Decizie CNSC 1799/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1799/C9/1964 Data: 02.08.2023 Prin contestația nr. 60/12.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38379/13.07.2023, depusă de asocierea ROSETTI RR SRL – STR PROFESSIONAL SRL – CUBIT PROIECTARE SRL, prin liderul asocierii ROSETTI RR SRL, cu sediul în Suceava, str. Traian Vuia nr. 2B, județul Suceava, având CUI RO 33226927, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J33/481/2014, reprezentată legal prin Roznovan Ștefan-Cazimir, privind procedura simplificată, organizată de COMUNA POIANA STAMPEI (PRIMĂRIA POIANA STAMPEI), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Poiana Stampei, str. Principală nr. 228, județul Suceava, pentru atribuirea contractului având ca obiect Înființarea unui Centru de colectare prin aport voluntar în comuna Poiana Stampei, județul Suceava, cod CPV 45223210-1 Lucrări de structuri metalice (Rev.2), contestatoarea a solicitat anularea adresei nr. 5839/05.07.2023 privind comunicarea respingerii ofertei sale, ca inacceptabilă şi neconformă, anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5838/05.07.2023 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, dacă acestea au fost emise; recunoaşterea ofertei sale ca fiind acceptabilă şi conformă, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, admite, în parte, contestația formulată de asocierea Rosetti RR SRL – STR Professional SRL – Cubit Proiectare SRL, prin liderul asocierii Rosetti RR Pagina 1 din 2

SRL, în contradictoriu cu Comuna Poiana Stampei (Primăria Comunei Poiana Stampei) și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 5838/05.07.2023, în partea ce privește oferta câștigătoare și oferta contestatoarei, procesul-verbal nr. 5599/23.06.2023, în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise câștigătoarei și contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii Rosetti RR SRL – STR Professional SRL – Cubit Proiectare SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind constatarea admisibilității ofertei asocierii amintite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 60/12.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38379/13.07.2023, depusă de asocierea ..., prin liderul asocierii ... SRL, cu sediul în ..., având CUI RO ..., număr de înregistrare în Registrul Comerțului ..., reprezentată legal prin ..., privind procedura simplificată, organizată de COMUNA ... (PRIMĂRIA ...), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., pentru atribuirea contractului având ca obiect Înființarea unui Centru de colectare prin aport voluntar în comuna ..., județul ..., cod CPV 45223210-1 Lucrări de structuri metalice (Rev.2), contestatoarea a solicitat anularea adresei nr. 5839/05.07.2023 privind comunicarea respingerii ofertei sale, ca inacceptabilă şi neconformă, anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5838/05.07.2023 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, dacă acestea au fost emise; recunoaşterea ofertei sale ca fiind acceptabilă şi conformă, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... SRL contestă rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Asocierea contestatoare precizează că a depus ofertă în termenul limită, cu respectarea în totalitate a cerinţelor fişei de date şi a caietului de sarcini. Pe parcursul evaluării ofertei, a primit din partea autorităţii contractante solicitarea de clarificări nr. 5221/2023. Sunt redate solicitările achizitoarei. Pagina 1 din 18

Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 46/13.06.2023, a transmis toate clarificările solicitate, răspunzând în mod punctual şi concludent tuturor solicitărilor ce i-au fost transmise. Prin adresa nr. 5839/05.07.2023, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă în baza art. 134 alin. (6) şi art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016, coroborat cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Totodată, a luat cunoştinţă şi de raportul procedurii nr. 5838/ 05.07.2023, din care rezultă că oferta sa a fost declarată inacceptabilă în faza de evaluare DUAE şi, cu toate acestea, autoritatea contractantă a procedat şi la evaluarea propunerii tehnice, după cum se poate observa din adresa de solicitare de clarificări nr. 5221/09.06.2023. Contestatoarea afirmă că, deşi în raportul procedurii, pagina 7 şi 8, cu privire la evaluarea experienţei similare proiectare şi experienţă similară lucrări din oferta sa, comisia de evaluare a menţionat că: "va verifica si documentele depuse în propunerea tehnică de către ofertant după care va solicita clarificări privind experienţa similară", aceasta a extins plaja de solicitări de clarificare, pe lângă cele cu privire la experienţa similară şi asupra altor aspecte din cadrul propunerii tehnice. Astfel, se constată că autoritatea contractantă a fost nemulţumită doar de un singur răspuns la clarificare şi anume răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 1. Raportat la menţiunea comisiei de evaluare de la pag. 11 a raportului procedurii, se observă că, după verificarea documentelor depuse în cadrul propunerii tehnice, oferta a fost conformă, răspunsurile la clarificării fiind concludente. Odată cu etapa de evaluare a propunerii tehnice, adică trecând deja de etapa de evaluare documente de calificare şi DUAE, comisia de evaluare a solicitat clarificări şi cu privire la experienţa similară pentru proiectare şi pentru lucrări. Contestatoarea susține că soluţia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă şi neconformă este nelegală pentru următoarele motive: Potrivit adresei nr. 5839/05.07.2023, calificarea ofertei sale ca inacceptabilă a fost justificată prin prisma art. 134 alin. (6) din HG 395/2016, ori acest text de lege nu este aplicabil în privinţa ofertei sale. În speţă, aşa cum rezultă din raportul procedurii, oferta sa a fost descalificată în faza de evaluare a DUAE, iar nu în faza de evaluare a propunerii tehnice şi/sau financiare, aşa cum prevede dispoziţia legală sus citată. În plus, prin răspunsul la solicitarea de clarificări privind justificarea experienţei similare, contestatoarea menționează că a explicat motivul pentru care contractele invocate în justificarea experienţei similare satisfac cerinţele din caietul de sarcini, fără a aduce vreo modificare în conţinutul propunerii tehnice şi/sau financiare, astfel că dispoziţiile art. 134 alin. (6) din HG 395/2016 nu sunt aplicabile şi nu justifică respingerea ofertei ca inacceptabilă. Pagina 2 din 18

