Decizie CNSC 2008/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2008/C11/2172 Data: 28.08.2023 Prin contestația nr. 1680/02.08.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42400/03.08.2023, formulată de SC DECO INVESTMENT SRL, cu sediul în Luncani, str. Calea Moinești nr. 16, județul Bacău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J04/1462/2004, având CUI RO 16672610, reprezentată legal prin administrator Frățianu Elena Daniela, împotriva adresei de comunicare a rezultătului procedurii nr. 4076/26.07.2023 și a raportului procedurii nr. 3673/25.07.2023, documente emise de SC DRUMURI și PODURI SA SIBIU, cu sediul în municipiul Sibiu, str. Alba Iulia nr. 68, județul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de de atribuire de negociere fără publicare prealabilă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Furnizare bitum rutier 70/100 pentru drumuri, cu transport inclus, franco beneficiar, cotat la Bursa de Mărfuri”, cod CPV 44113610-4 Bitum rutier, ORDIN INIŢIATOR nr. 702/2023 pe platforma BRM, s-a solicitat obligarea autorității contractante la: - anularea adresei nr. 4076/26.07.2023 și a raportului procedirii nr. 3673/25.07.2023; - reevaluarea ofertelor clasate pe locul 1 și 2, întrucât prețurile ofertate nu sunt corelate cu propunerea tehnică. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de DECO INVESTMENT SRL în contradictoriu cu DRUMURI și PODURI SA SIBIU. Anulează actele autorității contractante privind desemnarea admisibilității ofertelor depuse de PETROIL INVEST SIB SRL și de Pagina 1 din 2

ALCADIBO TRADING SA, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește ofertele depuse de PETROIL INVEST SIB SRL și de ALCADIBO TRADING SA, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .......... Data: ........... Prin contestația nr. 1680/02.08.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42400/03.08.2023, formulată de ..................., cu sediul în .........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ........, având CUI RO .........., reprezentată legal prin administrator .........., împotriva adresei de comunicare a rezultătului procedurii nr. ./26.07.2023 și a raportului procedurii nr. .../25.07.2023, documente emise de ..................., cu sediul în municipiul ..........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de de atribuire de negociere fără publicare prealabilă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Furnizare bitum rutier 70/100 pentru drumuri, cu transport inclus, franco beneficiar, cotat la ......”, cod CPV 44113610- 4 Bitum rutier, ........ pe platforma ..................., s-a solicitat obligarea autorității contractante la: - anularea adresei nr. ../26.07.2023 și a raportului procedirii nr. ...../25.07.2023; - reevaluarea ofertelor clasate pe locul 1 și 2, întrucât prețurile ofertate nu sunt corelate cu propunerea tehnică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ..................., în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca necâștigătoare, respectiv de a declara câștigătoare oferta depusă de ..................., solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea își justifică interesul prin aceea că în data de 26.07.2023, a primit raportul procedurii de atribuire nr. ....../25.07.2023, conform căruia oferta sa este clasată pe locul al Pagina 1 din 19

doilea, iar prin declararea ca și neconformă a ofertei depusă de ..................., există posibilitatea declarării ofertei sale drept câștigătoare. ................... în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o licitație publică prin procedura de Negociere fără anunț prealabil, în baza ..... prin intermediul ....., în scopul achiziționarii cantității de 700 tone de bitum rutier 70/100 pentru drumuri. Din comunicarea raportului procedurii nr. ......./25.07.2023 reiese faptul că oferta contestatoarei s-a clasat, în urma aplicarii criteriului de atribuire, pe locul III, după ofertele depuse de ................... (locul I) și de ...................(locul II). Contestatoarea a menționat următoarele argumente de fapt și de drept în susținerea contestației: În fapt, autoritatea contractantă a organizat o licitație publică prin procedura de Negociere fără anunț prealabil, în baza ......... prin intermediul ......, în scopul achiziționarii cantității de 700 tone de bitum rutier 70/100 pentru drumuri. Valoarea estimată a procedurii a fost de 1.934.800 lei, fără TVA. Au participat trei operatori, printre care și contestatoarea. Licitația a fost câștigată de ..................., cu un preț de 2.622 lei/tonă, fără TVA (preț compus din preț rafinărie - 2.260 lei și componentă fixă - 362 lei), un preț care nu este corelat cu propunerea tehnică prezentată de la .........., având în vedere fundamentarea economică de formare a prețului prin raportare la prețul de producție. Pe locul 2 s-a clasat ..................., cu prețul de 2.664 lei/tonă, fără TVA (preț compus din preț rafinărie ...................de 2.200 lei, componentă fixă de 464 lei), al carui preț nu este coroborat cu elementele ofertei tehnice prezentată de la .................... Contestatoarea s-a clasat pe locul 3, cu o oferta de 2684 lei/tonă, fără tva. 1. În ceea ce privește motivele contestației, contestatoarea consideră că, atât oferta financiară de pe locul 1, cât și cea de pe locul 2, nu se corelează cu propunerea tehnică depusă de fiecare dintre cei doi ofertanți, în sensul că este prezentat ca referință (aspect de baza și care va constitui baza ajustărilor contractuale de preț) un preț al rafinăriei ...................care NU mai era valabil la data procedurii (valabil în luna aprilie 2023 și nu unul de actualitate, așa cum este și firesc). Arată că în ORDINUL INIȚIATOR, autoritatea contractantă a solicitat să fie prezentat în cadrul propunerii financiare. PREȚUL DE RAFINĂRIE. Se subînțelege în mod logic că este vorba de prețul curent și valabil, nu unul lipsit de orice efect comercial și/sau juridic, așa cum a fost prezentat de cei doi ofertanți. ”NOTA: Pagina 2 din 19

