Decizie CNSC 1981/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1981/C11/2071 Data: 25.08.2023 Prin contestația nr. 126608/24.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40439/25.07.2023, formulată de UBITECH CONSTRUCTII SRL, cu sediul în Splaiul Unirii nr. 165, TN Offices 02, et. 8, sector 3, București, având CUI RO 35049422, înregistrată la Registrul Comerțului sub numărul J40/13056/2019, reprezentată legal de administrator Cătălin Robert Podaru și convențional de către „MUSAT & ASOCIAȚII" Sparl, cu sediul profesional în București, B-dul Aviatorilor nr. 43, sector 1, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, în cadrul procedurii prin licitație deschisă, organizată de MUNICIPIUL BRAȘOV, cu sediul în Brașov, bd. Eroilor nr. 8, județul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții «Construire Spital clinic de pneumoftiziologie și boli infecțioase Brașov»”, anunț de participare nr. CN 1057286 din 13.07.2023, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la modificarea în parte a documentației de atribuire și eliminarea/amendarea cerințelor/factorilor de evaluare nejustificate/-i și/sau nelegale/-i, astfel cum este detaliat în cuprinsul contestației: (i) în tot cuprinsul documentației de atribuire unde se face referire la acestea și eventualele clarificări la aceasta, și (ii) cu obligarea autorității contractante de a publica un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările admise și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Pagina 1 din 2

Prin Încheierea nr. 2134/C11/2071 din data de 28.07.2022, Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de UBITECH CONSTRUCTII SRL prin contestație. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de UBITECH CONSTRUCTII SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL BRAȘOV. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să remedieze documentația de atribuire în sensul celor stabilite de Consiliu prin motivarea sa, să aducă modificările efectuate la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedură prin publicarea acestora în SEAP și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ............ Data: .............. Prin contestația nr. 126608/24.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40439/25.07.2023, formulată de ......................SRL, cu sediul în ............., având CUI RO ............, înregistrată la Registrul Comerțului sub numărul .........., reprezentată legal de administrator ............ și convențional de către „..........., cu sediul profesional în București, ............, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, în cadrul procedurii prin licitație deschisă, organizată de ......................, cu sediul în .............., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții «Construire Spital clinic de pneumoftiziologie și boli infecțioase .........»”, anunț de participare nr. ......................, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la modificarea în parte a documentației de atribuire și eliminarea/amendarea cerințelor/factorilor de evaluare nejustificate/-i și/sau nelegale/-i, astfel cum este detaliat în cuprinsul contestației: (i) în tot cuprinsul documentației de atribuire unde se face referire la acestea și eventualele clarificări la aceasta, și (ii) cu obligarea autorității contractante de a publica un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările admise și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Prin Încheierea nr. .......... din data de ..........., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de ......................SRL prin contestație. Pagina 1 din 31

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......................SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Având în vedere calitatea de operator economic interesat de participarea la procedură, contestatoarea a analizat documentația de atribuire publicată și a constatat nereguli, respectiv că documentația de atribuire este formulată în mod restrictiv și cuprinde cerințe nejustificate și lipsite de fundament, cu încălcarea prevederilor legale, a principiilor achizițiilor publice, dar și a îndrumărilor exprese ale ANAP. Din punctul său de vedere, documentația de atribuire restrânge nejustificat competiția și numărul de potențiali ofertanți la procedură, prin încălcarea prevederilor legislației achizițiilor publice. 4.1. Cerința din fișa de date și Formularul de propunere tehnică privind prezentarea fișelor tehnice este restrictivă și nejustificată Potrivit secțiunii IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date, propunerea tehnică trebuie să cuprindă și: „-fișele tehnice pentru arhitectură, instalații sanitare, electrice, termice și gaze medicale (formularul F5)". Iar potrivit capitolului VI. Descrierea calității principalelor materiale de construcții și instalații din Anexa 1 la caietul de sarcini - Formularul de Propunere Tehnică se prevede de asemenea astfel: „Se vor prezenta informații referitoare la calitatea materialelor propuse pentru execuția lucrărilor. Informațiile prezentate vor fi însoțite obligatoriu de certificate de conformitate si/sau buletine de încercare și agremente tehnice aflate în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor sau alte documente similare prin care sa se probeze asigurarea unui nivel de calitate corespunzător, conform legislației în vigoare, în privința materialelor ce urmează a fi puse în opera respectând obligatoriu specificațiile din prezenta documentație. Ofertanții vor prezenta obligatoriu fise tehnice/specificații de la producător pentru principalele materiale de construcții, respectiv: pardoseli PVC, plafon suspendat, gipscarton, pereți compartimentare, placi HPL interior/exterior, beton, tapet, tâmplărie aluminiu, geam termoizolant, tencuiala, glet, vopsea lavabila. De asemenea, ofertanții vor prezenta fisele tehnice ale tuturor echipamentelor/dotărilor menționate în documentația tehnica având obligatoriu precizat furnizorul/producătorul pentru fiecare echipament/dotare în parte. împreuna cu Formularele F5 completate, se vor prezenta fisele tehnice de la producător pentru fiecare echipament/dotare în parte. Pentru nerespectarea acestei cerințe oferta va fi declarata neconforma." Cerințele, astfel cum au fost formulate, au caracter restrictiv, întrucât, astfel cum rezultă din îndrumarea ANAP privind detalierea excesivă a listelor de prețuri în contractele de tip proiectare și execuție lucrări și utilizarea adecvată a fișelor tehnice/listei de informații tehnice 2

aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din 07.03.2023, fișele tehnice ale echipamentelor/utilajelor/materialelor sunt utilizate exclusiv în contractele de execuție lucrări. Astfel, în cazul contractelor de execuție lucrări, conform Anexei 10 din Hotărârea nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul- cadru

al

documentațiilor

tehnico-economice

aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, proiectul tehnic trebuie să conțină și fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări, precum și liste cu utilaje și echipamente din componenta planșelor tehnologice, fișe cuprinzând parametrii, performantele și caracteristicile acestora; iar ofertanții au obligația de a completa fișele tehnice incluse de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire cu informații care să precizeze tipul de echipament ofertat, corespondența caracteristicilor acestuia cu cerințele din fișa tehnică și informații privind furnizorul/producătorul. Însă, așa cum este prevăzut în îndrumarea ANAP, prevederile HG nr. 907/2016, precum și conținutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate și sunt adaptate pentru a fi aplicate în cazul contractelor de execuție lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în care acestea ar putea fi/trebui aplicate în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări. Or, prezentul contract, având ca obiect Proiectare și execuție pentru realizarea obiectivul de investiții „CONSTRUIRE SPITAL CLINIC DE PNEUMOFTIZIOLOGIE și BOLI INFECTIOASE , .........." este un contract de proiectare și execuție lucrări. Conform îndrumării ANAP, în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, specificațiile tehnice elaborate de către autoritatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/materiale, nu pot fi și nu trebuie să fie la fel de detaliate în comparație cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificații de performanță și/sau de calitate). În consecință, în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, se recomandă expres ca autoritatea contractantă să specifice în cadrul documentației de atribuire tipurile/categoriile principale de echipamente/ utilaje pentru care ofertanții vor prezenta informații, inclusiv indicarea tipului de informație solicitat (de exemplu: putere, randament, consum etc.). În concluzie, în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, autoritatea contractantă trebuie să prezinte, în cadrul documentației de atribuire, lista echipamentelor/utilajelor pentru care solicită din partea ofertanților prezentarea de informații tehnice, precum și descrierea informației solicitate și, dacă este cazul, a unității de măsură aferente. Este recomandat ca această listă să conțină doar principalele tipuri/categorii de echipamente/utilaje ce se estimează că vor fi încorporate în lucrare și care au rol important în obținerea nivelului de Pagina 3 din 31

calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia. Obligarea ofertanților de a prezenta informațiile tehnice pentru toate echipamentele/dotările, fără ca acestea să aibă un rol important în obținerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia, reprezintă o practică defectuoasă, deoarece determină o sarcină administrativă excesivă în sarcina ofertanților, prin raportare la beneficiile obținute de autoritatea contractantă. Această solicitare impusă inclusiv cu privire la materialele de construcții devine cu atât mai excesivă. Contestatoarea a învederat Consiliului că aceste cerințe, în conținutul lor actual, sunt menite să restrângă în mod nejustificat participarea la procedură a operatorilor economici, care, deși dispun de echipamentele/ utilajele/materialele necesare executării contractului și au capacitatea

tehnică/economică/profesională

necesară

executării contractului, nu dispun de o bază de date cuprinzând fișe tehnice pentru totalitatea echipamentelor/utilajelor/materialelor ce vor fi utilizate, acestea urmând a fi identificate/determinate ca urmare a proiectării, deci a întocmirii proiectului tehnic și aprobării sale de către beneficiar. Or, aceste cerințe, în conținutul actual, pot fi îndeplinite de un număr limitat de operatori economici, fapt contrar prevederilor Legii 98/2016, petenta invocând și jurisprudența Consiliului, respectiv decizia nr. ............ Deci, având în vedere recomandările ANAP și faptul că, în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări definirea cerințelor minime/maxime pentru echipamentele/dotările/materialele ce urmează a fi încorporate în lucrare, inclusiv solicitarea informațiilor tehnice în legătură cu acestea, se realizează prin intermediul specificațiilor tehnice elaborate de către autoritatea contractantă și a listei de informații tehnice, iar nu prin intermediul fișelor tehnice precum în cazul contractelor de execuție lucrări, cerințele actuale din documentația de atribuire fiind excesive. Eliminarea acestor cerințe nu doar că se va alinia bunelor practici și recomandărilor exprese ale ANAP, dar va permite participarea unui număr mai larg de participanți la prezenta procedură, fapt ce va fi doar în avantajul autorității contractante (și interesului public general) care va putea analiza mai multe oferte și alege dintre acestea cea mai avantajoasă ofertă în raport de aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț". Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la eliminarea tuturor cerințelor din cadrul documentației de atribuire privind prezentarea fișelor tehnice 4