Potrivit aceleiaşi adrese, soluţia de respingere a ofertei sale ca neconformă a fost justificată prin prisma art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016, raportat la art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Cu privire la acest motiv de respingere a ofertei, învederează în primul rând faptul că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu este în concordanţă cu raportul procedurii, din care rezultă că oferta sa a fost calificată doar ca inacceptabilă, nu şi ca neconformă, ceea ce înseamnă că prin adresa de comunicare a rezultatului au fost adăugate motive de respingere suplimentare faţă de cele reţinute de comisia de evaluare şi expuse în raportul procedurii, în care rubrica privind calificarea ofertei sale ca neconformă este tăiată. Mai mult, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016, în condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. În legătură cu acest motiv de neconformitate, i s-a reproşat că nu a justificat experienţa similară conform cerinţelor din documentaţia de atribuire pe considerentul că nu a depus contracte care să se refere la lucrări similare aferente codului CPV principal înscris în documentaţia de atribuire, adică a codului CPV 45223210-1 Lucrări de structuri metalice (Rev.2). Concluzia autorităţii contractante este nelegală, întrucât se referă la neîndeplinirea unei condiţii care nu este prevăzută în documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte experienţa similară. Sunt redate cerințele din cap. III.1.3.a) din fişa de date a achiziţiei. Contestatoarea afirmă că, faţă de conţinutul fişei de date a achiziţiei, cerința de experiență similară nu a fost formulată în sensul prezentării de contracte similare codului principal CPV 45223210-1 Lucrări de structuri metalice (Rev.2). Astfel, prin indicarea modului în care se aduce la îndeplinire această cerință, respectiv punându-se semnul "/" între modalitățile de îndeplinire a cerinței, rezultă că acestea sunt alternative și nu sunt cumulative, așa cum greşit a interpretat autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificări şi prin adresa de comunicare a rezultatului. Mai mult decât atât, când se stabilesc anumite condiții sau cerințe, expresia "și/sau" este folosită pentru a preciza că acestea pot fi îndeplinite în mod alternativ, în mai multe feluri, (de exemplu: lucrări drumuri comunale și/sau lucrări suprastructuri metalice), rămânând astfel la latitudinea ofertantului să își aleagă una din cele două opțiuni puse la dispoziție de autoritatea contractantă pentru îndeplinirea cerinței de experiență similară. Expresia "şi/sau" este folosită pentru a menționa că una sau ambele afirmaţii sunt valabile sau pot fi adevărate. În general, "și/sau" poate avea următoarele interpretări: Pagina 3 din 18

-"și" şi "sau" sunt excluzive: acest lucru înseamnă că fie una dintre afirmaţii este adevărată, fie ambele sunt adevărate, -"și" şi "sau" sunt incluzive: acest lucru înseamnă că afirmaţiile pot fi valabile în orice combinaţie. Cerinţa alternativă "si/sau" oferă opţiunea de a alege între a prezenta documente care atestă executarea de lucrări de drumuri comunale sau de a prezenta documente care atestă executarea de lucrări suprastructuri metalice, ceea ce înseamnă că se poate alege una dintre variante, fără a fi necesar să se prezinte documente pentru ambele tipuri de lucrări. Asocierea contestatoare arată că în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu se face referire la justificarea experienţei similare pentru lucrări aferente codului CPV principal, iar modul în care autoritatea contractantă a interpretat cerinţele expuse la cap. III.1.3.a) este absurd pentru că, în măsura în care s-ar considera că folosirea expresiei "şi/sau" ori a semnului "/" implică îndeplinirea unor cerinţe cumulative, aceasta ar presupune ca ofertanţii să dovedească experienţa similară pentru toate tipurile de lucrări enumerate în această manieră, ori nici măcar autoritatea contractantă nu a pretins aşa ceva. Împrejurarea că ceilalţi doi ofertanţi au depus înscrisuri pentru justificarea experienţei similare în lucrări aferente codului CPV principal nu îndreptăţeşte autoritatea contractantă să impună tuturor ofertanţilor cerinţe care nu au fost prevăzute în fişa de date a achiziţiei şi nici să interpreteze cerinţele din această fişă de date într-o manieră de natură a atrage descalificarea unor ofertanţi care au întocmit oferta în strictă conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire. Contestatoarea susține că modul în care autoritatea contractantă a înţeles să interpreteze, cu ocazia evaluării DUAE, cerinţele din documentaţia de atribuire privind experienţa similară încălcă principiul transparenţei. De asemenea, prin modul în care a interpretat cerinţa de calificare privind experienţa similară, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 98/2016 şi pe cele ale art. 189 din acelaşi act normativ. În raport de cele arătate, prin depunerea documentelor cu privire la experiența similară, atât pentru execuție (contractul prezentat de către terțul susținător ... SRL, contract nr. 298/04.05.2021, cât și pentru proiectare (asociatul ...), a îndeplinit cerința de experiență similară conform solicitărilor din cadrul fișei de date a achiziției. Atât timp cât terțul susținător ... SRL a depus documente relevante prin care a dovedit îndeplinirea cerinței de experiență similară pentru execuție, atunci subcontractantul ... nu mai avea obligația, conform legii achiziției publice, să mai depună și el documente de dovedire a experienței similare, deoarece cerința este îndeplinită în totalitate de către ... SRL. Pagina 4 din 18

