Decizie CNSC 2081/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2081/C5/2055 Data: 06.09.2023 Prin contestația nr. 2560/21.07.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 40269/24.07.2023, SC TODY LABORATORIES INT SRL, cu sediul în municipiul București, str. Vadul Moldovei nr. 22, sectorul 1, având cod unic de înregistrare RO 4134935, reprezentată legal prin Valeriu Todirașcu, împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent lotului 7, emis de MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ NR. 02558 TIMIȘOARA, cu sediul în municipiul Timișoara, strada Gheorghe Lazăr nr. 7, județul Timiș, în calitate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea atribuirii unui „Acord-cadru furnizare reactivi de laborator și agenți diagnostici”, Număr de referință: 1335/A12-863, cod CPV 33696500-0 (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1554198/14.04.2023, a solicitat „reevaluarea ofertei și a specificațiilor”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina1din2

Respinge ca nefondată contestația depusă de SC TODY LABORATORIES INT SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ NR. 02558 TIMIȘOARA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 13 pagini. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ............ Data: 06.09.2023 Prin contestația nr. ............, înregistrată la CNSC cu nr. ............., ..........., cu sediul în ............... reprezentată legal prin .............., împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent lotului 7, emis de ....., cu sediul în municipiul ............, în calitate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea atribuirii unui „.....”, Număr de referință: ..., cod CPV ..... inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ....., a solicitat „reevaluarea ofertei și a specificațiilor”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, .... critică faptul că oferta sa depusă pentru lotul 7 „Reactivi de laborator”, poziția 17 „Test rapid virus gripal influenza A, B”, Descriere: „test imunocromatografic pentru detectia calitativa a antigenelor virusului influenza A și B din exudatul nazal, faringian Componenta kitului: casete ambalate individual; tampoane de recoltare sterile; control pozitiv; control negativ; tuburi de extracție; reactiv de extracție; insert reactivi împachetare: 20 teste/kit. Valabilitate: nedesfăcute până la data înscrisă pe ambalaj; marcaj CE și IVD”, a fost respinsă de către autoritatea contractantă, ca neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și a art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, „fără un motiv întemeiat”. Pagina1din13

Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă i-a solicitat să specifice dacă kitul de Influenza A+B conține controlul negativ și controlul pozitiv, astfel cum se solicită în caietul de sarcini. Petenta susține că produsul său conține aceste controale, astfel după cum este menționat și în prospectul produsului furnizat „Fiecare dispozitiv de testare «Tampon nazofaringian» dispune de o linie de anticorp antigripal A pe linia de detecție (linia A), o linie de anticorp antigripal B pe linia de detecție (linia B) și o linie de anticorpi IgG anti- șoarece pe fiecare linie de control al calității (linia C). Când proba este adăugată în godeul probei, aceasta va reacționa cu anticorpul marcat pentru a forma un complex; amestecul migrează apoi prin membrană prin acțiune capilară și interacționează cu anticorpul antigripal A și anticorpul antigripal B pe linia de detecție", iar, la solicitarea de clarificări, societatea sa „a răspuns la toate cerințele din caietul de sarcini, produsul fiind conform cerințelor autorității contractante”. Afirmă că, în ceea ce privește oferta sa și pe cea depusă de ....., sunt diferențe existențiale, fapt care denotă că întocmirea caietului de sarcini pentru acest lot a fost realizată în așa fel încât să corespundă specificațiilor unui singur producător, ceea ce face ca .... să devină un consumator captiv, în sensul dependenței absolute de un singur producător de consumabile de laborator. În opinia sa, o astfel de împrejurare afectează grav atât autoritatea contractantă, cât și mediul de afaceri, prin faptul că din oferta largă disponibilă pe piață, achizitoarea își restrânge opțiunile la un anumit tip de produs, cu consecința evidentă a reducerii drastice a concurenței, ceea ce conduce, implicit, la majorarea fondurilor necesar a fi angajate în vederea atingerii aceluiași obiectiv final. .... învederează faptul că o astfel de restrângere a concurenței nu- și găsește temeiul în nicio împrejurare de ordin tehnic, legal sau comercial, astfel că, respingerea ofertei sale conduce la o gravă afectare a mediului concurențial, prin accesul la procedura de atribuire numai a unui anumit producător, chestiune imperativ prohibită de prevederile Legii nr. 98/2016 și de directivele europene care statuează asupra cadrului achizițiilor publice. În sprijinul susținerilor sale, redă dispozițiile art. 155 alin. (6) din Legea 98/2016 potrivit cărora „Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurente efective între operatorii economici". Reiterează faptul că, astfel cum reiese din adresa nr. „21938/ 28.10.2014”, autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale, ca neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, fără un motiv întemeiat. 2

