Decizie CNSC 1633/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1633/C7/1820 Data: 14.07.2023 Prin contestația nr. 375/A/30.06.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35562/03.07.2023, formulată de către AMA FRUCT CP S.R.L., cu sediul în sat Rotopanesti nr. 17, comuna Horodniceni, județul Suceava, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J33/200/2011, având CUI RO28103545, reprezentată legal prin administrator AMARIEI PETRU, împotriva raportului procedurii nr. 23469/21.06.2023, a comunicării rezultatului procedurii nr. 23471/21.06.2023 și a proceselor verbale de evaluare puse la dispoziţie de autoritatea contractantă în data de 26.06.2023 ca urmare a solicitării de studiere a dosarului achiziţiei, emise de către MUNICIPIUL SUCEAVA, cu sediul în Suceava, str. 1 Mai nr. 5A, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Furnizare produse alimentare” – lotul 7 ”Fructe şi legume proaspete”, se solicită: - anularea parţială a Raportului procedurii cu nr. 23469/21.06.2023, publicat în SEAP în data de 21.06.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Comunicării privind rezultatul procedurii cu nr. 23471/21.06.2023, pentru lotul 7; - anularea Procesului verbal al şedinţei de vizualizare a ofertelor cu nr. 14187/10.04.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerinţelor de calificare cu nr. 14849/18.04.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea conformităţii propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare cu nr. 18860/16.05.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice cu nr. 21377/06.06.2023, pentru lotul 7; Pagina 1 din 3

- anularea parţială a Procesului verbal privind aplicarea criteriului de atribuire și stabilirea clasamentului intermediar în vederea solicitării ofertanţilor clasaţi pe primul loc a documentelor justificative privind îndeplinirea criteriilor de calificare, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE cu nr. 21396/06.06.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea documentelor justificative privind îndeplinirea criteriilor de calificare în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE și a conformităţii acestora cu nr. 23204/19.06.2023, pentru lotul 7; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de STEDYAN COM S.R.L., dacă prin cele declarate în DUAE, referitor la încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, se află sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 38419/13.07.2023, STEDYAN COM S.R.L., cu sediul în Brăila, str. Piața Poporului, nr. 19, județul Brăila, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J09/745/2003, având CUI RO15779023, solicită respingerea contestației formulate de către AMA FRUCT CP S.R.L. și menținerea ca fiind temeinic și legal a Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023 și a tuturor actelor subsecvente ori care au stat la baza întocmirii raportului. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de AMA FRUCT CP S.R.L., cu sediul în sat Rotopanesti nr. 17, comuna Horodniceni, județul Suceava, în contradictoriu cu MUNICIPIUL SUCEAVA, cu sediul în Suceava, str. 1 Mai nr. 5A, județul Suceava. Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 21377/06.06.2023 și Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023, în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de STEDYAN COM S.R.L. precum și actele subsecvente și obligă MUNICIPIUL SUCEAVA la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra documentelor constatatoare, în raport de dispozițiile prevăzute de art. 171 din Legea nr. 98/2016, pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare Pagina 2 din 3

evaluării ofertei, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 20 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 7 - Fructe și legume proaspete. Respinge cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 38419/13.07.2023, formulată de STEDYAN COM S.R.L., cu sediul în Brăila, str. Piața Poporului, nr. 19, județul Brăila, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 30 (treizeci) pagini. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestația nr. 375/A/30.06.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de către ......... S.R.L., cu sediul în........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având .., reprezentată legal prin administrator ... împotriva raportului procedurii nr. 23469/21.06.2023, a comunicării rezultatului procedurii nr. 23471/21.06.2023 și a proceselor verbale de evaluare puse la dispoziţie de autoritatea contractantă în data de 26.06.2023 ca urmare a solicitării de studiere a dosarului achiziţiei, emise de către ........., cu sediul în ........., str......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Furnizare produse alimentare” – lotul 7 ”Fructe şi legume proaspete”, se solicită: - anularea parţială a Raportului procedurii cu nr. 23469/21.06.2023, publicat în SEAP în data de 21.06.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Comunicării privind rezultatul procedurii cu nr. 23471/21.06.2023, pentru lotul 7; - anularea Procesului verbal al şedinţei de vizualizare a ofertelor cu nr. 14187/10.04.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerinţelor de calificare cu nr. 14849/18.04.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea conformităţii propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare cu nr. 18860/16.05.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice cu nr. 21377/06.06.2023, pentru lotul 7; - anularea parţială a Procesului verbal privind aplicarea criteriului de atribuire și stabilirea clasamentului intermediar în vederea solicitării ofertanţilor clasaţi pe primul loc a documentelor justificative privind îndeplinirea criteriilor de calificare, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE cu nr. 21396/06.06.2023, pentru lotul 7; Pagina 1 din 37

- anularea parţială a Procesului verbal privind evaluarea documentelor justificative privind îndeplinirea criteriilor de calificare în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE și a conformităţii acestora cu nr. 23204/19.06.2023, pentru lotul 7; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de S... COM S.R.L., dacă prin cele declarate în DUAE, referitor la încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, se află sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., S... COM S.R.L., cu sediul în ........., ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., solicită respingerea contestației formulate de către ......... S.R.L. și menținerea ca fiind temeinic și legal a Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023 și a tuturor actelor subsecvente ori care au stat la baza întocmirii raportului. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. critică modalitatea de evaluare a ofertei depusă de S... S.R.L., desemnată câștigătoarea lotului 7. În fapt, contestatoarea arată că procedura de achiziţie vizează încheierea unui acord-cadru cu 2 operatori, pentru fiecare lot în parte. Conform raportului procedurii, în urma aplicării criteriului de atribuire, pentru lot 7 - Fructe şi legume proaspete, au fost desemnate câștigătoare următoarele oferte: Ofertant Preţul ofertat (lei fără TVA) Punctaj tehnic Punctaj financiar Punctaj total Locul în clasament SC S... COM SRL 502.152,00 10,00 90,00 100,00 I SC ......... SRL 518.580,00 10,00 87,15 97,15 II Oferta depusă de către ......... S.R.L. a fost declarata admisă, fiind clasată pe locul II după aplicarea criteriul de atribuire, deoarece nu a avut cel mai mic preț. În opinia contestatoarei, desemnarea ofertei depusă de S... COM S.R.L. ca fiind conformă, este nelegală, întrucât acest ofertant se află sub incidenţa motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, petenta arată că a solicitat autorității contractante accesul la studierea dosarului achiziţiei publice, iar în data de 26.06.2023 a primit pe suport electronic, documentele aferente lotului 7. Pagina 2 din 37

Din studiul ofertei depuse de către S... COM S.R.L., a constatat că ofertantul, în documentul DUAE, la secţiunea C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE, punct încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, a completat NU. Autoarea contestației învederează faptul că, din documentele constatatoare publicate în SEAP, se poate constata că operatorul economic S... COM S.R.L. are emise, pe numele său, mai multe documente constatatoare, din care rezultă că și-a încălcat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziții publice, deoarece nu a furnizat întreaga cantitate de produse solicitată, drept pentru care au fost reziliate contractele sau a avut probleme în legătură cu calitatea produselor ofertate, fapt care a dus la rezilierea contractelor. Documentele constatatoare, care sunt publicate în SEAP și ar fi trebuit să fie menționate în documentul DUAE, sunt: 1. Documentul constatator nr. ..., încărcat în SEAP cu nr. ..., având ca obiect - Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitățile penitenciare beneficiare, autoritate contractantă ... Certificatul constatator a fost emis de beneficiarul produselor, ... În informaţiile despre document, publicate în SEAP, autoritatea contractantă .. la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" a completat „Nerespectarea termenelor contractuale și/sau a duratei execuţiei contractului". Din conținutul documentului ataşat în SEAP rezultă faptul că „pe timpul derulării contractului subsecvent s-au înregistrat întârzieri în respectarea termenelor contractuale precum și îndeplinirea parţială a obligaţiilor contractuale". 2. Documentul constatator cu nr. ..., încărcat în SEAP cu nr. ..., având ca obiect Furnizare legume si fructe proaspete pentru Penitenciarul Găești, autoritate contractantă ..., cod fiscal ... În informațiile despre document, publicate în SEAP, autoritatea contractantă ... la secțiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" a completat „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din conținutul documentului atașat în SEAP rezultă faptul că „termenele contractuale NU au fost respectate, iar cantitatea totală din contract nu a fost livrată". 3. Documentul constatator nr. .., încărcat în SEAP cu nr. ..., având ca obiect ”Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitățile penitenciare beneficiare”, autoritate contractantă ... Certificatul constatator a fost emis de beneficiarul produselor, .... În informaţiile despre document, publicate în SEAP, autoritatea contractantă ..., la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI", a completat „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din conținutul documentului, atașat în SEAP, rezultă faptul că „Furnizorul a livrat cantitatea de 250 l de ulei în data de Pagina 3 din 37