Pentru toate aceste motive, solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 6110/17.07.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 39085/18.07.2023, Comuna ... (Primăria ...) transmite punct de vedere, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de ... SRL, ca nefondată. Susține că, în cadrul procesului-verbal nr. 4689/19.05.2023 privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, comisia de evaluare constată că, pentru dovedirea experienţei similare, asocierea ... (lider) - ...- ... SRL depune: - pentru

servicii de proiectare,

contractul

nr. 148/25008/20.11.2019, PV nr. 16664/24.08.2020, recomandarea nr. 1861/ 28.01.2020. Serviciile de proiectare au fost realizate în proporţie de 51% de ... SRL și 49% de ... SRL, conform acordului de asociere; valoarea serviciilor ... SRL este de 289.170,00 lei; - pentru lucrările de execuţie, contractul nr. 298/04.05.2021, PV nr. 50170/13.09.2022, prin care se admite recepţia la terminarea lucrărilor. ... SRL a avut rolul de ofertant, cu o cotă procentuală de 100% şi o valoare de: 2.726.311,55 lei (fără TVA); contractul nr. 298/04.05.2021, act adiţional nr. 1/27.09.2021, act adiţional nr. 2/ 01.04.2022, act adiţional nr. 3/26.05.2022, act adiţional nr. 4/11.10.2022, PV nr. 50170/13.09.2022, document constatator nr. 70924/14.12.2022, valoare 2.726.311,55, terț susținător ... SRL. Comisia de evaluare constată că, pentru realizarea lucrărilor de structuri metalice, ofertantul nu a depus experienţa similară. De asemenea, constată că ofertantul a propus pentru realizarea lucrărilor de structuri metalice pe subcontractantul firma ..., dar nu a regăsit informaţii suplimentare privind experienţa similară și certificările/autorizaţiile necesare. Pentru realizarea acestor tipuri de lucrări speciale în conformitate cu art. 17 alin. (5) din regulamentul UE nr. 305/2011, în vederea comercializării și execuţiei structurilor metalice, firmele de profil sunt obligate să fie certificate în baza standardului SR EN 1090-1,1090-2. Drept urmare, în vederea respectării dispoziţiilor art. 49 din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a hotărât în unanimitate să verifice și în propunerea tehnică documentele/calificările/ autorizațiile depuse în privinţa dovedirii experienței similare și să solicite clarificări în acest sens, astfel că a transmis solicitarea de clarificare nr. 5221/2023. Ofertantul a răspuns solicitării de clarificare, în termen, prin adresa nr. 46/13.06.2023. În urma analizei răspunsului referitor la cerinţele de calificare privind experienţa similară, comisia de evaluare a constatat că ofertantul nu a interpretat corect cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, prin urmare, a hotărât să respingă oferta ca inadmisibilă, în baza art. 137 alin. (2b) din HG nr. 395/2016, coroborat cu art. 215 alin. (4) din Pagina 5 din 18

Legea nr. 98/2016, motiv pentru care nu a mai fost necesară continuarea evaluării propunerii tehnice. Documentele depuse de către terțul susținător ... SRL nu fac dovada că îndeplinesc cerinţele privind experienţa similară pentru lucrări de structuri metalice, aferente obiectivului de investiţii supus achiziţiei. Achizitoarea precizează că, în perioada premergătoare depunerii ofertei, ofertantul a solicitat o serie de clarificări la documentaţia de atribuire, însă niciuna dintre ele nu a făcut referire la cerinţele de calificare, prin urmare, ofertantul a considerat în mod eronat că, prin solicitarea de clarificare adresată, autoritatea contractantă a impus noi cerinţe cu privire la experienţa similară solicitată. Reiterează că ceilalţi doi participanţi la procedură au prezentat în mod corect contracte pentru ambele tipuri de servicii și lucrări aferente obiectului contractului supus achiziției. Prin adresa nr. 5839/05.07.2023 autoritatea contractantă susține că a transmis ofertantului comunicarea privind rezultatul procedurii. Dintr-o eroare materială, în primul aliniat al comunicării, a inserat în mod eronat că oferta a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă în baza art. 134 alin. (6) și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, însă a publicat o nouă comunicare în SEAP în data de 06.07.2023, ora 12:58. Autoritatea contractantă susține că ofertantul a speculat această eroare și, în baza ei, și-a formulat întreaga contestație. Prin adresa nr. 38948/1964/C9/17.07.2023, Consiliul a solicitat contestatoarei să transmită: - dovada datei comunicării de către autoritatea contractantă a raportului procedurii nr. 5838/05.07.2023 și a adresei nr. 5839/ 05.07.2023 (privind comunicarea respingerii ofertei dumneavoastră); - punctul de vedere asupra excepției tardivității contestației având în vedere că prin contestația nr. 60/12.07.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 38379/13.07.2023, a fost contestat raportul procedurii nr. 5838/ 05.07.2023, iar contestația a fost transmisă la Consiliu, prin e-mail și prin serviciul de curierat, în data de 13.07.2023 (...). Prin adresa nr. 66/17.07.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 39154/ 18.07.2023, asocierea contestatoare transmite punctul său de vedere asupra excepției tardivității contestației invocată, din oficiu, de către Consiliu, explicând că raportul proceduri a fost publicat în SEAP în data de 06.07.2023 și atașează dovezi în susținere. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 39764/20.07.2023, autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluționării cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 41277/28.07.2023, contestatoarea a răspuns punctului de vedere al achizitoarei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Pagina 6 din 18