Susține că produsul său întrunește specificațiile tehnice inserate de achizitoare în caietul de sarcini: „controalele să se regăsească pe două linii separate". Învederează faptul că, deși pe ambele rapoarte (și cel al produselor distribuite de .... și cel al ofertantului câștigător) există mențiunea „CONFORM”, în dreptul fiecărui produs, autoritatea contractantă a decis că reactivii furnizați de către .... sunt „mai conformi", iar reactivii distribuiți de .... sunt „mai puțin conformi", făcând referire la liniile de anticorpi antigripali, detalii ce nu au fost menționate în caietul de sarcini. În opinia sa, dacă reactivii .... (ai societății câștigătoare) nu ar fi fost ofertați în procedură, conform specificațiilor tehnice din caietul de sarcini (pe care ..... le-a respectat întru totul), orice alt reactiv ofertat (echivalent cu descrierea oferită de autoritatea contractantă) ar fi putut fi declarat câștigător. Conchide că îngustarea artificială chiar a cererii, prin limitarea acesteia la o anumită formă de prezentare a produselor specifice unui anumit producător, conduce, în mod ineluctabil, la restrângerea concurenței, privilegierea unui anumit producător de reactivi și consumabile de laborator, cu consecința violării flagrante a principiilor tratamentului egal și nediscriminării. .... consideră nefondată respingerea ofertei sale, cu atât mai mult cu cât propunerea sa financiară este mai avantajoasă decât ofertele declarate câștigătoare pentru loturile în cauză. Precizează că propunerea sa financiară depusă pentru lotul nr. 7 al procedurii este de 86.853,10 lei, astfel cum reiese din formularul de ofertă depus în cadrul procedurii și anexat contestației, iar oferta declarată câștigătoare are prețul de 135.098,05 lei, fapt care, în opinia sa, vine în contradicție cu afirmația autorității contractante potrivit căreia oferta .... nu ar avea un preț mai avantajos. Având în vedere cele expuse, apreciază decizia de respingere a ofertei sale ca fiind abuzivă și solicită „reevaluarea ofertei și a specificațiilor”. Prin punctul de vedere nr. ..., înregistrat la CNSC cu nr. .... a solicitat respingerea contestației formulată de ....., ca „lipsită de temei legal și nefondată”. Răspunzând punctual criticilor contestatoarei, autoritatea contractantă arată următoarele: 1. Referitor la susținerea operatorului economic ..... potrivit căreia produsul pe care l-a ofertat pentru lotul 7 „Reactivi de laborator” al procedurii de atribuire, poziția 17 „Test rapid virus gripal influenza A, B”, corespunde caietului de sarcini, autoritatea contractantă precizează că, în caietul de sarcini a inserat specificația tehnică potrivit căreia, în componența kitului de testare pentru testul rapid de gripă Influenza A și B, este solicitată prezența unui material de control pozitiv și respectiv negativ, produsul fiind descris astfel: „test imunocromatografic pentru detecția calitativa a antigenelor virusului influenza A si B din exudatul Pagina3din13

