Decizie CNSC 1506/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1506/C9/1490 Data: 03.07.2023 Prin contestația nr. 126216/31.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 29675/06.06.2023, depusă de asocierea NUROL INSAAT VE TICARET AS - MAKYOL INSAAT SANAYI TURIZM VE TICARET AS, prin lider NUROL INSAAT VE TICARET AS, cu sediul în BUYUKDERE CADDESI No. 255 KAT:19, 34485 MASLAK, SARIYER, ISTANBUL, TURCIA, având număr de înregistrare 964991 la Registrul Comerţului din Turcia, cod fiscal 6320042239, reprezentată legal de Uğur Yiğit, în calitate de împuternicit, având funcția de manager de dezvoltare, și, convențional, prin MUȘAT & ASOCIAŢII SPARL, cu sediul în Bucureşti, bd. Aviatorilor nr. 43, sectorul 1, ales pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, organizată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, București, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect execuție lucrări autostrada Ploiești - Buzău, lot 3 „Pietroasele – Municipiul Buzău km 49+350 – km 63+250”, cod CPV 45233100-0 Lucrări de construcții de autostrăzi și de drumuri (Rev.2), s-a solicitat: suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 101/2016; anularea,

în

parte,

a

raportului

procedurii

nr. 9/7705/22.05.2023 prin care oferta depusă de către TEKFEN INSAAT VE TESISAT AS („Tekfen") a fost declarată admisibilă și câștigătoare, iar oferta asocierii NUROL a fost declarată inacceptabilă, iar, pe cale de consecinţă, a fost respinsă; anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 49685/ 22.05.2023; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii și reevaluarea ofertei depuse de asocierea NUROL prin considerarea caracterului admisibil al acesteia, în raport de informaţiile și documentele depuse, precum și de clarificările furnizate în dovedirea cerinţelor documentaţiei de atribuire privind cele 2 Curbe S de progres financiar; Pagina 1 din 3

anularea tuturor actelor procedurii anterioare, concomitente și/sau subsecvente raportului procedurii și comunicării rezultatului în părţile ce fundamentează adoptarea măsurilor privind declararea ofertei asocierii NUROL ca inacceptabilă și respingerea acesteia; pe cale de consecinţă, obligarea autorității contractante la reluarea și finalizarea procedurii în mod legal, cu respectarea prevederilor și principiilor legislaţiei achiziţiilor publice, în raport de dispoziţiile art. 26 din Legea 101/2016, precum și de cerinţele documentaţiei de atribuire și limitele reevaluării stabilite, cu caracter definitiv, prin deciziile pronunțate de Consiliu și Curtea de Apel Bucureşti în cadrul procedurii. Prin cererea de intervenție nr. 2394/16.06.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 32735/19.06.2023, depusă de TEKFEN INȘAAT VE TESISAT ANONIM ȘIRKETI, cu sediul social în Kultur Mah. Budak Sk., Tekfen Sitesi No: 1, 34340, Ulus, Istanbul, Turcia, cod de identificare fiscală 0834005217600017, număr de înregistrare la Registrul Comerțului 100776- 0, reprezentată legal de Ekim Atilla Peker și convențional de SPRL Clifford Chance Badea, cu sediul profesional în București, str. Academiei nr. 28-30, Excelsior Business Center, etaj 10- 12, sectorul 1, sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, intervenienta a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție; respingerea contestației formulată de Nurol, constatându-se caracterul temeinic și legal al autorității contractante de respingere a ofertei depuse de contestatoare. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca nefondat, prin Încheierea nr. 1628/C9/1490 din 09.06.2023. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivare, admite, în parte, contestația formulată de asocierea NUROL INSAAT VE TICARET AS - MAKYOL INSAAT SANAYITURIZM VE TICARET AS, prin lider NUROL INSAAT VE TICARET AS, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, și anulează raportul procedurii de Pagina 2 din 3

atribuire nr. 9/7705/22.05.2023, în partea ce privește oferta contestatoarei și a câștigătoarei, procesele-verbale de reevaluare a ofertei asocierii Nurol și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și câștigătoarei procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii Nurol, în termen de 20 zile de la primirea deciziei, cu respectarea deciziei civile nr. 168/25.01.2023 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulate de TEKFEN INȘAAT VE TESISAT ANONIM ȘIRKETI și o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1506/C9/1490 Data: 03.07.2023 Prin contestația nr. 126216/31.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 29675/06.06.2023, depusă de asocierea ......... - ..........AS, prin lider ........., cu sediul în ........., ........., ........., având număr de înregistrare 964991 la Registrul Comerţului din ........., cod fiscal ........, reprezentată legal ........, în calitate de împuternicit, având funcția de manager de dezvoltare, și, convențional, prin ........., cu sediul în ........., ....., ........., ales pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă, organizată de ......... SA, cu sediul în ......., ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect execuție lucrări autostrada ...... - ..., lot 3 „...... – Municipiul ...... km 49+350 – km 63+250”, cod CPV 45233100-0 Lucrări de construcții de autostrăzi și de drumuri (Rev.2), s-a solicitat: suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 101/2016; anularea,

în

parte,

a

raportului

procedurii

nr. 9/7705/22.05.2023 prin care oferta depusă de către ............") a fost declarată admisibilă și câștigătoare, iar oferta asocierii ........ a fost declarată inacceptabilă, iar, pe cale de consecinţă, a fost respinsă; anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 49685/ 22.05.2023; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii și reevaluarea ofertei depuse de asocierea .......... prin considerarea caracterului admisibil al acesteia, în raport de informaţiile și documentele depuse, precum și de clarificările furnizate în dovedirea cerinţelor documentaţiei de atribuire privind cele 2 Curbe S de progres financiar; anularea tuturor actelor procedurii anterioare, concomitente și/sau subsecvente raportului procedurii și comunicării rezultatului în părţile ce fundamentează adoptarea măsurilor privind declararea ofertei asocierii .......... ca inacceptabilă și respingerea acesteia; Pagina 1 din 54

pe cale de consecinţă, obligarea autorității contractante la reluarea și finalizarea procedurii în mod legal, cu respectarea prevederilor și principiilor legislaţiei achiziţiilor publice, în raport de dispoziţiile art. 26 din Legea 101/2016, precum și de cerinţele documentaţiei de atribuire și limitele reevaluării stabilite, cu caracter definitiv, prin deciziile pronunțate de Consiliu și Curtea de Apel ......... în cadrul procedurii. Prin cererea de intervenție nr. 2394/........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./19.06.2023, depusă de ........., cu sediul social în .........., .......... No: 1, 34340, ........., ........., ........., cod de identificare fiscală ........., număr de înregistrare la Registrul Comerțului ......- 0, reprezentată legal de ...... și convențional de ........., cu sediul profesional în ........., ........., ........., ....., ........., sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, intervenienta a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție; respingerea contestației formulată de .........., constatându-se caracterul temeinic și legal al autorității contractante de respingere a ofertei depuse de contestatoare. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca nefondat, prin Încheierea nr. 1628/C9/1490 din 09.06.2023. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care asocierea ......... - ........ AS, prin lider ........., critică rezultatul procedurii de reevaluare a Lotului 3, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În cuprinsul contestației, sunt prezentate, preliminar, scurte observații privind lipsa de importanță, utilitate și pertinență a subiectului dezbătut în prezenta cauză, și anume Curbele S de progres financiar, raportat la economia contractelor de proiectare și execuție lucrări similare implementate de /..... În motivarea contestației este prezentată pe scurt situația de fapt , cu indicarea deciziilor emise în cadrul procedurii de Consiliu și instanță. Cu privire la decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale și declarare ca inacceptabilă a acesteia, arată că este nelegală prin încălcarea premiselor stabilite și limitelor reevaluării trasate de Curtea de Apel prin cea de-a treia decizie. Învederează Consiliului că, prin cea de-a treia Decizie, Curtea de Apel ......... nu a impus autorității contractante declararea ofertei .......... ca inacceptabilă. Astfel, sub un prim aspect, în ipoteza în care Curtea de Apel ar fi considerat, în urma analizei coroborate a tuturor probelor și actelor din dosar, că oferta .......... trebuie declarată inacceptabilă, era îndreptățită Pagina 2 din 54