- Ofertantul are obligația transmiterii împreuna cu formularul de ofertă financiară, a documentelor justificative (factura producător bitum rutier 70/100) prin care să demonstreze PREȚUL COMPONENTEI BITUM RUTIER 70/100 LA PRODUCĂTOR (RAFINĂRIE) ofertat. - În prețul licitat pe platforma .... nu va fi inclus T.V.A.!!!” În susținerea acestei afirmații, invocă prevederile art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Contestatoarea menționează că a solicitat acces la dosarul procedurii, însă autoritatea contractantă a secretizat oferta câștigătoare (factura de achiziție de la producatorul ................... cu a cărei ofertă tehnică s-a prezentat în Licitație), deși la dosar nu există depusă dovada confidențialității. Neavând acces, precizează că va putea completa CONTESTAȚIA dacă CNSC va permite acces la actele depuse de câștigător. Astfel, aceasta consideră că va putea verifica fundamentarea ofertei financiare, inclusiv prețul de rafinărie depus care să justifice oferta de preț depusă. Precizează și faptul că afirmațiile acesteia curente se bazează pe informații primite verbal de la autoritatea contractantă. Verificand faptic doar oferta de pe locul 2, contestatoarea a constatat că aceasta s-a bazat în fundamentarea prețului pe o factură de achiziție de la ..........., dar din luna aprilie 2023, ofertă care nu mai era de actualitate la data procedurii. Arată și faptul că prețul ................... în perioada anterioară și curentă a procedurii era de 2.660 lei/tonă, fără TVA, astfel că ambele oferte financiare nu se corelează cu propunerea tehnică prezentată, bazată pe un produs fabricat de ................... SA. Contestatoarea opinează că ofertantul câștigator a utilizat aceeași strategie dolosivă, utilizând un preț de rafinărie din primavară anului 2023, care nu mai era de actualitate la data licitației, mizând pe indulgența sau lipsa de vigilență a autorității contractante, iar strategia de inducere în eroare a funcționat. Contestatoarea susține că nu știe dacă membrii comisiei de evaluare au observat faptul că în vederea justificării prețului a fost prezentată o dovada de preț de la rafinărie caducă, dar speră că o vor face acum și vor lua măsuri de remediere/verificare. Atât timp cât este notoriu faptul că prețul la bitum se modifică zilnic, coroborat cu faptul că factura contestatoarei de producător este de data recentă, aceasta consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit ca în virtutea respectării principiului egalității de tratament, să coroboreze toate ofertele primite și să le compare. Pagina 3 din 19

În susținerea acestei afirmații, invocă prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, extras Legea nr. 98/2016, precum și următoarea jurisprudență: ”În cauza T 392/15 a TRIBUNALULUI UE s-a retinut la pct. 85 și 86 urmatoarele: ”ÎN ceea ce privește aceasta din urma dispoziție, TRIBUNALUL a statuat că obligația AC de verificare a caracterului serios al unei Oferte rezultă din existența prealabilă a îndoielilor referitoare la fiabilitatea acesteia..”

”Ofertanții nu trebuie sa vicieze rezultătul procedurii, prin ofertarea unor prețuri fără suport legal, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care AC avea obligația de a evalua oferta financiară ținând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea prețului, pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus în acest sens. Consiliul reține faptul că AC, în mod nelegal, a declarat că ofertele depuse ca admisibile, analizând cu superficialitate propunerile financiare și raspunsul la solicitarile de clarificări prin care ofertanții au facut niște artificii de calcul cu scopul diminuării prețului fără o fundamentare economică concretă și corectă și fără a demonstra aceste aspecte prin orice mijloc de proba. Raționamentul este regăsit și în cadrul HOTĂRÂRILOR pronunțate de CURTEA DE APEL BUCUREȘTI nr. ........, precum și nr. ....... a CURȚII DE APEL ...... (extras DECIZIA ...........). Un caz similar este și acum, când AC a analizat în mod superficial ofertele clasate pe locul 1 și 2, neobservând că acestea au utilizat un artificiu ieftin, prin prezentarea unui preț de furnizare inexistent. 2. Cu privire la refuzul AC de a permite integral accesul contestatoarei la dosarul procedurii, aceasta arată urmatoarele: - A solicitat acces, iar prin ADRESA FN din data de 26.07.2023 AC a comunicat faptul că îi permite acesteia accesul, fără a menționa dacă există declarată confidențialitatea ofertelor. - Întrucat AC a refuzat sa îi permită acces electronic, motivând că nu este obligată la acest lucru, contestatoarea s-a prezentat personal la sediul AC. Cu această ocazie, AC a declarat că oferta câștigătoare este declarată confidențială. În susținerea acestei afirmații, invocă prevederile art. 217 alin. (5) și alin. (6) din Legea 98/2016. Astfel, contestatoarea arată că, în cazul achizițiilor publice, ne aflăm în fața unei legislații speciale, derogatorii de la dreptul comun (în speță LEGEA 544/2001). AC nu prezintă nici o dovadă a confidențialității, iar din informațiile pe care contestatoarea le deține, această dovadă nu există. În susținerea acestei afirmații, invocă prevederile art. 57 alin. (1) și alin. (4) din Legea 98/2016, modificată prin OUG 114/2020. Pagina 4 din 19

