Decizie CNSC 1575/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1575/C7/1617 Data: 10.07.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 31888/14.06.2023, formulată de către NISARA IMPEX S.R.L., cu sediul în municipiul Săcele, str. General Dragalina nr. 21A, cam. 3, județul Braşov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J8/808/1996, având CUI RO8566375, reprezentată convenţional prin avocat Adrian Pușdercă, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către PENITENCIARUL SPITAL TÂRGU OCNA, cu sediul în Târgu Ocna, str. Crizantemelor nr. 9, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitației deschisă pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „ACORD CADRU FURNIZARE DIVERSE PRODUSE ALIMENTARE 2023”, se solicită: - eliminarea ”Algoritmului de calcul” aferent factorului de evaluare ”Calitatea produsului” raportat la un anumit număr de kilometri/distanță între operatorii economici și autoritatea contractantă; - continuarea procedurii de atribuire conform celor dispuse, prin soluționarea capătului de cerere nr.1 Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de NISARA IMPEX S.R.L., cu sediu în municipiul Săcele, str. General Dragalina nr. 21A, cam. 3, județul Braşov, în contradictoriu cu PENITENCIARUL SPITAL TÂRGU OCNA, cu sediul în Târgu Ocna, str. Crizantemelor nr. 9, judeţ Hunedoara. Dispune eliminarea din cadrul documentației de atribuire și a tuturor documentelor aferente acesteia, a grilei de punctare a subfactorului de evaluare Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de Pagina 1 din 2

dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă și a cerinței menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului: "Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte”, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. În cadrul aceluiași termen, PENITENCIARUL SPITAL TÂRGU OCNA după înlocuirea respectivei grile de punctare a subfactorului de evaluare reclamat va proceda în consecință, prin menționarea acesteia în cadrul documentației de atribuire și aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Obligă PENITENCIARUL SPITAL TÂRGU OCNA ca, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze documentația de atribuire, conform celor dispuse anterior în considerente și să posteze măsurile de remediere în SICAP, pentru a fi aduse la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 17 (șaptesprezece) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .., formulată de către ......... S.R.L., cu sediul în municipiul ........., .., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ........., reprezentată convenţional prin avocat ........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de către ........., cu sediul în ........., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitației deschisă pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „ACORD CADRU FURNIZARE DIVERSE PRODUSE ALIMENTARE 2023”, se solicită: - eliminarea ”Algoritmului de calcul” aferent factorului de evaluare ”Calitatea produsului” raportat la un anumit număr de kilometri/distanță între operatorii economici și autoritatea contractantă; - continuarea procedurii de atribuire conform celor dispuse, prin soluționarea capătului de cerere nr.1 Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. critică documentația de atribuire. În fapt, contestatoarea arată că la pct. II.2.5. aferent fiecărui lot din fișa de date a achiziției, alături de factorul de evaluare prețul ofertei - 40%, este menționat și factorul de evaluare ”Calitatea produsului”, care corespunde prevederilor art. XI, alin.(1)-(2) ale OUG nr.34/2023, de 60% din punctajul total şi este compusă din: 30% pentru factorul "lanţul de aprovizionare" şi 30% pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă, astfel cum este prevăzut la art. 8 din Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România, cu modificările şi completările ulterioare. În continuare, societatea contestatoare menționează că aspectul litigios îl constituie algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, precum și blocarea accesului la procedura de atribuire a Pagina 1 din 20

oricărui alt operator economic care se află la o distanță mai mare de 200 km și care nu este producător, prin condiționalitatea ca oferta să cumuleze un minim de 30 puncte la acest factor de evaluare, pentru a fi considerată admisibilă, conform ultimului alineat din algoritmul de calcul: Algoritm de calcul: Factor de evaluare asociat prevederilor art. 187 (5) lit. a) Legea nr. 98/2016 referitor la condiţiile de comercializare a produselor, respectiv canale scurte de distribuţie care facilitează interacţiunea dintre consumatori și producători, prin raportare, la următoarea grilă de punctare: - pentru livrările directe (de la producătorul original la consumatorul final) se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru un singur operator economic implicat în lanțul de aprovizionare - se acordă 20 puncte; - pentru doi operatori economici implicați în lanțul de aprovizionare - se acordă 10 puncte; Ofertele care propun mai mult de doi operatori economici implicaţi în lanţul de aprovizionare nu vor fi punctate. Pentru realizarea unei etape de producție în regiunea de dezvoltare unde își are sediul autoritatea contractantă ne raportăm la umilitoarea grilă de punctare: - pentru operatorii economici situați la o distanță, nu mai mare de 50 km de autoritatea contractantă se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru operatorii economici situaţi la o distanţă, nu mai mare de 100 km de autoritatea contractantă - se acordă 20 puncte; - pentru operatorii economici situaţi la o distanţă, nu mai mare de 200 km de autoritatea contractantă - se acordă 10 puncte; Ofertele operatorilor economici situaţi la o distanţă peste 200 km nu vor fi punctate. Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte. Motive de nelegalitate cu privire la algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului • Aspecte prealabile şi comune criticilor de nelegalitate: Autoarea contestației precizează că factorii de evaluare trebuie să asigure o concurenţă reală, fiind interzisă stabilirea unor factori de evaluare (sau o pondere a acestora) care să conducă la distorsionarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă trebuind să se asigure că acel factor de evaluare îi aduce un avantaj real, să nu fie formal şi cu atât mai mult, să nu excludă ofertanţi pe criterii care nu au legătură cu criteriile de calificare şi selecţie/capacitate prevăzuţi de art. 163-186 din Legea nr. 98/2016, în acest sens fiind dispoziţiile art. 189 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 "factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici". Mai mult, prin alin.(2) al art. 32 din HG nr. 395/2016: ”Factorii de evaluare a ofertelor, precum şi algoritmul de punctare ... trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali...". În ceea ce privește ponderea (inclusiv în ceea ce priveşte algoritmul de punctare), petenta menționează că art. 32 alin.(9) din HG nr. 395/2016 interzice alocarea unui număr de puncte/procente care să conducă la distorsionarea rezultatului: "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa Pagina 2 din 20

caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/sau social ce poate fi punctat”. Astfel, raportat la faptul că alimentele, inclusiv cele de provenienţă animală, se depozitează (după producţie) şi se transportă în exact aceleaşi condiţii, respectiv în spaţii de depozitare şi mijloace de transport autorizate sanitar - veterinar, conform Ordinului Preşedintele Autorităţii Naţionale Sanitare Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor nr.57/2010, cu toate modificările şi completările ulterioare, petenta consideră că nu poate exista un avantaj calitativ prin distanţa între spaţiul de depozitare de la producător/comerciant şi autoritatea contractantă, produsele pe tot lanţul de distribuţie având aceleaşi condiţii. Contestatoarea mai arată că în acelaşi sens este şi art. 67 alin.(4), teza a II-a din Directiva 2014/24/UE "... Ele (Criteriile de atribuire) asigură posibilitatea concurenţei efective ...". De asemenea, societatea contestatoare arată că şi OCDE, prin "Linii directoare pentru combaterea trucări licitaţiilor - februarie 2009" sugerează eliminarea restricţiilor inutile care limitează concurenţa. În opinia contestatoarei, toate actele normative şi recomandările anterior menţionate sunt, în fapt, şi o aplicaţie a principiilor care guvernează domeniul achiziţiilor publice, respectiv principiul nediscriminării, al tratamentului egal şi al proporţionalităţii. În acest sens, petenta susține că Directiva 2014/24/UE, la fel ca celelalte directive în materia achiziţiilor publice, are ca obiectiv principal, aşa cum reiese din considerentul (1) al acesteia (mai jos citat) să asigure respectarea la atribuirea contractelor de achiziţii publice, ”principiile Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de

tratament,

nediscriminarea,

recunoaşterea

reciprocă, proporţionalitatea și transparenţa ... achiziţiile publice să fie deschise concurenţei." De altfel, practica CJUE este unanimă în acest sens: - Cauza C-402/18 Tedeschi and Consorzio Stabile Istant Service Pct. 33 Directiva menţionată are ca obiectiv, astfel cum reiese în esenţă din considerentul (2), să asigure respectarea, la atribuirea contractelor de achiziţii publice, printre altele, a liberei circulaţii a mărfurilor, a libertăţii de stabilire și a libertăţii de a presta servicii, precum și a principiilor care decurg din acestea, în special egalitatea de tratament, nediscriminarea, proporţionalitatea şi transparenţa, și să se asigure că atribuirea contractelor de achiziţii publice este deschisă concurenţei. - cauza C-399/98, - Ordine degli Architetti and Others, pct 52 şi 75; - etc. Pagina 3 din 20

Autoarea contestației subliniază faptul că, în această industrie, raportat la numărul relativ mare de competitori, marjele de profit nu depăşesc 10-15%, aspect reflectat în diferenţele mici de preţuri licitate care sunt de maxim 20% între ofertanţii care nu urmăresc oportunităţi punctuale (departajarea fiind dată de calitatea produsului/materiilor prime), aspect pe care înţelege să îl dovedească cu câteva rapoarte ale procedurilor similare. Astfel, contestatoarea apreciază că o intervenţie brutală în piaţă, prin alocarea unui punctaj într-un cuantum de 30% (şi care oricum nu aduce nici un avantaj beneficiarului) pentru criterii de apartenenţă la o anumită unitate teritorial administrativă şi/sau naţionalitate, este de natură nu numai să distorsioneze concurenţa, dar chiar să o şi elimine, actul criticat fiind contrar legislaţiei naţionale şi europene anterior citate. Motive de nelegalitate cu privire la algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, raportat la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici și autoritatea contractantă: Societatea contestatoare arată că în fișa de date a achiziţiei, la pct.II.2.5. este menţionat un algoritmul de calcul "Distanţa faţă de autoritatea contractantă (beneficiar)", cu referire la anumite distanţe cuprinse între 50 km și maxim 200 km, dar care nu respectă la actul normativ mai sus precizat, adăugând nelegal la acesta și fără nicio justificare. De asemenea, autoarea contestației susține că, prin actul normativ anterior citat, în ceea ce priveşte produsele alimentare, autorităţile contractante nu mai au libertatea de a preciza alt/alţi factori de evaluare, altul decât factorul de evaluare privind calitatea cu o pondere de 60 %, din care: - 30% "lanțul de aprovizionare" (prevăzut în fișa de date), - 30% pentru "realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă", fără vreo referinţă cu privire la un anumit număr de km. Astfel, se observă faptul că prevederile din fişa de date a achiziţiei, criticate prin prezenta contestaţie, sunt în contradicţie cu actele juridice de putere superioară, respectiv contravin prevederilor art. XI, alin. (1)- (2) ale OUG nr. 34/2023, cu consecinţă în eludarea principiului legalităţii, precum şi al principiului ierarhiei normative mai jos precizate. Contestatoarea arată că principiul legalităţii, principiu fundamental într-un stat de drept consacrat şi prin art. 1 alin. (5) din Constituţia României, impune exigenţa ca activitatea administraţiei publice să se desfăşoare în temeiul şi în limitele legii. Astfel, administraţia publică, în adoptarea oricăror acte administrative (documentaţia de atribuire/caietul de sarcini, fiind un astfel de act), nu poate acţiona arbitrar, ci după anumite reguli expres stabilite prin lege, prin care se reglementează procedurile administrative ce trebuie respectate, urmate, condiţiile Pagina 4 din 20