14.04.2022, cantitatea de 150 l de ulei în data de 16.05.2023, diferenţa de 200 l a rămas nelivrată". 4. Documentul constatator cu nr. ..., încărcat în SEAP cu nr. ..., având ca obiect Alimente 07.2021, autoritate contractantă .... În informaţiile despre document, publicate în SEAP, de către autoritatea contractantă ..., au fost consemnate următoarele: - la punctul 5 Refuzul ofertantului de a semna contractul subsecvent cu nr.3/22.11.2021 este bifat DA; - la punctul 10 Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător, este bifat NU; Justificare: a) abateri de la calitatea produselor contractate: NU; b) Nerespectarea termenelor contractuale de livrare din culpă: DA; a) abateri de la respectarea normelor de securitate și sănătatea muncii, PSI, legislaţia protecției mediului: NU; d) altele: DA-nerespectarea condiţiilor contractuale în ceea ce priveşte respectarea prețurilor; e) eventualele litigii și modul de soluţionare: DA; f) încetarea contractului: DA - contractul subsecvent a încetat de drept conf. art.19.1 lit. c). - la punctul 12 Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora): 0,03% pe zi de întârziere din valoarea comenzii neonorate conf. art. 9.8 din acordul cadru și 3,7 din contractul subsecvent. Conform documentelor prezentată anterior, contestatoarea precizează că ofertantul S... COM S.R.L. avea obligaţia ca, în documentul DUAE, la Secţiunea C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE, punct încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, să completeze DA și să prezinte motivele și măsurile întreprinse. Prin nedeclararea documentelor constatatoare negative, ofertantul S... COM S.R.L. se află sub incidența 167 alin. (1) lit. h) din Legea 98/2016, privind falsul în declarații. Oferta depusă de S... COM S.R.L. se află sub incidența motivelor de excludere, deoarece în conformitate cu art. 167 alin. (1) lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă exclude din procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în continutul informaţiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorității contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate Pagina 4 din 37

care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic. Ofertantul S... COM S.R.L. se face vinovat de declararea unor aspecte nereale cu ocazia completării DUAE. Petenta menționează că DUAE reprezintă o declaraţie pe propria răspundere a operatorilor economici, care prezintă dovezi preliminare şi înlocuieşte certificatele eliberate de autorităţile publice sau de părţi terţe. Acest document este o declaraţie oficială a operatorului economic, potrivit căreia acesta nu se află într-una dintre situaţiile în care operatorii economici sunt sau pot fi excluşi, îndeplineşte criteriile de selecţie relevante şi, dacă este cazul, respectă regulile şi criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidaţi calificaţi care urmează să fie invitaţi să participe. Adică, în mod concret, un operator trebuie să răspundă la întrebările din DUAE, prin completarea câmpurilor corespunzătoare DA sau NU. Totodată, autoarea contestației arată că Partea a III-a a documentului este dedicată Motivelor de excludere. La această parte se regăsește și „încetare anticipată, daune- interese sau alte sancţiuni comparabile" unde, în caseta Detalii, este explicată în mod clar și fără echivoc solicitarea „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune- interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?” Petenta susține faptul că ofertantul S... COM S.R.L., care deși are emise de către diverse autorități contractante mai multe certificate constatatoare privind fie neîndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale, fie refuz semnare contract subsecvent, fie livrări parţiale de produse care au dus la rezilierea contractului de achiziţie, asa cum reiese din documentele constatatoare prezentate anterior, în documentul DUAE a declarat NU. Prin nedeclararea în documentul DUAE a certificatelor constatatoare de mai sus, care se află publicate în SEAP, S... COM S.R.L. a ales să ascundă informații față de autoritatea contractantă, drept pentru care se face vinovat în declarații sau de furnizare din neglijență informații eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire, fiind sub incidenţa art.167 alin.(1) lit. h) și lit. i) din Legea nr. 98/2016. În opinia contestatoarei, acest motiv de excludere operează independent de cel al oricărui alt articol, deoarece prin nedeclararea în documentul DUAE a documentelor constatatoare demonstrează reaua- Pagina 5 din 37

credintă a ofertantului, care a acţionat în vederea inducerii în eroare a autorităţii contractante. În acest context, societatea contestatoare menţionează şi faptul că modul de elaborare a documentului DUAE și modul de completare a acestuia nu a fost contestat de către S... COM S.R.L., drept pentru care, prin depunerea ofertei, a acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Având în vedere faptul că documentaţia de atribuire, inclusiv modul de completare DUAE nu a fost contestată, rezultă că operatorul economic S... COM S.R.L. și-a însușit documentaţia și avea obligaţia completării documentului DUAE în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire. Prin declararea cu NU, la cerinţa din DUAE referitoare la „încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile", operatorul economic nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă. Astfel, autoarea contestației arată că potrivit prevederilor art. 137 alin.(1) din H.G. nr. 395/2016, cum modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile, neconforme şi neadecvate. Ținând cont de prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, oferta depusă de S... COM S.R.L. este inacceptabilă, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă. În opinia contestatoarei, nedeclararea în DUAE a documentelor constatatoare, din care rezultă că și-a încălcat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziţii publice deoarece nu a furnizat întreaga cantitate de produse solicitată drept pentru care au fost reziliate contractele sau a avut probleme în legătură cu calitatea produselor ofertate fapt care a dus la rezilierea contractului de achiziţie publică, are valoarea unei declaraţii în fals sau a neprezentării informaţiilor, fapte care sunt sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Totodată, petenta subliniază faptul că, după data limită de depunere a ofertelor, documentul DUAE completat în SEAP și transmis de ofertant are calitatea de declarație dată pe propria răspundere, produce efecte juridice și în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu mai poate să-și exercite dreptul de a solicita clarificări referitoare la existența unor documente constatatoare din care rezultă că operatorul economic ar putea fi sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, după cum nici ofertanţii nu își mai pot exercita dreptul de a oferi explicațiile la care se referă art.171 alin. (1) din Legea 98/2006. Pagina 6 din 37

Din practica judiciară, contestatoare invocă Decizia nr.386/R/2020 din 09.07.2020 a Curţii de Apel Braşov, care consideră că „a lăsa nesancționat faptul ascunderii potenţialului caz de excludere, constituie un precedent periculos, lăsând liberă calea ca și ofertanți, în cadrul altor proceduri, să considere că declararea în fals/incompletă nu produce nicio o consecinţă legală". Falsul în declaraţii este pedepsit de dreptul penal, iar în domeniul achiziţiilor publice are ca sancțiune - EXCLUDEREA DE LA PROCEDURA DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ. Contestatoarea mai arată că, potrivit prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, ofertantul S... COM S.R.L. avea obligaţia furnizării tuturor informaţiilor prevăzute în mod expres în cadrul DUAE cu privire la situaţiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din legea nr. 98/2016 iar, în cazul încălcării acestei obligaţii, devin incidente textele legale ce reglementează cazurile de excludere prevăzute de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, autoarea contestației menționează că în urma studierii dosarului achiziţiei a constatat că, în faza de evaluare a ofertelor financiare, conform Procesului verbal cu nr. 21377/06.06.2023 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice, comisia de evaluare a solicitat ofertantului S... COM S.R.L., prin adresa cu nr. 20447/26.05.2023, clarificări referitoare la documentele constatatoare anterior menționate. Deși comisia de evaluare în această fază de evaluare a ofertelor nu mai avea dreptul să analizeze dacă operatorul economic se încadrează, sau nu, în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g), în opinia contestatoarei, prin modul de formulare a solicitării de clarificări a favorizat, în mod cert, operatorul economic S... COM S.R.L., încălcând art. 2 din Legea nr. 98/2016 privind principiul tratamentului egal, deoarece în solicitarea de clarificări nu a făcut referire la faptul că acesta se află sub incidența art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 „operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate", deși din documentele depuse în cadrul procedurii, document DUAE completat online în SEAP, reiese că operatorul economic se află în mod cert sub incidenţa art. h), privind falsul în declaraţii. În ceea ce privește răspunsul ofertantului S... COM S.R.L., înregistrat cu nr. 4415/29.05.2023, cu privire la documentele constatatoare emise de ..., autoarea contestației consideră că operatorul economic S... COM S.R.L. se află într-o gravă eroare deoarece, conform prevederilor legale, un document constatator pentru a nu mai produce efecte juridice trebuie să fie anulat de autoritatea contractantă în condițiile legii sau să se afle în procedura de contestare a acestuia în Pagina 7 din 37

instanță, în termenul prevăzut la art. 53 alin. (9) din Legea 101/2016. Dacă aceste documente constatatoare nu au fost contestate, acestea sunt în vigoare și produc efecte juridice. Mai mult decât atât S... COM S.R.L. avea obligația declarării acestora în documentul DUAE și să explice ce măsuri de remediere a întreprins. Din răspunsul transmis reiese că S... COM S.R.L. a avut cunoștință de aceste documente constatatoare și pe care, în mod voit, nu le-a declarat în documentul DUAE, fiind în mod evident sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea 98/2016, privind prezentarea de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise. În ceea ce privește răspunsul ofertantului, cu privire la documentul constatator emis de către ..., societatea contestatoare precizează că acest document constatator se află în procedura de contestare, drept pentru care operatorul economic nu avea obligativitatea declarării acestuia în documentul DUAE. În conformitate cu prevederile legale, pentru cele 3 documente contestatoare prezentate anterior, din care rezultă că ... S.R.L. și-a încălcat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziții publice, deoarece nu a furnizat întreaga cantitate de produse solicitată drept pentru care au fost reziliate contractele sau a avut probleme în legătură cu calitatea produselor ofertate, fapt care a dus la rezilierea contractului de achiziţie publică, operatorul economic avea obligaţia să le declare în documentul DUAE, deoarece sunt în vigoare, nu au fost contestate și produc efecte juridice. Nedeclararea tuturor rezilierilor anterioare în documentul DUAE are valoarea unei declaraţii în fals sau a neprezentării informaţiilor, fapte la care se referă art. 167 alin. (1) lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016. Totodată, societatea contestatoare consideră că membrii comisiei de evaluare, prin modul de întocmire a solicitării de clarificări, nefăcând referire la articolele legale încălcate privind falsul în declarații și prin modul în care au evaluat și acceptat explicaţiile transmise de operatorul economic, demonstrează că aceştia au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b), privind tratamentul egal și au favorizat în mod vizibil oferta depusă de ... S.R.L., aflându-se sub incidenţa art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În urma primirii răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare nu a analizat în detaliu răspunsul primit, cel puţin din punct de vedere al încadrării în prevederile art. 167 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 98/2016, privind furnizarea de informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire și s-a limitat doar să consemneze în procesul verbal cu nr.21377/06.06.2023: ”Prin răspunsul la solicitarea de clarificări ....... RĂSPUNS SOLICITARE.pdf.p7s, ofertantul răspunde punctual la fiecare solicitare a autorităţii contractante. Pagina 8 din 37