de lege să dispună reevaluarea ofertei asocierii .........., cu indicarea expresă în motivare a faptului că se impune ca această ofertă să fie declarată inacceptabilă. Cu toate acestea, din analiza comunicării rezultatului celei de-a doua reevaluări, atacate prin prezenta contestație, rezultă că autoritatea contractantă a pornit de la o primă premisă greşită în ceea ce priveşte interpretarea limitelor reevaluării trasate de Curtea de Apel ......... prin cea de-a treia Decizie. Mai mult, autoritatea contractantă, în susţinerea argumentației sale privind presupusa inacceptabilitate a ofertei .........., a preluat doar o parte din pasajele din motivarea deciziei Curții, când, în realitate, trebuia să analizeze și să interpreteze coroborat toate aspectele statuate prin această decizie. Astfel, prin prima Decizie CAB, s-a dispus reevaluarea modului de îndeplinire a cerinţei cu verificarea (i) dacă documentele depuse în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare modifică și/sau completează oferta în mod esențial sau nu, prin raportare la caracterul admisibil al acesteia și (ii) dacă documentele depuse în cadrul ofertei și eventual în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, erau lămuritoare în privinţa modului de îndeplinire a cerinţei. În continuare, din analiza coroborată a tuturor aspectelor statuate prin cea de-a treia Decizie CAB, reiese faptul că instanța stabilește cu referire la prima reevaluare, dispusă prin prima Decizie CAB, în urma căreia oferta .......... a fost desemnată câștigătoare, că, în cazul acestei reevaluări, comisia de evaluare nu a prezentat motivele pentru care a considerat că documentele edificatoare depuse de asocierea .......... reprezintă sau nu o completare a ofertei iniţiale, respectiv modalitatea în care acestea susțin informaţiile existente în ofertă. Din aceste susţineri ale Curții reiese extrem de clar că aceasta nu a impus în vreun fel, ca limită a reevaluării pentru cea de-a doua reevaluare, declararea ofertei .......... ca inacceptabilă, și nici nu a stabilit în vreun fel că decizia autorității contractante de a declara, în urma primei reevaluări, oferta .......... câștigătoare este greşită. Sub un al doilea aspect, contestatoarea supune atenției Consiliului faptul că, prin cea de-a treia Decizie CAB, instanța de judecată a constatat că: „(...) autoritatea contractantă, pe de o parte, considera ca documentele edificatoare, transmise în data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. NI-RO-A7L3-013/14.02.2022 reconfirma doar informaţiile deja furnizate și regăsite în oferta depusă la data de 16.09.2021, de Asocierea .........., fără a preciza însă care sunt acele informaţii din care rezulta capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, în afara asumării și declarării acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv dacă în cuprinsul ofertei iniţiale se menționează disponibilul financiar/depozitele/ activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda". Pagina 3 din 54

În cadrul celei de-a doua reevaluări, prin intermediul răspunsului de clarificare nr. NI-RO-A7L3-013/14.02.2022 („Răspunsul la clarificare din evaluarea iniţială"), a indicat atât (i) informaţiile din care rezultă capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, cât și (ii) informaţiile din care rezultă activele și capitalul îndestulător de care dispune, precum și mențiuni cu privire la instituția financiar-bancară care administrează

disponibilitățile

financiare/ depozitele/activele/creditele ........... Autoritatea contractantă a refuzat însă, în mod nejustificat și cu încălcarea principiului proporționalității, să acorde valoare tuturor acestor informaţii care demonstrează capacitatea economică de a susţine și executa proiectul și inclusiv acoperirea valorică a diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S de progres financiar. Mai departe, pe lângă principiul proporționalității, contestatoarea apreciază că, în realizarea verificărilor privind modalitatea în care documentele edificatoare susțin informaţiile existente în ofertă și privind caracterul acestora de completare permisă sau nepermisă de lege, verificări impuse de către Curtea de Apel cu autoritate de lucru judecat ca limite ale reevaluării, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aibă în vedere atât art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE, cât și dispoziţiile art. 134 alin. (1), (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016. În plus, autoritatea contractantă nu doar că a efectuat o reevaluare incorectă, ci mai mult, a încălcat limitele reevaluării stabilite cu caracter obligatoriu și cu autoritate de lucru judecat de către Curtea de Apel, analizând inclusiv aspecte care nu au făcut obiectul judecății Curții și Consiliului, ce fuseseră deja analizate anterior, fuseseră considerate conforme și nu s-au regăsit ca rețineri ale reevaluării în considerentele celei de-a treia Decizii CAB. În concret, autoritatea contractantă a depășit și încălcat limitele reevaluării când a susținut, în mod eronat, în cuprinsul comunicării rezultatului că: i) cele 2 (două) cash flow-uri defalcate pe categoriile de lucrări principale ar fi împărțite în mod artificial în valori egale lunare; sau ii) nu s-ar fi prezentat un calcul al diferențelor între curbe care să evidențieze elementele și condiţiile contractuale și anume: avans, returnare avans, producție în lună, rezerve de implementare, calcul pentru fiecare lună. Autoritatea contractantă nu mai avea dreptul, la data celei de-a doua reevaluări, să constate - vădit eronat și nelegal - presupuse neregularități în legătură cu alte aspecte, cum sunt cele indicate mai sus și care nu au făcut obiectul judecății Consiliului și ale Curții și/sau care au fost verificate anterior de .........., considerându-le conforme în evaluările precedente. Un alt aspect adus în discuție este legat de faptul că reevaluarea efectuată de autoritatea contractantă este nelegală prin încălcarea dispoziţiilor legale și a principiilor în materia achiziţiilor publice. Pagina 4 din 54

Se învederează Consiliului că, în reevaluarea ofertei asocierii .........., autoritatea contractantă nu a avut în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene și aplicabilitatea art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE și nici principiul proporționalității, ceea ce a condus la o evaluare netemeinica și nelegală, defectuoasă în ansamblul său. În raport de reținerile Curții de Apel cu privire la aplicabilitatea art. 56 alin. (3) din directivă, dar și de argumentele ..........din noua reevaluare a ofertei sale, asocierea contestatoare împarte raționamentul care învederează greşita evaluare a ofertei sale în două secțiuni principale, astfel: i) prioritatea dreptului Uniunii Europene. Aplicabilitatea art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE și ii) încălcarea principiilor esențiale într-o achiziţie publică: proporționalitatea, egalitatea de tratament, cheltuirea eficientă a banului public și încrederea legitimă. 1. Prioritatea dreptului Uniunii Europene. Aplicabilitatea art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE. Sub un prim aspect, contestatoarea iterează Consiliului că informaţiile prezentate în oferta iniţială și cele prezentate prin răspunsul la clarificare din evaluarea iniţială (din 14.02.2022) trebuiau evaluate de către autoritatea contractantă în scopul atingerii efectului util indicat mai jos, dar și în baza principiului proporționalității, chiar și ca rezultat al unei completări, suplimentări și/sau corectări a ofertei, conform prevederilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE. Însă, aşa cum a constatat și Curtea de Apel, autoritatea contractantă nu a luat în considerare, nici în procedura de reevaluare iniţială, nici în procedura de reevaluare actuală incidenţa articolului 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE și aplicabilitatea sa, deși, în cadrul ultimei evaluări, ..........califică documentele depuse prin răspunsul din data de 14.02.2022 drept o completare „[...] cu documente al căror conținut nu sunt susținute fără echivoc de informaţiile prezentate în cadrul ofertei iniţiale". Principiul priorității dreptului Uniunii Europene este consacrat expres de prevederile art. 148 (2) din Constituție. Totodată, supremația dreptului Uniunii Europene - presupunând superioritatea acestuia în raport cu legile naționale ale statelor membre - a fost expres statuată în jurisprudența de referinţă a Curţii de Justiție a Uniunii Europene reținându-se inter alia că „întrucât provine dintr-un izvor autonom, dreptului născut din tratat nu i s-ar putea opune, aşadar, în considerarea naturii sale specifice, originale, pe cale judiciara, un text intern, indiferent de natura acestuia [...]". Aşadar, contestatoarea afirmă că achizitoarea, prin comisa de evaluare, în procedura de reevaluare a ofertei sale, trebuia să aibă în vedere posibilitatea legală a operatorilor economici de a-și suplimenta, clarifica sau completa informaţiile din ofertă, cu caracter prioritar conform prevederilor art. 56 alin (3) din Directiva 2014/24/UE, iar, în secundar, conform dispoziţiilor interne. Pagina 5 din 54