COMUNA ... (PRIMĂRIA ...), în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Înființarea unui Centru de colectare prin aport voluntar în comuna ..., județul ..., cod CPV 45223210-1 Lucrări de structuri metalice (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN.../29.04.2023, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru 19.05.2023, ora 1500; valoarea estimată a contractului este de 2.419.695,54 lei, fără TVA. Nemulțumită de rezultatul procedurii, asocierea ... ... SRL, prin liderul ... SRL, a înaintat contestația în analiză. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 48.393,92 lei, conform prevederilor art. 61¹ alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209325720/1 din 17.07.2023, eliberată de CEC Bank, Sucursala .... Analizând prioritar, raportat la prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția tardivității formulării contestației, invocată din oficiu de Consiliu, se constată că raportul procedurii cuprinzând rezultatul procedurii a fost publicat în SEAP în data de 06.07.2023, astfel cum rezultă din dovezile depuse de contestatoare atașat adresei nr. 66/17.07.2023. Contestația a fost transmisă prin e-mail în data de 13.07.2023 și depusă prin serviciul de curierat la aceeași dată, astfel că, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul de 7 zile prevăzut a fost respectat. Astfel fiind, va fi respinsă excepția tardivității formulării contestației. Trecând la analiza fondului contestației, Consiliul constată că aceasta este îndreptată împotriva rezultatului procedurii, respectiv împotriva deciziei de respingere a ofertei asocierii ..., ca inacceptabilă. Prin adresa nr. 5839/05.07.2023, autoritatea contractantă a informat asocierea cu privire la motivele care au condus la respingerea ofertei, astfel: Vă informăm că oferta depusă de dvs este respinsa ca inacceptabila si neconforma, in baza art. 134 alin. 6 si art. 137 alin. 3 lit. a din HG 395/2016, cu modificările si completările ulterioare coroborat cu art. 215 alin. 5 din legea 98/2016, cu modificările si completările ulterioare, din urmatoarele considerente: In urma analizarii răspunsului prezentat la solicitarea de clarificare numărul 1 in legătură cu documentele de calificare privind experienţa similara comisia de evaluare considera răspunsul neconcludent. Autoritatea contractanta considera ca cerinţele solicitate au fost clar stabilite in documentaţia de atribuire dovada fiind faptul ca ceilalti doi participanţi la procedura au inteles corect cerinţele si au demonstrat experienţa similara atat pentru servicii cat si pentru lucrări pentru cele doua tipuri de lucrări solicitate in caietul de sarcini atat ptr cod cpv principal -Lucrari structuri metalice cat si cod cpv secundar- lucrări de drumuri. Prin urmare comisia de evaluare va respinge oferta depusa ca inacceptabila in conformitate cu art. 137 alin. 2b) din HG 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. 4 din legea 98/2016 - a fost depusa de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite in documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE in conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractanta. Pagina 7 din 18

În ceea ce privește criticile aduse temeiului de drept indicat în partea de început a comunicării rezultatului procedurii, în punctul său de vedere, achizitoarea a explicat că, dintr-o eroare, a fost indicat temeiul de respingere ca fiind art. 134 alin. (6) și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016, astfel că, în data de 06.07.2023, a publicat în SEAP o nouă comunicare, temeiul de drept al deciziei de respingere a ofertei fiind art. 137 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, comunicare depusă în cadrul dosarului transmis de autoritate. Totodată, se constată că, atât în procesul-verbal nr. 5599/23.06.2023 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare și răspunsurile la clarificări, cât și în raportul procedurii nr. 5838/05.07.2023, este prevăzut același temei de drept, respectiv art. 137 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Fiind îndreptată eroarea constatată, criticile vizând indicarea ca temei de drept a art. 134 alin. (6) și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016 sunt rămase fără obiect. Vizavi de faptul că autoritatea contractantă a decis să solicite clarificări în privința experienței similare ”și după verificarea documentelor depuse în propunerea tehnică, până la închiderea evaluării etapei de calificare și tehnică”, se reține că, într-adevăr, comisia de evaluare ar fi trebuit să stabilească modul de îndeplinire a criteriilor de calificare pe baza informațiilor din DUAE, ulterior urmând a fi verificată propunerea tehnică, însă transmiterea unei singure clarificări pentru ambele etape nu poate determina sancțiunea anulării actelor întocmite. Sunt relevante în soluționare următoarele dispoziții legale: - art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi. - art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. Documentele solicitate vor trebui depuse de către candidaţi/ofertanţi, sub sancţiunea excluderii, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la primirea solicitării din partea autorităţii contractante, cu posibilitatea de prelungire cu maximum 5 zile lucrătoare, la solicitarea motivată a candidatului/ ofertantului respectiv. Pagina 8 din 18

- art. 132 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE.