ale materialelor de construcții/echipamentelor/dotărilor având în vedere caracterul restrictiv, excesiv, nelegal și nejustificat al acestor cerințe. 4.2. Cerințele/factorii de evaluare solicitate/-i pentru experții cheie prin Formularul de propunere tehnică sunt excesive/-i, restrictive/-i și nejustificate/-i Potrivit capitolului V. Modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile activităților cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente din Anexa 1 la caietul de sarcini - Formularul de propunere tehnică, pentru experții cheie s-a solicitat: • Pentru Manager proiect/ Coordonator proiect: „Responsabilități: [...] - Inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole, sau Arhitect [...] Experiența generala solicitata pe poziție similara de manager proiect/coordonator proiect este de minim 20 de ani. Pentru demonstrarea experienței generale se vor prezenta: fisa de post, contractul de munca, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezulta informațiile solicitate de autoritatea contractanta. [...] Pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența generala solicitata pe poziție similara oferta este considerata neconforma" • Pentru Arhitect șef: „Experiența generala solicitata pe poziție similara de arhitect șef este de minim 20 de ani. Pentru demonstrarea experienței generale se vor prezenta: fisa de post, contractul de munca, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezulta informațiile solicitate de autoritatea contractanta. [...] Pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența generala solicitata pe poziție similara oferta este considerata neconforma" • Pentru Inginer rezistentă: „Experiența generala solicitata pe poziție similara de inginer rezistenta este de minim 20 de ani. Pentru demonstrarea experienței generale se vor prezenta: fisa de post, contractul de munca, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezulta informațiile solicitate de autoritatea contractanta. [...] Pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența generala solicitata pe poziție similara oferta este considerata neconforma". În primul rând, contestatoarea susține că cerința prevăzută pentru Managerul proiect/Coordonatorul proiect de a fi inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole este o cerință excesivă, nejustificată și care restrânge participarea operatorilor economici la procedură. Din perspectiva atribuțiilor și responsabilităților sale, managerul de proiect trebuie să aibă o înțelegere solidă a proiectului, a cerințelor acestuia și să se asigure că lucrările se execută conform proiectului, fără a fi însă necesară/obligatorie calitatea sa de inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole. Rolul managerului proiect este de a coordona și supraveghea execuția contractului în conformitate cu termenii și condițiile stabilite, precum și de a asigura o comunicare eficientă între părți. În acest sens, Pagina 5 din 31

competențele esențiale pentru un manager de proiect includ cunoștințele de legislație, înțelegerea responsabilităților contractuale, abilitățile de negociere, planificare și organizare, precum și experiența în gestionarea proiectelor de construcție. Având în vedere rolul și atribuțiile managerului de proiect indicate supra, cerința ca acesta să fie inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole, este excesivă, nejustificată și restrânge în mod artificial concurența, întrucât este posibil că, deși un operator economic poate propune ca manager proiect o persoană ce demonstrează responsabilitățile, competențele și experiența necesară pentru îndeplinirea acestei(ui) funcții/rol, acestui operator să îi fie îngrădit accesul la procedură din simplul fapt că managerul de proiect nu a fost și absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole. Mai mult, contestatoarea a învederat Consiliului faptul că prezenta procedură a fost supusă și controlul ex-ante al ANAP, prilej cu care, ANAP a emis Avizul conform condiționat nr. 9686/23.06.2023/......., recomandând autorității contractante, inter alia, cu privire la studiile solicitate Managerului proiect/Coordonator proiect, următoarele: „Pentru Manager de proiect: - completați la nivelul caietului de sarcini al achiziției cerințele minime aferente „studiilor", ca parte a calificării educaționale, prin evidențierea în mod clar, concret și precis „domeniul vizat", analizând oportunitatea și relevanta acestora în funcție de viitoarele activități pe care le va desfășura expertul în cauza în raport cu obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, ținând cont de faptul ca exista situații în care sunt mai importante competentele acestuia, și nu domeniu! studiilor absolvite, conform prevederilor art.6 alin.(a ) din Instrucțiunea ANAP nr.1/2017. în situația în care considerați oportun raportarea calificării educaționale: □ la nivel de „studii", prin raportare la viitoarele atribuții si/sau sarcini definite în cadrul cerințelor beneficiarului/caietului de sarcini al achiziției, □ la nivel de specializare sau competente specifice conform prevederilor art. 7 alin. (3) din Instrucțiunea ANAP NR. 1/2017, completați la nivelul caietului de sarcini al achiziției cerințele minime aferente, precum și modalitatea de îndeplinire a acestora, prin cursuri ce s-au finalizat cu certificări recunoscute la nivel național/internațional în specializarea respectiva; - reformulați cerințele minime aferente „experienței specifice în obiectul contractului" raportându-vă, în funcție de viitoarele atribuții si/sau sarcini, la activități similare; Eliminați raportarea experienței profesionale specifice la valoarea investiției - cerința este excesiva. [...] - reanalizați și corectați cerința minima de studii a managerului de proiect astfel încât aceasta sa fie relevau ta în raport cu responsabilitățile din contract, justificați cerința în strategia de contractare în conformitate cu prevederile art. 6 din Instr. ANAP nr.1/2017. Reformulați cerința privind experiența profesionala generala - aceasta se poate formula prin raportare ta domeniul/specializarea studiilor și la nr. de ani - aveți în vedere respectarea întocmai a prevederilor art. 8 din Instr. ANAP nr. 1/2017. [...]". 6

Astfel, petenta a învederat Consiliului că, pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, este suficient ca managerul de proiect să fi fost responsabil atât pe partea de proiectare cât și pe partea de execuție a lucrărilor, să fi coordonat activitățile din cadrul contractului, să fi asigurat comunicarea și colaborarea cu beneficiarul și dirigintele de șantier în vederea respectării și încadrării în clauzele contractuale, să fi pregătit și organizat planurile de activitate în cadrul proiectului, să fi identificat și eliminat riscurile care pot influența negativ ducerea la îndeplinire a realizării obiectivului, să fi urmărit aplicarea legislației, procedurilor și instrucțiunilor tehnice de lucru etc., respectiv să fie absolvent de studii tehnice sau arhitect, fără a se impune absolvirea exclusivă Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole. Întrucât cerințele privind experții cheie fac parte din Formularul propunere tehnică, ce reprezintă Anexa 1 la caietul de sarcini, și privesc modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile activităților cuprinse în obiectul contractului, contestatoarea dorește să aducă în vedere inclusiv dispozițiile legislației unionale și interne care prevăd ca specificațiile tehnice trebuie să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de atribuire și să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate în asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Astfel, petenta a invocat din prevederile art. 42 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE („Directiva 2014/24/UE"), precum și dispozițiile art. 155 din Legea 98/2016. În al doilea rând, ......................SRL susține că, cerința de experiență generală solicitată pe poziție similară pentru fiecare dintre experții cheie, de minimum 20 de ani, este nelegală, excesivă și nejustificată. Conform Formularului de propunere tehnică, pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența generală solicitată pe poziție similară, pentru fiecare dintre experții cheie, sancțiunea este una drastică, respectiv declararea ofertei ca neconformă, astfel încât solicitarea acestui minim semnificativ de ani ca experiență a fiecărui expert cheie este cu atât mai nejustificată. Mai mult, cerința de experiență generală solicitată pe poziție similară pentru fiecare dintre experții cheie, de minimum 20 de ani, este nelegală, excesivă și nejustificată întrucât, conform dispozițiilor Instrucțiunii ANAP nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) și art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 192 lit. g) și a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016, se stipulează expres: Art. 8 Pagina 7 din 31

„(2) Experiența generala solicitata de autoritatea/entitatea contractanta în ceea ce privește domeniul studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea necesara poate li de pana la 5 ani, ca regula generala. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), autoritatea/entitatea contractanta poate solicita mai mult de ț ani vechime în specialitatea studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea necesara, atunci când exista reglementari specifice si/sau atunci când autoritatea/entitatea contractanta justifica temeinic, la nivelul strategiei de contractare, complexitatea deosebita a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziției/atribuțiilor respectivei persoane și anvergura obiectului contractului." Or, în prezenta procedură, contestatoarea consideră că nu se află în situația prevăzută de alin. (3) al art. 8 din Instrucțiunea ANAP, și anume a existenței unor reglementari specifice/a complexității deosebite a activităților ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma pozițiilor/atribuțiilor respectivei persoane și anvergura obiectului contractului, astfel că se impunea ca autoritatea contractantă să respecte prevederile alin. (2) al art. 8 din Instrucțiunea ANAP și să solicite o experiență generală într-o poziție similară de până la 5 ani. În plus față de acestea, conform prevederilor de la punctul II.2.5. Criterii de atribuire din fișa de date, dar și conform Formular propunere tehnică, experiența experților cheie, în modalitatea excesivă în care a fost solicitată, reprezintă factor de evaluare. Astfel cum rezultă inclusiv din analiza jurisprudenței europene - spre exemplu, cauza CJUE Contse SA, C-234/039, că orice măsură națională, un factor de evaluare impus de autoritatea contractantă trebuie să îndeplinească mai multe condiții cumulative: (i) să se aplice în mod nediscriminatoriu, (ii) să fie justificat de motive imperative de interes general, (iii) să fie adecvat pentru atingerea scopului urmărit și (iv) să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Or, factorul de evaluare reprezentat de experiența experților cheie, în maniera în care acesta a fost formulat prin documentația de atribuire, nu respectă aceste patru condiții cumulative, fiind vădit disproporționat și restrângând în mod artificial participarea operatorilor economici la procedură. În concluzie, având în vedere totalitatea argumentelor prezentate supra, petenta solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere a cerințelor/factorilor de evaluare din cuprinsul întregii documentații de atribuire, respectiv: i) înlocuirea cerinței „Inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole, sau Arhitect" care îl privește pe Managerul proiect/Coordonatorul proiect cu cerința de a fi „Absolvent de studii tehnice, sau Arhitect"; 8