Contestatoarea mai arată și faptul că, recent, AC a organizat o procedură de achiziție motorină, iar în cadrul documentației a introdus o clauză restrictivă, interzicând acces oricărui ofertant care nu deține depozit propriu pe raza județului Sibiu. Deloc surprinzător, ofertantul unic și câștigătorul este ................... (singura societate ce deține depozit pe raza județului ........). Această situație face obiectul dosarului CNSC nr. ........... Față de aceste împrejurări, contestatoarea solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată și obligarea autorității contractante să ia măsuri de remediere, în sensul reevaluării ofertelor clasate pe locul 1 și 2, în sensul verificării sustenabilității prețului ofertat, în raport cu prețul rafinăriei furnizoare ................... SA, declarat valabil la data desfășurării procedurii. Autoritatea contractantă ................... a transmis documentele relevante și necesare în soluţionarea contestaţiei, atașate punctului de vedere nr. 4337/07.08.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. 43034/07.08.2023, respectiv nr. 43839/10.08.2023, prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nefondată, cu consecinţa menţinerii raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente emise de către autoritatea contractantă ca fiind temenice și legale, iar în combaterea motivelor şi argumentelor invocate de contestatoare arătând următoarele: 1. La data de 29.06.2023, ........., a publicat în platforma ................ anunţul de participare ........., având ca obiect organizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă, cu tranzacţionarea pe piaţa la disponibil în ringul ”materiale de construcții” pe platforma ..................., pentru atribuirea contractului de „furnizare bitum rutier 70/100 pentru drumuri, cu transport inclus, franco beneficiar", pentru o perioada de 6 luni, criteriul de atribuire fiind "cel mai bun raport calitate-preț", având o valoare maxim estimată a contractului de 1.934.800,00 RON, fără TVA, pentru cantitatea maximă estimată de 700 tone produs. Până la data limită de solicitare clarificari (07.07.2023), s-a primit prin e-mail o solicitatare de clarificări la data de 05.07.2023, ora 12:58 din partea operatorului economic ......... Autoritatea contractantă a răspuns în termenul limită conform ........., respectiv 11.07.2023, solicitării de clarificări, prin publicarea răspunsului consolidat cu nr. ..../11.07.2023 pe platforma ...... la data de 11.07.2023 (nr. înregistrare .........../11.07.2023). 2. Menţionează că, la data de 10.07.2023, ora 16:04 (după încheierea programului de lucru de la sediul autorității contractante), ........, a transmis prin e-mail contestația la documentaţia de atribuire nr. 1010/10.07.2023, înregistrată de către achizitor sub nr. ...../11.07.2023, iar apoi înregistrată la CNSC sub nr. ........, Dosar ....../2023, Complet C.... Pagina 5 din 19

3. La data de 11.07.2023, ora 13:56, autoritatea contractantă a transmis prin e-mail către ....., contestația înregistrată, în vederea publicării acesteia pe platforma ......... 4. La data de 12.07.2023, ora 07:24, autoritatea contractantă a transmis prin e-mail către ....., Decizia de Suspendare a procedurii nr. ......., până la soluţionarea contestației de către CNSC, în vederea publicării acesteia pe platforma .................... 5. La data de 12.07.2023, ora 12:18, CNSC a transmis prin e- mail autorității contractante, Adresa nr. ......, prin care solicita achizitorului să transmită către Consiliu "Punctul de Vedere" și "Copia Dosarului Achiziţiei Publice" 6. La data de 12.07.2023, ora 12:08, contestatoarea .......... transmite prin e-mail către CNSC și autoritatea contractantă, Cererea de Renunţare la Contestație nr. ......., înregistrată de către CNSC sub nr. 38048/12.07.2023 7. Luând act de aceasta Cerere de Renunţare la Contestație, autoritatea contractantă, emite Decizia ......, prin care încetează suspendarea procedurii și o reia prin repunerea în noi termene, și anume: - data limita de depunere a ofertelor 19.07.2023, ora 11:00; - data și ora propusă pentru desfășurarea şedinţei de tranzacţionare pe platforma .... 25.07.2023, ora 11:00. Decizia de reluare a procedurii a fost publicată pe platforma ................... la data de 12.07.2023, ora 15:16, astfel încat toți operatorii economici, potențiali ofertanţi, să ia act despre conținutul acesteia. 8. La data de 12.07.2023, Consiliul a emis Decizia ........, prin care ia act de renunţarea la Contestația formulată la documentaţia de atribuire de cartre ........ Pe fondul cauzei autoritatea contractantă arată următoarele: Așa cum rezultă din cuprinsul contestației împotriva Raportului Procedurii nr. ..../26.07.2023 aferent ......., formulată de către .......... la data de 02.08.2023, criticile aduse autoritații contractante nu se fundamentează pe considerente concrete, legale și sustenabile, contestatoarea făcând trimitere la o serie de acuzaţii tendenţioase și neadevărate la adresa autoritații contractante: 1. Față de critica adusă în contestația formulată, potrivit căreia, "autoritatea contractantă să fie obligată să permită accesul la oferta câștigătoare, care a fost declarată confidenţială, fără a exista dovada confidențialității", face următoarele precizări: - la data de 26.07.2023, ora 11:28, contestatoarea a solicitat pe e-mail autoritații contractante (solicitare înregistrată sub nr. 4077/26.07.2023), acces la dosarul procedurii, propunând ca acesta să fie comunicat pe e-mail, prin poștă sau prin studierea acestuia la sediul autorității contractante; Pagina 6 din 19