Sub un al doilea aspect, în dreptul intern, legiuitorul român, prin art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, a decis în sensul de a permite anumite modificări ale ofertei iniţiale, inclusiv sub formă de completare și cu titlu de excepţie, cu respectarea principiilor proporționalității și tratamentului egal. Contestatoarea învederează Consiliului că, în jurisprudența CJUE, Curtea a decis că este posibilă corectarea unor abateri ale ofertei financiare, prin Cauza T-195/08 .... NVc. Aceasta subliniază că, în cazul ofertei sale, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 134 alin. (8) și (9) din HG 395/2016, respectiv prin documentele și clarificările furnizate cu privire la îndeplinirea cerinţei privind documentele edificatoare depuse în justificarea diferenţei maxime dintre cele două curbe S: (i) cuantificarea teoretică în valoare monetară nu depăşeşte 1% din prețul total al ofertei, deoarece completarea/clarificarea informaţiilor privind curbele S de progres financiar în cadrul ofertei asocierii .......... nu este cuantificabilă monetar, respectiv cerinţa privind curba S de progres financiar nu a implicat furnizarea unor prețuri în oferta depusă, ci exclusiv prezentarea diferenţei maxime și demonstrarea capacității financiare de a gestiona diferenţa maximă rezultată; (ii) neexistând o cuantificare teoretică în valoare monetară a abaterii/ omisiunii, nu se poate eluda aplicarea prevederilor legale care instituie obligaţii ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice; (iii) nu se modifică clasamentul ofertanţilor; (iv) nu se diminuează calitativ oferta în comparație cu oferta iniţială și în documentaţia de atribuire nu a fost exclusă expres posibilitatea operării unor modificări în oferta depusă subsumate unor abateri tehnice minore, vicii de formă și/sau erori aritmetice. Sub un al treilea aspect, nici Consiliul, nici Curtea de Apel nu au reținut, în niciuna din deciziile emise în procedură, că, prin depunerea acelor documente bancare răspunsul la clarificare din evaluarea iniţială (din 14.02.2022), s-ar fi modificat substanțial oferta asocierii ........... Cu atât mai mult, trebuie analizat acest fapt, prin raportare la posibilitatea legală a acestor foruri de a declara ofertele depuse în procedură ca fiind inacceptabile și/sau neconforme. În concluzie, contestatoarea arată că măsura respingerii ofertei sale ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (6) din HG 395/2016, este disproporționată și nelegală, iar omisiunea de a aplica art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24 în reevaluarea ofertei sale este vădit nelegală. Solicită reevaluarea ofertei sale cu respectarea prioritară a art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24 și, subsidiară, a art. 134 alin. (6) din HG 395/2016. Pagina 6 din 54

2. Încălcarea principiilor esențiale într-o achiziţie publică: proporționalitatea, egalitatea de tratament, cheltuirea eficientă a banului public și încrederea legitimă. Sub un prim aspect, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă încalcă în mod flagrant principiul proporționalității, prin declararea ca inacceptabilă a unui ofertant cu (i) o ofertă avantajoasă din punct de vedere tehnic și economic, (ii) ce a dovedit inițial mai mult decât s-a cerut, respectiv că ofertantul poate să susțină integral execuţia întregului proiect (și nu numai a unei părți minore a acestuia, cum ar fi valoarea diferenţei curbelor S), (iii) și care a depus documentele justificative solicitate de către autoritate fără să își modifice oferta, pentru un motiv minor - presupusa neprezentare formală, în cadrul ofertei financiare, a documentelor edificatoare care să demonstreze acoperirea diferenţei maxime dintre curbele S de progres financiar. Astfel, din toate evidențele menționate supra, susținute atât de informaţii existente (și verificabile) la momentul depunerii ofertei, cât și confirmate în cadrul răspunsului la clarificare din evaluarea iniţială (din 14.02.2022) și reexplicate și prin răspunsul de clarificare din reevaluare (din 01.03.2023), rezultă că asocierea .......... are capacitatea economică de a susţine și executa întregul proiect, respectiv dispune de disponibilul financiar necesar, atât din capitaluri proprii aferente situațiilor financiare și cifrei de afaceri, din bonitatea pe care o prezintă față de instituțiile de credit care i-au acordat instrumente de credit, cât și, nu în ultimul rând, din însăși structura contractuală aferentă proiectului, care permite executantului să solicite și să obțină cu titlu de avans o sumă superioară diferenţei maxime dintre cele doua curbe S. În atare situaţie, măsura declarării ofertei sale ca inacceptabilă este vădit disproporționată. Sub un al doilea aspect, contestatoarea consideră că, prin decizia sa disproporționată, de a nu accepta documentele justificative suplimentare/de confirmare depuse prin răspunsul la clarificare din evaluarea iniţială (din 14.02.2022), ..........încalcă vădit inclusiv principiul cheltuirii eficiente a banului public, atribuind în final procedura unui ofertant care are o ofertă mai dezavantajoasă. În considerarea acestui principiu, oferta ..........este mult mai dezavantajoasă: i) din punct de vedere economic, diferenţa financiară dintre oferta sa și oferta ..........fiind considerabilă, respectiv de 66.368.454,41 lei, reprezentând echivalentul a 13.273.690,89 euro; ii) din punct de vedere al execuţiei efective, alegându-se un operator economic în detrimentul unei asocieri formată din doi mari constructori, fiecare răspunzând solidar și individual în fața autorității contractante; iii) din punct de vedere probatoriu, oferta declarată câștigătoare nici măcar nu a putut fi verificată în mod transparent, întrucât oferta ..........a fost declarată în întregime confidențială. Pagina 7 din 54