nazal, faringian Componenta kitului: casete ambalate individual; tampoane de recoltare sterile; control pozitiv; control negativ; tuburi de extracție; reactiv de extracție; insert reactivi împachetare: 20 teste/kit. Valabilitate: nedesfăcute până la data înscrisă pe ambalaj; marcaj CE și IVD”. Învederează faptul că motivația acestei solicitări este aceea că procedura de testare în laborator cuprinde două etape distincte: mai întâi etapa de extracție a antigenelor gripale prezente în proba biologică (folosind soluția de extracție) și apoi testarea propriu-zisă, în care soluția cu antigenul extras este pusă în dispozitivul de testare și are loc reacția cu anticorpii anti-virus gripal încorporați în membrana țesutului. Dispozitivele de testare (casete) conțin integrat controlul intern procedural, reprezentat de banda colorată care apare în regiunea C a membranei de testare; acest tip de control confirmă corectitudinea tehnicii de testare și volumul suficient de probă obținută după extracție, care este folosit pentru testare, astfel încât rezultatele obținute să poată fi validate; absența liniei colorate în regiunea C a membranei de testare nu este echivalentă cu un control negativ, ci, dimpotrivă, invalidează rezultatul testării. Prezența materialului de control în kitul de testare este solicitată în vederea verificării eficacității procesului de extracție a antigenelor gripale din proba biologică, etapa inițială atestării, cu ajutorul soluției de extracție. A. Autoritatea contractantă susține că în prospectul kitului de testare pentru antigen gripal Influenza A și B, pus la dispoziție de către ..... nu se regăsește prezența materialului de control pozitiv, respectiv negativ, ci doar a dispozitivului de testare (caseta), a soluției de extracție, a vârfurilor pentru tuburi, împreună cu suportul pentru tuburi și a tamponului steril folosit la recoltarea probelor biologice; la solicitarea de punere la dispoziție de mostre, au fost recepționate aceleași componente ceea ce vine ca o confirmare a conținutului kitului de testare ofertat. Achizitoarea precizează că nu au fost recepționate materiale de control, ca făcând parte din kitul de testare, iar în prospect este specificat faptul că standardele de control nu sunt furnizate împreună cu kitul, dar este afirmată recomandarea de testare de controale pozitive și negative pentru a confirma procedura de testare și pentru a verifica performanțele testului. În sprijinul susținerilor sale, prezintă extrase din propunerea tehnică depusă de contestatoare pentru lotul 7, poziția 17: „Fiecare kit de testare conține dispozitivul de testare, soluția de extracție, vârfuri pentru tuburi, suport pentru tuburi, tampon steril și prospect. Materiale necesare, dar nefurnizate: cronometru”. 4

Astfel, arată autoritatea contractantă, se poate observa că în prospect nu se regăsește controlul pozitiv și controlul negativ conform cerințelor minime obligatorii din caietului de sarcini. „În test sunt incluse controale procedurale interne. O linie colorată care apare în regiunea de control (C) este controlul procedural intern. Acesta confirmă un volum suficient al probei și o tehnică procedurală corectă. Standardele de control nu sunt furnizate împreună cu acest kit; cu toate acestea, ca o bună practică de laborator, se recomandă testarea de controale pozitive și negative pentru a confirma procedura de testare și pentru a verifica performanța corespunzătoare a testului”. De asemenea, menționează că, mai sus, se poate observa că în propunerea tehnică, este specificat faptul că standardele de control nu sunt furnizate împreună cu acest kit, iar, cu toate acestea, se recomandă testarea de controale pozitive și negative pentru a confirma procedura de testare și pentru a verifica performanța corespunzătoare a testului. Aceste informații se regăsesc în propunerea tehnică a operatorului economic .... la pagina 30. B. Autoritatea contractantă precizează că în prospectul kitului de testare pentru antigen gripal Influenza A și B, pus la dispoziție de către ofertantul ...., este specificată prezența, în componența kitului, a unui control pozitiv și respectiv negativ, aparte de mențiunea controlului intern încorporat în membrana de testare (ce are scopul de confirmare a volumului suficient de probă folosit la testare); în procedura de testare a controlului pozitiv și negativ se utilizează reactivul de extracție și apoi dispozitivul de testare (caseta), în mod similar cu o probă de pacient, ceea ce susține calitatea corespunzătoare, atât a reactivului de extracție furnizat în kit, cât și a casetei de testare. În sprijinul susținerilor sale prezintă un extras din propunerea tehnică depusă de ofertantul câștigător pentru lotul 7, poziția 17, respectiv: materiale furnizate în trusă: Prin urmare, susține achizitoarea, se poate observa prezența controlului pozitiv și negativ, conform cerințelor minimale ale caietului de sarcini. „Procedura pentru testarea controlului extern al calității: •Adăugați 10 picături (aproximativ 400pl) de reactiv în tubul de extracție, ținând flaconul în poziție verticală. Pagina5din13 Denumire Cantitate Casete ambalate individual în pungi aluminizate, închise ermetic 25 casete Flacon tampon 25 flacoane Pipete 25 buc Tampon (swab) steril 25 buc Instrucțiuni de lucru 1 buc Control pozitiv Influenta A + B 1 buc Control negativ Influenta A + B 1 buc