- la data de 26.07.2023, ora 12:46, autoritatea contractantă transmite prin e-mail către contestatoare, Invitația prin care permite accesul la dosarul procedurii, la sediul achizitorului, pentru data de 27.07.2023, ora 11:00, în termen de maxim o zi lucrătoare de la data primirii cererii, conform prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016, actualizată; - la data de 27.07.2023, ora 10:51, cu 9 minute înainte de ora programată în vederea studierii dosarului procedurii, contestatoarea transmite prin e-mail, adresa nr. 1682/27.07.2023 (adresă înregistrată sub nr. 4101/27.07.2023), prin care solicită comunicarea dosarului procedurii prin e-mail; - la data de 27.07.2023, ora 11:49, autoritatea contractantă comunică prin e-mail contestatoarei, răspunsul la adresa nr. 1682/27.07.2023, explicând faptul că, conform legislaţiei achiziţiilor publice (Legea 98/2016, actualizată), în baza căreia s-a derulat această procedură [art. 104 alin. (5), lit. c)], ”După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire (rezultat comunicat la data de 25.07.2023, ora 11 -54), autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale” și în baza art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, actualizată, autoritatea contractantă, ........., a transmis invitația prin care acordă contestatoarei accesul la dosarul achiziţiei la sediul autoritații contractante, situat în ........pe e-mail, la data de 26.07.2023, ora 12:46, cu scopul de a se prezenta la data de 27.07.2023, ora 11:00. De asemenea, autoritatea contractantă a făcut precizarea faptului ca, legea achiziţiilor publice stabilește doar obligativitatea autorității contractante de a pune la dispoziţia oricărui ofertant/candidat dosarul procedurii de achiziţie, nu și modul în care achizitorul permite vizionarea acestuia. Varianta aleasă și propusă de către autoritatea contractantă, este de a pune la dispoziţia contestatoarei, dosarul procedurii, la sediul achizitorului, varianta propusă, chiar și de către contestatoare, prin solicitarea transmisă pe e-mail la data de 26.07.2023, ora 11:28. Până la data de 27.07.2023, ora 11:00, nu s-a prezentat niciun reprezentat legal al ......., în vederea vizualizării dosarului procedurii de achiziţie; - în urma celor transmise de către autoritatea contractantă către contestatoare, aceasta din urmă transmite pe e-mail, la data de 27.07.2023, ora 15:28, cum ca, "mâine (28.07.2023) în jurul orelor 10:00 -11:00 AM, va ajunge un reprezentant la sediul achizitorului pentru a studia dosarul procedurii"; - la data de 28.07.2023, în jurul orei 10:00, reprezentantul legal al ......, D-na. ........, s-a prezentat la sediul autoritații Pagina 7 din 19

contractante, unde i s-a pus la dispoziţie dosarul procedurii, în vederea studierii acestuia, în prezența şefului biroului achiziţii, ing. ....... Astfel, D-na. ........... a vizualizat și a avut acces la toate documentele din dosarul procedurii, cu excepţia acelor informații/ părți/elemente și/sau fundamentări/justificări de preț/cost, transmise, indicate și dovedite ca fiind confidenţiale, de către operatorii economici ofertanţi, autoritatea contractantă respectând astfel prevederile art. 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016, actualizată. Operatorul economic ofertant clasat pe locul I, ........ a declarat parte din propunerea financiară și anume documentul justificativ solicitat în baza documentaţiei de atribuire transmis împreuna cu formularul de ofertă financiară, și anume "documentul justificativ (factura producător bitum rutier 70/100) prin care să demonstreze PREŢUL COMPONENTEI BITUM RUTIER 70/100 LA PRODUCATOR /FABRICANT (RAFINĂRIE) ofertat", ca având CARACTER CONFIDENŢIAL, motivând prin faptul că, trebuie să respecte clauzele de confidenţialitate din contractele cu partenerii comerciali și depunând drept dovadă un extras din contractul cu producatorul/fabricantul de bitum rutier, de la care acesta se aprovizionează cu produsul care face obiectul procedurii de achiziţie. Mai mult, în cadrul ofertei depuse pentru participarea la procedura (oferta 3981/19.07.2023), contestatoarea declară părți din ofertă ca având "caracter confidenţial" și anume " DOCUMENTELE DE CALIFICARE, OFERTA TEHNICĂ în întregime, OFERTA FINANCIARĂ, cu excepţia sumei totale, doar componentele preţului unitar și CORESPONDENȚA ÎNTRE PĂRȚI ulterioară depunerii ofertei", motivând că este necesar să se păstreze secretul comercial și să se respecte clauzele de confidenţialitate din contractele cu partenerii comerciali, pentru a nu le fi lezate interesele legitime. Doar că, contestatoarea nu a transmis și dovada prin care să demonstreze caracterul confidenţial al ofertei depuse, nerespectand astfel prevederile art. 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016, actualizată. Se poate observa cu uşurinţa faptul că, contestatoarea are abordari diferite în situații similare/identice, în ceea ce priveşte propria ofertă în raport cu cea depusă de către ofertantul ............ În concluzie, autoritatea contractantă consideră critica adusă la pct. 1, ca fiind nefondată și nejustificată, aceasta acordând acces contestatoarei la dosarul procedurii în termenul legal și la toate documentele din cadrul acestuia, cu exceptia acelor informații/părți/ elemente și/sau fundamentări/justificări de preț/cost, transmise, indicate și DOVEDITE ca fiind confidenţiale. 2. În conținutul contestației, contestatoarea face referire la faptul că, "propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător (.........), la preţul de 2.622,00 lei/tonă de produs, fără TVA (preț compus din componenta de preț la producator/fabricant (rafinărie) de 2.260,00 lei/tonă, fără TVA și componenta preț transport, adaos comercial, etc, de 362,00 lei/tonă, fără TVA), valoare care nu ar fi corelată cu propunerea Pagina 8 din 19