Analizând documentele prezentate, comisia de evaluare a ofertelor consideră că ofertantul justifică în mod concludent situaţia semnalată de autoritatea contractantă şi declară admisibilă oferta depusă. În consecinţă, oferta depusă de S.C. S... COM S.R.L. este considerată conformă cu cerinţele documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări”. Astfel, petenta menționează că în momentul în care comisia de evaluare a constatat că ofertantul .. S.R.L. a furnizat informaţii eronate sau în fals în documentul DUAE, avea obligaţia evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, din punct de vedere al prevederilor art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016 și nicidecum dacă se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, autoarea contestației consideră că răspunsul la solicitarea de clarificări nu a fost analizat cu atenție, întrucât 3 documente constatatoare din care rezultă că operatorul economic și-a încălcat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziție publică pentru că nu a furnizat întreaga cantitate de produse solicitată drept pentru care au fost reziliate contractele sau a avut probleme în legătură cu calitatea produselor ofertate fapt care a dus la rezilierea contractului de achiziţie publică, sunt în vigoare, deoarece nu se află în procedura de contestare, conform prevederilor legale. În concluzie, petenta apreciază că se impune analizarea celor învederate anterior, analizarea lor de către autoritate fiind mai mult decât subiectivă, cu nerespectarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal, deoarece oferta depusă de S... COM S.R.L. se află sub incidenţa art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, situaţie în care se impune a fi anulat parţial raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023, comunicarea privind rezultatul procedurii cu nr. 23471/21.06.2023 și procesele verbale de evaluare cu nr. 14187/10.04.2023,

14849/18.04.2023,

18860/16.05.2023

și 21377/06.06.2023. Totodată, contestatoare solicită autorității contractante, ca până la soluționarea contestației, să suspende semnarea acordului cadru pentru lotul lotul 7, în conformitate cu art. 9 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 25763/06.07.2023, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 36856/06.07.2023, ......... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......... S.R.L., solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată. Autoritatea contractantă menționează că, pe parcursul evaluării ofertelor depuse de ofertanţi pentru lotul 7, a constatat că în numele ofertantului S... COM S.R.L. au fost emise şi publicate în SEAP o serie de documente constatatoare din care ar rezulta că acesta şi-a încălcat obligaţiile principale care îi reveneau în cadrul contractelor de achiziţii publice. Documentele la care face referire, fiind: 1. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. ... - Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitățile penitenciare beneficiare, emis de .... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA Pagina 9 din 37

CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea termenelor contractuale şi/sau a duratei execuţiei contractului". Din documentul ataşat reiese că „pe timpul derulării contractului subsecvent s-au înregistrat întârzieri în respectarea termenelor contractuale precum şi îndeplinirea parţială a obligaţiilor contractuale." 2. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. .. - Furnizare legume și fructe proaspete pentru Penitenciarul Găești, emis de ... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din documentul ataşat reiese că „termenele contractuale de livrare a produselor NU au fost respectate, iar cantitatea totală din contract nu a fost livrată". 3. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. .. - Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitățile penitenciare beneficiare, emis de .... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din documentul ataşat reiese că „Furnizorul a livrat cantitatea de 250 l de ulei în data de 14.04.2022, cantitatea de 150 l de ulei în data de 16.05.2022, iar diferenţa de 200 l a rămas nelivrată." 4. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. ... - Alimente 07.2021, emis de ..... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „EXISTĂ PREJUDICII SAU PAGUBE" completează „Da". Din documentul ataşat reies următoarele: a. Ofertantul a refuzat semnarea contractului subsecvent nr. 3/22.11.2021; b. Contractual nu a fost îndeplinit în mod corespunzător; c. Justificări invocate: i. Nerespectarea termenelor contractuale de livrare din culpă: DA; ii. Altele: DA - nerespectarea condiţiilor contractuale în ceea ce priveşte respectarea preţurilor; iii. Eventualele litigii şi modul de soluţionare: DA; iv. încetarea contractului: DA - contractual subsecvent a încetat de drept conf. art. 19.1) lit. c) d. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora): 0,03% PE ZI DE ÎNTÂRZIERE DIN VALOAREA COMENZII NEONORATE CONF. ART. 9.8 DIN ACORD CADRU ŞI 3.7 DIN CONTRACTUL SUBSECVENT. Având în vedere cele constatate, autoritatea contractantă precizează că a solicitat clarificări ofertantului. În continuare, achizitoare redă conținutul acestei solicitări, precum și răspunsul ofertantului. Pagina 10 din 37

De asemenea, invocând prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, organizatoarea procedurii arată că, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, operatorul economic trebuie: - fie să fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţie publică, al unui contract de achiziţie sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; - fie să fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţie publică, al unui contract de achiziţie sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, şi, în acelaşi timp, respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract, - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele două menţionate mai sus. Prin urmare, pentru invocarea acestei situaţii de excludere este suficientă îndeplinirea uneia dintre condiţiile menţionate în prima teză a art. 167 alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condiţiile menţionate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor prevăzute în prima teză, respectiv a tuturor celor prevăzute în a doua teză. Spre exemplu, pentru ca situaţia să fie considerată motiv de excludere: - încetarea anticipată a contractului nu trebuie să fie însoţită în mod obligatoriu şi de plata de daune-interese/alte sancţiuni comparabile, dar trebuie să fie o consecinţă a unei încălcări grave sau a unei încălcări repetate a obligaţiilor contractuale principale; sau - încălcarea gravă a obligaţiilor contractuale nu trebuie să fie şi repetată, dar trebuie să fi condus la una dintre consecinţele enumerate în teza a doua; sau - încălcările repetate nu trebuie să fie grave, dar trebuie să fi condus la una dintre consecinţele enumerate în teza a doua. Autoritatea contractantă subliniază faptul că legea permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situaţia de excludere care face obiectul unei document constatator de felul celor prezentate pentru ofertantul S... COM S.R.L., în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la plata penalităţilor sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate. În speţa de faţă, ofertantul precizează faptul că acesta a avut şi are în derulare contracte subsecvente semnate cu autorităţile emitente ale documentelor constatatoare prezentate, pe parcursul anilor 2022-2023. Pagina 11 din 37

Ţinând cont că din documentele constatatoare rezultă că nu s-au produs prejudicii materiale cuantificabile şi nu s-au încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale care îi reveneau operatorului în cadrul unui contract de achiziţie publică încheiat anterior şi întrucât însăşi autorităţile emitente ale acelor documente constatatoare au acceptat încheierea şi derularea de contracte cu S... COM S.R.L., comisia de evaluare consideră că în cazul prezentat nu există motive sustenabile pentru încadrarea operatorului economic în situaţia de excludere conform prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, achizitoarea arată că potrivit art. 166 alin. (8) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant pe baza unui document constatator negativ, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, având în vedere totodată şi prevederile art. 171 alin. (2) din Lege. Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritatea contractantă trebuie să fie atentă în mod special la principiul proporţionalităţii. Neregulile minore trebuie să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanţe excepţionale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilităţii unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui. În cazul de faţă, comisia de evaluare a ofertelor a considerat că erorile semnalate nu pot fi încadrate ca fiind repetate sau majore, astfel încât să fie necesară excluderea operatorului din procedura de achiziţii publice. Având în vedere momentul în care comisia de evaluare a ofertelor a solicitat ofertantului să clarifice situaţia generată de existenţa în SEAP a documentelor constatatoare, autoritatea contractantă subliniază faptul că exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia cunoştinţă că operatorul economic se află în una dintre situaţiile de natură să atragă excluderea sa din procedura de atribuire, în baza art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin DUAE prezentat în procedură, la partea III Motive de excludere, punct C Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, subpunct încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile, ofertantul a bifat NU. În sensul lămuririi aspectelor de mai sus, comisia de evaluare a solicitat

ofertantului,

prin

aceeași

solicitare

să

clarifice încadrarea/neîncadrarea în situaţia de excludere, prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Comisia de evaluare a ofertelor consideră că răspunsul la solicitarea de clarificări al ofertantului nu atrage excluderea sa din procedura de atribuire, iar bifa NU de la punctul C Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, subpunct încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile, din DUAE, este Pagina 12 din 37

