pretinde că operatorii economici ofertanţi ar fi avut obligaţia de a depune, odată cu DUAE, documentele privind îndeplinirea cerinţelor de calificare. Arată că, în acord cu prevederile documentaţiei de atribuire şi cu dispoziţiile art. 193 alin. (1) şi art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligaţia acceptării declaraţiei DUAE privind îndeplinirea cerinţei referitoare la capacitatea economică şi financiară, astfel cum a şi procedat, iar după stabilirea ofertantului clasat pe locul I, acestuia să îi solicite dovezile privind îndeplinirea cerinţei. Aceste dovezi, astfel cum în mod expres este precizat în fişa de date, pot fi: depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci, ori alte resurse financiare. În conformitate cu prevederile art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita documentele doveditoare ale declaraţiei DUAE în orice moment pe durata procedurii, însă în prezenta procedură autoritatea nu formulat vreo astfel de solicitare. De altfel, toţi operatorii economici care au depus ofertă şi declaraţia DUAE, au menţionat pentru cerinţa de calificare privind cash-flow-ul aceleaşi elemente: raport şi suma asigurată de fiecare asociat, terţ susţinător, subcontractant etc. Subliniază că în procesului verbal de evaluare DUAE s-a menţionat expres că: „în urma analizei, Comisia de evaluare a constatat că cerinţele sunt îndeplinite, prin urmare, nu va solicita clarificări conţinutului DUAE, declarând ofertele admisibile și calificate în etapa următoare". Arată că toate ofertele care au completat DUAE la fel ca și contestatoarea, au fost declarate admisibile, respectiv autoritatea Pagina 9 din 19

contractantă a acceptat că sunt îndeplinite cerinţele de calificare prin documentul DUAE, ce reprezintă declaraţia cu privire la respectarea documentaţiei de atribuire. Susține că sint aplicabile în cauză sunt dispoziţiile art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care obligă autoritatea contractantă să evalueze modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare prin analizarea DUAE. Dacă autoritatea contractantă ar fi respectat dispoziţiile legale mai sus invocate, atunci ar fi trebuit să solicite contestatoarei, singurul ofertant rămas în procedură, depunerea documentelor de calificare în susţinerea DUAE, din care ar fi rezultat că declaraţia din DUAE este confirmată prin documentele depuse. DUAE este documentul solicitat de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, având în vedere că declaraţia pe proprie răspundere este documentul suficient pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare, potrivit Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 05.01.2026 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic. Rezultă, aşadar, că declaraţia pe proprie răspundere DUAE reprezintă dovada preliminară furnizată de operatorul economic cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare. Argumentarea este susţinută de aplicarea directă a prevederilor art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care reglementează imperativ că modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare se evaluează de autoritatea contractantă exclusiv prin analizarea DUAE. Apreciază că acesta este şi motivul pentru care oferta sa este acceptabilă, astfel cum însăsi autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul evaluării intermediare, prin adresa nr. 2183/23.08.2023. Susține că autoritatea contractantă nu are nicio justificare şi nu a emis niciun act cu privire la revocarea propriei decizii anterioare de declarare ca admisibilă al ofertei sale după evaluarea DUAE, astfel încât respingerea ofertei, astfel cum este menţionat în raportul de anulare, pentru motivul că nu s-a depus niciun „document" privind îndeplinirea cerinţei de calificare. Concluzionează în sensul că, evaluarea iniţială a autorităţii contractante este corectă, modalitatea de demonstrare a îndeplinirii cerinţei prevăzută la pct. III.1.2) din fişa de date a achiziţiei - capacitatea economică și financiară, respectă cerinţele din documentaţia de atribuire, contestatoarea declarând că are acces la cash-flow de minimum 1.519.393,83 lei (20% din valoarea estimată) pentru o perioadă de 2 luni de la data semnării contractului şi că această sumă este alocată executării contractului care se va încheia cu autoritatea contractantă. Menționează că autoritatea nu poate respinge astfel o ofertă care îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, întrucât aceasta are caracter obligatoriu nu doar pentru ofertanţi, ci şi pentru autoritatea 10