tehnică prezentată de la ........, având în vedere fundamentarea economică de formare a preţului prin raportare la preţul de producţie". Mai mult, contestatoarea consideră și propunerea financiară a operatorului economic (..........), clasat pe locul doi, în urma aplicării criteriului de atribuire, cum că, "preţul ofertat nu ar fi coroborat cu elementele ofertei tehnice prezentată de la ........., invocând faptul că, și în acest caz, preţul de 2.664,00 lei/tonă de produs, fără TVA, ofertat (preț compus din componenta de preț la producator/fabricant rafinărie .........) de 2.200,00 lei, fără TVA și componenta preț transport, adaos comercial, etc, de 464,00 lei, fără TVA)". Față de aceste afirmații tendenţioase și complet lipsite de fundamentare, câștigătorul aduce următoarele precizări: - în procesul de evaluare al propunerilor financiare, comisia de evaluare a ofertelor a ținut cont și s-a asigurat că preţul propus de către fiecare ofertant sau componente ale acestuia nu este neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ceea ce urmează a fi livrat, astfel încât, să nu se poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Atât prețurile totale pe tonă de produs, fără TVA, ofertate și licitate în cadrul şedinţei de tranzacţionare de pe platforma ..................., de către toti cei 3 participanţi sunt foarte apropiate (........ 2.622,00 lei/tonă, ........ 2.664,00 lei/tonă, ...... 2.684,00 lei/tonă), cât și PREŢUL COMPONENTEI BITUM RUTIER 70/100 LA

PRODUCATOR/FABRICANT

(RAFINĂRIE)

(.......

2.260,00 lei/tonă, ....... 2.200,00 lei/tonă, ........... 2.290,00 lei/tonă). Mai mult, toate prețurile ofertate sunt apropiate și se încadrează în valoarea estimată pe tonă de produs, fără TVA, loco achizitor, de către autoritatea contractantă, și anume 2.764,00 lei/tonă, fără TVA. Se poate observa cu uşurinţă faptul că, diferenţa dintre cel mai mic preț total ofertat și cel mai mare preț total ofertat, este de doar 2,36% iar diferenţa dintre cel mai mic preț ofertat al COMPONENTEI BITUM RUTIER 70/100 LA PRODUCATOR/FABRICANT (RAFINĂRIE) și cel mai mare preț ofertat al acestei componente, este de doar 4,09%. În această situație, comisia de evaluare a ofertelor, a considerat că, nu sunt îndeplinite condiţiile de la art. 210 alin. (1) din Legea 98/2016, actualizată, niciun preț propus/ofertat sau componente ale acestuia nefiind considerat neobişnuit de scăzut; - în cadrul FORMULARULUI DE OFERTĂ FINANCIARĂ (FORMULAR 6), pus la dispoziţie prin documentaţia de atribuire, fiecare ofertant în cadrul procedurii, avea obligaţia transmiterii împreună cu formularul de ofertă financiară, a documentelor justificative (factura producator/fabricant bitum rutier 70/100) prin care să demonstreze PREŢUL

COMPONENTEI

BITUM

RUTIER

70/100

LA PRODUCATOR/FABRICANT (RAFINĂRIE) ofertat. Acest document s-a solicitat, pentru ca, operatorii economici să poată demonstra valoarea acestei componente, deoarece, modalitatea de ajustare a preţului pe Pagina 9 din 19