- art. 133 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Raportat la dispozițiile legale citate și stabilind că verificarea atât a modului de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, cât și a conformității propunerii tehnice nu poate conduce la anularea evaluării ofertei, Consiliul va analiza, în continuare, motivul de respingere comunicat, constând în neîndeplinirea cerinței privind experiența similară. Din comunicarea privind rezultatul procedurii rezultă că nu au fost reținute motive de respingere vizând propunerea tehnică a asocierii .... Așadar, motivul respingerii constă în aprecierea ca fiind neconcludent a răspunsului la solicitarea de clarificare numărul 1 in legătură cu documentele de calificare privind experienţa similara. S-a explicat că cerinţele solicitate au fost clar stabilite in documentaţia de atribuire dovada fiind faptul ca ceilalti doi participanţi la procedura au inteles corect cerinţele si au demonstrat experienţa similara atat pentru servicii cat si pentru lucrări pentru cele doua tipuri de lucrări solicitate in caietul de sarcini atat ptr cod cpv principal -Lucrari structuri metalice cat si cod cpv secundar- lucrări de drumuri. Se reține că, prin fișa de date a achiziției, cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala - Informatii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate, s- au solicitat următoarele: Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat Experiența similară lucrări Ofertantul trebuie să fi dus la bun sfârșit*) lucrări similare**) în ultimii 5 ani***) în valoare cumulată de cel puțin 2.200.000 lei, fără TVA. la nivelul a maxim 2 contracte *) Prin lucrări duse la bun sfârșit se înțelege: - lucrări recepționate pe obiecte, care sunt însoțite de proces verbal de recepție întocmit in conformitate cu prevederile legale si tehnice aplicabile; - lucrări recepționate însoțite de proces verbal la terminarea lucrărilor; - lucrări recepționate însoțite de proces verbal de recepție finala. **) Prin lucrări similare se înțelege: lucrări de construcție noua si/sau modernizare si/sau extindere și /sau reabilitare a drumurilor naționale/ drumurilor expres /autostrăzilor/ drumurilor județene/comunale și/sau poduri /pasaje/viaducte/lucrări suprastructuri metalice sau lucrări similare din punct de vedere al complexității cu cele care fac obiectul achiziției sau de un grad de complexitate/scop superior; Pagina 9 din 18

***) ultimii 5 ani se raportează la termenul limita de depunere a ofertelor, cu aplicarea corespunzătoare a Instrucțiunii ANAP nr. 2/2017 (art. 13); Pentru contractele de achizitie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Experiența similară componenta proiectare Ofertantul trebuie să fi dus la bun sfârșit*) servicii similare**) în ultimii 3 ani***) în valoare cumulată de cel puțin 100.000,00 lei, fără TVA. la nivelul a maxim 2 contracte *) Prin servicii duse la bun sfârșit se înțelege: - servicii recepționate parțial, cu condiția ca acestea sa fi putut fi utilizate de Beneficiar ca rezultat independent; - servicii recepționate la sfârșitul prestării. **) Prin servicii similare, se înțelege servicii de proiectare în orice fază (SF, DALI, PT) pentru: lucrări de construcție nouă, și/sau modernizare, și/sau lărgire /și sau reabilitare de drumuri și/sau poduri / pasaje/ viaducte sau lucrări similare din punct de vedere al complexității cu cele care fac obiectul achiziției sau de un grad de complexitate superior. ***) Ultimii 3 ani se raportează la data limită de depunere a ofertelor Pentru evaluarea cerinței privind experiența similară, autoritatea contractantă a adresat asocierii solicitarea de clarificări nr. 5221/ 09.06.2023 (întrebarea nr. 1): In documentele de calificare prezentate comisia de evaluare nu regaseste experienta similara aferenta codului CPV principal aferent obiectivului de investitii mai sus mentionat, adica COD CPV Principal 45223210-1 Lucrari de structuri metalice (Rev.2). In contractul prezentat de catre tertul sustinator S.C. ... S.R.L., Contract nr. 298 din 04.05.2021: „Refacere şi modernizare drum comunal calamitat DC 87 Valeapai- Hotar Vermeş, comuna Ramna, judeţul Caraş -Severin" comisia de evaluare nu regaseste lucrari de structuri metalice. Asociatul ... de asemenea NU prezinta experienta similara in obiectul principal al achizitiei - proiectare lucrari de structuri metalice! Va rugam clarificati! De asemenea, comisia de evaluare constata ca pentru realizarea lucrarilor de structuri metalice din cadrul obiectivului de investitii propuneti subcontractant firma ..., care nu prezinta experienta similara si nu prezinta certificarile/ calificarile de sudor atestat si autorizarile ISU. Va rugam clarificati! Asocierea a răspuns cu adresa nr. 46/13.06.2023, în care a oferit următoarele explicații: La solicitarea dumneavoastra va transmitem ca in cadrul fisei de date a achizitiei intocmita chiar de catre autoritatea contractanta nu se regaseste solicitat la nici un capitol ca experienta similara, atat pentru executie lucrari, cat si pentru proiectare lucrari, sa fie dovedita prin prezentarea de contracte similare raportat la codul principal CPV 45223210-1 Lucrari de structuri metalice (Rev.2). Autoritatea contractantă trebuie să acționeze doar în conform prevederilor legislatiei achizitiei publice, care interzice ca pe calea solicitarilor de clarificare sa se introduca noi cerinte cu privire la experienta similara fata de cele solicitate initial prin fisa de date, respectiv sa solicite ca experienta similara, atat pentru executie lucrari, cat si pentru proiectare lucrari, sa fie dovedita prin prezentarea de contracte similare raportat la codul principal CPV 45223210-1 Lucrari de structuri metalice (Rev.2). (…) Pagina 10 din 18