ii) eliminarea cerinței de experiență generală solicitată pe poziție similară pentru fiecare dintre experții cheie (Manager proiect/Coordonator proiect, Arhitect șef și Inginer rezistență) de minimum 20 de ani și înlocuirea acesteia cu cerința experienței de minimum 5 ani. 4.3. Cerințele solicitate pentru experții non-cheie prin Formularul de propunere tehnică sunt excesive, restrictive și nejustificate Potrivit capitolului V din Formularul de propunere Tehnică, pentru experții non-cheie s-a solicitat: • Pentru Inginer instalații electrice: „Experiența generala solicitata pe poziție similara de inginer rezistenta este de minim 20 de ani. Pentru demonstrarea experienței generale se vor prezenta: fisa de post, contractul de munca, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezulta informațiile solicitate de autoritatea contractanta." • Pentru experții non-cheie: Inginerii instalații electrice, Inginerul proiectant CFDP, Specialistul instalații sanitare, Specialistul instalații termice, Inginerul specialitatea instalații electrice de curenți slabi - detecție, semnalizare și alarmare la incendiu, Inginerul specialitatea instalații gaze naturale, Șeful de șantier, Inginerul CFDP, Specialiștii instalații electrice curenți tari, Specialiștii instalații electrice curenți slabi, Specialiștii instalații termice, sanitare și termoventilație, Specialistul instalații gaze naturale, s-a solicitat ca experiență pe poziția nominalizată în domeniu, participarea la cel puțin 5 proiecte similare, făcându-se mențiunea că, sub 5 proiecte similare, oferta este considerată neconformă. În primul rând, în legătură cu experiența generală solicitată pe poziție similară pentru inginerul instalații electrice, de minimum 20 de ani, contestatoarea face trimitere la toate considerațiile expuse supra, la punctul 4.2., referitoare la experiența generală solicitată pe poziție similară pentru experții cheie, argumentele fiind aplicabile mutatis mutandis și în acest caz. Astfel, și în cazul experților non-cheie, mai exact, în cazul inginerului instalații electrice, experiența generală solicitată pe poziție similară de minimum 20 de ani are un caracter excesiv, restrictiv și nejustificat. Aceasta contravine dispozițiilor art. 8 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP 1/2017 potrivit căreia experiența generală solicitată de autoritatea contractantă în ceea ce privește domeniul studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea necesară poate fi de până la 5 ani, ca regulă generală. Nici în acest caz nu este incidență excepția de la art. 8 alin. (3) din Instrucțiunea ANAP 1/2017, cu atât mai mult cu cât este vorba despre un expert non-cheie, astfel că nu se poate vorbi despre o complexitate deosebită a activităților ce urmează a fi derulate de acesta în cadrul contractului prin prisma pozițiilor/atribuțiilor respectivei persoane și anvergura obiectului contractului. Pagina 9 din 31

În al doilea rând, s-a solicitat ca experiență pe poziția nominalizată în domeniu participarea la cel puțin 5 proiecte similare, pentru următorii experți non-cheie: inginer instalații electrice, inginer proiectant CFDP, specialist instalații sanitare, specialist instalații termice, inginer specialitatea instalații electrice de curenți slabi, inginer specialitatea instalații gaze naturale, șef de șantier, inginer CFDP, specialiști instalații electrice curenți tari, specialiști instalații electrice curenți slabi, specialiști instalații termice, sanitare și termoventilație, specialist instalații gaze naturale. De asemenea, și în acest caz similar celor detaliate la secțiunea 4.2. supra, s-a făcut mențiunea că, în cazul prezentării unui număr de sub 5 proiecte similare, oferta va fi considerată neconformă, astfel că cerința are cu atât mai mult un caracter vădit excesiv, restrictiv și nejustificat. Mai mult, în cazul personalului cheie în cazul prezentării a mai puțin de 2 sau 5 proiecte (după caz), sancțiunea menționată este nepunctarea factorului de evaluare, iar nu declararea ofertei ca neconformă, contestatoarea citând cin Instrucțiunea ANAP 1/2017. Astfel, dacă pentru personalul cheie, a cărui contribuție este esențială în rezultatul contractului, nu este impusă sancțiunea declarării ofertei ca neconformă în cazul în care experiența este sub minimul prevăzut prin documentația de atribuire, nu există nicio explicație justificată/rezonabilă pentru care aceasta sancțiune să fie impusă pentru personalul non-cheie, impunându-se cu atât mai mult scăderea numărului de proiecte anterioare în care să fi fost implicat fiecare expert non-cheie. În concluzie, având în vedere totalitatea argumentelor prezentate supra, ......................SRL solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere a cerințelor din cuprinsul întregii documentații de atribuire, respectiv: i) Referitor la Inginerul instalații electrice: eliminarea cerinței de experiența generală solicitată pe poziție similară de minimum 20 de ani și înlocuirea acesteia cu cerința experienței de minimum 5 ani; ii) Referitor la Inginerul instalații electrice, Inginerul proiectant CFDP, Specialistul instalații sanitare, Specialistul instalații termice, Inginerul specialitatea instalații electrice de curenți slabi - detecție, semnalizare și alarmare la incendiu, Inginerul specialitatea instalați gaze naturale, Șeful de șantier, Inginerul CFDP, Specialiștii instalații electrice curenți tari, Specialiștii instalații electrice curenți slabi, Specialiștii instalații termice, sanitare și termoventilație, Specialistul instalații gaze naturale: înlocuirea sintagmei „cel puțin 5 proiecte similare" cu „cel puțin 1 proiect similar". 10

Pentru toate argumentele învederate anterior, contestatoarea solicită admiterea contestației. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Punctul de vedere nr. 111458/01.08.2023, a fost înregistrat la CNSC cu nr. 41915/01.08.2023, iar dosarul achiziției a fost comunicat cu adresa nr. 114006 din 03.08.2023, înregistrata la Consiliu cu nr. 43548 din 09.08.2023. Prin punctul sau de vedere, ...................... a solicitat respingerea contestației formulată de ......................SRL ca nefondată, pentru următoarele motive: Cu privire la „Obligarea Autorității contractante la modificarea în parte a Documentației de atribuire și eliminarea/amendarea cerințelor/factorilor de evaluare nejustificate/-i și/sau nelegale/-i, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei Contestații: (ii) în tot cuprinsul Documentației de atribuire unde se face referire la acestea și eventualele clarificări la aceasta, și (iii) cu obligarea Autorității contractante de a publica un anunț de tip erata prin care sa aducă la cunoștință operatorilor economici modificările admise și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor " 1. Punctul 4 din contestație „DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIIRE RESTRÂNGE NEJUSTIFICAT COMPETITIA și NUMĂRUL DE POTENTIALI OFERTANȚI LA PROCEDURĂ, PRIN ÎNCĂLCAREA PREVEDERILOR LEGISLAȚIEI ACHIZIȚIILOR PUBLICE" 4.1. Cerința din Fisa de date și Formularul de Propunere Tehnica privind prezentarea fișelor tehnice este restrictivă și nejustificată" Și, având în vedere solicitarea de eliminare a unor cerințe din caietul de sarcini, autoritatea contractantă face următoarea precizare: Prin cerința menționată în caietul de sarcini, autoritatea contractantă menționează că vrea să se asigure că oferta răspunde cerințelor minimale prin prezentarea fișelor tehnice/specificațiilor de la producător pentru principalele materiale și prin prezentarea Formularelor F5 pentru echipamente și utilaje. Ofertantul poate include în documentația PT utilaje și echipamente cu specificații detaliate cel puțin egale sau superioare față de cele din faza SF. Cerința nu este restrictivă sau excesivă, având în vedere că pentru întocmirea unei oferte competitive, ofertantul solicită de la mai mulți producători/furnizori oferte care cuprind atât caracteristici tehnice cât și prețuri. Autoritatea contractantă solicită doar caracteristicile/specificațiile tehnice ale materialelor și fișele tehnice ale utilajelor/echipamentelor pe care le are în vedere să le includă în proiectul tehnic și respectiv în construcția obiectivului. Prin aceasta, autoritatea contractantă se asigură că materialele/utilajele/echipamentele respectă cerințele minime impuse în caietul de sarcini, ca urmare, cerința se menține. Față de solicitarea contestatoarei cu privire la punctul „4.2. Cerințele/ factorii de evaluare solicitate/-i pentru experții cheie prin Formularul de Propunere Tehnica sunt excesive/-i, restrictive/-i și nejustificate/-i", pentru: Pagina 11 din 31

A. Pentru Manager proiect/Coordonator proiect Autoritatea contractantă a transmis în SEAP în data de 26.07.2023 Clarificări din oficiu privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform condiționat nr. 9686/23.06.2023/......... și a măsurilor de remediere nr. 9686/11353/........../ 21.07.2023 emise de către ANAP pentru documentația de atribuire la anunț de participare nr. ........... pentru procedură având ca obiect „Proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții "CONSTRUIRE SPITAL CLINIC DE PNEUMOFTIZIOLOGIE și BOLI INFECTIOASE.......... " acestea aflându- se la data întocmirii prezentului punct de vedere în validare ANAP, urmând a fi emis Avizul conform necondiționat/condiționat și ulterior publicate în SEAP devenind vizibile pentru potențialii ofertanți participanți la procedura de achiziție. Prin măsurile de remediere, ANAP a solicitat ca autoritatea contractantă să justifice la nivelul Strategiei de contractare motivul pentru care numai o persoană care a absolvit studii în domeniul construcțiilor civile sau arhitectura este în măsură să reflecte potențialul organizatoric al ofertantului/candidatului de a duce la îndeplinire contractul de achiziție publică în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017. Autoritatea contractantă a justificat în cuprinsul Strategiei de contractare motivele pentru care se solicită ca Managerul de proiect să fie absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole, sau Arhitect. Având în vedere că el va fi responsabil atât pe parte de proiectare cât și pe partea de execuție a unei construcții cu un specific aparte față de construcțiile cu funcții obișnuite, autoritatea contractantă are obligația să se asigure că managerul de proiect are experiența necesară în implementarea unui astfel de contract care să nu necesite modificări majore în timpul execuției față de proiect și care ulterior să conducă la costuri suplimentare. Managerul de proiect are atribuții în coordonarea întregului contract atât pentru serviciile de proiectare cât și pentru lucrările de execuție. Calificarea acestui expert trebuie să fie obligatoriu în domeniul construcțiilor civile, respectiv inginer sau arhitect, întrucât este obligatorie expertiza în acest domeniu pentru a putea coordona serviciile de proiectare și lucrările de execuție, îndeplinirea sarcinilor fiind specializata profesiei de inginer sau de arhitect. Spre exemplu, un absolvent de studii economice sau juridice nu ar putea coordona un contract are cărui activități sunt tehnice iar cunoștințele sunt dobândite numai un urma absolvirii unei instituții de învățământ de profil. B. Pentru Manager proiect/Coordonator proiect, Arhitect Șef și Inginer rezistență: 12