materiale ale acţiunii administrative şi se definesc drepturile subiecţilor administraţi. De asemenea, principiul ierarhiei normative impune ca actele administrative normative (documentaţia de atribuire/fişa de date, fiind un astfel de act) să respecte anumite cerinţe impuse de norma legală superioară. Actele administrative normative (inclusiv fișa de date criticată) trebuie să fie conforme, în ceea ce priveşte conţinutul lor, cu norma juridică superioară. Acest raport de conformare nu trebuie să privească doar dispoziţia legală în temeiul căreia actul a fost adoptat, ci întregul sistem legislativ privit în ansamblu, inclusiv norma juridică superioară sau de reglementare. Prin urmare, chiar dacă actul din punct de vedere formal este valid, conţinutul său material trebuie să fie edictat astfel încât să producă efecte juridice care nu încalcă ordinea de drept. În opinia petentei, chiar dacă autoritatea contractantă ar avea o largă marjă de apreciere/dispoziţie cu privire la ce fel de criterii de atribuire şi algoritmi de calcul al acestora poate să includă în documentaţia de atribuire, orice decizie a acesteia trebuie să se subsumeze principiilor care guvernează domeniul achiziţiilor publice, respectiv principiul nediscriminării, al tratamentului egal şi al proporţionalităţii, fiind evident că alocarea unui punctaj prin raportare la un număr de km, nu numai că nu aduce niciun avantaj acesteia, dar şi distorsionează rezultatul procedurii. În concluzie, cu luarea în considerare a prevederilor art. XI alin.(2) din OUG nr. 34/2023, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei şi obligarea autorității la eliminarea algoritmul de calcul - punctajul aferent distanței dintre operatorii economici și autoritatea contractantă, întrucât acest algoritm este contrar legislaţiei naţionale şi europene anterior citate, este nerelevant pentru autoritatea contractantă, distorsionează rezultatul procedurii, respectiv încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii şi înlătură orice concurenţă efectivă. Motive de nelegalitate cu privire la cerinţa menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, "

pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte

” Societatea contestatoarea consideră că factorii de evaluare (inclusiv punctarea acestora) nu pot constitui o cauză de inadmisibilitate a unei oferte. În concret, societatea contestatoarea menționează că admisibilitatea unei oferte, conform art. 137 din HG nr. 395/2016, se raportează exclusiv la cauze/criterii ce ţin de oferte inacceptabile şi/sau neadecvate şi/sau neconforme. Cauzele/criteriile pentru care o ofertă este considerată inacceptabilă şi/sau neadecvată şi/sau neconformă sunt enumerate Pagina 5 din 20

limitativ la art. 137 din HG nr. 395/20166, îndeplinirea unui anumit punctaj (necesar departajării ofertelor admisibile) nefiind menţionat printre aceste cauze/criterii de excludere din procedură. De asemenea, petenta arată că din succesiunea atribuţiilor comisiei de evaluare, prevăzută de art. 127 alin.(1) lit. k) şi lit. l) din HG nr. 395/20166, rezultă şi faptul că aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare este subsecventă stabilirii ofertelor admisibile, aspect de altfel evident şi fără o prevedere expresă, sens în care şi din această perspectivă cerinţa criticată este nelegală. Autoarea contestației susține că cerinţa criticată înlătură din procedură orice potenţial candidat care este la o distanţă mai mare de 200 km faţă de autoritatea contractantă și nu este producător. În fapt, în opinia contestatoarei, prin această condiţie, autoritatea contractantă intră chiar în câmpul de aplicare al contractelor rezervate, întrucât "rezervă dreptul de participare la procedura de atribuire doar unităţilor protejate", doar că unităţile "protejate" nu sunt cele prevăzute de art. 56 din Legea nr. 98/2016 şi Legile nr.448/2006 şi 219/2015, ci ofertanţi concurenţi aflaţi la o anumită distanţă de aceasta sau care au o anumită calitate (ambele condiţii de protejare fără vreun beneficiu licit pentru aceşti ofertanţi privilegiaţi). Prin urmare, autoarea contestației consideră că nu poate exista nicio justificare pertinentă pentru care să existe o astfel de discriminare, cu efect în excluderea oricărei concurenţe reale să se menţină. Astfel, contestatoarea apreciază că această cerinţă este contrară legislaţiei naţionale şi europene anterior citată, este nerelevantă pentru autoritatea contractantă, înlătură de la prezenta procedură potenţialii ofertanţi, pentru cauze/criterii lipsite de relevanţă şi care oricum nu îi produc autorității niciun avantaj real, respectiv încalcă principiile nediscriminării, al tratamentului egal şi al proporţionalităţii. Prin adresa nr. ..., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 33770/22.06.2023, ......... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......... S.R.L. Analizând solicitarea contestatoarei privind "Eliminarea algoritmului de calcul aferent factorului de evaluare calitatea produsului, raportat la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici şi autoritatea contractantă" achizitoarea comunică următoarele: Având în vedere ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ Nr. 34 din 12 mai 2023 privind unele măsuri fiscal-bugetare, prorogarea unor termene, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, în conformitate cu articolul XI, alin. (1) "Pentru o perioadă de 24 de luni de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, autorităţile contractante care atribuie contracte de achiziţie publică ce au ca obiect produse agroalimentare aplică criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ, în conformitate cu prevederile art. 187 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare." În acest sens criteriul de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire este "cel mai bun raport calitate - preţ". Intenţia autorităţii Pagina 6 din 20

contractante nu este de a distorsiona, elimina concurenţa sau favoriza anumiţi operatori economici. Având în vedere că persoanele private de libertate custodiate în cadrul unităţii au regimuri alimentare diverse, cantităţile de alimente solicitate în cadrul procedurii de atribuire fiind unele reduse, organizatoarea procedurii susține că are interesul de a adjudeca toate loturile prezente în cadrul procedurii. Totodată, autoritatea contractantă învederează faptul că, în cadrul procedurilor anterioare de furnizare a diferitelor produse alimentare, după încheierea acordurilor cadru, a întâmpinat dificultăți cu privire la livrarea produselor de către operatorii economici a căror sedii sau puncte de lucru se aflau la distanţe considerabile faţă de punctul de livrare din cauza valorilor modice a contractelor subsecvente. Pentru a nu îngrădi drepturile persoanelor private custodiate, achizitoarea arată că a ales să se raporteze la următoarea grilă de punctare, conform factorului de evaluare asociat prevederilor art. 187 alin. (5) lit. a) Legea nr. 98/2016 referitor la condiţiile de comercializare a produselor, respectiv canale scurte de distribuţie care facilitează interacţiunea dintre consumatori şi producători şi în conformitate cu prevederile Ordonanţei de Urgenţă nr. 34 din 12 mai 2023: - pentru livrările directe (de la producătorul original la consumatorul final) se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru un singur operator economic implicat în lanţul de aprovizionare - se acordă 20 puncte; - pentru doi operatori economici implicaţi în lanţul de aprovizionare - se acordă 10 puncte; Ofertele care propun mai mult de doi operatori economici implicaţi în lanţul de aprovizionare nu vor fi punctate. Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă ne raportăm la următoarea grilă de punctare: - pentru operatorii economici situaţi la o distanţă, nu mai mare de 50 km de autoritatea contractantă se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru operatorii economici situaţi la o distanţă, nu mai mare de 100 km de autoritatea contractantă - se acordă 20 puncte; - pentru operatorii economici situaţi la o distanţă, nu mai mare de 200 km de autoritatea contractantă - se acordă 10 puncte; Ofertele operatorilor economici situaţi la o distanţă peste 200 km nu vor fi punctate. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ......... a inițiat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „ACORD CADRU FURNIZARE DIVERSE PRODUSE ALIMENTARE 2023”, cod CPV 15800000-6 Diverse produse alimentare (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .... Din anunțul de participare amintit, Consiliul reține că valoarea estimată a acordului-cadru de furnizare este de 455.500,00 fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate – preț, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 06.07.2023. Pagina 7 din 20

Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ......... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare nr. .., eliberată de CEC BANK - Sucursala ......... la data de 15.06.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 4.963,28 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .... Astfel, Consiliul constată că ......... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând criticile formulate de societatea contestatoare, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modalitatea în care autoritatea contractantă a stabilit algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, raportat la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici si autoritatea contractantă. Astfel, autoarea contestației precizează că aspectul litigios îl constituie algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, precum şi blocarea accesului la procedura de atribuire a oricărui alt operator economic care se află la o distanţă mai mare de 200 km si care nu este producător, prin condiţionalitatea ca oferta să cumuleze un minim de 30 puncte la acest factor de evaluare, pentru a fi considerată admisibilă. Trecând la analiza celor mai sus reclamate se are în vedere că obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie astfel cum este precizat la pct. II.1.4 din fișa de date II.1.4 Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor Obiectul achiziției îl constituie furnizarea de “Alimente “– COD CPV 15000000-8, în acest sens autoritatea contractantă identificând un număr de 9 de loturi. În cuprinsul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a detaliat următoarele: 2. Contextul realizării acestei achiziţii de produse Furnizarea de diverse produse alimentare - alimente în vederea asigurării hrănirii al persoanelor private de libertate internate în Penitenciarul Spital Tg.Ocna şi a persoanelor private de libertate custodiate în secţia medico-socială și lot deservire. 2.1. Informaţii despre Autoritatea contractantă Unitatea beneficiară are ca obiect de activitate custodierea și asistența medicală a persoanelor private de libertate. 2.2. Informaţii despre contextul care a determinat achiziţionarea produselor Achiziţionarea alimentelor necesare preparării hranei persoanelor private de libertate internate în Penitenciarul Spital .. şi a persoanelor private de libertate custodiate în secţia medico-socială și lot deservire. 2.3. Informaţii despre beneficiile anticipate de către Autoritatea contractant Asigurare dreptului la hrană. (...) 3.3. Obiectivul specific la care contribuie furnizarea produselor îl constituie furnizarea de "Alimente" - COD CPV 15000000-8, în acest sens autoritatea contractantă identificând un număr de 9 de loturi. în conformitate cu prevederile: - Ordinului Ministrului Justiţiei nr. 3147/C/2018 din 8 august 2018 privind aprobarea Normelor de acordare a drepturilor de hrană pentru persoanele private de libertate din sistemul administraţiei penitenciare; - LEGE Nr. 254/2013 din 19 iulie 2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal; Pagina 8 din 20

- Referatul de necesitate, întocmit de către Compartimentului Hrănire din cadrul instituţiei, este necesară aprovizionarea cu produse alimentare pentru prepararea hranei deţinuţilor aflaţi în custodia Penitenciarului Spital .......... De asemenea, având în vedere că există o fluctuaţie permanentă a indicatorilor (persoane private de libertate alocate la hrană) în baza cărora se calculează necesarul de produse, precum şi datorită trimestralizării bugetului anual, achiziţia nu se poate realiza în cadrul unui singur contract şi se impune atribuirea prin încheierea unui acord-cadru şi în baza acestuia contracte subsecvente. Autoritatea contractantă va încheia acordurile cadru, iar contractele subsecvente aferente acestora, vor fi încheiate lunar sau trimestrial, în funcţie de alocaţiile bugetare aprobate. Următoarele prescripţii legale au incidenţă în cauză: Legea 98/2016: Art. 187-(1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor legale sau administrative privind preţul anumitor produse ori remunerarea anumitor servicii, autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică/acordul-cadru ofertantului care a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei. (3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispoziţiile alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) cel mai bun raport calitate-preţ; (4) În sensul alin. (3) lit. c) şi d), cel mai bun raport calitate- preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului- cadru. (...) (5) Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot viza, printre altele: a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia; b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului; c) serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare. (6) În sensul alin. (3) lit. c), criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ include de regulă un element de preţ sau de cost; în situaţia în care autoritatea contractantă iniţiază o procedură de atribuire cu buget fix, în care elementul de preţ sau de cost este un preţ sau cost fix, factorii de evaluare se referă numai la aspecte calitative ale produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziţiei. Art. 188. - (1) Factorii de evaluare prevăzuţi la art. 187 alin. (4) au legătură directă cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru atunci când se referă în orice mod la produsele, serviciile sau lucrările care urmează a fi furnizate/prestate/executate în temeiul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi în orice stadiu al ciclului lor de viaţă, chiar dacă aceşti factori nu fac parte din substanţa materială a produselor, serviciilor sau lucrărilor respective. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă poate avea în vedere factori de evaluare în legătură cu: a) procesul specific de producţie, furnizare sau comercializare a lucrărilor, produselor sau serviciilor; b) un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viaţă a lucrărilor, produselor sau serviciilor. (...). Art. 189. - (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. Pagina 9 din 20