Se poate observa ca cerinta de experienta similara nu a fost formulata in sensul prezentarii de contracte similare codului principal CPV 45223210-1 Lucrari de structuri metalice (Rev.2). Astfel, prin indicarea modului in care se aduce la indeplinire aceasta cerinta, respectiv punandu-se semnul “/” intre modalitatile de indeplinire a cerintei, rezulta in mod indubitabil ca cerintele sunt alternative si nu sunt cumulative asa dupa cum ati interpretat in mod eronat si impuneti acum noi cerinte cu ocazia solicitarilor de clarificare. Mai mult decat atat, cand se stabilesc conditii sau cerinte pentru un anumit lucru, expresia “si/sau” este folosita pentru a indica ca acestea pot fi indeplinite in mai multe feluri, (de exemplu: lucrari drumuri comunale si/sau lucrari suprastructuri metalice), ramanand astfel la latitudinea ofertantului sa isi aleaga una din cele doua optiuni puse la dispozitie de autoritatea contractanta pentru indeplinirea cerintei de experienta similare. Expresia "și/sau" este folosită pentru a indica că una sau ambele afirmații sunt valabile sau pot fi adevărate. In general, “si/sau” poate avea urmatoarele interpretari: -"Și" și "sau" sunt excluzive: Acest lucru înseamnă că fie una dintre afirmații este adevărată, fie ambele sunt adevărate -"Și" și "sau" sunt incluzive: Acest lucru înseamnă că afirmațiile pot fi valabile în orice combinație. Cerință alternativă “si/sau” oferă opțiunea de a alege între a prezenta documente care atestă executarea de lucrări de drumuri comunale sau de a prezenta documente care atestă executarea de lucrari suprastructuri metalice Adică, se poate alege una dintre variante, nu este necesar să se prezinte documente pentru ambele tipuri de lucrări. Asadar, conform celor mentionate mai sus, confirmam ca prin depunerea documentelor cu privire la experienta similara, atat pentru executie (contractul prezentat de catre tertul sustinator S.C. ... S.R.L., Contract nr. 298 din 04.05.2021: „Refacere şi modernizare drum comunal calamitat DC 87 Valeapai-Hotar Vermeş, comuna Ramna, judeţul Caraş -Severin"), cat si pentru proiectare (Asociatul ...), am indeplinit cu succes cerinta de experienta similara conform solicitarilor din cadrul fisei de date a achizitiei. Atat timp cat tertul sustinator S.C. ... S.R.L a depus documente relevante prin care a dovedit indeplinirea cerintei de experienta similara pentru executie, atunci subcontractantul ... nu mai avea obligatia, conform legii achizitiei publice, sa mai depuna si el documente de dovedire a experientei similare, deoarece cerinta este indeplinita in totalitate de catre tertul sustinator S.C. ... S.R.L. In ceea ce priveste faptul ca subcontractantul ... SRL nu ar fi prezentat certificarile/calificarile de sudor atestat si autorizarile ISU, tinem sa subliniem ca prin Raspunsul consolidat al autoritatii contractante la solicitarile de clarificari nr. 4055/03.05.2023, la raspunsul de la punctul 5, autoritatea contractanta a dat posibilitatea ofertantilor ca la intocmirea ofertei sa utilizeze propriile tehnologii de executie. Astfel, in cadrul propunerii tehnice la pag. 145 am mentionat ca: “Executia structurii presupune realizarea uzinata a ansamblelor si grinzilor si montajul acestora pe santier prin imbinari cu suruburi.” Asadar, se poate observa ca in conformitate cu propria tehnologie de executie a lucrarilor, furnizorii de materiale vor livra in santier ansamblele si grinzile metalice uzinate (gata sudate), iar subcontractantul ... doar le va monta pe santier prin imbinari cu suruburi, nemaifiind necesara si operatia de sudare in santier, drept pentru care nu sunt necesari sudori autorizati si autorizatie ISU. Cu toate acestea subcontractorul ... are angajati sudori calificati si detine toate certificarile necesare conform docuemntelor anexate. Pagina 11 din 18