Prin Clarificarea din oficiu nr. 108918/26.07.2023 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform condiționat nr. 9686/23.06.2023/.......... și a măsurilor de remediere nr. 9686/11353/.........../21.07.2023 emise de către ANAP, autoritatea contractantă a modificat cerințele cu privire la condițiile de calificare a experților și a eliminat cerințele cu privire la: „Experiența generala solicitata pe poziție similara de minim 2o de ani. Pentru demonstrarea experienței generale se unor prezenta: fisa de post, contractul de munca, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezulta informațiile solicitate de autoritate a contractanta. [...] Pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența generala solicitata pe poziție similara oferta este considerata neconformă ". Față de cele anterior menționate, autoritatea contractantă apreciază că solicitările contestatoarei la aceste puncte au rămas fără obiect. C. Pentru Inginer instalații electrice, Inginer specialitatea instalații electrice de curenți slabi - detecție, semnalizare și alarmare la incendiu, Inginer specialitatea instalații gaze naturale: Prin Clarificarea din oficiu nr. 108918/26.07.2023 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform condiționat nr. 9686/23.06.2023/D....... și a masurilor de remediere nr. 9686/11353/............../21.07.2023 emise de către ANAP, autoritatea contractantă a eliminat cerința privind experiența acestora, menținându- se doar obligația prezentării autorizațiilor în baza cărora își desfășoară activitatea. Față de cele anterior menționate, apreciază că solicitările contestatoarei la aceste puncte au rămas fără obiect. D. Pentru experți pentru execuție lucrări prin Clarificarea din oficiu nr. 108918/26.07.2023 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform condiționat nr. 9686/23.06.2023/....... și a măsurilor de remediere nr. 9686/11353/............./ 21.07.2023 emise de către ANAP a eliminat cerințele formulate. Pentru acești experți în propunerea tehnică va fi descris momentul în care vor interveni aceștia în executarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic și-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare). Pentru categoriile de specialiști (SSM, RCQ) se va prezenta accesul la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 și a altor legi incidente (Legea 319/2006). Prin adresa nr. 126742/09.08.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 43573/09.08.2023, ......................SRL a transmis concluzii scrise, prin care solicită respingerea apărărilor invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere asupra fondului contestației cu privire la aspectele neremediate prin intermediul Clarificărilor din oficiu, al Anexei Factori de evaluare revizuită și al anunțurilor de tip erată nr. ........ și nr. ............., Pagina 13 din 31

sens în solicită admiterea contestației, având în vedere și următoarele motive: Având în vedere măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă prin Clarificările din oficiu, prin Anexa Factori de evaluare revizuită și prin anunțurile de tip erată nr. ............ și nr. ............, măsuri cu care este de acord, dorește să aducă precizări suplimentare cu privire la două cerințe neremediate de autoritatea contractantă prin măsurile dispuse, și în legătură cu care își menține argumentele conform cărora ar trebui eliminate/modificate, având un caracter restrictiv, astfel: 1. Cerința din fișa de date și Formularul de propunere tehnică privind prezentarea fișelor tehnice este restrictivă și nejustificată În legătură cu cerința privind prezentarea fișelor tehnice din conținutul secțiunii IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date și din conținutul capitolului VI. Descrierea calității principalelor materiale de construcții și instalații din Anexa 1 la caietul de sarcini - Formularul de Propunere Tehnică, contestatoarea susține că-și menține în integralitate argumentele învederate prin intermediul punctului 4.1. din contestație. Suplimentar, referitor la obligativitatea prezentării fișelor tehnice pentru toate echipamentele, utilajele și materialele în cadrul procedurii de achiziție publică, petenta aduce la cunoștință următoarele aspecte punctuale în susținerea celor argumentate deja în contestației: • Conform îndrumării ANAP privind detalierea excesiva a listelor de prețuri în contractele de tip proiectare și execuție lucrări și utilizarea adecvată a fișelor tehnice/listei de informații tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din 07.03.2023 („îndrumarea ANAP"), obligativitatea prezentării fișelor tehnice detaliate este adecvată și solicitată exclusiv în cazul contractelor ce au ca obiect doar execuția de lucrări, nu și în cazul celor care au ca obiect atât proiectarea, cât și execuția de lucrări, unde specificațiile tehnice finale se stabilesc ulterior, în faza de proiectare. • În plus, impunerea prezentării, încă din faza de ofertare, a fișelor tehnice detaliate, finale, pentru toate echipamentele, utilajele și materialele, în cazul unui contract ce are ca obiect atât proiectarea, cât și execuția de lucrări, cum este prezentul contract, este contrară îndrumării ANAP și creează o limitare artificială și nejustificată a concurenței, întrucât: - proiectul tehnic de execuție urmează a fi elaborat după atribuirea contractului, iar soluțiile tehnice finale vor fi stabilite și aprobate de beneficiar în cadrul acestuia; 14

- nu au fost puse la dispoziția ofertanților formularele F4 și F5 cu specificații tehnice din studiul de fezabilitate, ci doar descrierea funcționalităților; - termenul foarte scurt de depunere a ofertelor face imposibilă obținerea de oferte detaliate de la furnizori pentru toate echipamentele, utilajele și materialele necesare; - ofertanții utilizează, de regulă, baze de date interne pentru fundamentarea prețului în această etapă, iar solicitarea ofertelor detaliate de la furnizori strict pentru aceasta procedură și această etapă a ei este dificil de realizat în termenul acordat. • Contrar susținerilor autorității contractante, prezentarea fișelor tehnice nu garantează îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini, întrucât specificațiile tehnice se pot modifica ulterior în faza de proiectare. Respectarea cerințelor funcționale și calitative poate fi demonstrată prin intermediul altor mijloace, adecvate specificului etapei de ofertare. • Prin argumentația învederată prin intermediul contestației, la punctul 4.1., cât și prin aspectele punctuale suplimentare învederate supra, ce au la baza atât practica în domeniu, cât și îndrumările exprese oferite de ANAP, contestatoarea evidențiază că, în cazul acestei tipologii de contracte, de proiectare și execuție lucrări, fișele tehnice specifice și detaliile tehnice specifice de la producător nu ar trebui să constituie un criteriu obligatoriu pentru ofertant, în etapa de ofertare. Mai mult decât atât, prezentarea acestora nu trebuie să fie impusă nici ulterior, în faza de execuție a proiectului, având în vedere natura și specificul contractelor de acest tip. • Adițional, se remarcă faptul că, autoritatea contractantă susține necesitatea instituirii și menținerii unei astfel de cerințe strict prin raportare la dorința de a se asigura un minimum de calitate, precum și respectarea cerințelor din caietul de sarcini, respectiv din studiul de fezabilitate, fără a avea în vedere îndrumarea expresă a ANAP. Obiectivul de a se asigura respectarea cerințelor de calitate, respectiv a cerințelor funcționale și operaționale, astfel cum au fost descrise în caietul de sarcini și în studiul de fezabilitate nu poate obliga la furnizarea fișelor tehnice cu datele producătorului în aceasta etapă, luând în considerare prevederile îndrumării ANAP. Având în vedere specificul etapei de ofertare, o perioadă foarte scurtă de timp pentru întocmirea unei oferte pentru un proiect cu un grad de complexitate ridicat, pe baza unui studiu de fezabilitate, în cadrul căruia ofertanților nu le-au fost puse la dispoziție formularele F4 și F5 ale proiectantului, elaborate la faza „SF" și pe care ofertanții ar trebui în mod propriu să le extragă din cadrul proiectului, aceasta ar fi de natură să creeze un avantaj, spre exemplu, elaboratorului studiului de fezabilitate și executantului ce se va asocia cu acesta, în defavoarea celorlalți operatori economici. Aceasta întrucât elaboratorul studiului de fezabilitate a avut la dispoziție o perioadă mult mai lungă de timp, exprimată chiar în Pagina 15 din 31