•Adăugați tamponul de control pozitiv Influenza A și Influenza B, respectiv tamponul de control negativ în cate un tub de extracție. •Agitați puternic tamponul de 15 ori și apoi strângeți flaconul pentru a elibera conținutul. •Așezați picurătorul deasupra tubului de extracție. Puneți caseta de testare pe o suprafață curată și netedă. •Adăugați trei picături de soluție (aproximativ 120j.il) în probă, apoi începeți cronometrarea. Citiți rezultatul la 15 minute. Nu interpretați rezultatul după 20 de minute”. Mai sus, susține achizitoarea se poate observa procedura la care este folosit controlul pozitiv și negativ, care a fost solicitat în caietul de sarcini. Astfel, conchide, pentru confirmarea calității procedurii de testare și a performanței corespunzătoare a testului, utilizarea de materiale de control pozitiv și respectiv negativ respectă recomandarea de bună practică în laborator. În ceea ce privește afirmația operatorului economic ..... potrivit căreia „întocmirea caietului de sarcini pentru acest lot este realizată în așa fel încât să corespundă specificațiilor unui singur producător", autoritatea contractantă consideră că este nefondată și solicită ca această afirmație să fie susținută de probe. În opinia spitalului, nu i se poate imputa faptul că alți operatori economici nu doresc să ia parte la procedurile inițiate de unitatea sanitară. Ca dovadă, prezintă mai jos două oferte din SEAP pentru teste influenza A+B, care conțin astfel de controale. Număr referință: ... Cod și denumire CPV: ...

Actualizat

la: 12.01.2023, 12:41; Vizualizari: 5; Informații ofertant: .... Descriere: Test rapid imunocromatografic cu flux lateral pentru depistarea calitativă a antigenelor nucleoproteice Influenza A+B în probe nazale, nazofaringiere, oro faringiene sl aspirat nazal/nazofaringian 1 kit conține: 10 teste (casete) ambalate individual, 10 tampoane sterile pentru recoltare,10 tuburi de extracție, inclusiv capace cu picurător, 2 controale pozitive (A+/B-) & (A-/B+); 1 x buffer (8ml), 1 support reactivi, 1 prospect; Interpretarea rezultatului se face între 8 și 15 minute. Producător Nal von Minden, Germania. Produsele dețin marcajul de conformitate CE și sunt însoțite de certificate de calitate pe lot.   Număr referința: ...; Cod și denumire CPV: ... Site de prezentare: Actualizat la: 08.06.2023 19:25; Vizualizări: 1 Informații ofertant Ofertant....., Descriere: Test rapid determinare Influenta A+B (GRIPA A+B) din probe nazale, spălări nazale, probe aspirate, caseta, imunocromatografic conform instrucțiunii de lucru atașate. Produsul deține: Declarație de Conformitate 93/79: certificat ISO 13485: Certificat ISO 9001; Buletin 6

Analiză/Lot împachetare: 20 casete/kit; Kitul conține: • test casetă • reactiv de extracție • tampoane recoltare (swaburi), sterile • tuburi de extracție • dopuri pentru tuburi de extracție • stație de lucru • Control pozitiv – swab pentru influ A și influ B • instrucțiuni de lucru Marca CE. Achizitoarea susține că afirmația .... potrivit căreia oferta sa ar fi fost respinsă „fără un motiv întemeiat” este falsă, oferta acestuia fiind respinsă ca neconformă, în conformitate cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Precizează că, în ceea ce privește răspunsul ofertantului contestator la solicitarea de clarificări, mostra recepționată de autoritatea contractantă nu conține controlul pozitiv și negativ cum este specificat în caietul de sarcini, fapt care reiese și din prospectul produsului. Menționează că, într-adevăr oferta financiară a operatorului economic ..... este mai avantajoasă, dar având în vedere faptul că nu corespunde din punct de vedere tehnic, nu poate fi luată în considerare. In concluzie, solicităm respingerea solicitărilor adresate de către contestator, operatorul economic ......., deoarece contestația formulată este lipsită de temei legal și nefondată. Achizitoarea învederează faptul că la elaborarea acestei adrese referitor la aspectele ce țin de domeniul medicinei de laborator, au contribuit și medicii din cadrul laboratorului clinic al .... Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ....., a transmis recipisa de consemnare nr. 209370194/1, eliberată de CEC BANK Sucursala Victoria, la data de 02.08.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 1.497,66 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. ..... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă a organizat o licitație deschisă, pe loturi, în vederea atribuirii unui „...... inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., valoarea estimată a acordului cadru fiind cuprinsă între .... lei, fără TVA. Obiectul contractului de achiziție publică a fost divizat pe 39 loturi, relevant fiind în soluționarea cauzei lotul 7 „.... În prezenta procedură de atribuire au fost depuse 2 oferte, pentru lotul 7, după evaluarea acestora, autoritatea contractantă stabilind rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. ... din 26.06.2023, potrivit căruia oferta depusă de ...a fost declarată câștigătoare, pe locul II clasându-se ofertantul .... Nemulțumit de acest rezultat, .... a formulat contestația nr. ... (soluționată de Consiliu prin decizia nr. ... din 07.07.2023) prin care a solicitat reevaluarea ofertei depuse la Lotul 7 de către ofertantul declarat câștigător, respectiv ...., deoarece acesta a prezentat o ofertă neconformă, „pentru că nu a respectat cerința tehnică prevăzută în caietul de sarcini la pag. 45, lotul 7, poz. 17 test rapid virus gripal Pagina7din13