Or, respingerea ofertei asocierii .........., singura ofertă nedeclarată confidențială și accesibilă tuturor, în raport de un aspect minor, care nu afectează nici capacitatea și nici calitatea lucrărilor sub niciun aspect și nici partea financiară a execuţiei, este vădit nejustificată. Asocierea contestatoare adaugă că autoritatea contractantă nu a continuat să apere evaluarea iniţială (cu privire la acest aspect minor), în concordanță cu cele susținute la acel moment, contravine și principiului încrederii legitime, consacrat în jurisprudența constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene: principiul încrederii legitime a fost consacrat în jurisprudența constantă a CJUE, alături de principiul securității juridice, drept principii care fac parte din ordinea juridică a Uniunii Europene și care „trebuie sa fie respectate nu numai de instituțiile Uniunii, ci și de statele membre în exercitarea competentelor care le sunt conferite prin directivele Uniunii." Sub un al treilea aspect, prin comparație cu modul de evaluare și reevaluare a ofertei asocierii .........., contestatoarea învederează că, referitor la experienţa similară a celor 3 experți, acestei asocieri i s-a permis (ba chiar s-a impus autorității contractante pe calea deciziilor CNSC și CAB) să își poată clarifica experienţa experților, fiindu-i permisă depunerea de noi documente, atât ca răspuns la solicitările de clarificare, cât și prin chiar acțiunile de instanță (contestaţie, plângere, note scrise). Aceste două foruri de control au statuat asupra documentelor noi, transmise de către asocierea .........., în sensul de a obliga autoritatea contractantă să le considere în noua reevaluare. În concluzie, în considerarea tuturor aspectelor referitoare la oferta asocierii .........., contestatoarea solicită Consiliului să constate încălcarea flagrantă de către autoritatea contractantă a principiului proporționalității, egalității de tratament, economicității cheltuirii banului public și încrederii legitime. Prin urmare, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .......... cu respectarea tuturor acestor principii esențiale, prevăzute atât de normele europene și locale, cât și iterate constant de jurisprudența conturată în domeniul achiziţiilor publice. 3. Reevaluarea efectuată de autoritatea contractantă este nejustificată și nelegală în raport de cerinţa iniţială și modul de efectuare a clarificărilor ulterioare aduse anunţului de participare privind modul de întocmire a propunerii financiare. Măsura respingerii ofertei asocierii .......... este vădit disproporționată. Contestatoarea supune atenției Consiliului că măsura respingerii ofertei sale în raport de presupusa neîndeplinire a cerinţei privind cele 2 curbe S de progres financiar este nejustificată și prin corelare cu i) modul de formulare a cerinţei iniţiale în anunţul de participare, respectiv ii) clarificarea sa ulterioară, anterior depunerii ofertelor (!). În anunţul de participare inițial, la secţiunea II.2.5 Criterii de atribuire Cel mai bun raport calitate-preţ, prezentarea celor 2 curbe S Pagina 8 din 54

era o cerinţă exclusiv privind modul de prezentare a ofertei tehnice și de punctare a factorului de evaluare. În anunțul de participare inițial și anexa nr. 1 la acesta nu există nicio referință la anexa nr. 5 la Formularul nr. 7A/7B/7C, respectiv nicio referință la necesitatea prezentării celor 2 curbe S și însoțirii de documente justificative în cadrul propunerii financiare. Ulterior însă, ca urmare a solicitărilor de clarificare, prin clarificarea nr. 2 la documentaţia de atribuire, răspunsul 11, autoritatea contractantă a rectificat cerinţele documentaţiei de atribuire, publicând anunţul tip erată nr. EN1029750/ 22.07.2021, prin care a clarificat exclusiv cerinţa privind factorul de evaluare și Formularul nr. 4C Propunerea tehnică, iar nu și noua cerinţă privind noul formular de propunere financiară, și anume, Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7A/7B/7C, cu suplimentările la aceasta. Or, cum Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7C (aplicabilă în cazului Lotului 3) a fost suplimentată ca cerinţă a propunerii financiare, în perioada de clarificări ale documentaţiei de atribuire, însă, această rectificare a cerinţei iniţiale din anunţul de participare și Anexa nr. 1 la acesta nu a fost efectuată pe calea unui anunţ de tip erată. Obligaţia depunerii acestei noi Anexe nr. 5 la Formularul nr. 7C - solicitată cu titlu de noutate, în conținutul minimal al căreia se indică pentru prima dată necesitatea însoțirii de documente edificatoare din care să rezulte acoperirea diferenţei maxime dintre cele 2 curbe S - a fost doar dedusă și acceptată de operatorii economici prin parcurgerea răspunsului consolidat și a clarificării nr. 2, respectiv a anexei modificate (Formularul nr. 4), respectiv a noii anexe (Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7C), ambele atașate exclusiv răspunsului consolidat și clarificării nr. 2, iar nu prin indicarea expresă a acestei modificări printr-un anunţ tip erată. Or, cum modul de prezentare a propunerii financiare, prin suplimentarea cu Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7C, era o cerinţă nouă față de conținutul anunţului de participare inițial, modificarea sa trebuia operată de autoritatea contractantă nu doar pe calea clarificării, ci și printr-un anunţ tip erată, similar modului de clarificare a factorului de evaluare. Aceasta era necesară tocmai pentru a asigura respectarea principiului transparenței asupra cerinţelor minime obligatorii esențiale impuse operatorilor economici interesați. Autoritatea contractantă în evaluarea și reevaluarea unei oferte trebuie să aibă în vedere cu caracter principal propriile cerinţe minime obligatorii, de care nu se poate deroga, nici măcar prin deciziile unei instanței de judecată, în caz contrar procedura devenind viciată. Contestatoarea solicită astfel Consiliului să aibă în vedere în soluţionarea contestației inclusiv modul de solicitare iniţială a cerinţei privind întocmirea propunerii financiare, dar și clarificarea acesteia, prin omisiunea publicării unui anunţ tip erată. Prin urmare, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei financiare sub Pagina 9 din 54

aspectul prezentării Anexei nr. 5 la Formularul nr. 7C și, în consecinţă, a documentelor edificatoare privind acoperirea diferenţei maxime dintre cele 2 curbe S. 4. Reevaluarea efectuată de autoritatea contractantă este, totodată, nelegală și în raport de informaţiile existente în oferta iniţială și completările ulterioare transmise de asocierea ........... 4.1. Informaţiile depuse în oferta iniţială sunt suficiente și confirmă îndeplinirea cerinţei privind cele 2 curbe S. Clarificarea din 14.10.2022 și completarea cu documentele bancare este permisă de lege și nu modifică substanțial oferta. 4.1.1. Informaţiile depuse în oferta iniţială sunt suficiente și confirmă îndeplinirea cerinţei privind cele 2 curbe S. Sub un prim aspect, referitor la capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, contestatoarea susține că a dovedit capacitatea economică de a susţine și executa proiectul prin depunerea DUAE al fiecărui membru asociat, în care este indicată cifra de afaceri pe ultimii 3 ani a fiecărui membru al asocierii ........... În privinţa acestei susţineri, în comunicarea rezultatului, autoritatea contractantă a indicat următoarele: „Cifrele de afaceri declarate în cadrul DUAE sunt aferente anilor 2018, 2019 și respectiv 2020, ori oferta este depusă în 16.09.2021, implicit documentele edificatoare solicitate trebuiau sa fie la nivelul anului 2021." Contrar

susţinerilor

autorității

contractante,

asocierea contestatoarea afirmă că cifrele de afaceri prezentate în DUAE demonstrează tocmai capacitatea economică de a susţine și executa întregul proiect conform jurisprudenței și prevederilor legale. Ca regulă generală, cifrele de afaceri sunt solicitate la nivelul ultimilor trei ani înainte de depunerea ofertelor, fiind utilizate în orice procedură de achiziţie publică pentru a demonstra posibilitatea de a susţine întreaga execuţie a contractului. Or, având în vedere că cifrele de afaceri nu puteau și nu s-au solicitat a fi depuse pentru exercițiul financiar în curs, data depunerii ofertei fiind anul 2021, raționamentul autorității contractante se dovedește a fi eronat. În cazul de față, cifra de afaceri a asocierii .........., atât în mod individual raportat la fiecare asociat și cu atât mai mult, cumulat raportat la ambii asociați, reprezintă un indicator suficient și corespunzător în dovedirea capacității economice de a susţine în integralitate proiectul, respectiv la valoarea ofertată de 1.093.470.823,76 lei, fără TVA, reprezentând de 10 ori mai mult față de diferenţa maximă rezultată de 100.112.066,52 lei. Valorile cifrelor de afaceri ale fiecărui membru asociat sunt fiecare semnificativ superioare diferenţei maxime ale celor 2 curbe S. În plus față de cele asumate în DUAE, cu referire expresă la acoperirea diferenţei maxime, contestatoarea arată că a furnizat o declarație pe proprie răspundere, ce confirmă această capacitate a Pagina 10 din 54