luni, pentru a elabora aceste formulare și a solicita oferte din partea furnizorilor, având în vedere că obținerea acestor oferte implică un timp de răspuns foarte mare din partea furnizorilor. • Cu referire la susținerea autorității contractante din punctul de vedere potrivit căreia nu este restrictiv/excesiv și trebuie ca fișele tehnice să fie prezentate, întrucât în procesul de elaborare a ofertei tehnico- economice se solicită oferte de la furnizori, ......................SRL consideră că această afirmație este falsă, bazându-se pe o lipsă de înțelegere a procesului de fundamentare a ofertei tehnice pentru un proiect complex de tip „design and build". În acest context, autoritatea contractantă a pus la dispoziție ofertanților un studiu de fezabilitate, fără a include liste de cantități și fără a furniza formularele cu specificații tehnice. Ofertantul se află în situația de a trebui să extragă listele de cantități cu specificații, să întocmească propunerea tehnică și să pregătească toate documentele necesare, în conformitate cu formatul și cerințele documentației de atribuire, într-un interval de timp foarte scurt. Acest interval de timp este complet insuficient având în vedere anvergura și complexitatea proiectului, făcând practic imposibilă prezentarea detaliată și completă a fișelor tehnice solicitate. Prin urmare, solicitarea autorității contractante nu reflectă realitatea și specificul procesului de pregătire a unei oferte pentru un proiect de acest tip, și nu ar trebui să fie un criteriu obligatoriu în etapa de ofertare și de evaluare a ofertelor. În procesul de ofertare, orice societate cu o structură internă bine configurată ofertează, în astfel de condiții limitative de timp și în condițiile unei complexități ridicate a proiectului, folosind baza de date interne, proprie, pentru a-și fundamenta prețul în conformitate cu specificațiile tehnice principale și funcționale enunțate în caietul de sarcini. Așadar, în contextul în care solicitarea de oferte de la furnizori se realizează în baza informațiilor extrase de către ofertant și nu a specificațiilor tehnice puse la dispoziție de către autoritatea contractantă, face aproape imposibilă extragerea informațiilor pentru toate articolele în timpul avut la dispoziție, fiind subiectiv și limitativ în raport cu timpul alocat. Având în vedere tipul de contract, de proiectare și execuție lucrări, fișele tehnice de la producător nu sunt finale, având în vedere că proiectarea la nivel de detalii de execuție se va realiza în cadrul proiectului tehnic care va fi recepționat de beneficiar pentru a valida respectarea cerințelor și specificațiilor tehnice, și apoi va fi pus în operă de către constructor. 16

Astfel, eventualele fișe tehnice din această fază devin irelevante și nu vor mai fi luate în considerare nici în raport de cantități, nici în raport de fișa de la producător, iar în multe situații specificațiile tehnice se vor modifica în urma proiectării în detaliu. • În plus, față de toate argumentele evidențiate supra, faptul că, în cadrul caietului de sarcini și al studiului de fezabilitate puse la dispoziție, nu sunt furnizate informații specifice despre toate produsele, nefiind transmise formularele F4 și F5 și că, astfel, specificațiile vor fi extrase de fiecare ofertant în mod subiectiv și ofertate, este de natură a mai crea o situație nefavorabilă, aceea că autoritatea contractantă se va confrunta cu riscul unei abordări neuniforme a ofertelor prezentate. Această situație generează dificultăți în evaluarea și compararea ofertelor, aducând atingere principiilor transparentei și tratamentului egal, care trebuie să guverneze o procedură de achiziție publică. Mai mult decât atât, aceasta este chiar una dintre situațiile în care autoritatea contractantă are obligația instituită de lege de a anula procedura de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016. • În ceea ce privește proiectul tehnic detaliat, acesta va fi refăcut după momentul atribuirii contractului unuia dintre ofertanți și semnării contractului cu acesta, ceea ce va implica modificarea atât a cantităților, cât și a specificațiilor tehnice ale produselor ofertate, în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. Această refacere va fi validată și respectată la nivel minim de către investitor, respectiv beneficiar, iar fișele tehnice solicitate, cu menționarea producătorului, nu constituie nicio obligație în faza de proiectare și detalii de execuție și, pe cale de consecință, nici în faza de execuție. Așadar, cu atât mai mult, solicitarea fișelor tehnice în faza de ofertare este lipsită de sens și fundament. În plus, în perioada desfășurării procedurii de atribuire, în faza de ofertare, este fizic și obiectiv imposibil să fie generate un proiect și o listă de cantități la un astfel de nivel de detaliu, care ulterior să nu mai aibă niciun caracter relevant/angajant. Totodată, pentru a întruni specificațiile tehnice minime, o ofertă poate fi întocmită doar prin prezentarea formularelor F4 și F5, cu cerințele minime, dar aceasta depășește metodologia de ofertare utilizată în cazul contractelor ce au ca obiect atât proiectarea, cât și execuția de lucrări, conform îndrumării ANAP. Conform îndrumării ANAP, contestatoarea susține că Anexa 10 din HG nr. 907/20164, este cea care prevede că proiectul tehnic trebuie să conțină și fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări (formularul F5 despre care a menționat mai sus), precum și liste cu utilaje și echipamente din componența planșelor tehnologice, fișe cuprinzând parametrii, performanțele și caracteristicile acestora. Însă, prevederile HG nr. 907/2016 precum și conținutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate și sunt adaptate pentru Pagina 17 din 31

a fi aplicate în cazul contractelor de execuție lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în care acestea ar putea fi aplicate în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări. În concluzie, ......................SRL solicită obligarea autorității contractante la luarea masurilor de remediere, respectiv la eliminarea tuturor cerințelor din cadrul documentației de atribuire privind prezentarea

fișelor

tehnice

ale

materialelor

de construcții/echipamentelor/dotărilor, având în vedere caracterul restrictiv, excesiv, nelegal și nejustificat al acestor cerințe. 2. Cerința solicitată pentru Managerul de proiect/Coordonatorul proiect de a fi inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole sau arhitect, contestatoarea o consideră excesivă, restrictivă și nejustificată, menținândă-și toate argumentele învederate în contestație la punctul 4.2, invocând totodată, și prevederile Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) și art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 192 lit. g) și a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016. Consideră că în cazul Managerului de proiect/Coordonatorului proiect sunt mai importante competențele personalului propus, ce reflectă aptitudinea acestuia de a-și îndeplini în mod integral și conform responsabilitățile. Așa cum a arătat și în cuprinsul contestației, din perspectiva atribuțiilor și responsabilităților sale, petenta susține că managerul de proiect trebuie să aibă o înțelegere solidă a proiectului, a cerințelor acestuia și să se asigure că lucrările se execută conform proiectului, fără a fi însă necesară/obligatorie calitatea sa de inginer absolvent al Facultății de Construcții cu specializarea menționată expres în Construcții Civile, Industriale și Agricole, fiind suficient să fie absolvent de studii tehnice. Rolul managerului proiect este de a coordona și supraveghea execuția contractului în conformitate cu termenii și condițiile stabilite, precum și de a asigura o comunicare eficientă între părți. În acest sens, competențele esențiale pentru un manager de proiect includ cunoștințele de legislație, înțelegerea responsabilităților contractuale, abilitățile de negociere, planificare și organizare, precum și experiența în gestionarea proiectelor de construcție. Așadar, pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, este suficient ca managerul de proiect să fi fost responsabil în realizarea și ducerea la bun sfârșit a unor proiecte similare atât pe partea de proiectare cât și pe partea de execuție a lucrărilor, să fi coordonat activitățile din cadrul contractului, să fi asigurat comunicarea și colaborarea cu beneficiarul și dirigintele de șantier în vederea respectării și încadrării în clauzele 18

contractuale, să fi pregătit și organizat planurile de activitate în cadrul proiectului, să fi identificat și eliminat riscurile care pot influenta negativ ducerea la îndeplinire a realizării obiectivului, să fi urmărit aplicarea legislației, procedurilor și instrucțiunilor tehnice de lucru etc., respectiv să fie absolvent de studii tehnice sau arhitect, fără a se impune absolvirea exclusiv a Facultății de Construcții cu specializarea menționată expres în Construcții Civile, Industriale și Agricole. În concluzie, ......................SRL solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere a cerinței din cuprinsul întregii documentații de atribuire, respectiv înlocuirea cerinței „Inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole, sau Arhitect" care îl privește pe Managerul proiect/Coordonatorul proiect cu cerința de a fi „Absolvent de studii tehnice, sau Arhitect". ......................SRL a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. .......... din data de 28.07.2023, eliberată de CEC BANK SA - Sucursala ............ Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......................, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție pentru realizarea obiectivului de investiții «Construire Spital clinic de pneumoftiziologie și boli infecțioase .......»”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ......................, valoarea estimată a contractului fiind de 389.131.226,67 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate - preț”. Documentația de atribuire a fost postata în SEAP odată cu anunțul de participare. Împotriva documentației de atribuire, ......................SRL a depus contestația în analiză, solicitând obligarea autorității contractante la modificarea

în

parte

a

documentației

de

atribuire

și eliminarea/amendarea cerințelor/factorilor de evaluare nejustificate/-i și/sau nelegale/-i, astfel cum este detaliat în cuprinsul contestației: (i) în tot cuprinsul documentației de atribuire unde se face referire la acestea și eventualele clarificări la aceasta, și (ii) cu obligarea autorității contractante de a publica un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările admise și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Referitor la contestația primită, autoritatea contractantă a înaintat Consiliului punctul său de vedere, respectiv adresa nr. 111458 din 01.08.2023, în care evocă remedierile adoptate cu privire la documentația de atribuire contestată. Ulterior, prin adresa nr. 126742 din 09.08.2023, contestatoarea înaintează Consiliului concluziile sale scrise în care arată că este de acord cu măsurile de remediere adoptate, cu bună-credință, de autoritatea Pagina 19 din 31