(2) În sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare. (3) Atunci când consideră necesar, autoritatea contractantă verifică exactitatea informaţiilor şi dovezilor furnizate de ofertanţi. H.G. nr. 395/2016: Art. 32. - (1) În cazul în care criteriul utilizat este criteriul «cel mai bun raport calitate-preţ» sau «cel mai bun raport calitate-cost», astfel cum este prevăzut la art. 187 alin. (3) lit. a) şi b) din Lege, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Factorii de evaluare a ofertelor, precum şi algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi şi trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali şi să poată fi urmăriţi în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi aplicare a criteriului de atribuire. (3) În aplicarea art. 187 alin. (3) lit. a) şi b) din Lege, în cazul în care calitatea personalului ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit are un impact semnificativ asupra nivelului de executare şi a rezultatului acestuia, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la organizarea/calificarea şi/sau experienţa respectivului personal. (4) Autoritatea contractantă nu poate folosi organizarea/calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. (5) În cazul în care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă stabileşte factori de evaluare de natura celor prevăzuţi la alin. (3), precum şi criteriile de calificare în condiţiile art. 179 lit. g) din Lege, aceste criterii se pot referi doar la calificarea şi experienţa profesională a personalului permanent, în special de conducere, al operatorului economic candidat/ofertant, care este precizat în DUAE, respectiv la alte persoane decât cele desemnate pentru a efectua activităţile contractului în cauză. (6) Criteriile de atribuire prevăzute la alin. (1) se aplică în mod obligatoriu în cazul contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru prevăzute la art. 187 alin. (8) din Lege, iar ponderea alocată factorului preţ nu poate fi mai mare de 40%. (61) Categoriile de produse care au impact asupra mediului, pe durata întregului ciclu de viaţă, în sensul art. 187 alin. (8) lit. c) şi alin. (91) din Lege, sunt prevăzute în anexa nr. 2. (7) Prin ordin al preşedintelui ANAP se stabilesc categoriile de servicii intelectuale, în sensul alin. (6). (8) Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. (10) În cazul în care, în cadrul unei proceduri se atribuie mai multe loturi, autoritatea contractantă poate stabili criterii de atribuire separate şi diferite pentru fiecare lot în parte. Pagina 10 din 20

Se rețin ca fiind relevante și trimiterile contestatoarei la OCDE, care prin "Linii directoare pentru combaterea trucări licitaţiilor — februarie 2009" (mai jos citată) sugerează eliminarea restricţiilor inutile care limitează concurenţa OECD 2. PROIECTATI LICITATIA ASTFEL ÎNCÂT SĂ MAXIMIZAŢI PARTICIPAREA OFERTANŢILOR POTENTIALI CARE CONCUREAZĂ ÎN MOD ONEST Concurenţa eficientă poate fi intensificată dacă un număr suficient de ofertanţi credibili pot răspunde invitaţiei de a participa la licitaţie şi care doresc să concureze pentru contract. De exemplu, participarea la licitaţie poate fi facilitată dacă persoanele responsabile cu achiziţiile reduc costurile ofertării, stabilesc cerinţe de participare care nu limitează concurenţa în mod nejustificat, permit companiilor din alte regiuni sau state să participe, ori concep modalităţi de impulsionare a companiilor mici de a participa chiar dacă acestea nu pot oferta pentru întregul contract. • Evitaţi restricţiile inutile care pot reduce numărul de ofertanţi calificaţi. Specificaţi un minim de cerinţe care sunt proporţionale cu dimensiunea şi conţinutul contractului de achiziţie. Nu specificaţi minimul de cerinţe care creează un obstacol de participare, cum ar fi controlul privind dimensiunea, structura şi natura firmelor care ar putea prezenta o ofertă. • Reduceţi restricţiile privind participarea străină la achiziţii, oricând acest lucru este posibil. În acelaşi sens sunt și dispozițiile cuprinse în Directiva 2014/24/UE respectiv cele ale art. 67, alin.(4), teza a II-a din Directiva 2014/24/UE "... Ele (Criteriile de atribuire) asigură posibilitatea concurenţei efective ..."... În acest sens Directiva 2014/24/UE, la fel ca celelalte directive în materia achiziţiilor publice, are ca obiectiv principal, aşa cum reiese din considerentul (1) al acesteia (mai jos citat) să asigure respectarea la atribuirea contractelor de achiziţii publice, principiile Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea și transparenţa. ... achiziţiile publice să fie deschide concurenţei." De altfel, practica CJUE este unanimă în acest sens: - Cauza C-402/18 Tedeschi and Consorzio Stabile Istant Service Pct. 33 Directiva menţionată are ca obiectiv, astfel cum reiese în esenţă din considerentul (2), să asigure respectarea, la atribuirea contractelor de achiziţii publice, printre altele, a liberei circulaţii a mărfurilor, a libertăţii de stabilire și a libertăţii de a presta servicii, precum și a principiilor care decurg din acestea, în special egalitatea de tratament, nediscriminarea, proporţionalitatea şi transparenţa, și să se asigure că atribuirea contractelor de achiziţii publice este deschisă concurenţei. - cauza C-399/98, - Ordine degli Architetti and Others, pct 52 şi 75; - etc. Din economia celor anterior redate se desprinde că intenția legiuitorului a fost respectarea de către autoritățile contractante, prin modul de elaborare al documentațiilor de atribuire a principiilor care guvernează domeniul achiziţiilor publice, respectiv: principiul "nediscriminării",

al

"tratamentului

egal"

şi

al "proporţionalităţii". Scopul pentru care a fost inițiată procedura de achiziție publică este acela de a asigura autoritatea contractantă de capacitatea ofertanților de a furniza produsele necesare derulării contractului de furnizare, așadar accentul care trebuie pus este capacitatea de prestare a contractului de furnizare. Pagina 11 din 20