ofertantului de a susţine economic proiectul, care ar fi trebuit să fie considerată de autoritatea contractantă cel puţin ca început de dovadă scrisă, care se completează cu toate informaţiile din ofertă, conform detaliilor prezentate în răspunsul de clarificare din reevaluare (din 01.03.2023). Sub un al doilea aspect, având în vedere cele învederate mai sus, referitor la cerinţa de dovedire a disponibilului financiar/depozitelor/ activelor/creditelor de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acordă în dovedirea fluxului de numerar disponibil, contestatoarea menționează că este aplicabil adagiul latin „maxima qui potest maius, potest et minus". Prin dovedirea efectivă a capacității de a susţine și executa proiectul, asocierea contestatoare apreciază că a dovedit implicit capacitatea de a acoperi diferenţa financiară maximă dintre cele două curbe S, dublarea cerinţei fiind redundantă, iar inacceptabilitatea ofertei reiese cu atât mai disproporționată prin raportare la acest motiv. Autoritatea contractantă, în mod eronat, reține ca fiind irelevante situațiile financiare indicate, acestea fiind prezentate la nivelul anului 2020, în scopul demonstrării informaţiilor din DUAE. Trebuia înțeleasă de către autoritatea contractantă ca fiind suficientă dovedirea existenței activelor, precum și a capitalului de care dispune asocierea .......... pentru a putea fi constatată îndeplinirea corespunzătoare a cerinţei. Activele pe care le deţine asocierea ..........-.... sunt superioare valorii dintre diferenţa maximă a curbelor S de 100.112.066,52 lei. Sub un al treilea aspect, în cadrul răspunsului de clarificare din reevaluare (din 01.03.2023), a indicat că situațiile financiare ale asociațiilor sunt publice și disponibile, spre exemplu pentru .........., pe website-ul oficial indicat în DUAE. Cu privire la acest aspect, comisia de evaluare, în mod eronat precizează că autenticitatea acestora poate fi pusă sub semnul întrebării, respectiv că pe site-ul propriu al .......... nu ar fi prezentate informaţii oficiale, respectiv faptul că oricum asocierea ar fi bifat „NU" în cadrul rubricii DUAE. În plus, site-ul web al .......... a fost indicat în cadrul DUAE, fiind dreptul și, totodată, sarcina autorității contractante să facă verificări suplimentare, conform chiar propriei practici. Or, ofertantul poate fi sancționat cu declararea inacceptabilității ofertei doar în situaţia în care se constată că nu a adus la îndeplinire obligațiile stabilite în sarcina sa, iar nu pentru neîndeplinirea de către autoritatea contractantă a propriilor obligaţii. Sub un al patrulea aspect, posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar a fost demonstrată, la data ofertei iniţiale, în mod indirect, inclusiv prin obţinerea și depunerea de către asocierea .......... a unui instrument de garantare, sub forma scrisorii de garanţie bancară, utilizat drept garanţie de participare în Pagina 11 din 54

documentele de calificare depuse - garanţie de participare nr. 11195741/16.09.2021. Pentru emiterea acestui instrument de garantare, fiecare membru al asocierii .......... a demonstrat instituțiilor emitente fluxuri îndestulătoare de numerar, susținute de situațiile financiare ale membrilor, cât și de garanții colaterale semnificative. Reies astfel ca eronate reținerile ..........conform cărora garanţia de participare nu are legătură cu documentele solicitate, fiind constituită strict pentru a participa la procedură. Toate documentele depuse de ofertant trebuiau analizate în baza principiilor achiziţiilor publice, în special a principiului proporționalității, în mod uniform, respectiv prin corelarea informaţiilor. Sub un al cincilea aspect, referitor la avansul de 15% din valoarea contractului, acesta este la rândul său o modalitate de dovedire a capacității economice de a susţine și executa proiectul, respectiv de a acoperi diferenţa financiară maximă dintre cele 2 curbe S, la momentul execuţiei efective, momentul pentru care au fost solicitate toate aceste cerinţe. În concluzie, contestatoarea susține că, din toate aspectele menționate anterior, susținute de informaţii existente (și verificabile) la momentul depunerii ofertei și confirmate în cadrul răspunsului de clarificare din evaluarea iniţială (din 14.02.2022), rezultă că asocierea .......... are capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, respectiv dispune de disponibilul financiar necesar, atât din capitaluri proprii aferente situațiilor financiare și cifrei de afaceri, din bonitatea pe care o prezintă față de instituțiile de credit care i-au acordat instrumente de credit, cât și, nu în ultimul rând, din însăți structura contractuală aferentă proiectului, care permite executantului să solicite și să obțină cu titlu de avans o sumă superioară diferenţei maxime dintre cele 2 curbe S. Solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .......... cu luarea în considerare a tuturor acestor informaţii. 4.1.2. Clarificarea din 14.10.2022 și suplimentarea cu documentele bancare este permisă de lege și nu modifică substanţial oferta. Contestatoarea învederează Consiliului că informaţiile referitoare la capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, respectiv disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar-bancare care le acordă, sunt informaţii ce se regăsesc în oferta asocierii ........... În acest sens, documentele bancare, depuse ca răspuns la clarificarea din evaluarea iniţială (din 14.02.2022), reprezintă informaţii depuse, în principal, în sensul dispoziţiilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE, iar, în subsidiar, în sensul art. 134 din HG nr. 395/2016. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă, prin ignorarea completă a prevederilor art. 56 din (3) din Directiva 2014/24/UE, a emis o decizie nelegală de inacceptabilitate a Pagina 12 din 54

ofertei .........., care nu respectă nici principiile achiziţiilor publice, nici prevederile legale. În analiza sa asupra incidenței și aplicabilității art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE, Consiliul este rugat să aibă în vedere și interpretările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene asupra acestuia, prin care se statuează că atât timp cât legislaţia ori chiar documentaţia de atribuire a procedurii nu prevede în mod expres sancțiunea excluderii/respingerii, autoritățile contractante au posibilitatea de a solicita operatorilor economici să își completeze/suplimenteze oferta. În cazul prezentei proceduri, lipsa dovedirii acoperirii diferenţei maxime dintre cele 2 curbe S cu documente justificative privind fluxul de numerar nu apare ca o sancţiune expresă, ci prin extrapolare a cerinţei. Totodată, cerinţa nou introdusă doar ca urmare a clarificărilor documentaţiei de atribuire, este una complexă (constituită din trei elemente), iar respingerea completă a cerinţei și, în consecinţă, a întregii oferte pentru presupusa neîndeplinire (la data depunerii ofertei) a celui de-al treilea element ale cerinţei ar fi o măsura vădit nejustificată și în detrimentul prevederilor și principiilor dezbătute pe larg în contestație. Or, cerinţa nou introdusă prin anexa nr. 5 la Formularul nr. 4C, vizează și este constituită din cumularea următoarelor trei elemente: (1) prezentarea celor 2 Curbe S de progres financiar; (2) rezultarea unei diferențe maxime între cele 2 curbe S de progres financiar; și (3) acoperirea diferenţei maxime dintre cele 2 curbe S de progres financiar, cu orice document justificativ astfel încât să se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar. Având în vedere că documentele bancare, depuse pe calea răspunsului la clarificare din evaluarea iniţială (din 14.10.2022), clarifică existenta disponibilului financiar, fără a se modifica substanțial/esențial niciun element (tehnic, financiar sau de orice altă natură) din ofertă, acestea trebuie și nu pot fi decât încadrate în categoria informaţiilor suplimentare conform dreptului unional. Mai mult, chiar și în dreptul naţional în domeniul achiziţiilor publice, noțiunea ce se utilizează cel mai frecvent este cea de completare permisă a unei „erori" sau a unei „omisiuni". În concluzie, asocierea contestatoare afirmă că, având în vedere că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea principiilor achiziţiilor publice, a prevederilor art. 56 alin. (3) din Directiva nr. 2014/24/UE, respectiv a excepțiilor instituite la art. 134 din HG 395/2016, decizia de inacceptabilitate a ofertei sale este nelegală și, deopotrivă, nemotivată corespunzător, încălcându-se vădit cea de-a treia Decizie CAB. Solicită astfel Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .......... i) cu luarea în considerare a tuturor acestor elemente, în mod cumulat, cu scopul atingerii obiectivului urmărit, precum și ii) în Pagina 13 din 54