contractantă care, potrivit dispoziţiilor art. 207 din Legea nr. 98/2016 are obligaţia de a evalua ofertele prin raportare la cerinţele caietului de sarcini şi din celelalte documente publicate în SEAP. Aşadar, analiza ofertelor se realizează exclusiv prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire, fără posibilitatea autorităţii contractante de a reinterpreta prevederi ale acesteia, sau de a analiza ofertele prin raportare la alte cerinţe decât cele expres prevăzute în documentaţia de atribuire. Cu privire la încălcarea dispoziţiilor art. 215 din Legea nr. 98/2016, ca motiv distinct al contestaţiei, solicită a se constata că autoritatea contractantă nu a comunicat nici decizia de respingere şi nici motivele respingerii ofertei sale nu se regăsesc în raportul procedurii din care rezultă că procedura a fost anulată. Subliniază faptul că în raportul de anulare procedură autoritatea contractantă nu motivează de ce DUAE nu îndeplineşte cerinţele formale sau de fond cu privire la dovedirea îndeplinirii cerinţei în această etapă a procedurii, limitându-se la a indica cerinţa din documentaţia de atribuire şi de a menţiona că cerinţa nu este îndeplinită de către oferta contestatoarei. În subsdiar, cu privire la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, învederează că o ofertă nu poate fi respinsă, conform practicii constante a CJUE, dacă o neclaritate în ofertă poate fi simplu soluţionată printr-o solicitare de clarificări. Aşadar, dacă din DUAE autoritatea contractantă avea aspecte ce necesitau a fi lămurite, avea obligaţia, conform 2 alin. (2) lit. e) coroborat cu art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, de a solicita clarificări contestatoarei. Or, singura clarificare în prezenta procedură a vizat situaţia unor societăţi care nu au calitatea de participant în procedură, adresă la care susține că a răspuns şi raportat la care răspunsul său a fost considerat concludent. Solicită să se ia act de practica instanţelor naţionale şi jurisprudenţa CJUE invocate prin contestaţie şi, aplicând dispoziţiile legale precizate să se constate că decizia de respingere a ofertei sale este nelegală, drept urmare şi decizia de anulare a procedurii este nelegală. Apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 şi art. 146 alin. (2) din HG nr. 395/2016, întrucât a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire. ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 88.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209536767/1 din data de 26.09.2023, eliberată de CEC BANK SA – Sucursala Piatra .......... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Pagina 11 din 19

......... a inițiat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizare drumuri de interes local ........., Județul .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN 1127612 din 05.07.2023, valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 7.596.969,19 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Prin raportul procedurii nr. 2379 din 13.09.2023, autoritatea contractantă a stabilit că singurul ofertant rămas în procedura de atribuire, respectiv ......... SRL, nu îndeplinește cerința de asigurare a cash-flow-ului de execuție, prin urmare procedura fiind anulată. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ......... SRL a înaintat Consiliului contestația în analiză, solicitând: - ......... nr. 2379/13.09.2023, în ce priveşte evaluarea ofertei sale şi anularea procedurii, anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie şi reevaluarea ofertei asocierii ........., respectiv atribuirea contractului de achiziţie publică cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentei cauze. Verificând, prin prisma celor susținute de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta ......... SRL, Consiliul constată că, prin anunțul de participare, punctul III.1.2) „Situația economica și financiara”, achizitoarea a impus îndeplinirea următoarei cerințe: „Indicator financiar Ofertantii participanti la procedura vor depune un document care indica ca vor avea acces, sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, suficiente pentru a realiza un cash flow de executie a lucrarii de minim: 1.519.393,83 lei (20% din valoarea estimata), suficient pentru desfasurarea activitatilor, suma care va fi destinata exclusiv indeplinirii viitorului contract pentru o perioada de 2 luni de la data semnarii acestuia cu Autoritatea contractanta, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. ! INITIAL se va depune un document prin care ofertantii indica modul în care vor indeplini aceasta cerinta, urmand ca ofertantul clasat pe locul I sa depuna odata cu documentele suport DUAE dovada indeplinirii cerintei (exp: depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci, ori alte resurse financiare).” În vederea îndeplinirii ei, ofertanta ......... SRL a prezentat DUAE în care se arată că, referitor la această cerință de calificare, se prezintă „Raport: 1.519.393,83 lei pentru o perioada de 2 luni. Descriere: cash flow de executie a lucrării de minim 1.519.393,83 lei pentru o perioada de 2 luni.” 12