parcursul derulării contractului de furnizare permite doar ajustarea PREŢULUI

COMPONENTEI

BITUM

RUTIER

70/100

LA PRODUCATOR/FABRICANT (RAFINĂRIE), conform pct. 11 din caietul de sarcini și art. 5.3 din draftul de contract de furnizare, puse la dispoziţia ofertanţilor în cadrul documentației de atribuire. Asfel, autoritatea contractantă, nu poate pune la îndoială, cum că, documentele depuse de de către fiecare operator economic ofertant în cadrul procedurii, nu ar fi reale, adevarate și întrutotul conforme cu realitatea, inclusiv document justificativ "factura producător/fabricant bitum rutier 70/100". Tocmai în acest sens, achizitorul a pus la dispoziţia ofertanţilor, în cadrul documentaţiei de atribuire FORMULARUL 1 - "DECLARAŢIE/INFORMAŢII cu privire la participarea la procedura de atribuire cu ofertă/solicitare de participare independentă", pe care toți cei 3 ofertanţi l-au completat și asumat și care la pct. III are următorul conținut "sub rezerva sancţiunilor prevăzute de legislaţia în vigoare, declar/declarăm că cele consemnate în prezenta sunt adevărate şi întrutotul conforme cu realitatea"; - comisia de evaluare a ofertelor nu are niciun drept și nici modalitatea de a verifica, dacă documentele depuse în cadrul unei proceduri, de către ofertanţi sunt sau nu autentice/adevarate, doar instituțiile abilitate ale statului având această posibilitate; - contestatoarea, în mod deliberat, încearcă să inducă impresia, cum că, valoarea propunerii financiare a ofertanţilor clasați pe locul I și II (...... și .......), nu ar fi corelată cu propunerea tehnică prezentată de la ......., având în vedere fundamentarea economică de formare a preţului prin raportare la preţul de producţie. În primul rand, propunerea tehnică aparţine operatorului economic ofertant în cadrul procedurii, și nu producatorului/fabricantului, de unde aceştia își procură produsul Bitum Rutier. Face precizarea faptului că, comisia de evaluare a ofertelor a verificat în amănunt, corespondența propunerii tehnice cu cerinţele tehnice și calitative prevăzute în caietul de sarcini, constatând, cum că, toate cele trei oferte tehnice corespund cerinţelor din caietul de sarcini (PV 4039/25.07.2023), acordând punctajul tehnic și declarând pe toți cei trei ofertanţi, ca fiind "admişi", în cadrul şedinţei de tranzacţionare de pe platforma ..................., care a avut loc la data de 25.07.2023, cu începere de la ora 11:00. Mai mult, fiecare propunere tehnică este corelată cu propunerea financiară prezentată de către cei trei ofertanţi; - în cadrul documentelor anexa la CONTESTAȚIA introdusă, contestatoarea prezintă un număr de trei corespondențe prin e-mail, purtate la data de 03.04.2023, 08.05.2023 și 23.07.2023 cu producatorul/fabricantul de bitum rutier ........., prin care producătorul comunică ........, preţul oferit pentru produsul respectiv. Autoritatea contractantă face precizarea că, contestatoarea a declarat în documentele depuse în cadrul procedurii, în calitate de producator/fabricant al produsului ofertat, ..... Astfel, aceasta nu Pagina 10 din 19

consideră

relevante

aceste

comunicări

cu producatorul/fabricantul .......... Fiecare operator economic ofertant are propriile condiţii contractuale cu producatorii/fabricanții acestora, inclusiv prețuri de livrare negociate, care pot fi diferite de la un client la altul; - mai mult, după finalizarea şedinţei de tranzacţionare pe platforma ..................., organizatorul .... a elaborat și transmis prin e- mail la data de 25.07.2023, ora 11:54, către toți participanţii, inclusiv ......, Raportul Şedinţei de Tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 3..../25.07.2023, document care a fost asumat prin semnătură de către toți participanţii, chiar și de către contestatoare. Astfel, autoritatea conractant susține că poate considera faptul că, contestatoarea și-a asumat cele conținute în cadrul Raportului, inclusiv clasamentul și prețurile licitate, în caz contrar, nu ar fi trebuit să-și asume prin semnătură acest document. În concluzie, autoritatea contractantă consideră și această critică adusă, ca fiind nefondată și nejustificată. 3. Complet fără relevanță și în afara cadrului procedurii contestate, contestatoarea face referire la o altă procedură organizată de către autoritatea contractantă, având ca obiect furnizare "motorină euro 5 vrac, cu transport inclus la sediul achizitorului", a cărei documentaţie de atribuire a fost contestată în afăra termenului legal, chiar de către producatorul/fabricantul de bitum rutier al contestatoarei, respectiv ......, contestație care se află pe rolul COMPLETULUI C... (DOSAR ......./2023). Autoritatea contractantă solicită Consiliului, să nu țină cont de această afirmaţie, întrucât este nefondată, nejustificată și nu face obiectul procedurii contestate, având ca unic scop, defăimarea și crearea unei imagini negative asupra acesteia. Autoritatea contractantă, în cadrul procedurii, a respectat principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă astfel încât toți ofertanţii să se afle pe o poziţie de egalitate în momentul în care își pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea vor fi evaluate de către autoritatea contractantă, aplicându-se în mod corect principiile tratamentului egal şi nediscriminării, prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016, actualizată.  În concluzie, Autoritatea contractantă consideră că, procesul de evaluare a ofertelor pentru desfășurarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă, cu tranzacţionarea pe piaţa la disponibil în ringul „materiale de construcții" pe platforma ....., organizată pentru atribuirea contractului de „furnizare bitum rutier 70/100 pentru drumuri, cu transport inclus, franco beneficiar", din acest dosar, s-a realizat cu respectarea celor prevăzute în materia achiziţiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice și a HG nr. 395/2016 privind normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016. Față de cele ce preced, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de către ..................., ca neîntemeiată și Pagina 11 din 19