raport de limitele trasate de instanță, cu eliminarea oricăror referințe privind alte aspecte referitoare la întocmirea/prezentarea celor 2 curbe S de progres financiar. Pentru toate argumentele învederate anterior, contestatoarea solicită Consiliului să dispună admiterea contestației, astfel cum a fost formulată și motivată. Prin adresa nr. 58169/15.06.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 32467/........., ......... (denumită în continuare "..........S.A."), în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, emite punct de vedere cu privire la contestaţia formulată de către asocierea ......... - ..........AS, prin care solicită Consiliului să respingă contestaţia ca fiind nefondată potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul contestaţiei prezintă următoarele: 1. Referitor la susţinerile contestatoarei conform cărora „Decizia Autorității Contractante de respingere a ofertei asocierii .......... și declarare ca inacceptabilă a acesteia este nelegală. Oferta Asocierii .......... este acceptabilă, îndeplinind corespunzător cerinţele minime obligatorii, iar răspunsurile subscrisei la solicitările de clarificări sunt concludente.” 1.1. Cu privire la alegația contestatoarei „Reevaluarea efectuată de Autoritatea contractantă este nelegala prin încălcarea premiselor stabilite și limitelor reevaluării trasate de Curtea de Apel prin cea de-a treia Decizie CAB", achizitoarea precizează că a respectat în integralitate dispoziţiile dispuse de instanță. În acest sens, în urma intrării în posesia Deciziei civile nr. 168, comisia de evaluare a procedat la punerea în aplicare a acesteia, iar în data de 20.02.2023, a transmis solicitarea de clarificări nr. 9/2466/20.02.2023 către asocierea .........., prin care i s-a solicitat să indice „unde anume în cadrul ofertei iniţiale depuse de dvs. se regăsesc informaţii din care rezultă capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, respectiv disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea dvs. sau instituțiile financiar bancare care le acordă." Susține că o precizare importantă care se impune a fi făcută și pe care contestatoarea nu o evidențiază este că, prin decizia civilă nr. 168/ 25.01.2023, comisia de evaluare a fost limitată drastic de către instanța de judecată cu privire la tipul de informații existente în cadrul ofertei inițiale pe care documentele edificatoare solicitate prin intermediul documentației de atribuire sunt de natură a le confirma: disponibilul financiar/depozitele/ activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiare bancare care le acordă. Deși Curtea de Apel ......... nu a dispus în mod clar și concis respingerea ofertei asocierii .......... ca inacceptabilă prin prisma faptului că și-a completat oferta prin depunerea documentelor edificatoare nu poate fi trecut cu vedere că, prin aceeași decizie, instanța a statuat că ”cu încălcarea prevederilor legale, comisia de evaluare a reținut că Pagina 14 din 54

neprezentarea unei anexe la anexa formularului nr. 7 nu poate atrage după sine respingerea ofertei, în condițiile în care anexa la un formular face corp comun cu acesta”. Autoritatea contractantă precizează că ipoteza lansată de contestatoare prin raportare la prevederile art. 134 alin. (1) lit. b) din Legea 101/2016 nu este relevantă în cazul de față, întrucât Curtea de Apel a stabilit în mod clar acțiunile necesar a fi întreprinse în vederea reevaluării ofertei contestatoarei. Instanța de judecată este ținută să soluţioneze o cauză în limitele învestirii sale, în acord cu principiul disponibilității procesuale. Prin urmare, nu are posibilitatea legală de a efectua o anchetă pe cont propriu pentru a verifica admisibilitatea unei oferte, ci poate doar verifica dacă raționamentul este probat de petent și dacă acesta este corect sau nu. Astfel, concluzia contestatoarei conform căreia „Curtea nu a reținut acest aspect, deci nu a dispus obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei .......... cu consecinţa declarării acesteia ca inacceptabile" este eronată, dat fiind faptul că, în urma primei reevaluări, comisia de evaluare a concluzionat că documentele edificatoare depuse ulterior termenului de primire a ofertelor sunt de natură a confirma informaţiile existente în oferta iniţială, prezentând justificări pertinente și susținute în acest sens. Instanţa de judecată, prin Decizia nr. 168/25.01.2023, a desființat atât concluziile comisiei de evaluare reținute în cadrul procesului de reevaluare anterior, cât și motivarea Consiliului din cadrul Deciziei nr. 2628/C9/2717,2737/12.12.2022. Contrar susţinerilor asocierii .........., autoritatea contractantă susține că nu a pornit de la o premisă greşită în interpretarea ultimei Decizii a Curţii de Apel, ci în mod corect a reținut că, în cadrul primei reevaluări, a încălcat prevederile legale în materia achiziţiilor publice atunci când a reținut că lipsa documentelor edificatoare anexate celor două curbe S de progres fizic și financiar nu poate conduce la respingerea ofertei, aspect ce s-a impus a fi remediat prin intermediul celui de-al doilea proces de reevaluare, și cu stricta respectare a motivării instanței. De asemenea, este important a se evidenția diferenţa de abordare între soluțiile Curţii de Apel ......... cu privire la speţa supusă soluţionării. Astfel, dacă prin Decizia nr. 1857/11.07.2022, Curtea de Apel a reținut că "autoritatea contractantă nu a stabilit dacă documentele edificatoare sus menţionate se regăseau, fie şi din perspectiva conținutului acestora, în cuprinsul ofertei depusă inițial, în cadrul propunerii întocmită de ofertantul în cauză, respectiv dacă acestea doar clarifică conţinutul inițial al ofertei petentei sau îl completează/modifică în mod esențial, dacă aceste documente trebuia a fi atașate încă de la data depunerii ofertelor potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire din perspectiva obligativității cerinţei din documentaţia de atribuire menţionate anterior, Pagina 15 din 54