În procesul-verbal nr. 2039 din 01.08.2023, de evaluare conținut DUAE depuse în SEAP, comisia de evaluare a constatat că cerințele sunt îndeplinite, prin urmare nu va solicita clarificări conținutului DUAE, declarând ofertele admisibile și calificate în etapa următoare. Prin raportul procedurii nr. 2379 din 13.09.2023, autoritatea contractantă a stabilit că singurul ofertant rămas în procedura de atribuie, respectiv ......... SRL, nu a prezentat nici un document prin care să declare modalitatea de a asigura cash flow, astfel încât s-a considerat că cerința de calificare nu este îndeplinită. Văzând această derulare a actelor părților, un prim aspect reținut de către Consiliu constă în faptul că decizia autorității contractante de a respinge oferta ......... SRL nu este motivată. Astfel, în timp ce din procesul-verbal nr. 2039 din 01.08.2023 rezultă că cerințele au fost considerate îndeplinite ca urmare a verificării DUAE prezentat de ofertanți (inclusiv îndeplinirea cerinței privind cash flow prin declarația dată de ofertantă în cadrul DUAE prezentat), cu ocazia întocmirii raportului procedurii, fără nici un act emis între procesul-verbal nr. 2039 din 01.08.2023 și raportul procedurii nr. 2379 din 13.09.2023, în privința cerinței de calificare amintită, autoritatea contractantă stabilește că cerința nu mai este îndeplinită, deoarece nu i-a fost prezentat nici un document prin care ......... SRL să declare modalitatea de a asigura cash flow, fără a prezenta nicio motivare a împrejurării că la data emiterii raportului procedurii, declarația din DUAE nu a mai fost suficientă. Referitor la această situație faptică, Consiliul reține dispozițiile art. 216 din Legea nr. 98/2016, care stabilesc următoarele: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi raportul procedurii de atribuire pentru fiecare contract de achiziţie publică atribuit sau acord-cadru încheiat, precum și pentru fiecare sistem dinamic de achiziţii lansat. (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: a) denumirea și adresa autorităţii contractante, obiectul și valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a sistemului dinamic de achiziţii; b) dacă este cazul, rezultatele procesului de calificare şi/sau selecţie a candidaţilor/ofertanţilor şi/sau reducerea numărului acestora pe parcursul procedurii de atribuire; c) motivele respingerii unei oferte care are un preţ neobişnuit de scăzut; d) denumirea ofertantului declarat câştigător și motivele pentru care oferta acestuia a fost desemnată câştigătoare; e) în măsura în care sunt cunoscute, partea/părţile din contractul de achiziţie publică/acordul-cadru pe care ofertantul declarat câştigător intenţionează să o/le subcontracteze unor terţi şi denumirea subcontractanţilor; Pagina 13 din 19

f) justificarea motivelor privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul aplicării procedurilor de negociere competitivă, dialog competitiv sau negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; g) justificarea motivelor pentru care autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire; h) atunci când este cazul, motivele pentru care au fost folosite alte mijloace de comunicare decât cele electronice pentru depunerea ofertelor; i) atunci când este cazul, conflictele de interese identificate și măsurile luate în acest sens.” De asemenea, potrivit art. 215 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale.” Prin urmare, Consiliul stabilește că decizia de respingere analizată nu a fost motivată si nici comunicată de către achizitoare, așa cum legea îi stabilește în sarcină. Continuând verificarea, Consiliul reține că, potrivit art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi.” Prin urmare, documentul inițial la care autoritatea contractantă s-a referit în formularea cerinței de calificare este chiar Documentul unic de achiziţie european (DUAE), concluzie ce reiese atât din reglementarea citată, cât și din conținutul notei adăugată de achizitoare cerinței sale, în 14

care nu se identifică în mod clar că ar trebui depus un alt document, în afară de DUAE, preliminar solicitării și prezentării documentelor de calificare indicate în DUAE. Mai mult, constată Consiliul, din cuprinsul cerinței de calificare nu rezultă în mod expres că „documentul” cerut a fi depus inițial va trebui să însoțească DUAE, astfel încât, un cunoscător al legii nu putea interpreta decât în sensul în care acest „document” este chiar DUAE, act pe care autoritatea contractantă este obligată să îl accepte la momentul depunerii ofertelor. De altfel, interpretarea potrivit căreia DUAE ar fi trebuit însoțit și de un alt tip de document (nenumit) prin care ofertanții indică modul în care vor îndeplini această cerință, contravine obligației legale pe care autoritatea contractantă o are, potrivit art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, de a accepta la momentul depunerii ofertelor DUAE, ce reprezintă o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte condiţiile de calificare impuse în procedura. De altfel, în prezenta speță, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu invocă vreo neconformitate pe care sa o fi stabilit în privința DUAE depus de societatea contestatoare, ci doar că se aștepta la însoțirea acestui act de un altul, contrar legii. În continuare, Consiliul notează că, la primirea unui DUAE, comisia de evaluare are, conform art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016, obligaţia verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie (daca este cazul) de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. Potrivit art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii.” În acord cu prevederea de la art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, […], solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, […], acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen

poate

fi

prelungit

la

solicitarea

justificată

a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.” O concluzie ce se desprinde din coroborarea normelor legale citate este că stabilirea ne/îndeplinirii cerințelor de calificare se poate realiza numai ca urmare a depunerii documentelor justificative prin care ofertantul demonstrează îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare, în Pagina 15 din 19

conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE. Simpla analiza a DUAE nu poate conduce la respingerea ofertei pentru neîndeplinirea cerințelor de calificare. Mai mult, reține Consiliul, potrivit art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2).” Prin urmare, nu numai că documentele justificative, ce demonstrează îndeplinirea cerințelor de calificare, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, trebuie solicitate de autoritatea contractantă și depuse de către ofertant, dar ele pot fi și completate și/sau clarificate. Prin urmare, în verificarea îndeplinirii de către ofertant a cerințelor de calificare impuse achiziției, legiuitorul a stabilit o serie de etape și de drepturi și obligații ale părților implicate în procesul de evaluare. În examinarea legalității deciziei atacate, Consiliul constată că, într- adevăr, o ofertă care nu îndeplinește cerințele de calificare va fi respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, însă, în egală măsură trebuie verificat și dacă o astfel de decizie este luată după ce, atât autoritatea contractantă, cât și ofertantul au parcurs toate etapele și au utilizat toate instrumentele pe care legiuitorul le-a prevăzut ca fiind posibile. Este de notorietate faptul că decizia de respingere a unei oferte trebuie luată pe baza tuturor informațiilor pe care autoritatea contractantă le poate obține de la ofertantul său, în acest sens legiuitorul instituind regula solicitării documentelor doveditoare ale informațiilor cuprinse în DUAE și pe cea a clarificării/completării lor, așa cum se precizează în textele legale citate în cuprinsul prezentei decizii. Sancționarea unei oferte cu respingerea, ca inacceptabilă, în cazul în care a fost depusă de un ofertant care, în opinia autorității contractante, nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire (art. 137 alin. 2 lit. b din HG nr. 395/2016), nu reprezintă o măsură ad-hoc. Textul de lege nu poate fi interpretat în mod superficial în sensul în care sancțiunea intervine automat, ci trebuie interpretat în sensul în care, după parcurgerea tuturor etapelor de depunere, clarificare și/sau completare a documentelor (în acord cu prevederea de la art. 196 din Legea nr. 98/2016), acestuia încă îi lipsesc informațiile care să conducă la concluzia că ofertantul îndeplinește cerințele de calificare. Este evident că oferta va fi considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire, însă această sancțiune, așa cum se preciza mai sus, nu intervine imediat, ci este o măsură ce urmează întregului set de reguli, obligații și drepturi acordate în egală măsură atât autorității contractante, cât și ofertantului, de către reglementarea în materie. 16

În lumina tuturor considerentelor de fapt și de drept expuse, Consiliul stabilește nelegalitatea deciziei achizitoarei de a respinge oferta societății contestatoare pentru considerentul nedepunerii, alăturat DUAE, a unui document prin care să indice modul în care va îndeplini cerința de a avea acces, sau de a avea disponibile resurse reale, negrevate de datorii, suficiente pentru a realiza un cash flow de execuție a lucrării de minim 1.519.393,83 lei. Consiliul reiterează că DUAE prezentat furnizează achizitoarei informația privind modul în care este îndeplinită cerința, pentru legala evaluare a ofertei, autoritatea contractantă având obligația de a cere prezentarea documentului de calificare, în lipsa punerii în aplicare a dispozițiilor legale ce o obligă la solicitarea documentelor justificative privind cele declarate în DUAE, oferta neputând fi respinsă în contextul stabilit de achizitoare în raportul procedurii. Se reține că autoritatea contractantă avea obligația analizării conținutului DUAE (ceea ce a și realizat, stabilind conformitatea actului), iar mai apoi, în continuarea verificării îndeplinirii cerințelor de calificare de către ......... SRL, trebuia să solicite acesteia depunerea documentelor justificative privind informațiile din DUAE, pentru ca abia mai apoi să aibă posibilitatea legală de a decide dacă ofertanta îndeplinește sau nu cerințele de calificare impuse achiziției. În contextul analizat, Consiliul va respinge ca nelegală decizia atacată a autorității contractante, aceasta fiind adoptată în contra normelor legale ce stabilesc drepturile și obligațiile părților în materia îndeplinirii cerințelor de calificare. Având în vedere această concluzie a Consiliului, este necesară inclusiv invalidarea deciziei autorității contractante de a anula procedura de atribuire, decizie care, de asemenea, nu este motivată în cuprinsul raportului procedurii nr. 2379 din 13.09.2023, dar care rezultă din contextul faptic (oferta ......... SRL, singura rămasă în procedură, a fost respinsă) că ar fi adoptată în baza prevederii de la art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit căreia „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă.” Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei contestatoarei și privind decizia de anulare a procedurii de achiziție publică. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea Pagina 17 din 19

aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta societății contestatoare, și să continue procedura de atribuire. În baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge cererea ......... SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare, deoarece până la pronunțarea deciziei, nu au fost prezentate Consiliului cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei contestatoarei și privind decizia de anulare a procedurii de achiziție publică. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta societății contestatoare, și să continue procedura de atribuire. Respinge cererea ......... SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 18

Redactată în 4 exemplare, conține 18 pagini. Redactată practicaua deciziei ... Pagina 19 din 19