nelegală, cu consecinţa menţinerii Raportului Procedurii și a tuturor actelor subsecvente emise de către autoritatea contractantă ca fiind temenice și legale. Prin adresa nr. 1729/14.08.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 44444/16.08.2023, contestatoarea ................... a solicitat studierea dosarului achiziției la sediul CNSC. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 46483/24.08.2023, Consiliul a invitat contestatoarea să se prezinte în data de 25.08.2023, între orele 10.00-12.00, în vederea studierii dosarului la sediul CNSC. Prin adresa transmisă pe e-mail și înregistrată la Consiliu sub nr. 46596/25.08.2023, contestatoarea ................... a precizat că renunță la studierea dosarului constituit la Consiliul, având în vedere că nu are acces la documentele declarate confidențiale, dar că urmează să depună concluzii scrise la dosar în termen specificat. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 46893/28.08.2023, contestatoarea ..................., a transmis concluzii scrise cu privire la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, prin care învederează următoarele: În preambulul punctului său de vedere, Autoritatea contractantă reia istoricul procedurii cu explicații și dovezi ale actelor procedurale întocmite, arată că documentația a fost contestată de un operator, care ulterior a renunțat (pct. 1 și 8). Pe fondul contestației, autoritatea contractantă arată că, autoarea conetstației nu își fundamentează contestația pe considerente concrete, legale și sustenabile, afirmând că aceasta aduce acuze tendențioase și neadevarate la adresa sa. Se mai arată că s-a secretizat oferta câștigătoare întrucât câștigătorul a prezentat ca DOVADĂ faptul că, în contractul acestuia cu producătorul se află inserată o clauză de confidențialitate. Întrucât CNSC a considerat deja legală decizia Autorității contractante de secretizare, contestatoarea arată că nu poate formula apărări complete. Contestatoarea consideră că i s-a încălcat dreptul la apărare, mai ales că pentru secretizarea unei oferte, legea este extrem de strictă în acest moment. Cu privire la confidențialitatea ofertei contestatoarei, aceasta precizează autorității contractante că nu oferta ei este analizată acum, rugând-o să se concentreze pe obiectul constestației prezente și nu pe aspecte care ar trebuit să facă obiectul evaluării în faza licitației. COnetststoarea susține că autoritatea contractantă este confuză cu privire la obiectul contestației. Contestația aceasta nu are ca obiect prețul neobișnuit de scăzut al ofertelor de pe locul 1 și 2, întrucât acestea nu se află sub pragul de 80 % din valoarea estimată. Semnarea RAPORTULUI DE BURSĂ nu echivalează cu o renunțare la dreptul de a contesta, fiind doar o formalitate cerută de regulile bursiere Pagina 12 din 19

(la finalul procedurii, toți jucătorii-achizitori, ofertanșii și bursa semnează un act care atestă derularea procedurii, care nu presupune renunțarea la dreptul legal de a contesta). Cu privire la susținerea autorității contractante care arată că a respectat principiul nediscriminării șl al egalității de tratament în prezenta procedură, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a încalcat aceste principii de bază, prin inacțiunea sa, atunci când a constatat că un ofertant (adică ea) a prezentat un preț de producție actual/de dată curentă și valabil, iar ceilalți doi au prezentat un preț de producție/rafinărie inexistent (nu mai era valabil de 3 luni). Având în vedere susținerile anterioare, contestatoarea solicită Consiliului să admită contestația așa cum a fost formulată. ..... a constituit cauțiunea în sumă de 38.696,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă recipisa de consemnare nr. ..... din 08.08.2023, eliberată de CEC BANK SA – Sucursala ........ Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o negociere fără publicare prealabilă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Furnizare bitum rutier 70/100 pentru drumuri, cu transport inclus, franco beneficiar, cotat la ......”, cod CPV 44113610-4 Bitum rutier, număr anunţ de participare ..... pe platforma ......... La finalizarea activității sale, autoritatea contractantă a elaborat raportul procedurii nr. 4076 din 26.07.2023, prin care câștigătoare a fost stabilită oferta prezentată de ........, iar oferta ..... s-a situat pe locul al doilea. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ca ofertant situat pe locul al treilea în clasamentul ofertelor admisibile, ......... a depus contestația în analiză, solicitând obligarea autorității contractante la: - anularea adresei nr. 4076/26.07.2023 și a raportului procedirii nr. 3673/25.07.2023; - reevaluarea ofertelor clasate pe locul 1 și 2, întrucât prețurile ofertate nu sunt corelate cu propunerea tehnică. Verificând, prin prisma celor reclamate de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a stabili admisibilitatea ofertelor ...... și ........, și caracterul câștigător al ofertei .........., Consiliul constată că, în Formularul de ofertă financiară – Formular 6, autoritatea contractantă a menționat că „Ofertantul are obligația transmiterii împreună cu Pagina 13 din 19

formularul de oferta financiaraă, a documentelor justificative (factura producător bitum rutier 70/100) prin care să demonstreze PREȚUL COMPONENTEI BITUM RUTIER 70/100 LA PRODUCATOR (RAFINARIE) ofertat.” Prin urmare, în propunerea financiară prezentată de câștigătoarea ................... se regăsește factura nr. 6500070457 din 14.05.2023,