în concordanţă cu decizia comisiei. În acest sens, simpla existenţă a documentelor constatatoare în raport cu care s- a formulat solicitarea de clarificări nu se circumscrie niciunuia dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 164-art. 171 din Legea nr. 98/2016 pentru sancţionarea sau excluderea ofertantului în cadrul procedurii de achiziţie publică. Astfel, simpla existenţă a documentelor constatatoare publicate în SEAP capătă relevanţă şi pot genera efecte doar în contextul în care comisia de evaluare a ofertelor apreciază, în urma analizei răspunsului la solicitarea de clarificări, că ele sunt generatoare de efecte juridice, ori în prezenta speţă, comisia de evaluare, în urma analizării răspunsului la solicitarea de clarificări, a apreciat că nu se face dovada îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g), coroborat cu art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Drept urmare, comisia de evaluare a ofertelor consideră că situația constatată nu poate fi încadrată în prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, în condiţiile în care evaluarea ofertelor s-a realizat prin aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor legale şi analiza temeinică a înscrisurilor depuse de ofertanţi, autoritatea contractantă consideră că prezenta contestaţie nu este întemeiată şi apreciază că se impune respingerea ei. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., S... COM S.R.L. solicită respingerea contestației formulate de către ......... S.R.L. și menținerea ca fiind temeinic și legal a Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023 și a tuturor actelor subsecvente ori care au stat la baza întocmirii raportului. Intervenienta precizează că, deși cele 4 documente constatatoare au făcut obiectul analizei comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante, după cum a arătat chiar contestatoarea, aceasta insistă asupra motivului, pur formal, legat de completarea D.U.A.E., în condițiile în care jurisprudența C.N.S.C. și a instanțelor din România (precum și a C.J.U.E.) arată că principiul proporționalității se opune unei excluderi automate pentru abateri procedurale. Așadar, fondul prevalează formei, achizițiile publice având ca scop obținerea celei mai bune oferte, nu a celei mai atent redactate. De altfel, temeiurile de drept invocate de către contestatoare definesc abaterile condiționat de consecința produsă, așadar abaterile există în măsura în care se produce rezultatul vătămător. De asemenea, intervenienta menționează că art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 arată că este o abatere o declarație falsă dată în scopul ca autoritatea să nu poată verifica motivele de excludere, iar art. 167 alin. (1) lit. i) din același act normativ arată că furnizarea cu neglijență a unor informații eronate care influențează semnificativ decizia autorității este un motiv de excludere. Pagina 13 din 37

Or, și într-un caz, și în celălalt, câtă vreme cele 4 documente constatatoare au făcut obiectul analizei comisiei, e limpede și că motivele de excludere au fost verificate, și că procedura nu a fost nicicum influențată. Totodată, societatea intervenientă menționează că art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 cere pentru existența abaterii o intenție directă calificată cu scop, așadar societatea sa ar fi trebuit să omită de la declarare cele 4 documente constatatoare cu intenția ca acestea să nu poată fi verificate. Or, societatea sa nu avea niciun motiv să fac acest lucru, în primul rând fiindcă documentele constatatoare sunt publice, iar în al doilea rând pentru că în cazul a trei documente constatatoare derulează contracte cu autoritățile emitente, contracte încheiate ulterior emiterii documentelor constatatoare, așadar bonitatea societății sale nu era pusă în discuție nici măcar de autoritățile emitente. Autoarea intervenției precizează că al 4-lea document constatator era, la momentul completării D.U.A.E., contestat iar litigiul nu fusese finalizat. Prin urmare, a considerat că nu trebuie declarat acest document, apreciind că sunt aplicabile dispozițiile art. 171 pct. 5 din Legea nr. 98/2016, lucru pe care l-a arătat și în fața autorității în sprijinul căreia formulează cererea de intervenție. De asemenea, intervenienta susține că nu avea cunoștință de documentele constatatoare emise de ... și a aflat cu prilejul acestei proceduri, iar cel emis de ..., autoritatea cu care a încheiat contracte ulterioare, este contestat și litigiul se află în desfășurare. Prin urmare, societatea intervenientă apreciază că nu i se poate imputa intenția de a opri autoritatea contractantă să verifice eventualele motive de excludere fiindcă, pe lângă lipsa interesului, există alte considerente și împrejurări ce nu constituie intenție directă calificată cu scop, ce au stat la baza nedeclarării: - nu a știut de existența a 2(două) documente și nu conțin dispoziții sancționatorii; - nu erau finalizate litigiile ce priveau celelalte 2(două) documente; - derulează contracte cu 3 dintre autoritățile emitente. În opinia intervenientei, art. 167 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 98/2016 nu a fost nicicum încălcat, câtă vreme pentru a exista abaterea trebuie ca procedura să fi fost semnificativ influențată. Or decizia autorității contractante a rămas aceeași și după analizarea documentelor constatatoare pe care societatea sa a omis să le declare, ori nu le-a declarat încredințată de faptul că nu trebuie declarate, nu cu intenția de a se sustrage de la analiza lor. Legat de așa-zisa lipsă de tratament egal, autoarea intervenției consideră că fiecare participant trebuie tratat egal în situații identice sau echivalente. Pagina 14 din 37

Faptul că în situația particulară a unui participant, ce are emise documente constatatoare ce pot fi interpretate ca fiind negative, i se cer explicații, în opinia intervenientei nu e o încălcare a principiului tratamentului egal, ci e o procedură normată legal, autoritatea putând cere oricărui operator economic aflat într-o situație de excludere explicații. Încălcarea acestui principiu ar fi putut fi invocată dacă un ofertant ar fi fost exclus doar pe baza existenței unor motive de excludere, fără să poată da explicații, iar altui ofertant i s-ar fi permis să dea explicații. În concluzie, intervenienta solicită respingerea contestației formulate de către ......... S.R.L. și menținerea ca fiind temeinic și legal a Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023 și a tuturor actelor subsecvente ori care au stat la baza întocmirii raportului. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ......... a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Furnizare produse alimentare”, cod CPV 15000000-8 Alimente, băuturi, tutun si produse conexe (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..... Din anunțul de participare amintit și fișa de date a achiziției, Consiliul reține că valoarea estimată a acordului-cadru este de 6.493.674,00 lei fără TVA, valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent pentru Lotul 7 fiind de 172.920,00 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate - preț. Conform celor precizate în Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023, în cadrul Lotului 7 - Fructe și legume proaspete au fost desemnate câștigătoare următoarele oferte: - oferta depusă de S... COM S.R.L., cu o propunere financiară în sumă de 502.152,00 lei fără TVA și un punctaj de 100 puncte, fiind clasată pe locul I; - oferta depusă de ......... S.R.L., cu o propunere financiară în sumă de 518.580,00 lei fără TVA și un punctaj de 97,15 puncte, fiind clasată pe locul II. Procedura de achiziţie vizează încheierea unui acord-cadru cu 2 operatori pentru fiecare lot în parte. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost transmisă către ......... S.R.L. prin adresa nr. 23471/21.06.2023. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ......... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare nr. .., eliberată de CEC BANK Sucursala ......... la data de 30.06.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 6.916,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. ... Astfel, Consiliul constată că ......... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că, după depunerea contestației de către ......... S.R.L., Pagina 15 din 37

S... COM S.R.L. a depus Cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./.......... Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de S... COM S.R.L., Consiliul are în vedere că în ceea ce o privește pe intervenientă, interesul acesteia este evident în condițiile în care oferta sa este declarată câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire, pentru Lotul 7, conform Raportului procedurii nr. 23469/21.06.2023, motiv pentru care va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de aceasta și o califică ca fiind accesorie, în condițiile în care intervenția vizează menţinerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestația formulată de ......... S.R.L., la data de 03.07.2023, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ofertantei S... COM S.R.L., împreună cu contestația formulată de ......... S.R.L. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează modalitatea de evaluare a ofertei depusă de S... COM S.R.L., desemnată câștigătoare a Lotului 7. Astfel sunt avute în vedere aspecte legate de faptul că, în opinia contestatoarei, desemnarea ofertei depusa de S... COM S.R.L., ca fiind admisibilă este nelegală, întrucât acest ofertant se află sub incidenţa motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. h şi i din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Trecând la analiza celor reclamate datele speței pe scurt sunt următoarele: - pe parcursul evaluării ofertelor depuse de ofertanţi pentru Lotul 7- Fructe și legume proaspete, autoritatea contractantă a constatat că în numele ofertantului S... COM S.R.L. au fost emise şi publicate în SEAP o serie de documente constatatoare din care ar rezulta că acesta şi-a încălcat obligaţiile principale care îi reveneau în cadrul contractelor de achiziţii publice.; Pagina 16 din 37