Consiliul are în vedere faptul că autoritatea contractantă, prin modul în care a elaborat și întocmit modalitatea de acordare a punctajului aferent factorului de evaluare calitatea produsului, raportat la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici si autoritatea contractantă, nu se înscrie în limitele legalității și nu se circumscrie dispozițiilor art. 187 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Se au în vedere și dispozițiile legislației specifice, respectiv Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2023 privind unele măsuri fiscal-bugetare, prorogarea unor termene, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative: Art. XI. - (1) Pentru o perioadă de 24 de luni de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, autorităţile contractante care atribuie contracte de achiziţie publică ce au ca obiect produse agroalimentare aplică criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate- preţ, în conformitate cu prevederile art. 187 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Ponderea stabilită pentru factorul de evaluare privind calitatea este de 60% din punctajul total şi este compusă din: 30% pentru factorul "lanţul de aprovizionare" şi 30% pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă, astfel cum este prevăzut la art. 8 din Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România, cu modificările şi completările ulterioare. (3) În sensul prezentului articol, prin "lanţul de aprovizionare" se înţelege circuitul de aprovizionare care implică un număr de operatori economici responsabili de producerea, fabricarea şi comercializarea produselor care fac obiectul achiziţiilor publice prevăzute la alin. (1). (4) În scopul asigurării unei eficienţe calitative a produselor agroalimentare achiziţionate de autorităţile contractante, algoritmul de calcul al punctajului aferent factorului de evaluare "lanţul de aprovizionare" va fi unul de tip invers proporţional, în sensul că un număr mai mic de operatori economici implicaţi în lanţul de aprovizionare va primi un punctaj mai mare. Luând în considerare precizările O.U.G. 34/2023 mai sus redate, ......... a ales să puncteze cei 2 subfactori de evaluare menționați în actul normativ incident și a stabilit următorul algoritm de punctare pentru acești factori, prevăzut la pct.II.2.5. în fișa de date: Algoritm de calcul: Pagina 12 din 20

Factor de evaluare asociat prevederilor art. 187 (5) lit. a) Legea nr. 98/2016 referitor la condițiile de comercializare a produselor, respectiv canale scurte de distribuție care facilitează interacțiunea dintre consumatori și producători, prin raportare, la următoarea grilă de punctare: - pentru livrările directe (de la producătorul original la consumatorul final) se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru un singur operator economic implicat în lanțul de aprovizionare – se acordă 20 puncte; - pentru doi operatori economici implicați în lanțul de aprovizionare – se acordă 10 puncte; Ofertele care propun mai mult de doi operatori economici implicați în lanțul de aprovizionare nu vor fi punctate. Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă ne raportăm la următoarea grilă de punctare: - pentru operatorii economici situați la o distanță, nu mai mare de 50 km de autoritatea contractantă se acordă punctajul maxim de 30 puncte; - pentru operatorii economici situați la o distanță, nu mai mare de 100 km de autoritatea contractantă – se acordă 20 puncte; - pentru operatorii economici situați la o distanță, nu mai mare de 200 km de autoritatea contractantă – se acordă 10 puncte; Ofertele operatorilor economici situați la o distanță peste 200 km nu vor fi punctate. Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puțin 30 de puncte. Argumentul decisiv adus de achizitoare se bazează pe faptul că persoanele private de libertate custodiate în cadrul unităţii, au regimuri alimentare diverse, cantităţile de alimente solicitate în cadrul procedurii de atribuire fiind unele reduse, autoritatea contractantă are interesul de a adjudeca toate loturile prezente în cadrul procedurii. Totodată autoritatea contractantă precizează că, în cadrul procedurilor anterioare de furnizare a diferitelor produse alimentare, după încheierea acordurilor cadru a întâmpinat dificultăţi cu privire la livrarea produselor de către operatorii economici a căror sedii sau puncte de lucru se aflau la distanţe considerabile faţă de punctul de livrare din cauza valorilor modice a contractelor subsecvente. Explicaţiile produse de autoritatea contractantă în punctul de vedere aflat la dosar nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici care au derulat contracte similare și au furnizat produse similare și care se regăsesc la o distanță mai mare de 200 km (de exemplu 210 km) de a îndeplini corespunzător contractul supus licitaţiei, condiţie evident discriminatorie şi restrictivă. Faptul că, astfel cum justifică achizitoarea, a întâmpinat dificultăţi cu privire la livrarea produselor de către operatorii economici a căror sedii sau puncte de lucru se aflau la distanţe considerabile faţă de punctul de livrare din cauza valorilor modice a contractelor subsecvente, nu presupune că toţi furnizorii aflați la distanțe considerabile care depășesc limita stabilită de aceasta de 200 km față de sediul acesteia să înregistreze întârzieri ale termenelor de livrare. Ceea ce este de interes în derularea cu succes a contractului de furnizare este impunerea unor criterii care asigură achizitoarei îndeplinirea atribuțiilor plasate în sarcina furnizorului și a căror punctare, să reflecte un avantaj calitativ real. Pagina 13 din 20

Prin urmare, accentul trebuia pus pe capacitatea de prestare a contractului de furnizare, iar nu pe distanța la care se află operatorul economic față de amplasamentul achizitoarei. Este adevărat că astfel cum prevăd dispozițiile Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2023 privind unele măsuri fiscal-bugetare, prorogarea unor termene, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative unul dintre factorii de evaluare privind calitatea are o pondere de 30% pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă, însă achizitoarea poate alege o altă grilă de punctare aferentă subfactorilor de evaluare care să vizeze calitatea, departajarea putând fi dată de calitatea produsului/materiilor prime. Astfel achizitoarea poate solicita informații concrete privind derularea contractului de furnizare și poate stabili cerințe în referire la aspecte practice necesare a fi adaptate specificului obiectului supus procedurii de atribuire în cauză, aceste prerogative reprezintă o obligație corelativă de urmărire a calității produselor, conduita adoptată de autoritatea contractantă trebuind să fie în concordanță cu atribuțiile acesteia de achizitor, una dintre acestea fiind stabilirea nivelului calitativ. Ceea ce este de interes pentru achizitoarea este proba faptului că ofertanții au derulat contracte de furnizare similare celui supus procedurii, respectiv că au potenţialul şi capacitatea necesare de a îndeplini contractul. Prin impunerea cerinţei amintite autoritatea a restricţionat în mod nepermis aria operatorilor economici care pot deveni contractanţi, excluzând practic de la procedură pe acei operatori care, deşi au capacitatea de a îndeplini corespunzător contractul în discuţie, se regăsesc la o distanță care depășește limita maximă de 200 km stabilită de achizitoare. Astfel, prescripţiile art. 2 din ordonanţă impun autorităţii să nu aducă atingere, prin cerinţele de calificare pe care le stabileşte, principiilor liberei concurenţe, nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, principii pe baza cărora orice operator economic interesat are dreptul de a participa la procedura de atribuire şi de a i se atribui contractul licitat în condiţiile în care are capacitatea de îndeplinire a lui. Întrucât este prioritară respectarea scopului şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, Consiliul stabileşte că, într-adevăr, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile legale pe linie de achiziţie publică, restrângând în mod nejustificat sfera operatorilor economici acceptaţi la procedură. Astfel, prescripţiile art. 2 din Legea nr. 98/2016 impun autorităţii să nu aducă atingere, prin factorii de evaluare pe care îi stabilește, principiilor liberei concurenţe, nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, principii pe baza cărora orice operator economic Pagina 14 din 20