contractantă prin clarificările din oficiu, prin anexa factori de evaluare revizuita și prin anunțurile de tip erată nr. ........ și nr. .......... Prin aceeași adresă, ......................SRL precizează că rămân în dispută două dintre cerințele contestate, asupra cărora autoritatea contractantă nu a dispus remedierea, respectiv cerința fișei de date și a formularului de propunere tehnică privind prezentarea fișelor tehnice și cerința solicitată pentru managerul de proiect/coordonatorul de proiect de a fi inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole sau arhitect, ambele cerințe fiind considerate de contestatoare ca restrictive și nejustificate. Verificând legalitatea primei cerințe rămasă în disputa dintre părți, Consiliul constată că, în fișa de date a achiziției, punctul IV.4.1 „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, s-a precizat că „Propunerea tehnica va cuprinde obligatoriu cele doua componente, astfel: A. Proiectare Piese scrise […] - fisele tehnice pentru arhitectura, instalatii sanitare, electrice, termice și gaze medicale (formularul F5).” De asemenea, în Anexa 1 la caietul de sarcini – Formularul de Propunere Tehnică, autoritatea contractantă a solicitat: „VI. DESCRIEREA CALITATII PRINCIPALELOR MATERIALE DE CONSTRUCTII și INSTALATII Se vor prezenta informaţii referitoare la calitatea materialelor propuse pentru execuţia lucrărilor. Informaţiile prezentate vor fi insotite obligatoriu de certificate de conformitate si/sau buletine de încercare și agremente tehnice aflate în termen de valabilitate la data depunerii ofertelor sau alte documente similare prin care sa se probeze asigurarea unui nivel de calitate corespunzător, conform legislaţiei în vigoare, în privinţa materialelor ce urmeaza a fi puse în opera respectând obligatoriu specificaţiile din prezenta documentaţie. Ofertantii vor prezenta obligatoriu fise tehnice/specificatii de la producător pentru principalele materiale de construcţii, respectiv: pardoseli PVC, plafon suspendat, gipscarton, pereţi compartimentare, placi HPL interior/exterior, beton, tapet, tamplarie aluminiu, geam termoizolant, tencuiala, glet, vopsea lavabila. De asemenea, ofertantii vor prezenta fisele tehnice ale tuturor echipamentelor/dotarilor mentionate în documentaţia tehnica avand obligatoriu precizat furnizorul/producătorul pentru fiecare echipament/dotare în parte. Impreuna cu Formularele F5 completate, se vor prezenta fisele tehnice de la producător pentru fiecare echipament/dotare în parte. Pentru nerespectarea acestei cerinţe oferta va fi declarata neconforma." Referitor la acest subiect, Consiliul constată relevanța prevederilor Îndrumării Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, din data de 07.03.2023, privind detalierea excesivă a listelor de prețuri în contractele de tip proiectare și execuție lucrări și utilizarea adecvată a fișelor 20

tehnice/listei de informații tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, astfel: «3.3 Considerații privind utilizarea adecvată a fișelor tehnice ale echipamentelor/utilajelor în cadrul contractelor de execuție lucrări, respectiv a listei de informații tehnice în cadrul contractelor de proiectare și execuție lucrări 3.3.1 Rolul fișelor tehnice ale utilajelor/echipamentelor în cazul contractelor de execuție lucrări În cazul contractelor de execuție lucrări, specificațiile tehnice ale utilajelor/echipamentelor ce urmează a fi încorporate în lucrare sunt definite de către proiectant/autoritatea/entitatea contractantă și au următoarele două roluri: a) reprezintă documente incluse în proiectul tehnic și documentația de atribuire În cazul contractelor de execuție lucrări documentația de atribuire se realizează pe baza documentelor ce constituie proiectul tehnic (caietele de sarcini pe specialități, liste de cantități, planșe și desene de execuție, etc). Caietele de sarcini din cadrul proiectului tehnic sunt părți integrante ale proiectului tehnic de execuție, care reglementează nivelul de performanță a lucrărilor, precum și cerințele, condițiile tehnice și tehnologice, condițiile de calitate pentru produsele care urmează a fi încorporate în lucrare, testele, inclusiv cele tehnologice, încercările, nivelurile de toleranțe și altele de aceeași natură, care să garanteze îndeplinirea exigențelor de calitate și performanță solicitate. Conform Anexei 10 din H.G. nr. 907/2016, proiectul tehnic trebuie să conțină și fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări (formularul F5), precum și liste cu utilaje și echipamente din componența planșelor tehnologice, fișe cuprinzând parametrii, performanțele și caracteristicile acestora (prezentate în cadrul secțiunii 2.4. Planșe de utilaje şi echipamente tehnologice). Conform formularului F5, elaboratorul proiectului tehnic are obligația de a completa pentru fiecare utilaj, echipament tehnologic, utilaje de transport și dotări, în cadrul rubricii nr. 1 - Specificații tehnice impuse prin caietul de sarcini, informații privind parametrii tehnici și funcționali pe care acestea trebuie să le îndeplinească, specificații de performanță și condiții privind siguranța în exploatare, condiții privind conformitatea cu standardele relevante, condiții de garanție și post garanție, orice alte condiții cu caracter tehnic. Parametrii tehnici și funcționali incluși în formularul F5 trebuie să se refere, în principal, la parametrii de performanță ai echipamentului/utilajului, parametri care se recomandă a fi exprimați, acolo unde este relevant, sub formă de valori maxime sau minime sau sub formă de interval și nu sub formă de valoare fixă. Orice alte specificații care nu au legătură cu parametrii de performanță sau alți parametri care nu răspund unei necesități obiective a proiectului sunt de natură de a restricționa competiția și pot reprezenta un indiciu de direcționare către un anumit furnizor/producător de echipamente. De exemplu, indicarea în cadrul fișei tehnice a greutății un echipament/utilaj nu este, în cele mai multe cazuri, rezultatul unei necesități obiective a proiectului/autorității contractante, nefiind un parametru tehnic sau funcțional al echipamentului esențial pentru îndeplinirea rolului acestuia în cadrul proiectului. Pagina 21 din 31

Astfel, în cazul unui motor electric sau unei pompe care se montează pe fundația unei clădiri industriale, fundație pe care se montează și alte utilaje de tonaj greu este irelevantă în scopul atingerii obiectivului proiectului, solicitarea autorității contractante ca respectivul echipament sa aibă o greutate de (fix) 2,8 kg. Dacă autoritatea/entitatea contractantă consideră necesar ca respectivele echipamente să nu depășească o anumită greutate, această cerință poate fi exprimată sub forma unei limite maxime a greutății acestor echipamente, nicidecum prin impunerea unei greutăți fixe a echipamentului. Trebuie subliniat faptul că formularul F5 și prevederile aferente acestuia fac referire exclusiv la termenele „utilaje”, „echipament tehnologic”, „utilaje de transport”, „dotări”. Cu toate acestea, în practică, se regăsesc situații în care, în cadrul documentațiilor de atribuire, fișele tehnice fac referire și la anumite materiale care se utilizează la execuția contractului. Prezentarea cerințelor privind principalii parametri ai materialelor poate fi relevantă și acceptată în situația în care aceste materiale au un rol important în atingerea obiectivelor și performanțelor estimate ale obiectivului. De exemplu, în cazul execuției rețelelor de alimentare cu apă și/sau canalizare, un element fundamental pentru obținerea unui nivel de calitate dorit este alegerea corectă a tipului de material din care să fie realizate conductele de alimentare cu apă/canalizare. Astfel, autoritatea/entitatea contractantă va fi îndreptățită să includă în cadrul formularului F5 și cerințe privind conductele, piesele de legătură, alte elemente necesare execuției rețelei de alimentare cu apă/canalizare, care nu se încadrează în categoria echipamentelor/utilajelor dar pentru care este necesară prezentarea specificațiilor tehnice și cerințelor de calitate în scopul obținerii nivelului de calitate dorit al proiectului. […] b) reprezintă documente parte a ofertei/contractului de achiziție publică/sectorială Ofertanții au obligația de a completa fișele tehnice incluse de către autoritatea/entitatea contractantă în documentația de atribuire cu informații care să precizeze tipul de echipament ofertat, corespondența caracteristicilor acestuia cu cerințele din fișa tehnică și informații privind furnizorul/producătorul. Conform art. 133 din H.G. 395/2016 comisia de evaluare are obligația de a

analiza

conformitatea

caracteristicilor/specificațiilor

acestor echipamente/utilaje cu cerințele din fișa tehnică, dar și a altor specificații tehnice din documentația de atribuire, neîndeplinirea acestor cerințe ducând la declararea propunerii tehnice ca neconformă. În situația în care caracteristicile/specificațiile echipamentelor/utilajelor sunt conforme cu cerințele din fișa tehnică, iar oferta operatorului economic este declarată câștigătoare, fișele tehnice devin parte a contractului de achiziție publică/sectorială. Orice modificare intervenită pe parcursul implementării contractului de achiziție publică/sectorială referitoare la echipamentul/utilajul ofertat sau la caracteristicile echipamentelor/utilajelor care au fost subiect ale cerințelor din fișa tehnică va fi considerată drept modificare contractuală. […] 22

În concluzie, fișele tehnice aferente echipamentelor/utilajelor trebuie să conțină/precizeze cerințele autorității/entității contractante, cerințe care pot fi minimale, maximale sau exprimate prin interval (minmax), referitoare la parametrii tehnici și funcționali pe care aceste echipamente/utilaje trebuie să le dețină pentru a-și îndeplini rolul în cadrul proiectului și nu trebuie să includă informații care să determine restricționarea competiției și/sau direcționarea spre un anumit furnizor/ producător. Fișele tehnice pot să facă referire și la materialele care au un rol important în obținerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia. 3.3.2