- având în vedere cele constatate, autoritatea contractantă a formulat următoarea solicitare de clarificări care a fost adresată ofertantei S... COM S.R.L.: „Având în vedere calitatea dumneavoastră de ofertant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect FURNIZARE PRODUSE ALIMENTARE, Lot 6 PRODUSE ALIMENTARE DIVERSE şi Lot 7 FRUCTE ŞI LEGUME PROASPETE, publicată în SEAP cu Anunţul de participare nr. .., în baza art. 210, alin. (I) din Legea nr 98/2016 vă solicităm următoarele clarificări privind situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, Legea nr 98/2016 privind achiziţiile publice, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire: Comisia de evaluare a ofertelor a identificat în SEAP o serie de documente constatatoare emise de diferite autorităţi contractante, cu referire la ofertantul S.C. S... COM S.R.L. Din documentele identificate, reiese că S.C. S... COM S.R.L. a încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziţii publice la care se face referire, iar aceste încălcări au dus fie la încetarea anticipată a unor contracte, fie la plata de daune-interese, fie alte sancţiuni comparabile. Documentele la care se face referire sunt: 1. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr... - Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitatile penitenciare beneficiare, emis de .. În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea termenelor contractuale şi/sau a duratei execuţiei contractului". Din documentul ataşat reiese că „pe timpul derulării contractului subsecvent s-au înregistrat întârzieri în respectarea termenelor contractuale precum şi îndeplinirea parţială a obligaţiilor contractuale. " 2. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. ..- Furnizare legume și fructe proaspete pentru Penitenciarul Gaesti, emis de ... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din documentul ataşat reiese că „termenele contractuale de livrare a produselor NU au fost respectate, iar cantitatea totală din contract nu a fost livrată". 3. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr. .. - Furnizare Ulei rafinat de floarea soarelui pentru unitățile penitenciare beneficiare, emis de ... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „OPŢIUNI PRIVIND DERULAREA CONTRACTULUI" completează „Nerespectarea calității/cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat". Din documentul ataşat reiese că „Furnizorul a livrat cantitatea de 250 l de ulei în data de 14.04.2022, cantitatea de 150 l de ulei în data de 16.05.2022, iar diferenţa de 200 l a rămas nelivrată. " 4. Documentul constatator încărcat în SEAP cu nr ... În informaţiile despre document publicate în SEAP, autoritatea contractantă, la secţiunea „EXISTA PREJUDICII SAU PAGUBE" completează „Da". Din documentul ataşat reies următoarele: a. Ofertantul a refuzat semnarea contractului subsecvent nr. 3/22.11.2021; b. Contractual nu a fost îndeplinit în mod corespunzător; c. Justificări invocate: i. Nerespectarea termenelor contractuale de livrare din culpă: DA; ii. Altele: DA - nerespectarea condiţiilor contractuale în ceea ce priveşte respectarea preţurilor; iii. Eventualele litigii şi modul de soluţionare: DA; iv. încetarea contractului: DA - contractual subsecvent a încetat de drept conf. art. 19.1) lit. c) d. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora): 0,03% PE ZI DE ÎNTÂRZIERE DIN VALOAREA COMENZII NEONORATE CONF. ART 9.8 DIN ACORD CADRU ŞI 3.7 DIN CONTRACTUL SUBSECVENT. Conform Art. 167, alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/'acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: [...] Pagina 17 din 37

”g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;" De asemenea, comisia de evaluare a ofertelor are în vedere că în DUAE prezentat de ofertant, la secţiunea C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE, CERINŢA „încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile", ofertantul răspunde cu NU, deşi pentru acesta au fost emise documentele constatatoare enumerate mai sus. Conform Art. 167, alin. (1), lit. i) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: ”i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic." În baza art. Art. 169, 171 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, vă solicităm să clarificaţi. Răspunsul dumneavoastră, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii acreditat, va fi transmis în SEAP, până la data de 30.05.2023, inclusiv." - solicitarea de clarificări mai sus redată a fost publicată în SEAP, în data de 26.05.2023, ora 16:24. Termenul limită de răspuns a fost stabilit la data de 30.05.2023, ora 23:59; - ofertanta S... COM S.R.L. a răspuns la solicitarea de clarificări în data de 29.05.2023, ora 11:56 cu documentul publicat în SEAP, cu documentul [... ......... RĂSPUNS SOLICITARE.pdf.p7s precizând următoarele: „Referitor la solicitarea dumneavoastra 20477 din data de 26.05.2023, va comunicam urmatoarele: 1. ..., in documentul constatator 25789/16.05.2022, la care faceţi referire, a menţionat ca „Prejudicii: nu exista". Problemele aparute in timpul derulării contractului au fost rezolvate pe cale amiabila. După emiterea acestui document am participat la o noua procedura nr. CN 1046010 din 29.08.2022, organizata de aceeaşi autoritate contractanta, la care am fost acceptati, calificaţi si declaraţi castigatori pentru anumite loturi de produse. De asemenea, o dovada certa ca nu am incalcat art. 167 din Legea 98/2016, o reprezintă faptul ca am avut si avem in derulare contracte subsecvente semnate cu ..., pe parcursul anilor 2022-2023, ceea ce inseamna ca nu am produs prejudicii materiale cuantificabile si nu am incalcat in mod grav sau repetat obligaţiile principale ce ne reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica încheiat anterior. 2.La Penitenciarul Gaesti, in documentul constatator la care faceţi referire, se mentioneaza ca nu sunt cuantificate prejudicii, iar la momentul respectiv problemele aparute s- au rezolvat pe cale amiabila. Dupa emiterea acestui document am participat la mai multe proceduri, una dintre ele cu nr. .../ 19.01.2023, organizate de aceeaşi autoritate contractanta, la care am fost acceptati, calificaţi si declaraţi castigatori. De asemenea, o dovada certa ca nu am incalcat art. 167 din Legea 98/2016, o reprezintă faptul ca am avut si avem in derulare contracte subsecvente semnate cu ..., pe parcursul anilor 2022-2023, ceea ce inseamna ca nu am produs prejudicii materiale cuantificabile si nu am incalcat in mod grav sau repetat obligaţiile principale ce ne reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica incheiat anterior. 3. La Penitenciarul Focşani, in documentul constatator la care faceţi referire, se mentioneaza ca nu sunt cuantificate prejudicii, iar la momentul respectiv problemele aparute s- au rezolvat pe cale amiabila. Dupa emiterea acestui document am participat la o noua procedura nr. .. din 01.07.2022, la care am fost acceptati, calificaţi si declaraţi castigatori pentru anumite loturi de produse. Pagina 18 din 37

De asemenea, o dovada certa ca nu am incalcat art. 167 din Legea 98/2016, o reprezintă faptul ca am avut si avem in derulare contracte subsecvente semnate cu Penitenciarul Focşani, pe parcursul anilor 2022-2023, ceea ce inseamna ca nu am produs prejudicii materiale cuantificabile si nu am incalcat in mod grav sau repetat obligaţiile principale ce ne reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica încheiat anterior. 4.Documentul constatator emis de către .., este contestat la Tribunalul Argeş, conform portalului instantei de judecata si la momentul prezentei, nu exista inca o hotarare definitiva si irevocabila. Prin urmare acest document nu poate poduce efecte pana cand nu se judeca apelul care nu are inca un termen dat de instanta. La articolul 171 din Lg.98/2016 punctul 5 mentioneaza "In cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord- cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică. " Conform celor aratate mai sus, pentru niciunul din cazurile enumerate mai sus nu se aplica art. 167 din Legea nr. 98/2016 si prin urmare nu aveam de ce sa le declaram in DUAE in secţiunea C. " - răspunsul transmis de S... COM S.R.L. a fost analizat de membrii comisiei în data de 06.06.2023, ocazie cu care a fost elaborat Procesul-verbal nr. 21377/06.06.2023 în care membrii comisiei au consemnat analiza efectuată, respectiv: Prin răspunsul la solicitarea de clarificări [.. RĂSPUNS SOLICITARE.pdf.p7s.. ofertantul răspunde punctual la fiecare solicitare a autorității contractante. Analizând documentele prezentate, comisia de evaluare a ofertelor consideră că ofertantul justifică în mod concludent situația semnalată de autoritatea contractantă și declară admisibilă oferta depusă. În consecinţă, oferta depusă de S.C. S... COM S.R.L. este considerată conformă cu cerinţele documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări. Așa cum a fost anterior reținut, criticile formulate de contestatoare vizează aspecte legate de faptul că, în opinia contestatoarei, desemnarea ofertei depusa de S... COM S.R.L., ca fiind admisibilă este nelegala, întrucât acest ofertant se afla sub incidenţa motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. h şi i din Legea 98/2016 cu modificările si completările ulterioare. Se rețin și argumentele aduse de autoritatea contractantă în replică la cele reclamate de ......... S.R.L. respectiv: - comisia de evaluare a ofertelor consideră că răspunsul la solicitarea de clarificări al ofertantului nu atrage excluderea sa din procedura de atribuire iar bifa NU de la punctul C Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, subpunct încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile, din DUAE este în concordanţă cu decizia comisiei. In acest sens, simpla existenţă a documentelor constatatoare în raport cu care s- a formulat solicitarea de clarificări nu se circumscrie niciunuia dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 164-art. 171 din Legea nr. 98/2016 pentru sancţionarea sau excluderea ofertantului în cadrul procedurii de achiziţie publică. - astfel, simpla existenţă a documentelor constatatoare publicate în SEAP capătă relevanţă şi pot genera efecte doar în contextul în care comisia de evaluare a ofertelor apreciază, în urma analizei răspunsului la solicitarea de clarificări, că ele sunt generatoare de efecte juridice, ori în prezenta speţă, comisia de evaluare, în urma analizării răspunsului la solicitarea de clarificări, a apreciat că nu se face dovada îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute de art. 167, alin. (1), lit. g), coroborat cu art. 171, alin. (2), din Legea nr. 98/2016. - drept urmare, Comisia de evaluare a ofertelor consideră că situaţia constatată nu poate fi încadrată în prevederile art. 167 alin. 1, lit. h) din Legea nr. 98/2016. Pagina 19 din 37

În cuprinsul Legii 98/2016 este reglementată posibilitatea operatorului economic în cauză de a furniza dovezi autorităţii contractante, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Concluzionând achizitoarea a evaluat precizările din cuprinsul răspunsului și a considerat că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii. Așadar problema care urmează a fi soluționată de Consiliu, vizează activitatea derulată de membrii comisiei vizavi de existența certificatelor constatatoare reclamate de ......... S.R.L., emise pe numele ofertantei S... COM S.R.L., prin raportare la dispozițiile legale incidente în speță. Față de diferendul dedus judecății, Consiliul reține relevanța următoarelor dispoziții legale: - Art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic. (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - Art. 171 din Legea nr. 98/2016: (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă Pagina 20 din 37

faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant; - Art. 166 din HG nr. 395/2016: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; (...) (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (...) (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. - Art. 57 din Directiva nr. 24/2014/UE, transpusă în legislația națională: Pagina 21 din 37