Analizând formularele DUAE depuse de ... SRL și ... SRL, Consilul constată că, pentru experiența similară în domeniul execuției lucrărilor, în DUAE-ul pentru ... SRL s-au menționat următoarele: Descriere: Contract nr. 298 din 04.05.2021: „Refacere și modernizare drum comunal calamitat DC 87 Valeapai-Hotar Vermeș, comuna Ramna, județul Caraș-Severin”. Lucrarea a constat în refacerea și modernizarea a drumul comunal DC 87, pe o lungime de 3,6 km. În cadrul contractului au fost realizate lucrări de terasamente, structură rutieră, acostamente, șanțuri pereate și nepereate, podețe, elemente de siguranța circulației, etc. Lucrările au fost duse la bun sfârșit în conformitate cu documentația tehnică de execuție și dispozițiile de șantier și totodată cu respectarea prevederilor din autorizația de construire, realizându-se procesul verbal la terminarea lucrărilor nr. 50170 din 13.09.2022, prin care se admite recepția la terminarea lucrărilor. În cadrul lucrărilor, S.C. ... S.R.L. a avut rolul de ofertant, cu o cotă procentuală de 100% și o valoare de: 2.726.311,55 lei (fără TVA). Data de începere (conform ordin de începere): 14.07.2021; data de încheiere: 13.09.2022. Beneficiarul lucrării: Compania Națională de Investiții (C.N.I.), (…) Documentele care se vor prezenta in scopul demonstrarii experientei similare si care atesta executia lucrarilor: -Contract nr. 298 din 04.05.2021 -Act adițional nr. 1 din 27.09.2021 -Act adițional nr. 2 din 01.04.2022 -Act adițional nr. 3 din 26.05.2022 -Act adițional nr. 4 din 11.10.2022 - Proces verbal la terminarea lucrărilor nr. 50170 din 13.09.2022 -Document constatator nr. 70924 din 14.12.2022 Valoare: 2726311,55 Moneda: RON Data inceput: 14/07/2021 Data sfarsit: 13/09/2022 Beneficiari: Compania Națională de Invetiții (C.N.I.). În DUAE-ul pentru ... SRL s-au menționat următoarele: Descriere: Contract de achizitie publica nr. 148/25008 din 20.11.2019, a serviciilor de proiectare faza Proiect tehnic si asistenta tehnica din partea proiectantului pentru ”Modernizare drum judetean DJ693 pentru interconectarea la A1 ( AR) si pod peste Mures la Pecica Judetul Arad (L 57KM, din care necesar de modernizare cca. 30 km)” Nr. PV 16664/24.08.2020, Recomandare nr. 1861/ 28.01.2020. Servicii de proiectare realizare in proportie de 51% de ... SRL si 49% de ... SRL, conform acordului de asociere. 51% ... SRL=289.170,00 RON Valoare: 289170 Moneda: RON Data inceput: 20/11/2019 Data sfarsit: 24/08/2020 Beneficiari: Consiliul Judetean Timis. Așadar, se constată față de cele expuse că litigiul dintre părți se poartă asupra interpretării cerinței privind experiența similară, autoritatea contractantă apreciind că trebuiau prezentate contracte de execuție lucrări și prestări servicii care să acopere cele două tipuri de lucrări solicitate în caietul de sarcini, respectiv atât pentru servicii cât și pentru lucrări pentru cele două tipuri de lucrări solicitate în caietul de Pagina 12 din 18

sarcini atât pentru cod cpv principal -Lucrări structuri metalice cât și cod cpv secundar- lucrări de drumuri, în timp ce contestatoarea aduce argumente în sensul considerării îndeplinirii cerinței prin prezentarea, în mod alternativ, a unuia dintre tipurile de contracte, respectiv fie contracte având ca obiect lucrări structuri metalice, fie contracte având ca obiect lucrări de drumuri. Se reține că, potrivit cerinței mai sus citate, prin lucrări similare se înțelege: lucrări de construcție noua si/sau modernizare si/sau extindere și/sau reabilitare

a

drumurilor

naționale/drumurilor expres/autostrăzilor/drumurilor

județene/comunale și/sau

poduri /pasaje/viaducte/lucrări suprastructuri metalice sau lucrări similare din punct de vedere al complexității cu cele care fac obiectul achiziției sau de un grad de complexitate/scop superior; **) Prin servicii similare, se înțelege servicii de proiectare în orice fază (SF, DALI, PT) pentru: lucrări de construcție nouă, și/sau modernizare, și/sau lărgire /și sau reabilitare de drumuri și/sau poduri / pasaje/ viaducte sau lucrări similare din punct de vedere al complexității cu cele care fac obiectul achiziției sau de un grad de complexitate superior. Astfel, se poate constata că cerința impusă de autoritatea contractantă acorda posibilitatea operatorilor economici de a depune contracte având ca obiect și/sau reabilitare drumuri sau lucrări similare din punct de vedere al complexității. După cum a susținut contestatoarea atât în răspunsul la clarificări, cât și în contestație, a fost lăsat la alegerea ofertanților tipul de contract depus, câtă vreme s-a utilizat cerința alternativă (și/sau lucrări de drumuri sau lucrări similare din punct de vedere al complexității). Potrivit caietului de sarcini (pag. 3 din 68), în cadrul procedurii se propun următoarele lucrări: - platforma neacoperită carosabilă pentru amplasarea containerelor de tip ab-roll pentru deşeuri si circulaţia autoturismelor cetățenilor care aduc deşeuri, respectiv a camioanelor (cap-tractor) care aduc/ridică containerele; - platforma acoperită carosabilă betonata (beton elicopterizat) pentru amplasarea containerelor deschise; - platforma neacoperită necarosabilă pentru amplasarea containerelor de tip baraca; - copertina pe structura pentru protecția containerelor deschise - canalizare pentru colectarea apelor pluviale - zona verde cu gazon si plantație perimetrală de protecție - împrejmuire a amplasamentului cu gard din panouri bordurate prinse pe stâlpi rectangulari din oțel, cu poarta de acces culisantă. Faptul că a fost prevăzut un anumit cod CPV principal, respectiv 45223210-1 Lucrări de structuri metalice, nu înseamnă că trebuia ignorată cerința din documentația de atribuire care prevedea posibilitatea alegerii contractelor prezentate ca experiență similară, în Pagina 13 din 18