Rolul

listei

de

informații

tehnice

aferente utilajelor/echipamentelor în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări În cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, specificațiile tehnice elaborate de către autoritatea/entitatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/materiale, nu pot fi la fel de detaliate în comparație cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificații de performanța și/sau de calitate). Prevederile H.G. nr. 907/2016 precum și conținutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate și sunt adaptate pentru a fi aplicate în cazul contractelor de execuție lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în care acestea ar putea fi aplicate în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări. De exemplu, H.G. nr. 907/2016 nu are prevederi referitoare la liste de prețuri și grafice de plăți, două elemente caracteristice contractelor de proiectare și execuție. Cu toate acestea, la nivel național, există ghiduri și instrucțiuni care îndrumă autoritățile contractante în elaborarea unor documentații de atribuire adecvate pentru contracte de proiectare și execuție, inclusiv în ceea ce privește definirea specificațiilor tehnice ale echipamentelor și materialelor în cazul acestor tipuri de contracte. De exemplu, Notificarea ANAP privind bunele practici în realizarea achizițiilor aferente contractelor de lucrări pentru construcția/modernizarea obiectivelor de investiții 1 prezintă principalele elemente și principii pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere atunci când definește specificațiile tehnice ale echipamentelor și materialelor în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări. Din cadrul acestora am selectat câteva precizări relevante pentru definirea de către autoritatea contractantă a acestor specificații și criterii de performanță și calitate, atât la nivelul întregului proiect, a componentelor principale ale acestuia, cât și la nivelul materialelor și echipamentelor principale încorporate în lucrare: “Specificațiile/criteriile/indicatorii de performanță și calitate se vor referi și la aspectele privind eficiența, funcționalitatea, durabilitatea, fiabilitatea, siguranța care trebuie atinse de construcția în cauză, alături de metodele de verificare a îndeplinirii acestora (de exemplu, modul de realizare a testelor - inclusiv scenariile în care vor fi testate principalele componente ale lucrării și echipamentele aferente). Aceste informații trebuie structurate astfel: 1. La nivel de sistem – prezentându-se cerințele minime care trebuie îndeplinite de rezultatele finale rezultate din operarea construcției în cauza....; 2. La nivel de componente principale - prezentându-se cerințele minime care trebuie îndeplinite de componentele considerate importante de către autoritatea Pagina 23 din 31

contractantă datorită valorii adăugate a acestora în ceea ce privește durabilitatea, funcționalitatea, operarea și întreținerea întregului sistem, sau datorită impactului acestora asupra bugetului contractului....; 3. La nivelul materialelor și echipamentelor principale încorporate în lucrare – de exemplu, cerințele minime privind durabilitatea, funcționalitatea și criteriile estetice aferente finisajelor principale, în cazul unei clădiri inteligente; durabilitatea, capacitatea, funcționalitatea, costurile de operare și întreținere, inclusiv pentru realizarea înlocuirilor, pentru pompe, în cazul unei stații de epurare a apelor reziduale.” Precizăm că, deși instrucțiunea ANAP face referire doar la cerințe minime care

trebuie

îndeplinite

de

către

componentele principale/materialele/echipamentele încorporate în lucrare, există situații când aceste cerințe pot fi exprimate și prin cerințe/valori maxime ce nu trebuie depășite (de exemplu, consum specific maxim de energie sau combustibil, emisii maxime etc). În cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, definirea cerințelor minime/maxime pentru echipamentele/utilajele principale ce urmează a fi încorporate în lucrare se realizează prin intermediul specificațiilor tehnice elaborate de către autoritatea/entitatea contractantă, specificații care nu pot fi la fel de detaliate în comparație cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic și care trebuie să se axeze pe rezultatele urmărite. Similar contractelor de execuție lucrări, și în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări autoritatea/entitatea contractantă trebuie să prezinte o serie de informații privind cerințele minime/maxime ce trebuie îndeplinite de către echipamentele/utilajele incluse în propunerea tehnică a ofertanților, informații care să: a) ofere ofertanților informații suficiente de clare în vederea elaborării unei propuneri tehnice corespunzătoare necesităților autorității contractante; b) asigure o derulare a procesului de evaluare a propunerilor tehnice în condiții de transparență și tratament egal între ofertanți; c) permită comisiei de evaluare să stabilească dacă propunerile tehnice corespund cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini; d) permită autorității/entității contractante să dețină controlul asupra calității echipamentelor/materialelor ce vor fi utilizate de către operator pe perioada execuției lucrărilor. Pentru a facilita implementarea celor de mai sus, se recomandă ca autoritatea/entitatea contractantă să specifice în cadrul documentației de atribuire tipurile/categoriile principale de echipamente/utilaje pentru care ofertanții vor prezenta informații, inclusiv indicarea tipului de informație solicitat (de exemplu putere, randament, consum etc.). Trebuie menționat că și în situația în care nu are la dispoziție un proiect tehnic detaliat, autoritatea/entitatea contractantă poate identifica (de exemplu, pe baza studiului de fezabilitate/DALI) principalele tipuri/categorii de echipamente/utilaje ce urmează a fi încorporate în lucrare, au rol important în obținerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia și să solicite ofertanților prezentarea de informații doar cu referire la aceste echipamente/utilaje. Pentru exemplificare, în 24

cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări care utilizează condițiile contractuale generale și specifice aprobate prin H.G. nr. 1/2018, lista echipamentelor/utilajelor/ materialelor pentru care se solicită prezentarea de informații tehnice poate fi similară cu lista echipamentelor/materialelor subiect al clauzei 50.2 referitoare la plata materialelor și echipamentelor aduse pe șantier. […] În concluzie, în cazul contractelor de proiectare și execuție autoritatea/entitatea contractantă trebuie să prezinte, în cadrul documentației de atribuire, lista echipamentelor/utilajelor pentru care solicită din partea ofertanților prezentarea de informații tehnice, precum și descrierea informației solicitate și, dacă este cazul, a unității de măsură aferente. Este recomandat ca această listă să conțină doar principalele tipuri/categorii de echipamente/utilaje ce se estimează că vor fi încorporate în lucrare și care au rol important în obținerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia. Nefurnizarea în cadrul documentației de atribuire a unor astfel de informații, poate reprezenta o încălcare a prevederilor art. 20 alin. (10) din H.G. 395/2016 [“Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”]. Pe de altă parte, obligarea ofertanților de a prezenta informații tehnice pentru toate echipamentele/utilajele, fără ca acestea să aibă un rol important în obținerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanțelor și duratei de viață a acestuia, reprezintă o practică defectuoasă deoarece determină o sarcină administrativă excesivă în sarcina ofertanților, prin raportare la beneficiile obținute de autoritatea/entitatea contractantă.» Așa cum se cita mai înainte din cuprinsul documentației de atribuire, achizitoarea prezentă a înțeles să solicite ca, la depunerea ofertei vizând proiectarea și execuția de lucrări, operatorul economic să prezinte certificate de conformitate și/sau buletine de încercare și agremente tehnice sau alte documente similare prin care să se probeze asigurarea unui nivel de calitate corespunzător în privința materialelor propuse pentru execuţia lucrărilor, precum și fișele tehnice ale tuturor echipamentelor/dotărilor menționate în documentația tehnică având obligatoriu

precizat

furnizorul/producătorul

pentru

fiecare echipament/dotare în parte. Or, în lumina Îndrumării citate ale Agenției Naționale pentru Achiziții Publice o astfel de construcție a documentației de atribuire, respectiv a ofertei, este proprie unui contract de execuție lucrări, în care proiectul este deja elaborat și pe baza acestuia operatorul economic își elaborează oferta privind execuția lucrărilor. Important este de reținut și că oferta elaborată în baza documentației, a cărei modificare este cerută, este supusă sancțiunii respingerii ca neconformă dacă nu satisface fiecare și toate cerințele acestui act al achizitoarei, precum și faptul că, potrivit art. 147 alin. (1) din HG nr. 395/2016, contractul de achiziţie publică/acordul-cadru are Pagina 25 din 31

drept anexa, ca parte integrantă, și caietul de sarcini, inclusiv clarificările şi/sau măsurile de remediere aduse până la depunerea ofertelor ce privesc aspectele tehnice și financiare, dar și oferta, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară, inclusiv clarificările din perioada de evaluare. Însă, potrivit aceleiași Îndrumări citate, este specific contractelor de execuție lucrări faptul că fișele tehnice ale utilajelor/echipamentelor au următoarele două roluri: a) reprezintă documente incluse în proiectul tehnic și documentația de atribuire; b) reprezintă documente parte a ofertei/contractului de achiziție publică/sectorială. Prin urmare, și din această perspectivă cerința criticată nu își găsește utilitate în procedura prezentă, cu atât mai mult cu cât agenția emitentă, arată în Îndrumarea sa că „În cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări, specificațiile tehnice elaborate de către autoritatea/entitatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/materiale, nu pot fi la fel de detaliate în comparație cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificații de performanța și/sau de calitate).” Or, solicitarea de prezentare a fișelor tehnice pentru toate materialele și toate echipamentele/utilajele reprezintă un nivel de detaliu ce nu este propriu contractului de proiectare și execuție de lucrări și nu este recomandat în atribuirea unui asemenea tip de contract. De altfel, autoritatea contractantă nu aduce, prin apărările exprimate, considerente temeinice pentru care să se conchidă asupra necesitații unei asemenea construcții a documentației de atribuire, contrară naturii contractului ce se atribuie și Îndrumării amintite. Nu de prisos este a reține și că, în aceeași Îndrumare relevantă cauzei, s-a arătat că „Prevederile H.G. nr. 907/2016 precum și conținutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate și sunt adaptate pentru a fi aplicate în cazul contractelor de execuție lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în care acestea ar putea fi aplicate în cazul contractelor de proiectare și execuție lucrări. De exemplu, H.G. nr. 907/2016 nu are prevederi referitoare la liste de prețuri și grafice de plăți, două elemente caracteristice contractelor de proiectare și execuție.” În consecință, Consiliul stabilește caracterul fondat al solicitării contestatoarei, urmând ca autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire în sensul Îndrumării Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, asigurându-se corelarea tuturor informațiilor documentației de atribuire, atât între ele, dar și cu natura obiectului achiziției. 26