Influenza A, B-Descriere: ...control pozitiv, control negativ (...). Ofertantul nu a făcut dovada ca produsul ofertat conţine si aceste 2 controale in componentele kitului. Drept urmare, oferta trebuia declarata neconforma si, nicidecum admisibila si castigatoare, conform art.137 alineatul (3) litera a) din HG 395 din 2016.” Ca urmare a contestației formulate de ...., autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere, respectiv a anulat raportul procedurii nr.... și a trecut la reevaluarea propunerii tehnice depuse de .... În această etapă de reevaluare a ofertei contestatorului, autoritatea contractantă a formulat o solicitare de clarificare, prin adresa ...., solicitându-i acestuia următoarele: „Clarificare privind componența kitului: să se specifice dacă kitul de Influenza A+B conține controlul negativ și controlul pozitiv, așa cum cere caietul de sarcini”. Contestatorul răspunde acestei solicitări, precizând: „Clarificăm faptul că testul Influenza A+B conține control pozitiv și control negativ, conform cerinței din caietul de sarcini” și anexează o mostră a produsului care nu conține controlul pozitiv și negativ. După primirea răspunsului, autoritatea contractantă a stabilit rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. ... din 17.07.2023, potrivit căruia oferta depusă de .... a fost respinsă ca neconformă în temeiul art. 215 alin. (3) din legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, motivat de faptul că nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini. Nemulțumit de acest rezultat, comunicat prin raportul procedurii, .... a depus contestația care face obiectul prezentei cauze. Potrivit raportului procedurii, înregistrat la emitent cu nr. .... a fost respinsă de către autoritatea contractantă, ca neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, deoarece „în oferta tehnică, la produsul test rapid virus gripal Influenza A+B, mostra trimisă de ofertant nu conține prezența materialului de control pozitiv, respectiv negativ, cum s-a specificat în caietul de sarcini. Prezența controlului pozitiv și negativ nu se regăsește nici în prospectul kitului de testare din oferta tehnică”. Împotriva rezultatului procedurii aferent lotului 7 (poziția 17) al procedurii de atribuire, ce i-a fost comunicat prin raportul procedurii, .... a formulat contestația în analiză, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Analizând critica referitoare la motivul de respingere a ofertei ....., menționat în cadrul actului atacat la punctul 2.4.2, Consiliul constată următoarele: 8

În cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit, la pct. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, următoarele cerințe: „Ofertantul va intocmi propunerea tehnica astfel incat sa respecte prevederile Caietului de sarcini din Documentatia de atribuire. Propunerea tehnică se va întocmi astfel încât să se demonstreze, punctual, îndeplinirea cerinţelor solicitate pentru produsele ofertate (...). Specificaţiile tehnice menţionate în Caietul de sarcini sunt minime si obligatorii.” În cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a stabilit, pentru lotul 7 (poziția 17 – test rapid virus gripal influenza A,B), următoarele: „Descriere: test imunocromatografic pentru detecția calitativă a antigenelor virusului influenza A și B din exudatul nazal, faringian Componența kitului: casete ambalate individual; tampoane de recoltare sterile; control pozitiv; control negativ; tuburi de extracție; reactiv de extracție; insert reactivi Împachetare: 20 teste/kit. Valabilitate: nedesfăcute până la data înscrisă pe ambalaj; marcaj CE și IVD”. Analizând aceste prevederi ale documentației de atribuire, Consiliul constată că autoritatea contractantă a impus ofertanților să indice, în cadrul propunerilor tehnice, componența kitului, urmând a se prezenta documente relevante pentru demonstrarea acesteia. Din conținutul ofertei depusă de contestatoare, rezultă că aceasta a precizat, la pag. 9 din propunerea tehnică (pct. 7.17), următoarele informații relevante în analiza prezentei contestații: „Influenza A+B Test, kit x 25 casete, proba nazală, CE mark. Se comandă multiplu de 25 casete”. La propunerea tehnică anexează „Prospect – test rapid de gripă A+B” în care se precizează: „Conținut: Fiecare kit de testare conţine dispozitivul de testare, soluţia de extracţie, vârfuri pentru tuburi, suport pentru tuburi, tampon steril şi prospect. Materiale necesare, dar nefurnizate: cronometru. (...) Controlul calității: În test sunt incluse controale procedurale interne. O linie colorată care apare în regiunea de control (C) este controlul procedural intern. Acesta confirmă un volum suficient al probei şi o tehnică procedurală corectă. Standardele de control nu sunt furnizate împreună cu acest kit; cu toate acestea, ca o bună practică de laborator, se recomandă testarea de controale pozitive şi negative pentru a confirma procedura de testare şi pentru a verifica performanţa corespunzătoare a testului.” Din cele de mai sus, rezultă că în prospect nu se regăsește controlul pozitiv și controlul negativ, conform cerințelor minime obligatorii din caietului de sarcini. Totodată, se poate observa că în Pagina9din13

propunerea tehnică este specificat faptul că standardele de control nu sunt furnizate împreună cu acest kit și se recomandă testarea de controale pozitive și negative pentru a confirma procedura de testare și pentru a verifica performanța corespunzătoare a testului. În prospectul kitului de testare pentru antigen gripal Influenza A + B, pus la dispoziție de către ......, este specificată prezența, în componența kitului, a unui control pozitiv și unul negativ, respectiv: „MATERIALE FURNIZATE ÎN TRUSĂ Denumire Cantitate Casete ambalate individual în pungi aluminizate, închise ermetic 25 casete Flacon tampon 25 flacoane Pipete 25 buc Tampon (swab) steril 25 buc Instrucţiuni de lucru 1 buc Control pozitiv Influenta A + B 1 buc Control negativ Influenta A + B 1 buc”. Tot în prospectul prezentat de ..... este menționată „Procedura pentru testarea controlului extern al calităţii”, respectiv: „• Adăugaţi 10 picături (aproximativ 400µl) de reactiv în tubul de extracţie, ţinând flaconul în poziţie verticală. • Adăugaţi tamponul de control pozitiv Influenza A si Influenza B, respectiv tamponul de control negativ în câte un tub de extractie. • Agitaţi puternic tamponul de 15 ori şi apoi strângeţi flaconul pentru a elibera conţinutul. • Aşezaţi picuratorul deasupra tubului de extracţie. Puneţi caseta de testare pe o suprafaţă curată şi netedă. • Adăugaţi trei picături de soluţie (aproximativ 120µl) în probă, apoi începeţi cronometrarea. Citiţi rezultatul la 15 minute. Nu interpretaţi rezultatul după 20 de minute”. După cum se poate observa, aceasta este procedura la care este folosit controlul pozitiv şi negativ, care a fost solicitat în caietul de sarcini. Afirmația operatorului economic ...., care specifică faptul că „întocmirea caietului de sarcini pentru acest lot este realizată în aşa fel încât să corespundă specificaţiilor unui singur producător”, este tardiv formulată, acesta necontestând documentația de atribuire. Cu alte cuvinte, atunci când a fost declarat câștigător, documentația a fost bună, dar când oferta sa a fost respinsă, documentația nu a mai fost bună. În consecință, în raport de prevederile documentației de atribuire și conținutul propunerii tehnice întocmită de contestatoare, rezultă că aceasta ar fi trebuit să includă în componența kitului și controlul pozitiv și negativ. 10