interesat are dreptul de a participa la procedura de atribuire şi de a i se atribui contractul licitat în condiţiile în care are capacitatea de îndeplinire a lui. Prin impunerea cerinţei amintite autoritatea a restricţionat în mod nepermis aria operatorilor economici care pot deveni contractanţi, excluzând practic de la procedură pe acei operatori care, deşi au capacitatea de a îndeplini corespunzător contractul în discuţie, se regăsesc la o distanța mai mare de 200 km de autoritatea contractantă, de exemplu la 210 km. Cu alte cuvinte, cerința reclamată este restrictivă, prin prisma limitării distanței la 200 km. Raportat la dispoziţiile legale enumerate şi la cele statuate anterior, Consiliul stabileşte că algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, raportat la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici și autoritatea contractantă îngrădeşte accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare, dovedită prin experienţa în derularea unor contracte similare și furnizarea de produse similare care, însă nu îndeplinesc cerința referitoare la un anumit număr de kilometri/distanţă între operatorii economici și autoritatea contractantă. În considerarea caracterului restrictiv al factorului de evaluare reclamat, și încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării sunt și susținerile contestatoarei, respectiv: Astfel, raportat la faptul că alimentele inclusiv cele de provenienţă animală se depozitează (după producţie) şi se transportă în exact aceleaşi condiţii, respectiv în spaţii de depozitare şi mijloace de transport autorizate sanitar - veterinar, conform Ordinului Preşedintele Autorităţii Naţionale Sanitare Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor nr.57/2010, cu toate modificările şi completările ulterioare, nu poate exista un avantaj calitativ prin distanţa între spaţiul de depozitare de la producător/comerciant şi autoritatea contractantă, produsele pe tot lanţul de distribuţie având aceleaşi condiţii. (...) Astfel o intervenţie brutală în piaţă, prin alocarea unui punctaj într-un cuantum de 30% (şi care oricum nu aduce nici un avantaj beneficiarului) pentru criterii de apartenenţă la o anumită unitate teritorial administrativă şi/sau naţionalitate, este de natură nu numai să distorsioneze concurenţă, dar chiar să o şi elimine, actul criticat fiind contrar legislaţiei naţionale şi europene mai sus citate. În atari circumstanţe, cerinţa nelegală trebuie să fie remediată, scopul legislaţiei privind achiziţiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. Aceeași abordare este îmbrățișată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în Proiectul Ghidului de bune practici pentru utilizarea factorilor de evaluare în achiziția de produse din octombrie 2019 publicat pe site-ul agenției, fiind de interes următoarele precizări: Plecând de la prevederile legislaţie în materia achiziţiilor publice, factorii de evaluare pot viza, printre altele: Pagina 15 din 20

a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia; b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului; c) serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare. Este necesar ca factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare. În ceea ce priveşte ponderea asociată fiecărui factor de evaluare trebuie stabilită astfel încât să nu conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, urmărind ca aceasta să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. (...) Strategia naţională pentru dezvoltarea durabilă a României 2030, adoptată de Guvernul României în şedinţa din 9 noiembrie 2018, prin HG nr. 877/2018, propune trecerea etapizată la un nou model de dezvoltare, prin introducerea unor elemente ale economiei circulare, creşterea productivităţii resurselor, reducerea risipei de alimente şi a deşeurilor, prin diminuarea generării de consumuri la toate nivelurile sale, reciclare şi reutilizare, încurajarea companiilor în adoptarea de practici durabile şi integrarea informaţiilor privind durabilitatea activităţilor lor în ciclul de raportare, promovarea practicilor durabile de achiziţii publice precum şi conştientizarea cetăţenilor asupra a ce înseamnă un stil de viaţă în armonie cu natura. Pornind de la pachetul de politici incluse în Strategie, urmărim ca prin îndrumările oferite să aducem în atenţie câteva obiective în raport cu care domeniul achiziţiilor publice poate constitui "motorul" implementării cu succes cel puţin a măsurilor de prevenirea şi limitarea efectelor previzibile ale schimbărilor climatice, îmbunătăţirea calităţii aerului şi a apei, managementul integrat al deşeurilor, acesta din urmă încadrându-se organic în viziunea dezvoltării durabile. Prin intermediul exemplelor furnizate ne propunem să facilităm aplicarea normelor comunitare adoptate în favoarea mediului, prin integrarea cerinţelor de natură ecologică în cadrul procedurilor de achizitie publică. Iată cele trei paliere de interes: 1. Schimbări climatice / emisii de CO2 2. Calitatea aerului şi a apei Impactul achiziţiilor publice: • Poluarea provenită din vehiculele deţinute de sectorul public precum şi de la operatorii economici care desfăşoară serviciile sau livrează produsele sectorul public • Utilizarea de produse chimice (de exemplu, pentru curăţare) care conţin substanţe toxice • Utilizarea în producţia de alimente a pesticidelor şi îngrăşămintelor pe bază de substanţe chimice Cum îmbunătăţim? - Achiziţionând autovehicule cu emisii zero şi încurajând furnizorii să procedeze în acelaşi mod; Solicitând servicii de curăţenie cu produse care respectă cerinţele etichetei ecologice; Solicitând produse ecologice în contractele de produse agroalimentare şi de servicii de catering. 3. Utilizarea resurselor şi gestiunea deşeurilor Impactul achiziţiilor noastre: • Eliminarea produselor electrice la sfârşitul vieţii; • Deşeuri de materiale de la lucrările de construcţie şi demolare; • Ambalaje utilizate la livrarea mărfurilor. Pagina 16 din 20