sensul permisiunii depunerii și a contractelor având ca obiect lucrări de reabilitare drumuri și, implicit, servicii aferente acestor lucrări. Cerința impusă nu a presupus îndeplinirea cumulativă a condițiilor, astfel cum a interpretat în mod eronat achizitoarea, nefiind prevăzută în cadrul cerinței depunerea contractelor de experiență similară pentru ambele tipuri de contracte (cod CPV principal și cod CPV secundar). Cum a susținut și petenta, împrejurarea că ceilalți doi operatori economici participanți au depus înscrisuri pentru justificarea experienței similare în lucrări aferente codului CPV principal nu îndreptățește autoritatea contractantă să impună tuturor ofertanților o interpretare diferită a cerințelor față de ceea ce s-a prevăzut în documentația de atribuire. În ceea ce privește depunerea de documente pentru dovedirea experienței similare a subcontractantului, se reține că cerința poate fi îndeplinită prin intermediul terțului susținător. Dacă terțul susținător îndeplinește integral cerința, nu mai este necesară îndeplinirea ei și prin intermediul subcontractantului. În acest sens trebuie amintite următoarele dispoziții legal: - din Legea nr. 98/2016: - art. 182 alin. (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terț/terți în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terțul/terţii respectiv/respectivi. Art. 183. - (1) Autoritatea contractantă verifică dacă terțul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. Art. 185. - (1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cea privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui/unor terț/terți în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi. - din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: - art. 48 alin. (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; Pagina 14 din 18

b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. - art. 49 În scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie de către terţul/terţii care acordă susţinere, în condiţiile art. 183 alin. (1) din Lege, autoritatea contractantă poate solicita terţului/terţilor susţinător(i), oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente şi informaţii suplimentare în legătură cu angajamentul dat sau cu documentele prezentate, în cazul în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau documentelor prezentate sau cu privire la posibilitatea de executare a obligaţiilor asumate prin respectivul angajament. - art. 50 alin. (1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea

tehnică

şi

profesională,

autoritatea

contractantă

va

solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie. Vizavi de documentația de atribuire este de remarcat că aceasta, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul de contract, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, și-a consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice potrivit căruia Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, însoţită de documentele sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. 193-197, după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (…). În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității. Pagina 15 din 18

Principiile egalității de tratament și transparenței, care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN și Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (Hotărârea Universale-Bau și alții, C-470/99, pct. 91, și Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 și C-34/03, pct. 26). Așadar, autoritatea contractantă nu poate veni cu o interpretare nouă a cerinței privind experiența similară pe motiv că alți participanți la procedură au aplicat o anumită interpretare. Niciunde în documentația de atribuire nu a fost prevăzută cerința ca experneța similară prezentată să acopere codul CPV principal – Lucrări de structuri metalice. Evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele (sau la aceleași, însă cu o altă interpretare). Pe de altă parte, dispozițiile coroborate ale Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, stabilesc în sarcina autorităților contractante obligația ca, în evaluarea ofertelor, să aplice propria documentație de atribuire care guvernează licitația, documentație rămasă definitivă prin neatacare. O astfel de interpretare a fost în mod constant subliniată de jurisprudența CJUE, aceasta statuând că „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit” (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă Pagina 16 din 18

ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)”. În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte” (punctul 54). Deosebit de relevantă va fi reținută concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C- 278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). În considerarea celor prezentate, va fi admisă, în parte, contestația formulată de asocierea ..., prin liderul asocierii ... SRL, și va dispune reevaluarea acestei oferte sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței privind experiența similară. Va fi respins, ca inadmisibil, capătul de cerere privind constatarea admisibilității ofertei asocierii, acesta fiind sarcina exclusivă a comisiei de evaluare conform atribuțiilor ce îi revin stabilite la art. 127 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune Pagina 17 din 18

de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, admite, în parte, contestația formulată de asocierea ..., prin liderul asocierii ... SRL, în contradictoriu cu Comuna ... (Primăria Comunei ...) și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 5838/05.07.2023, în partea ce privește oferta câștigătoare și oferta contestatoarei, procesul-verbal nr. 5599/23.06.2023, în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise câștigătoarei și contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii ..., în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind constatarea admisibilității ofertei asocierii amintite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 18 din 18