dar şi dacă documentele atașate acestui răspuns la solicitarea de clarificare erau relevante prin raportare la conţinutul celorlalte documente depuse de către ofertant în cadrul propunerii iniţiale prin raportare la scopul cerinţei menţionate, pentru a se demonstra dacă într- adevăr ofertantul avea capacitatea de a acoperi diferenţa financiare maximă dintre cele două Curbe S, astfel încât să se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar între cele două momente.", lăsând la latitudinea autorității contractante stabilirea tipului de informaţii pe care documentele edificatoare le-au putut confirma, prin ultima Decizie civilă, instanța de judecată a limitat în mod drastic tipul de informaţii din cadrul ofertei iniţiale care pot fi confirmate/susținute de informaţiile prezentate prin răspunsul la clarificare, doar la:  mențiuni în oferta iniţială a disponibilului financiar/depozitelor/ activelor/creditelor de care dispune ofertantul; sau  mențiuni în oferta inițială a instituțiilor financiar bancare care le acordă. Având în vedere aceste aspecte, achizitoarea apreciază demersul contestatoarei de a o acuza de încălcarea principiului proporționalității este cu atât mai injust, cu cât informaţiile referitoare la valoarea activelor financiare, creditelor și numerarului vreunuia dintre membrii asocierii .........., nu erau cunoscute de la momentul depunerii ofertelor (16.09.2021), ci acestea au fost aduse la cunoştinţa comisiei de evaluare, pentru prima dată, abia în data de 18.10.2022 (deci și ulterior depunerii documentelor edificatoare din data de 14.02.2022), atunci când contestatoarea a depus documentele justificative actualizate în vederea demonstrării informaţiilor din DUAE, ca urmare a faptului că, în urma primului proces de reevaluare și în conformitate cu prevederile art. 196 alin. (2) din Legea nr 98/2016, oferta asocierii .......... s-a clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire. Autoritatea contractantă susține că nu a ignorat art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE ce a fost transpus în legislația națională prin art. 209 alin. (1) din Legea 98/2016, întrucât:  încă din cadrul procesului de evaluare inițial, i s-a acordat contestatoarei șansa de a transmite documentele edificatoare solicitate, prin raportare la principiul proporționalității;  în cadrul primei reevaluări, tot cu respectarea art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE și dispoziţiilor instanței din primul ciclu procesual, comisia de evaluare și-a menținut decizia, și anume că a fost atins scopul prevederii din documentaţia de atribuire, respectiv demonstrarea posibilității susținerii fluxului numerar de către asocierea ..........;  în cadrul celei de-a două reevaluări, cu stricta respectare a dispozitivului instanței și a prevederilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE, comisia de evaluare i-a transmis contestatoarei solicitarea Pagina 16 din 54

de clarificare nr. 9/2466/20.02.2023, prin care i s-a cerut să indice unde se regăsesc informaţii din care rezultă capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, respectiv disponibilul financiar/depozitele/ activele/ creditele de care dispune. În conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, așa cum aceasta a fost modificată prin intermediul răspunsului 11 din cadrul Clarificării nr. 2 la documentaţia de atribuire, cerinţa autorității contractante referitoare la modalitatea de prezentare a celor două curbe S de progres fizic și valoric cumulat al lucrărilor a fost prevăzută în cadrul factorului de evaluare Metodologia de implementare a contractului și programul de lucrări (Graficul Gantt) în corelare cu resursele materiale, tehnice și umane utilizate. Comisia de evaluare a reținut că asocierea .......... a transmis documentele edificatoare prin intermediul răspunsului la solicitarea de clarificare, ulterior termenului limită de depunere a ofertelor, care a fost în data de 16.09.2021. Având în vedere că instanța de judecată a stabilit în mod clar limitele reevaluării, comisia de evaluare a analizat conținutul ofertei depuse inițial din perspectiva celor reținute în cadrul Deciziei civile nr. 168/25.01.2023, prin raportare la modul în care documentele edificatoare prezentate prin răspunsul la clarificare din 14.02.2022 sunt de natură să fie susținute fără echivoc de informaţiile prezentate inițial în cadrul ofertei sau sunt de natură a completa conținutul acestuia. Mai mult, Curtea de Apel ......... a limitat tipul de informaţii din cadrul ofertei iniţiale care pot confirma/susţine informaţiile prezentate prin răspunsul la clarificare. Prin urmare, raportat la răspunsul asocierii .......... la solicitarea de clarificare, comisia de evaluare a reținut următoarele: i. în cadrul propunerii financiare sunt prezentate 2 cash flow-uri defalcate pe categoriile de lucrări principale, împărţite în mod artificial în valori egale lunare; ii. anexele la care se referă ofertantul în cadrul răspunsului sunt aceleaşi documente de la punctul de mai sus, însă de această dată se face referire la cele 2 grafice care apar în fiecare dintre cele 2 anexe, respectiv la declarațiile din finalul acestora. Comisia de evaluare a constatat faptul ca nu s-a prezentat un calcul al diferențelor între curbe care să evidențieze elementele și condiţiile contractuale și anume: avans, returnare avans, producție în lună, rezerve de implementare, calcul pentru fiecare lună. De asemenea, declarațiile din finalul anexelor nu au niciun fel de justificare care să le susțină și sunt asumate doar formal; iii. în cadrul propunerii tehnice, cap. I. Prezentarea programului de lucrări, la paginile 14-15, punctul 1.2 Cuba S și graficul Gant, sunt prezentate 2 pagini, în care se precizează faptul că „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal" și se prezintă un grafic Pagina 17 din 54

cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului", „plecând de la orele lunare de utilaje” care nu pot fi considerate ca reprezentând informaţii care să confirme capacitatea economică de a susţine și executa proiectul sau informaţii referitoare la disponibilul financiar de care dispune asocierea; iv. în cadrul propunerii tehnice la Anexa 25 la propunerea tehnică, aşa cum a indicat ofertantul în răspunsul său, sunt prezentate fix aceleaşi informaţii (2 pagini) ca la pag 14-15 indicate mai sus, care, similar cu cele reținute anterior de comisia de evaluare, nu demonstrează

în

niciun

caz

accesul

la

disponibilitățile bănești/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea; v. formularul D și anexele la acesta nu conţin informaţiile solicitate prin clarificare; vi. cifrele de afaceri declarate în cadrul DUAE sunt aferente anilor 2018, 2019 și respectiv 2020, ori oferta este depusă în 16.09.2021, implicit documentele edificatoare solicitate trebuiau să fie la nivelul anului 2021; vii. situațiile financiare depuse de asociere sunt aferente anilor pentru care a fost prezentată cifra de afaceri în cadrul DUAE, respectiv 2018, 2019 și 2020 și au fost depuse în scopul demonstrării informaţiilor din DUAE, și în niciun caz nu au fost depuse în vederea demonstrării acoperirii diferenţei maxime dintre cele două curbe S și nici nu atestă cele solicitate; viii. garanţia de participare nr. 11195741/16.09.2021 se constituie strict în scopul de a participa la prezenta procedura de achiziţie, fără a avea legătură cu documentele solicitate prin clarificare. Comisia de evaluare a reținut că scopul principal pentru care a fost solicitată prezentarea celor două curbe S a fost acela de a demonstra susţinerea din punct de vedere financiar a contractului pe parcursul perioadei în care supervizorul/beneficiarul certifică și efectuează plata Situațiilor intermediare de lucrări depuse de către antreprenor. Diferenţa dintre cele două curbe S reprezintă decalajul dintre eventuala dată de începere a lucrărilor și data estimată a primei plăți, iar scopul solicitării prezentării documentelor edificatoare încă de la momentul depunerii ofertelor a fost tocmai demonstrarea acoperirii acestei diferențe din punctul de vedere al fluxului de numerar. În continuare, ofertantul a invocat, în vederea îndeplinirii cerinţei, aceleaşi documente prezentate inițial. Achizitoarea adaugă că, în ceea ce priveşte pretinsa dovedire a capacității economice de a susţine și executa proiectul prin invocarea avansului în procent de 15% din prețul contractului de lucrări, comisia de evaluare a reținut faptul că limitele reevaluării ofertei dispuse de către instanța au fost cât se poate de clare, nelăsând loc de interpretări. Prin urmare, era de datoria ofertantului să acționeze cu diligență și să prezinte documente edificatoare cu privire la propria sa capacitate Pagina 18 din 54