(4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (...) (b) dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situaţie de insolvenţă sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activităţii sau în orice altă situaţie similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeaşi natură prevăzute de legislaţia şi reglementările naţionale; (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (...) (g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; (...) În pofida literei (b) de la primul paragraf, statele membre pot solicita sau pot dispune posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a nu exclude un operator economic care se află într-una dintre situaţiile menţionate la litera respectivă atunci când autoritatea contractantă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi capabil să execute contractul, ţinând cont de normele naţionale aplicabile şi de măsurile privind continuarea activităţii în cazul situaţiilor menţionate la litera (b). (...) (6) Orice operator economic care se află în una dintre situaţiile menţionate la alineatele (1) şi (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenţei unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziţie. Vizavi de interpretarea dispozițiilor mai sus citate, sunt de amintit considerentele reținute de Curtea de Apel Oradea – Secţia de Contencios

Administrativ

şi

Fiscal,

prin Decizia

nr. 481/CA/04.08.2022: În interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că reprezintă un motiv de excludere facultativă din cadrul procedurii de atribuire încălcarea de către un ofertant, în mod grav sau repetat, a obligațiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contact de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, în condițiile în care aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Caracterul facultativ al acestui motiv de excludere implică existenta unui drept de apreciere proprie al autorității contractante care desfășoară procedura de atribuire cu privire la caracterul grav sau repetat al abaterii săvârșite de ofertant în executarea unui contract anterior şi referitor la posibilitatea respectivului ofertant de a-şi îndeplini corespunzător obligațiile care i-ar reveni dacă i s-ar atribui contractul pentru care se desfășoară procedura. De asemenea, din interpretarea sistematică a dispozițiilor legale menționate, care transpun în dreptul intern legislația secundară a U.E. în materie de achiziții publice, rezultă că dreptul autorității contractante de a aprecia dacă se impune sau nu excluderea ofertantului aflat în situația prevăzută de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 mai cunoaște o limitare constând în obligația autorității contractante de a-i da posibilitatea ofertantului interesat să aducă dovezi privind luarea Pagina 22 din 37

unor masuri corective, de natură a înlătura cauzele care au determinat incidența motivului de excludere. Pe de altă parte, asupra caracterului adecvat pentru demonstrarea credibilității ofertantului al măsurilor luate de acesta din urmă, autoritatea contractantă este de asemenea îndreptățită să aibă o apreciere proprie, însă această apreciere trebuie să fie una motivată. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24.

31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă.

34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. Aceeași instanță europeană a făcut trimitere la cele mai sus evocate și în Hotărârea din 3 octombrie 2019 în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale Pagina 23 din 37

de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, CJUE s-a pronunțat astfel: 25. Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziție publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctul 34). 26. Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți. În special, cauza facultativă de excludere menționată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esențial al relației dintre ofertantul câștigător și autoritatea contractantă, și anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29 și 30). 27. Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 30 și 32). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului. 28. Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice. 29. Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. (...) 37 (...) în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze Pagina 24 din 37

dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le-a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante. În mod judicios a reținut Consiliul că, raportat la normele legale incidente şi la jurisprudența C.J.U.E. în materie, rezultă că în ipoteza existenței unui motiv de excludere facultativă, existența unui document constatator al situației nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor dovezi privind măsurile luate de ofertant pentru înlăturarea cauzelor care au condus la neexecutarea contractului anterior poate să convingă sau poate să nu convingă autoritatea contractantă cu privire la credibilitatea prezentă a ofertantului. Consiliul face trimitere la recitalul 101 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului: (…)Ținând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecințele eventualei sale decizii eronate, autoritățile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă, în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale și obligatorii privind prezența motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligațiile care îi revin, inclusiv obligațiile legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale, cu excepția unor dispoziții contrare dreptul intern. Acestea ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic (…). Din interpretarea tuturor acestor dispoziții legale, rezultă faptul că autoritatea contractantă are obligația de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016 [în speță, lit. g)], operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că, pe de o parte, existenţa unui document constatator al situaţiei nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor astfel de dovezi poate sau nu să convingă autoritatea contractantă, care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Prin urmare, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiei prevăzute la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă, stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autorităţii contractante, aspect în strânsă legătură cu Pagina 25 din 37

principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare revenindu-i sarcina de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a furniza bunurile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Această concluzie este susţinută şi de interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cu care: „În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire”. Aşadar, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Prin urmare, dispoziţiile invocate instituie, pe de o parte, posibilitatea operatorului economic aflat într-una din situaţiile de excludere, de a aduce dovezi concrete pentru a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa, iar pe de altă parte, dreptul autorităţii contractante de a aprecia suficienţa acestor dovezi. Totodată legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură, în cazul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, de existența unei hotărâri judecătorești definitive asupra legalității emiterii unui document constatator, însă, important este a observa și că, potrivit aceleiași prevederi, legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură nici de existența unui document constatator ori a altui asemenea act emis de un client beneficiar al operatorului economic analizat. Astfel, în textul dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, nu se condiționează excluderea operatorului economic de existența unui document constatator emis de vreun beneficiar al acestuia. Potrivit art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, [...].”, iar conform alin. (8) al aceluiași articol, „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Drept urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit ca excluderea operatorului economic să intervină ca efect al existenței, pur și simplu, a unui document constatator emis în baza art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ar fi prevăzut în mod clar această posibilitate. Însă, așa cum este înscris la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, decizia de Pagina 26 din 37

respingere a unui ofertant pe baza unui document constatator, trebuie să fie precedată de o verificare obligatorie a faptului că acest document „reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Prin urmare, nici din conținutul documentului constatator și nici din textele de lege ce reglementează emiterea și efectele sale, nu rezultă că efectul unui astfel de document este excluderea viitoare, din alte proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, a operatorului economic pentru care a fost emis. Astfel, devine lipsit de relevanță dacă documentul constatator a fost sau nu anulat, faptul neatacării lui de către operatorul economic pentru care a fost emis neputând să-i confere efecte neprevăzute de lege. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că acest document reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, excluderea operând numai dacă sunt îndeplinite condițiile legale invocate. Pe de altă parte, prin prevederile de la art. 171 alin. (1), alin. (2) și alin. (3), Legea nr. 98/2016 a stabilit dreptul și posibilitatea operatorului economic de a răsturna concluziile rezultând din incidența unui caz de excludere, prin furnizarea de dovezi care să arate că măsurile pe care le- a luat sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, în prezenta unor astfel de dovezi, pe care autoritatea contractată să le considere suficiente, aceasta având posibilitatea legală de a nu exclude operatorul economic respectiv. Rezultă, așadar, că legea a reglementat posibilitatea ca, chiar și în condițiile existenței reale a unui caz de excludere, operatorul economic să își poată demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, evitând astfel eliminarea sa din competiție. Revenind la speță, din documentele depuse, rezultă că autoritatea contractantă trebuie să își exercite dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, în sensul că are posibilitatea de a exclude sau, dimpotrivă, de a păstra operatorul economic în procedură, în cazul în care s-a făcut dovada că au fost adoptate măsuri concrete și adecvate, suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Contrar celor susținute de achizitoare în punctul de vedere formulat asupra contestației precum că, respectând prevederile legale de la art. 164 - art. 171 din Legea nr. 98/2016 a analizat legalitatea admiterii participării ofertantului S... COM S.R.L., Consiliul constată că niciunde în cuprinsul Procesului-verbal nr. 21377/06.06.2023 în care membrii comisiei au consemnat analiza efectuată, nu se regăsește consemnată analiza punctuală efectuată de membrii comisiei vizavi de cele 4 certificate constatatoare, singura mențiune precizată fiind următoarea: Pagina 27 din 37

Analizând documentele preentate, comisi de evaluare a ofertelro consideră că ofertantul justifică în mod concludent situația semnalată de autoritatea contarctană și declară admisibilă oferta depusă. În considerarea celor antemenționate sunt relevante precizările contestatoarei, potrivit căror: In urma primirii răspunsului la solicitarea de clarificari, comisia de evaluare nu a analizat in detaliu răspunsul primit, cel puţin d.p.d.v. al incadrarii in prevederile art. 167, alin.(1) lit i, din Legea 98/2016, privind furnizarea de informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire s-a limitat doar sa consemneze in procesul verbal cu nr.21377/06.06.2023: Prin răspunsul la solicitarea de clarificări [... ......... RĂSPUNS SOLICITARE.pdf.p7s, ofertantul răspunde punctual la fiecare solicitare a autorităţii contractante. Analizând documentele prezentate, comisia de evaluare a ofertelor consideră că ofertantul justifică în mod concludent situaţia semnalată de autoritatea contractantă şi declară admisibilă oferta depusă. În consecinţă, oferta depusă de S.C. S... COM S.R.L. este considerată conformă cu cerinţele documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări. Cu ocazia elaborării punctului de vedere asupra contestației, achizitoarea argumentează astfel: - este important de subliniat că legea permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situaţia de excludere care face obiectul unei document constatator de felul celor prezentate pentru ofertantul S.C. S... COM S.R.L., în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la plata penalităţilor sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate. - în speţa de faţă, ofertantul precizează faptul ca acesta a avut şi are în derulare contracte subsecvente semnate cu autorităţile emitente ale documentelor constatatoare prezentate, pe parcursul anilor 2022-2023. - ținând cont că din documentele constatatoare rezultă că nu s-au produs prejudicii materiale cuantificabile şi nu s-au încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale care îi reveneau operatorului în cadrul unui contract de achiziţie publică încheiat anterior şi întrucât însăşi autorităţile emitente ale acelor documente constatatoare au acceptat încheierea şi derularea de contracte cu S.C. S... COM S.R.L., comisia de evaluare a ofertelor consideră că în cazul prezentat nu există motive sustenabile pentru încadrarea operatorului economic în situaţia de excludere conform prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă din actele evaluării întocmite de comisia abilitată cu atribuirea contractului supus prezentei achiziții, rezultă că aspectele precizate de achizitoare în punctul de vedere formulat nu au format obiectul analizei membrilor comisiei. Or, raportat la textele de lege citate și la considerentele expuse mai înainte, verificarea pe care achizitoarea era chemată să o realizeze trebuia să aibă în vedere obținerea de informații și documente care să îi permită să stabilească dacă, în cazul acestei ofertante, sunt îndeplinite condițiile cumulative pentru excluderea reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă, în speță, autoritatea contractantă nu a înțeles să realizeze o astfel de interpelare a ofertantei. Mai mult, chiar și în condițiile în care conduita achizitoarei nu a fost cea prevăzută de lege, referitor la modalitatea de a solicita justificări privind situația existentă, nici cu Pagina 28 din 37