emisă

de

furnizorul

...................SA

către cumpărătorul ..................., în care prețul unitar pentru Bitum tip D 50/70 este de 2.260 lei, fără TVA. De asemenea, în propunerea financiară prezentată de ...................SA, se regăsește factura nr. 6500069708 din 19.04.2023, emisă de furnizorul ...................SA către cumpărătorul ...................SA, în care prețul unitar pentru Bitum tip D 70/100 este de 2.200 lei, fără TVA. O primă chestiune constatată de către Consiliu vizează faptul că factura emisă de ...................SA pentru ................... vizează produsul Bitum tip D 50/70 și nu Bitum tip D 70/100 solicitat de autoritatea contractantă. Însă, așa cum rezultă din apărările autorității contractante și din actele achiziției, depuse la dosarul cauzei de către achizitoare, acest aspect nu a făcut obiectul nici al analizei comisiei de evaluare, și nici al unei clarificări cu ofertanta. În ceea ce privește valabilitatea, la data ofertării, respectiv luna iulie 2023, a prețului de achiziție al bitumului, de la producătorul acestuia, regăsit în cele două oferte contestate, care așa cum rezultă din facturile amintite, este un preț valabil în lunile aprilie și mai 2023, Consiliul constată că, de asemenea, autoritatea contractantă nu a realizat nicio verificare. Or, Consiliul stabilește că îi revenea achizitoarei sarcina de a solicita dovezi de la cele două ofertante în privința caracterului actual al prețului de achiziție al bitumului la data prezentării ofertei, cu atât mai mult cu cât, potrivit caietului de sarcini, punctul 11 „Ajustarea prețului contractului”, prețul unitar al produsului se poate ajusta doar după 30 de zile de la data intrării în vigoare a contractului în situația în care pe piață au apărut anumite condiții în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicelui de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, ajustarea făcându-se doar pentru creșteri/diminuări mai mari de 5% a materiei prime și anume componentei de preț bitum 70/100 la producător (rafinărie). În aceste condiții, Consiliul notează că nu ar fi trebuit sa îi fie indiferent autorității contractante prețul de achiziție al bitumului, propus de către cele două societăți contestate, în condițiile în care prețul ofertei urma a fi păstrat cel puțin 30 de zile de la contractare. Mai mult, în condițiile în care modificarea de preț a bitumului conduce și la o ajustare a prețului contractului său, autoritatea contractantă trebuia să se asigure cu privire la faptul că prețul de achiziție al materiei prime este cel actual practicat de producătorul acesteia la data ofertării. Pagina 14 din 19

Contrar susținerii autorității contractante, aceasta are obligația, cu atât mai mult în contextul clauzei de ajustare a prețului contractului, de a verifica dacă prețul ce îi este propus de către operatorii economici ce prezintă ofertă este unul sincer, actual, astfel încât să fie afectat principiul tratamentului egal al societăților care înțeleg să participe la această competiție. Alături de verificările privind caracterul neobișnuit de scăzut al unui preț ofertat, ori al încadrării acestuia în valoarea estimată a achiziției, autoritatea contractantă are și obligația de a verifica dacă propunerea financiară este corelată cu cea tehnică și dacă elementele de preț sunt unele conforme pieței la momentul ofertării. Consiliul reține că este imoral a accepta fără rezerve un preț de achiziție a materiei prime mai mic decât cel practicat de producător la momentul ofertării, și pe baza unei astfel de practici contractul de achiziție să fie câștigat, în condițiile în care aceste element de preț determină, conform regulilor achiziției, ajustarea prețului contractului după 30 de zile de la intrarea în vigoare a acestuia. Potrivit art. 133 din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, propunerea financiară trebuind să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, respectiv să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului, să nu se afle în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice. De asemenea, Consiliul notează că, potrivit art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016, printre atribuțiile comisiei de evaluare se regăsește și verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege. În consecință, Consiliul stabilește caracterul întemeiat al criticilor contestatoarei vizând prețul ofertat de ................... și de ...................SA. În ceea ce privește critica autoarei contestației cu privire la modalitatea în care autoritatea contractantă i-a acordat acces la dosarul achiziției, respectiv refuzul acesteia de a acorda accesul la oferta depusă de ..................., Consiliul va analiza această critică, împreună cu cererea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziției, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, luând în considerare următoarele prevederi legale: Pagina 15 din 19

- art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (...) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanții, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi”. - art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: „Operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor, trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)”. În speță, din documentele depuse la dosarul cauzei, rezultă că ................... a depus Declarație cu privire la părți din oferta financiară, care au caracter confidențial, potrivit căreia a declarat confidențială factura producător bitum rutier 70/100, în scopul respectării clauzelor de confidențialitate din contractul încheiat cu acesta din urmă. Având în vedere aspectele mai sus evocate, Consiliul apreciază că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale. În acest context, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a refuzat accesul contestatoarei la documentele din cadrul ofertei financiare câștigătoare, făcând aplicarea dispozițiilor legale mai sus amintite. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a ținut seama de rigorile la care este supus, prin regulile precitate, conform art. 217 alin. (5) din Pagina 16 din 19

Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informații realizându- se cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Sunt relevante în soluționare considerentele reținute de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal din cuprinsul Hotărârii nr. 354/2021 din data de 08 Martie 2021 respectiv: «Potrivit jurisprudenței CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate şi, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale şi a secretelor comerciale ale acestora. 52. Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C- 438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) şi, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53. În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale Pagina 17 din 19

şi de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29)”

. În această situație, Consiliul va respinge, ca neîntemeiate, susținerile și pretențiile contestatoarei referitoare la confidențialitatea ofertei .................... Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ...................SRL și să anuleze actele autorității contractante privind desemnarea admisibilității ofertelor depuse de ................... și de ...................SA, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește ofertele depuse de ................... și de ...................SA, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ...................SRL în contradictoriu cu ............. Anulează actele autorității contractante privind desemnarea admisibilității ofertelor depuse de ................... și de ...................SA, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește ofertele depuse de ................... și de ...................SA, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Pagina 18 din 19

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 19 din 19