Cunoscând fiind faptul că prin Comisia Europeană au fost elaborate criterii specifice de achiziţii publice ecologice pentru grupuri prioritare de produse sau servicii care au fost identificate ca fiind cele mai potrivite pentru ecologizare prin intermediul achiziţiilor publice, prezentăm autorităţilor contractante, într-o ilustrare tabelară sugestivă, recomandări de formulare a factorilor de evaluare ecologici, alături de informaţii care să sprijine verificarea efectivă a informaţiilor şi dovezilor furnizate de ofertanţi, în scopul aplicării acestora. În continuare instituția emitentă ANAP exemplifică pentru GRUPA I: PRODUSE AGROALIMENTARE - Alimente: fructe şi legume, produse de acvacultura şi produse marine, produse din carne şi produse lactate, băuturi pentru următori factori de evaluare, ponderea asociată, modalitatea de verificare, avantajele, clauzele contractuale asociate, respectiv: - furnizarea de alimente ecologice; - utilizarea de ambalaje refolosibile - lanţul de aprovizionare, etc. Concluzionând, luând în considerare tot ansamblul prevederilor legale și conținutul documentației de atribuire, Consiliul constată că autoritatea contractantă intenționează să utilizeze o grilă de punctare aferentă subfactorului de evaluare care nu prezintă relevanță în procedură raportat la „obiectul” acesteia, algoritmul de calcul "Distanţa faţă de autoritatea contractantă (beneficiar)", cu referire la anumite distanţe cuprinse între 50 km și maxim 200 km, neavând nicio legătură cu calitatea, motiv pentru care dispune eliminarea din cadrul documentației de atribuire și a tuturor documentelor aferente acesteia, a acestei grile de punctare, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. În cadrul aceluiași termen de 15 zile, achizitoarea va fi obligată la identificarea/stabilirea unei grile de punctare relevantă aferentă subfactorului prevăzut de legislația incidentă, (30% pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă) din cuprinsul factorului de evaluare privind calitatea precizat la art. XI alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2023 privind unele măsuri fiscal-bugetare, prorogarea unor termene, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative: (2) Ponderea stabilită pentru factorul de evaluare privind calitatea este de 60% din punctajul total şi este compusă din: 30% pentru factorul "lanţul de aprovizionare" şi 30% pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă, astfel cum este prevăzut la art. 8 din Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România, cu modificările şi completările ulterioare prin menționarea acestuia în cadrul documentației de atribuire și aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Într-o atare situație, Consiliul obligă achizitoarea să remedieze documentația de atribuie, conform celor dispuse anterior, și să posteze o erată în SICAP cu măsurile de remediere dispuse, pentru a fi aduse la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Pagina 17 din 20

Aceleași concluzii de netemeinicie vor fi reținute de Consiliu și în ceea ce privește cerinţa menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, respectiv "pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte”. Așa cum a raționat și contestatoarea factorii de evaluare (inclusiv punctarea acestora) nu pot constitui o cauză de inadmisibilitate a unei oferte. În conformitate cu dispozițiile art. 137 din H.G. nr. 385/2016, „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile, neconforme şi neadecvate”, iar la alin. (4) se menționează că „Ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării reprezintă ofertele admisibile”. În concret, admisibilitatea unei oferte, conform art. 137 din H.G. nr. 395/2016 se raportează exclusiv la cauze/criterii ce ţin de oferte inacceptabile şi/sau neadecvate şi/sau neconforme. Totodată, la art. 137 din H.G. nr. 395/2016 se prevăd următoarele „(5) Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile” reieșind așadar, din toate prevederile legale coroborate, că numai ofertelor admisibile – așadar conforme - li se poate aplica criteriul de atribuire. Cauzele/criteriile pentru care o ofertă este considerată inacceptabile şi/sau neadecvate şi/sau neconforme sunt enumerate limitativ la art. 137 din H. G. nr. 395/2016, obținerea unui anumit punctaj necesar departajării ofertelor admisibile nefiind menţionat, printre aceste cauze/criterii de excludere din procedură. În raport de cele mai sus expuse, în condițiile în care, conform dispozițiilor legale, criteriul de atribuire se aplică numai ofertelor admisibile, inserarea acestei mențiuni ce ține, eventual, de neconformitatea ofertei, în cadrul unui factor de evaluare nu este legală, se constată temeinicia aspectului de nelegalitate identificat cu privire la cerinţa menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului, "Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte” motiv pentru care Consiliul dispune eliminarea acestui paragraf din cadrul documentației de atribuire, inclusiv a grilei de punctare a subfactorului de evaluare Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă în integralitatea lui. Concluzionând, pentru toate considerente expuse anterior, constatându-se temeinicia criticilor formulate de către ......... S.R.L. se impune ......... de atribuire, astfel în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele Pagina 18 din 20

evocate în motivarea prezentei, Consiliul admite contestația formulată de către ......... S.R.L. în contradictoriu cu .......... Dispune eliminarea din cadrul documentației de atribuire și a tuturor documentelor aferente acesteia, a grilei de punctare a subfactorului de evaluare Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă și a cerinței menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului: "Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte”, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. În cadrul aceluiași termen, ......... după înlocuirea respectivei grile de punctare a subfactorului de evaluare reclamat va proceda în consecință, prin menționarea acesteia în cadrul documentației de atribuire și aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Obligă ......... ca, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze documentația de atribuire, conform celor dispuse anterior în considerente și să posteze măsurile de remediere în SICAP, pentru a fi aduse la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......... S.R.L., cu sediu în municipiul ........., str. General........., în contradictoriu cu ........., cu sediul în ........., ... Dispune eliminarea din cadrul documentației de atribuire și a tuturor documentelor aferente acesteia, a grilei de punctare a subfactorului de evaluare Pentru realizarea unei etape de producţie în regiunea de dezvoltare unde îşi are sediul autoritatea contractantă și a cerinței menţionată în algoritmul de calcul al factorului de evaluare calitatea produsului: "Pentru ca oferta să fie considerată admisibilă, operatorul economic trebuie să cumuleze cel puţin 30 de puncte”, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. În cadrul aceluiași termen, ......... după înlocuirea respectivei grile de punctare a subfactorului de evaluare reclamat va proceda în consecință, prin menționarea acesteia în cadrul documentației de atribuire și aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Obligă ......... ca, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze documentația de atribuire, conform celor dispuse anterior în considerente și să posteze măsurile de remediere în SICAP, pentru a fi aduse la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Pagina 19 din 20

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 17 (șaptesprezece) pagini. Pagina 20 din 20