ocazia primirii răspunsului ofertantei, aceasta nu a făcut o analiză a conținutului acestuia și implicațiilor. Este adevărat că în cazul analizat, autoritatea contractantă a avut un rol activ și a adresat o solicitare de clarificare ofertantei vizavi de certificatele constatatoare în discuție, însă nu a făcut demersuri pentru obținerea informațiilor vizavi de obligațiile încălcate care au determinat emiterea acestora și de dovezi prin care ofertantul să își demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Se impune astfel efectuarea demersurilor pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare evaluării ofertei. Reține Consiliul faptul că la art. 171 din același act normativ, legiuitorul a prevăzut că orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 şi 167, deci, inclusiv în situațiile reglementate de literele g) și h), care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Consiliul apreciază că prin răspunsul formulat ofertanta S... COM S.R.L., nu aduce niciun fel de dovezi de demonstrare a credibilității, deoarece faptul că ofertanta precizează că a avut şi are în derulare contracte subsecvente semnate cu autorităţile emitente ale documentelor constatatoare prezentate, pe parcursul anilor 2022-2023 nu sunt de natura măsurilor precizate de legiuitor la art. 171 alin. (1) – (3) din Legea nr. 98/2016 (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Nici invocarea dispozițiilor legale prevăzute de art. 171, pct. (5) din Legea nr. 98/2016, prin care situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care nu a fost emisă o hotărâre rămasă definitivă a unei instanțe de judecată, nu este judicioasă în cauză, atâta Pagina 29 din 37

vreme cât, condiţia de neaplicare este menționată la subpunctul b)... expirarea unei perioade de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, savarsirii faptei sau producerii evenimentului relevant, iar în speța de față nu sunt incidente dispozițiile amintite, documentul constatator fiind emis de .. la data de 04.01.2022, astfel nu a expirat perioada de 3 ani, prevăzută de dispozițiile legale amintite. Nici invocarea de către S... COM S.R.L. în răspunsul furnizat a faptului că: ”(...) nu am produs prejudicii materiale cuantificabile si nu am incalcat in mod grav sau repetat obligaţiile principale ce ne reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica incheiat anterior”; „Prejudicii: nu exista". Problemele aparute in timpul derulării contractului au fost rezolvate pe cale amiabila”; ”(...) se mentioneaza ca nu sunt cuantificate prejudicii, iar la momentul respectiv problemele aparute s-au rezolvat pe cale amiabila nu sunt judicioase, atâta vreme cât în contextul în care se constată caracterul repetat al încălcării unor obligații contractuale și emiterea unor documente constatatoare din care rezultă neîndeplinirea obligațiilor principale de livrare a produselor, prin încetarea de drept a unui contract subsecvent, situație care a condus la perturbarea activității respectivelor autorități contractante, prejudiciile există, chiar dacă nu a fost posibilă cuantificarea lor. În cuprinsul Deciziei civile nr. 3583/25.09.2017, a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a reținut, în referire la interpretarea art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, similar art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, că enumerarea din conținutul acestei norme nu vizează necesitatea identificării prejudiciului ca element al faptei de încălcare gravă a obligațiilor principale care îi reveneau operatorului ofertant în cadrul unui contract de achiziții publice sau al unui contract sectorial, ci și încetarea anticipată a respectivului contract, aspect care rezultă inclusiv din ambele reglementări, atât din OUG nr. 34/2016, cât și din Legea nr. 99/2016, astfel încât nu era necesară sau esențială pentru legalitatea respingerii ofertei ca inacceptabilă precizarea de către autoritatea contractantă a prejudiciului în sumă absolută suferit prin încetarea anticipată a acordurilor-cadru, ci din perspectiva certitudinii producerii daunelor suferite de autoritate urmare a încetării anticipate a respectivului contract (...). Aceeași Curte de Apel, în interpretarea acelorași dispoziții legale, a reținut în decizia nr. 391/25.01.2018 următoarele: Procedând la interpretarea gramaticală și teleologică a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că efectele/urmările încălcărilor la care se referă textul de lege menționat anterior sunt prevăzute în mod alternativ, iar nu în mod cumulativ. Astfel, din interpretarea gramaticală a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că utilizarea conjuncției ”sau” indică necesitatea de a alege între două sau mai multe alternative, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, pentru a se putea dispune excluderea din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru a Pagina 30 din 37

unui operator economic. În aceste condiții, curtea reține că sunt întrunite cerințele prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, în situația în care nerespectarea gravă sau repetată a obligațiilor contractuale asumate printr-un contract de achiziție publică, latto sensu, a avut ca urmare oricare dintre consecințele juridice prevăzute cu titlu exemplificativ de legiuitor, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Faptul că S... COM S.R.L. se bucură de o bună reputație, dovadă fiind documentele constatatoare și recomandările privind modalitatea conformă de executare a obligațiilor asumate în alte contracte de achiziție publică și respectiv faptul că a avut si are in derulare contracte subsecvente semnate cu emitenții certificatelor constatatoare reclamate pe parcursul anilor 2022-2023 nu este în măsură să oblige achizitoarea din prezenta cauză să treacă peste situația de fapt prezentată sau să accepte ca suficiente probele administrate, respectiv ca fiind o dovadă a faptului că S... COM S.R.L. nu a încălcat art. 167 din Legea 98/2016 și nu a produs prejudicii materiale cuantificabile și nu a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce îi reveneau în cadrul unui contract de achiziţie publică încheiat anterior. Mai mult, argumentele aduse în răspunsul furnizat nu sunt în sensul dovezilor prevăzute de art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, care să demonstreze adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizațional. Toate riscurile ce decurg din întocmirea ofertei aparțin ofertanților, autoritatea contractantă trebuind să realizeze evaluarea ofertelor pe documente și informații care pot fi probate, și nu pe asigurările date de un ofertant. În acest context, în acord cu principiile sub care se desfășoară procedura de achiziție, în special cel al proporționalității, Consiliul apreciază că achizitoarea trebuie să continue clarificarea cu ofertanta prin efectuarea demersurilor pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare evaluării ofertei. Reține Consiliul faptul că la art. 171 din același act normativ, legiuitorul a prevăzut că orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 şi 167, deci, inclusiv în situațiile reglementate de literele g) și h), care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Având în vedere dispozițiile legale mai sus redate, Consiliul reţine că prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe o culpă comună a autorităţii contractante şi executantului. Astfel, aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii Pagina 31 din 37

contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că existenţa documentului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere că orice decizie cu privire la admiterea sau respingerea ofertei depuse de ofertanta S... COM S.R.L., trebuie luată de membrii comisiei de evaluare, doar după analizarea situației concrete și a justificărilor oferite de acest ofertant, cu luarea în considerare a dispozițiilor legale amintite. Or, pe lângă faptul că punctul de vedere este un act întocmit în procedura de remedii, iar nu unul emis de comisia de evaluare în procesul de atribuire, Consiliul observă că de niciunde nu rezultă că acesta are la baza un act asumat de membrii comisiei în acord cu atribuțiile stabilite în sarcina lor de art. 127 din H.G. nr. 395/2016. Așadar se impune consemnarea unei analize punctuale a membrilor comisiei care să permită verificarea aspectelor (evaluarea măsurilor luate de operatorul economic care au condus la decizia achizitoarei de a aprecia că sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii acestuia) care au condus la legalitatea admiterii participării ofertantei S... COM S.R.L. Totodată, se reține că această verificare nu poate fi realizată de Consiliu, întrucât s-ar subroga atribuțiilor comisiei de evaluare, sens în care sunt redate considerentele reținute în Decizia civilă nr. 525/11.09.2019 de Curtea de Apel București într-o cauză având ca parte chiar pe contestatorul de față, și anume: În altă ordine de idei, instanța este de acord cu punctul de vedere al petentei în sensul că din coroborarea dispozițiilor legale incidente reiese faptul că analiza îndeplinirii cumulative a prevederilor art. 167 alin. 1 lit. g și implicit h din Legea nr. 98/2016, nu putea fi făcută direct de către CNSC, cu ocazia soluționării contestației, pe această cale putând numai fi verificată legalitatea și temeinicia deciziei autorității contractante luate în urma analizei verificării credibilității operatorului, potrivit prevederilor art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. Autoarea contestației ......... S.R.L. precizează următoarele aspecte: - în momentul în care au constatat ca ofertantul SC ... SRL, a furnizat informaţii eronate sau in fals in documentul DUAE, membrii comisiei de evaluare, aveau obligaţia evaluarii răspunsului la solicitarea de clarificari, d.p.d.v. al prevederilor art.167 alin(l) lit h si i din Legea 98/2016 si nicidecum daca se incadreaza in prevederile art.167 alin(l) lit g din Legea 98/2016. - dorim sa menţionam faptul ca răspunsul la solicitarea de clarificari nu a fost analizat cu atentie, deoarece 3 documente contestatoare din care rezulta ca operatorul economic si-a incalcat obligaţiile principale ce-i reveneau in cadrul contractelor de achiziţii publice deoarece nu a furnizat întreaga cantitate de produse solicitata drept pentru care au fost reziliate contractele sau a avut probleme in legătură cu calitatea produselor ofertate, fapt care a dus la rezilierea contractului de achiziţie publica, sunt in vigoare, deoarece nu se afla in procedura de contestare, conform prevederilor legale. Vizavi de necesitatea excluderii operatorului economic pentru completarea în mod incorect a formularului DUAE și declararea falsă a Pagina 32 din 37