În privința celei de a doua cerințe rămasă în soluționare, respectiv cea potrivit căreia managerul de proiect/coordonatorul de proiect trebuie să fie inginer absolvent al Facultății de Construcții Civile, Industriale și Agricole sau arhitect, contestatoarea solicită modificarea ei în sensul în care managerul de proiect/coordonatorul de proiect trebuie să fie absolvent de studii tehnice sau arhitect. În punctul său de vedere la contestație, autoritatea contractantă arată că prin măsurile de remediere, ANAP i-a solicitat să justifice la nivelul Strategiei de contractare motivul pentru care numai o persoană care a absolvit studii în domeniul construcţiilor civile sau arhitectură este în măsură să reflecte potenţialul organizatoric al ofertantului/candidatului de a duce la îndeplinire contractul de achiziţie publică în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. Astfel, arata achizitoarea, s-au justificat în cuprinsul Strategiei de contractare motivele pentru care se solicită ca managerul de proiect să fie absolvent al Facultăţii de Construcţii Civile, Industriale și Agricole, sau arhitect, acesta fiind responsabil atât pe parte de proiectare, cat și pe partea de execuţie a unei construcţii cu un specific aparte faţă de construcţiile cu funcţii obişnuite, astfel incat achizitoarea are obligaţia să se asigure că managerul de proiect are experienţa necesară în implementarea unui astfel de contract care să nu necesite modificări majore în timpul execuţiei faţă de proiect și care ulterior să conducă la costuri suplimentare. Autoritatea mai arata ca managerul de proiect are atribuţii în coordonarea întregului contract atât pentru serviciile de proiectare cât și pentru lucrările de execuţie, calificarea sa trebuind sa fie obligatoriu în domeniul construcţiilor civile, respectiv inginer sau arhitect, întrucât este obligatorie expertiza în acest domeniu pentru a putea coordona serviciile de proiectare şi lucrările de execuţie, îndeplinirea sarcinilor fiind specializata profesiei de inginer sau de arhitect. Achizitoarea își continuă raționamentul și precizează că „un absolvent de studii economice sau juridice nu ar putea coordona un contract are cărui activităţi sunt tehnice, iar cunoştinţele sunt dobândite numai un urma absolvirii unei instituţii de învăţământ de profil.” Așa cum se observă din cuprinsul contestației, autoarea acesteia nu pretinde ca achizitoarea să permită ca managerul de proiect/coordonatorul de proiect să fie absolventul unor studii de orice natură, așa cum precizează achizitoarea, ci al unor studii tehnice. Față de remedierea pe care achizitoarea pretinde că a realizat-o în cuprinsul Strategiei de contractare, ca efect al avizului ANAP, Consiliul reține următoarele considerente stabilite în Avizul conform condiționat nr. 9686 din 23.06.2023, emis de Agenția Națională pentru Achiziții Publice: «12) în fapt: în secţiunea II.2.5 și Caietul de sarcini, cerinţe referitoare la personal necesită revizuite şi/sau completate. La nivelul caietului de sarcini al achiziţiei, modalitatea de formulare a cerinţelor minime aferente „calificărilor educaţionale si/sau experienţei generale în domeniul studiilor şi/ experienţei specifice în obiectul contractului pentru Pagina 27 din 31

experţii cheie si/sau cu rol de conducere" vizaţi ca și factori de evaluare sunt neclare, incomplete și ambigue, în raport de obiectul, natura şi complexitatea contractului. Măsuri de remediere: Reanalizaţi şi completaţi pentru fiecare din poziţiile de experţi responsabilităţile acestora în contract astfel încât să rezulte fără echivoc că se încadrează în prevederile art. 3 alin. (2) lit. (i) și lit. (ii) din Instr. ANAP nr. 1/2017; Reanalizaţi şi corectaţi în cadrul caietul de sarcini al achiziţiei, modalitatea de formularea cerinţelor minime aferente „calificărilor educaţionale si/sau calificării profesionale" pentru experţii cheie si/sau cu rol de conducere vizaţi ca și factori de evaluare, având în vedere: Pentru Manager de proiect: - completaţi la nivelul caietului de sarcini al achiziţiei cerinţele minime aferente „studiilor", ca parte a calificării educaţionale, prin evidenţierea în mod clar, concret şi precis „domeniul vizat", analizând oportunitatea și relevanţa acestora în funcţie de viitoarele activităţi pe care le va desfăşura expertul în cauză în raport cu obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, ţinând cont de faptul că există situaţii în care sunt mai importante competenţele acestuia, şi nu domeniul studiilor absolvite, conform prevederilor art. 6 alin. (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. în situaţia în care consideraţi oportun raportarea calificării educaţionale: ° la nivel de „studii", prin raportare la viitoarele atribuţii şi/sau sarcini definite în cadrul cerinţelor beneficiarului/caietului de sarcini al achiziţii, ° la nivel de specializare sau competenţe specifice, conform prevederilor art. 7 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, completaţi la nivelul caietului de sarcini al achiziţiei cerinţele minime aferente, precum şi modalitatea de îndeplinirea acestora, prin cursuri ce s-au finalizat cu certificări recunoscute la nivel naţional/internaţional în specializarea respectivă; - reformulaţi cerinţele minime aferente „experienţei specifice în obiectul contractului" raportându-vă, în funcţie de viitoarele atribuţii şi/sau sarcini, la activităţi similare. Eliminaţi raportarea experienţei profesionale specifice la valoarea investiţiei - cerinţa este excesivă. […] - revizuiţi documentele ce pot fi prezentate pentru demonstrarea experienţei expertului - a se vedea nota exemplificativa de la art. 9 alin. (7) din Instr. ANAP nr. 1/2017. Completaţi documentele prin care se demonstrează cerinţa referitoare la studii - diploma de inginer sau echivalent. Având în vedere ca experienţa profesională specifică a acestui expert este utilizată ca factor de evaluare, precizaţi_care este cerinţa minimă a caietului de sarcini în raport cu care se aplică factorul de evaluare şi responsabilităţile expertului în cadrul contractului - aveţi în vedere respectarea prevederilor art. 12 lit. a) din Instr. ANAP nr. 1/2017. - reanalizaţi şi corectaţi cerinţa minimă de studii a managerului de proiect astfel încât aceasta să fie relevantă în raport cu responsabilităţile din 28

contract, justificaţi cerinţa în strategia de contractare în conformitate cu prevederile art. 6 din Instr. ANAP nr. 1/2017. Reformulaţi cerinţa privind experienţa profesională generala - aceasta se poate formula prin raportare la domeniul/specializarea studiilor şi la nr. de ani - aveţi în vedere respectarea întocmai a prevederilor art.8 din Instr. ANAP nr. 1/2017. - completaţi responsabilităţile expertului Managerului de proiect pe care trebuie să le îndeplinescă pe parcursul derulării contractului.» Or, Consiliul constată inexactitatea apărării autorității contractante potrivit căreia aceasta a luat unica măsură de remediere stabilită de ANAP prin avizul său, respectiv justificarea la nivelul Strategiei de contractare a motivului pentru care numai o persoana care a absolvit studii în domeniul construcţiilor civile sau arhitectura este în măsură să reflecte potenţialul organizatoric al ofertantului/candidatului de a duce la îndeplinire contractul de achiziţie publică în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. Așa cum clar rezultă din citatul anterior, ANAP a dispus și alte măsuri de remediere cu privire la cerințele stabilite pentru managerul de proiect, printre care și «completaţi la nivelul caietului de sarcini al achiziţiei cerinţele minime aferente „studiilor", ca parte a calificării educaţionale, prin evidenţierea în mod clar, concret şi precis „domeniul vizat", analizând oportunitatea și relevanţa acestora în funcţie de viitoarele activităţi pe care le va desfăşura expertul în cauză în raport cu obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, ţinând cont de faptul că există situaţii în care sunt mai importante competenţele acestuia, şi nu domeniul studiilor absolvite, conform prevederilor art. 6 alin. (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. în situaţia în care consideraţi oportun raportarea calificării educaţionale: ° la nivel de „studii", prin raportare la viitoarele atribuţii şi/sau sarcini definite în cadrul cerinţelor beneficiarului/caietului de sarcini al achiziţii, ° la nivel de specializare sau competenţe specifice, conform prevederilor art. 7 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, completaţi la nivelul caietului de sarcini al achiziţiei cerinţele minime aferente, precum şi modalitatea de îndeplinirea acestora, prin cursuri ce s-au finalizat cu certificări recunoscute la nivel naţional/internaţional în specializarea respectivă.» Or, tocmai această remediere, solicitată și de contestatoarea prezentă, nu a fost adoptată de către achizitoare. Având a se pronunța asupra legalității cerinței criticate, Consiliul reține, așa cum a considerat și ANAP în avizul său, că în stabilirea cerințelor aferente „studiilor”, este necesar ca autoritatea achizitoare să aibă în vedere viitoarele activități pe care le va desfăşura expertul în cauză în raport cu obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, ţinând cont de faptul că există situaţii în care sunt mai importante competenţele acestuia, şi nu domeniul studiilor absolvite. Din perspectiva atribuțiilor sale, managerul de proiect trebuie să dovedească o înțelegere deplină a proiectului, a cerințelor acestuia și a modalităților în care întreaga resursă a executantului trebuie gestionată în scopul îndeplinirii lor. În acest context, calitatea sa de inginer absolvent al Facultăţii de Construcţii Civile, Industriale și Agricole nu este Pagina 29 din 31

de natură să garanteze deținerea competențelor proprii funcției de manager de proiect, ci doar să asigure că expertul deține cunoștințele tehnice dobândite în urma absolvirii Facultăţii de Construcţii Civile, Industriale și Agricole. Desigur, nu este negat faptul că managerul de proiect trebuie să dețină cunoștințe tehnice, ce îi permit înțelegerea proiectului și a cerințelor acestui, însă hotărâtoare pentru succesul poziției sale în contract sunt abilități suplimentare celor de natură tehnică. Prin urmare, limitarea tipului de cunoștințe tehnice doar la cele dobândite ca urmare a absolvirii Facultăţii de Construcţii Civile, Industriale și Agricole este nejustificată, fiind de admis solicitarea contestatoarei ca managerul de proiect să fie absolvent de studii superioare tehnice sau arhitect, o astfel de măsură fiind inclusiv în sensul remedierilor stabilite ca necesare în avizul ANAP. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......................SRL. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să remedieze documentația de atribuire în sensul celor stabilite de Consiliu prin motivarea sa, să aducă modificările efectuate la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedură prin publicarea acestora în SEAP și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......................SRL în contradictoriu cu ....................... Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să 30

remedieze documentația de atribuire în sensul celor stabilite de Consiliu prin motivarea sa, să aducă modificările efectuate la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedură prin publicarea acestora în SEAP și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 31 din 31