În acest context, Consiliul constată că în prospectul din propunerea tehnică a ofertantului contestator, se regăsește conținutul kitului, cu elementele componente, printre acestea neregăsindu-se, însă, controlul pozitiv și negativ. Comisia de evaluare a analizat și răspunsul contestatorului și potrivit informațiilor din cadrul procesului verbal nr. ..., a reținut că cerința privind componența kitului este neîndeplinită, motivat de faptul că nici mostra trimisă și nici prospectul din propunerea tehnică nu conțin prezența materialului de control pozitiv, respectiv negativ și nici nu a depus alte documente din care să rezulte prezența acestui material necesar pentru realizarea acestui test imunocromatografic, limitându-se la a face doar simple afirmații. Consiliul constată ca fiind corectă această concluzie a membrilor comisiei de evaluare, răspunsul contestatoarei fiind într-adevăr, neconcludent, în condițiile în care ofertantul a stabilit în cadrul propunerii tehnice că va prezenta un kit, însă prin răspunsul transmis autorității contractante nu a demonstrat că acesta conține și control pozitiv, respectiv negativ, nici nu a prezentat alte documente aferente acestui kit, formulând un răspuns general. În aceste condiții, având în vedere incidența în speță a prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această critică este neîntemeiată. Solicitarea de clarificări nr.... constituie un act al autorității contractante în sensul prevederilor art. 2 şi 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care putea fi atacat în cadrul termenului stipulat de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În acest context, Consiliul reține următoarele dispoziții ale Legii nr. 101/2016: - art. 2 – „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3. - „(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu Pagina11din13

modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”. Față de cele mai sus menționate, Consiliul apreciază că în situația în care contestatoarea aprecia că solicitarea de clarificări nr. 177/A 1963 din 06.07.2023 depășea limitele documentației de atribuire, trebuia să conteste, în cadrul termenului stipulat de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, neprocedând de această manieră orice critică referitoare la conținutul acestei solicitări de clarificări, apare ca fiind tardivă în actualul stadiu al procedurii de atribuire. Mai mult, Consiliul constată că solicitarea de clarificări în discuție a fost ocazionată de modalitatea în care contestatoarea a înțeles să-și întocmească propunerea tehnică în privința testului și nu în mod direct de vreo cerință particulară a documentației de atribuire, vizând respectivul test. Față de cele mai sus menționate, Consiliul apreciază ca fiind neîntemeiată critica formulată de contestatoare referitoare la motivul de respingere a ofertei sale, consemnat în cadrul actului atacat la punctul 2.4.2. Evaluarea propunerilor tehnice. Astfel, în prezenta procedură de atribuire, ofertanții (prin urmare și contestatoarea) trebuiau să dovedească o rigoare deosebită în elaborarea ofertelor, în caz contrar ofertele acestora urmând a fi respinse ca neconforme. În cazul în care prevederile documentației de atribuire nu erau clare pentru contestatoare aceasta avea posibilitatea de a solicita autorității contractante, conform dispozițiilor art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire”. Prevederile documentației de atribuire nu au fost contestate de către ofertanți în termenul legal avut la dispoziție, astfel că acestea și-au dobândit forța obligatorie atât pentru ofertanți, care aveau obligația de a prezenta propunerea tehnică în conformitate cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, care avea obligația de a verifica conformitatea propunerilor tehnice prin raportare la cerințele expres stabilite în caietul de sarcini. În aceste condiții, Consiliul constată că o eventuală solicitare de clarificări a autorității contractante în legătură cu completarea propunerii tehnice a contestatoarei ar fi dus la încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal [stipulate de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din Legea nr. 98/2016] și ar fi determinat incidența în cauză a dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care stipulează următoarele: 12

„Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. Potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, în cazul nerespectării cerințelor minime din caietul de sarcini, sancțiunea fiind respingerea ofertei ca neconformă. Astfel, așa cum s-a reținut într-unul din paragrafele anterioare, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să dea dovadă de o rigoare deosebită la elaborarea propunerilor tehnice, astfel că, raportat la obligațiile stabilite în sarcina ofertanților prin caietul de sarcini și la informațiile prezentate de ofertant în cadrul propunerii tehnice, critica autoarei contestației este neîntemeiată. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ......., în contradictoriu cu ....... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația depusă de ...., în contradictoriu cu ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 13 pagini. Pagina13din13