informațiilor vizavi de situațiile de excludere, cu incidența dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, se reține că, astfel cum a precizat S... COM S.R.L. în cuprinsul răspunsului furnizat, nu rezultă intenția societății de a ascunde informațiile vizavi de obligațiile din cele 4 certificate constatatoare, rezultând doar că aceasta a apreciat că nu sunt întrunite condițiile prevăzute pentru a declara certificatele în formularul DUAE în secțiunea C. Neprecizarea în formularul DUAE a situației societății raportat la cele patru documente constatatoare nu a fost o omitere intenționată, fiind determinată de certitudinea ofertantei că nu se află în situațiile de excludere prevăzute de dispozițiile legale. Prin urmare, operatorul economic nu trebuia exclus din procedură pentru incidența dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din actul normativ amintit, ci trebuiau inițiate de către autoritatea contractantă demersuri pentru obținerea informațiilor vizavi de obligațiile încălcate care au determinat emiterea documentului constatator și de dovezi prin care ofertantul să își demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Ulterior analizării documentelor primite, autoritatea contractantă urma să stabilească dacă măsurile luate demonstrează credibilitatea ofertantei și le apreciază suficiente, astfel încât înțelege să intre într-o relație contractuală de încredere cu aceasta. Așadar se impune consemnarea unei analize punctuale a membrilor comisiei care să permită verificarea aspectelor (evaluarea măsurilor luate de operatorul economic care au condus la decizia achizitoarei de a aprecia că sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii acestuia) care au condus la legalitatea admiterii participării ofertantei S... COM S.R.L. O asemenea interpretare este susținută și de jurisprudența națională, relevantă fiind reținută Decizia nr. 93/01.02.2021, emisă de Curtea de Apel Alba Iulia, unde instanța, având a analiza aplicabilitatea temeiului legal aplicabil achizițiilor sectoriale, corespondent art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, a consemnat „cu toate acestea, în situația în care un participant la procedură a omis a face trimitere la unele documente constatatoare, în sensul prevederilor art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, cum este și cazul în speță, norma legală îi dă posibilitatea să-și dovedească credibilitatea, o eventuală excludere automată, fără nicio explicație, ar fi adoptată cu exces de putere de către autoritatea contractantă, fiind o măsură disproporționată”. În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere considerentele reținute de Curtea de Apel București, în Decizia civilă .........13/28.06.2022, în cuprinsul căreia se precizează:

Răspunzând punctual criticilor formulate de petenta ..., Curtea reţine: C.1.1. Referitor la încadrarea de către CNSC a asociatului ... într-un caz de excludere, în condiţiile nemenţionării în DUAE de către acest asociat al ... a faptului că s-ar afla într-un caz de excludere ca urmare a unui document constatator negativ transmis unei asocieri din care a făcut parte şi ...- Pagina 33 din 37

Documentul constatator negativ nr. ...25.03.2019 emis de ..., nemenţionare ce ar reprezenta o declaraţie falsă în sensul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, Curtea reţine că în cadrul procedurii de evaluare, Comisia autorităţii contractante a procedat la verificarea în platforma SEAP/SICAP (www.e-licitatie.ro) - rubrica „Documente constatatoare" a existentei unor documente constatatoare emise pentru ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, identificând astfel trei documente constatatoare din 2021, iar cu privire la Documentul constatator nr. ...25.03.2019, comisia de evaluare a reţinut că „la momentul verificării în platforma SEAP/SICAP a existenţei unor documente constatatoare emise pentru ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, acesta nu a fost regăsit, fapt pentru care Comisia de Evaluare nu l-a putut analiza. Având în vedere aceste aspecte, Comisia de Evaluare nu poate emite un punct de vedere pe un document pe care nu 1-a analizat/verificat." Potrivit textului normativ menţionat, „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) h). operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; (...)". De asemenea, potrivit art. 171 din Lege, „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la articolele 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. " În cazul dedus judecăţii este vorba despre o omisiune, de care s-ar face vinovată Asocierea câştigătoare, referitoare la necomunicarea faptului că asociatul său ... a făcut anterior parte dintr-o altă asociere căreia aceeaşi autoritate contractantă ..., i-a emis documentul constatator negativ menţionat cu privire la Contractul de execuţie lucrări nr. ..., având ca obiect (...). De plano, Curtea subliniază că în virtutea principiului proporţionalităţii, pentru a verifica incidenţa cazului de excludere, esenţială este determinarea împrejurării dacă informaţia nefurnizată este semnificativă pentru decizia autorităţii contractante, cu atât mai mult, cu cât aceasta este emitenta respectivei informaţii. (...). Totodată, documentul constatator ... menţionează că nu a fost îndeplinit în mod corespunzător contractul, motivul fiind că „Nu au fost efectuate remedierile pe perioada de garanţie de bună-execuţie, ceea ce a dus la respingerea recepţiei finale", iar din Adresa nr. ...emisă de ..., ca şi din Recomandarea emisă de ...) rezultă că proiectantul ... a prestat servicii de înaltă calitate. (...) Ca atare, nu se poate imputa ... că informaţia existenţei respectivului document constatator se referă la o încălcare a obligaţiei de informare „în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie" în sensul art. 167 alin. 1 lit. h din Legea nr.98/20106, iar nemenţionarea acestei informaţii nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a fi incident cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin.1 lit.h din Legea 98/2016. Chiar dacă legislaţia achiziţiilor încredinţează doar autorităţii contractante, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un ofertant trebuie exclus de la o procedură, această posibilitate nu trebuie exercitată în mod arbitrar, marja de apreciere a autorităţii presupunând posibilitatea de a opta între mai multe soluţii care corespund scopului legii, respectiv alegerea unui ofertant în privinţa căruia să nu existe dovezi de deficienţe semnificative sau persistente. Or, autoritatea contractantă fiind cea căreia îi revine sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de eventuale cauze de excludere anterioare, aceasta, prin Comisia de evaluare, are dreptul de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a presta serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. În acest context, Curtea are în vedere şi raţionamentul CJUE expus în Hotărârea din 03.10.2019 în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. CNAIR, Pagina 34 din 37

respective că „25.Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenţionat să încredinţeze autorităţii contractante şi doar acesteia, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziţie publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctul 34). 26 Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziţie publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea şi fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanţi. In special, cauza facultativă de excludere menţionată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esenţial al relaţiei dintre ofertantul câştigător şi autoritatea contractantă, şi anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29şi 30)." În consecinţă, sunt eronate concluziile ... în sensul omisiunii ... de a declara existenţa documentului constatator în discuţie, care este lipsit de relevanţă în raport cu finalitatea normei legale invocate, vizând verificarea absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie(...)”. Concluzionând, criticile analizate vor fi admise în limitele celor expuse, respectiv prin obligarea autorității contractante la clarificarea situației constatate, și în funcție de rezultatul acestor verificări, să se decidă, argumentat, asupra incidenței/neincidenței art. 167 alin. (1) lit. g), h) și i) coroborate cu cele ale art. 171 din Legea nr. 98/2016 vizavi de ofertanta S... COM S.R.L. Față de motivele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite contestația formulată de ......... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în ceea ce privește Lotul 7 - Fructe și legume proaspete Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 21377/06.06.2023 și Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023, în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de S... COM S.R.L. precum și actele subsecvente și obligă ... la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra documentelor constatatoare, în raport de dispozițiile prevăzute de art. 171 din Legea nr. 98/2016, pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare evaluării ofertei, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 20 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 7 - Fructe și legume proaspete. Față de cele reținute cu prilejul examinării contestației, pe cale de consecință Consiliul apreciază ca fiind neîntemeiată Cererea de intervenție formulată de S... COM S.R.L., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., motiv pentru care o va respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 35 din 37

Admite contestația formulată de ......... S.R.L., cu sediul în ........., în contradictoriu cu ........., cu sediul în .........,.......... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 21377/06.06.2023 și Raportul procedurii nr. 23469/21.06.2023, în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de S... COM S.R.L. precum și actele subsecvente și obligă ... la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra documentelor constatatoare, în raport de dispozițiile prevăzute de art. 171 din Legea nr. 98/2016, pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare evaluării ofertei, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 20 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 7 - Fructe și legume proaspete. Respinge cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., formulată de S... COM S.R.L., cu sediul în ........., ........., ........., județul ........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 36 din 37

Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 30 (treizeci) pagini. Pagina 37 din 37