economică de a susţine contractul, acesta fiind scopul curbelor S și al documentelor justificative solicitate prin documentaţia de atribuire. Capacitatea economică se demonstrează prin prezentarea cifrelor de afaceri aferente anilor 2018, 2019 și 2020 în cadrul DUAE și ulterior la prezentarea documentelor suport prin prezentarea situațiilor financiare aferente. Avansul în proporţie de 15% din valoarea contractului nu poate fi considerat capacitate economică de susţinere și executare a proiectului, cu atât mai mult de a acoperi diferenţa financiară maximă între cele 2 curbe S de progres financiar, întrucât avansul se acordă pe baza constituirii unei garanții de avans. În plus, avansul nu reprezintă o sumă de care dispune asocierea, ci de care dispune beneficiarul pentru a face plata către viitorul antreprenor, în baza unei solicitări prealabile din partea acestuia și aprobării de către beneficiar. De asemenea, este obligatorie constituirea garanţiei de bună execuţie în proporţie de 10% din valoarea contractului. Resursele pentru constituirea garanţiei de avans, respectiv de bună execuţie nu au fost regăsite în mod concret în cadrul ofertei depuse. În mod similar, formularul D și anexele la acesta nu conţin informaţiile solicitate prin clarificarea comisiei de evaluare, în conformitate cu cele reținute de instanță. Referitor la demonstrarea capacității economice de a susţine și executa proiectul, comisia de evaluare confirmă faptul că asocierea ..........-....... a probat capacitatea economică de a susţine și executa proiectul prin depunerea DUAE al fiecărui membru asociat, în care este indicată cifra de afaceri pe ultimii 3 (trei) ani a fiecărui membru al asocierii, respectiv 2018, 2019 și 2020. Referitor la remarca ofertantului „Valorile cifrelor de afaceri ale fiecărui membru asociat sunt fiecare semnificativ superioare diferenţei maxime ale celor două (2) Curbe S" autoritatea contractantă precizează că diferenţa maximă dintre cele două curbe S de progres financiar nu se poate susţine cu cifra de afaceri, ci, aşa cum este solicitat prin clarificare, și aşa cum menționează și Curtea de apel prin Decizia sa, doar cu „disponibilul financiar /depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea dvs. sau instituțiile financiar bancare care le acordă”. În ceea ce priveşte declarația pe propria răspundere din cadrul celor două curbe S, simpla asumare a capacității economice de a susţine contractul, în lipsa unor documente edificatoare care să confirme această declarație, nu este suficientă pentru a putea fi reținută drept relevantă. Referitor

la

scrisoarea

de

garanţie

bancară

nr. 11195741/16.09.2021, comisia de evaluare a reținut că aceasta este emisă de Banca Transilvania SA Cluj-Napoca, Sucursala ......... Nord, și nicidecum de ..... sau ......, instituțiile emitente ale documentelor edificatoare, de unde rezultă că nici în acest caz nu poate fi vorba despre o confirmare a unei informaţii existente în cadrul ofertei iniţiale. Pagina 19 din 54

Drept urmare, comisia de evaluare a constatat că documentele edificatoare transmise prin intermediul răspunsului din data de 14.02.2022 sunt documente noi care nu au corespondent în ofertă, prin raportare la informaţiile la care comisia de evaluare a fost limitată de către Curtea de Apel ........., de unde se desprinde caracterul de modificare a propunerii financiare prin răspunsul la clarificare, în sensul art. 134 alin. (6) din HG 395/2016, Achizitoarea subliniază că reiese indubitabil că au fost puse în aplicare prevederile Deciziei civile nr. 168/25.01.2023 a Curții de apel ........., în cadrul procesului verbal nr. 9/5897/2023, astfel: - așa cum reiese și din actele depuse la dosarul cauzei, motivul de respingere al ofertei contestatoarei vizează strict caracterul de completare al documentelor edificatoare, și nu modalitatea de prezentare a celor două cash flow-uri sau faptul că nu s-a prezentat calculul diferenţei maxime dintre cele două curbe S, aceste din urmă aspecte fiind definitiv tranșate în cadrul evaluărilor anterioare; - analiza, motivarea, precum și concluzia justificată în mod corespunzător a fost consemnată în cadrul documentelor emise de către comisia de evaluare; - a fost analizată și asigurată respectarea principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016, în special principiul transparenței. 1.2. Cu privire la alegația contestatoarei „Reevaluarea efectuata de Autoritatea contractantă este nelegala prin incalcarea dispoziţiilor legale și a principiilor în materia achiziţiilor publice. Prioritatea dreptului Uniunii Europene", autoritatea contractantă transmite că societatea contestatoare se află în eroare, întrucât prezenta speţă vizează completarea propunerii financiare prin intermediul răspunsului la clarificare, pentru care, în mod evident, nu sunt aplicabile prevederile art. 134 alin. (7) din HG 395/2016, întrucât legiuitorul a precizat în mod clar este vorba despre modificări/completări ale propunerii tehnice, nu și propunerii financiare. În mod similar, achizitoarea susține că invocarea prevederilor art. 134 alin. (8) din HG 395/2016 nu are aplicabilitate în cazul de față, întrucât a solicitat încă de la început ca ofertanţii să probeze prin documente edificatoare susţinerea diferenţei maxime dintre cele două curbe S. Cu atât mai mult, nici încălcarea principiului proporționalității nu îi poate fi imputată autorității contractante, în condiţiile în care, comisia de evaluare a fost pusă în situația de a pune în aplicare Decizia Curţii de Apel, cu stricta respectare a dispozitivului acesteia. ..........consideră că susținerile asocierii .......... potrivit cărora oferta ..........este mult mai dezavantajoasă este nefondată, având în vedere că:  oferta ..........a rămas singura admisibilă în cadrul procedurii de atribuire, în urma punerii în aplicare a tuturor soluțiilor CNSC și ale Curţii de Apel; Pagina 20 din 54

 fiind singura ofertă admisibilă și al cărei preț s-a încadrat în valoarea estimată a achiziţiei, comisia de evaluare, cu respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, a procedat la desemnarea acesteia drept ofertă câștigătoare;  din punctul de vedere al execuţiei efective, nu există nicio certitudine că operatorul economic ..........nu va executa contractul la nivelul calitativ și cantitativ solicitat prin documentele achiziţiei;  oferta ..........nu a fost declarată în întregime confidențială, ci așa cum reiese chiar din minuta de studiere a dosarului achiziţiei, asocierii .......... i s-a permis să consulte documentele DUAE și evaluarea comisiei cu privire la acestea, strict partea din oferta pe care ..........nu și-a declarat-o și probat-o ca fiind confidențială. În finalul acestui capitol, autoritatea contractantă arată că asocierea contestatoare invoca încălcarea principiului tratamentului egal prin raportare la oferta asocierii .........., însă și în cazul acestui ofertant, comisia de evaluare a fost obligată prin intermediul soluțiilor CNSC și ale Curţii de Apel să solicite în mod succesiv clarificări menite să confirme sau să infirme niște informaţii existente și declarate în cadrul ofertei iniţiale, în speţă experienţa experților cheie. În schimb, contestatoarea nu a prezentat în oferta inițială calculul diferenţei maxime dintre cele două curbe S, fapt pentru care nici documentele edificatoare transmite ulterior nu aveau ce informație din cadrul ofertei iniţiale să susțină. 1.3 Cu privire la alegația contestatoarei „Reevaluarea efectuata de Autoritatea contractantă este nejustificata și nelegala în raport de cerinţa inițială și modul de efectuare a clarificărilor ulterioare aduse Anunţului de participare privind modul de întocmire a propunerii financiare. Măsura respingerii ofertei Asocierii .......... este vădit disproporționată", achizitoarea transmite că susținerile sunt tardive cu privire documentaţia de atribuire. În concluzie, ..........solicită Consiliului respingerea acestor critici ca fiind inadmisibile în conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea 101/2016. 1.4 Cu privire la alegația contestatoarei „Reevaluarea efectuata de Autoritatea contractantă este totodată nelegala și în raport de informaţiile existente în oferta inițială și completările ulterioare transmise de Subscrisa", achizitoarea subliniază că problematica de față vizează modul în care documentele edificatoare confirmă sau completează informaţii existente în cuprinsul ofertei iniţiale referitoare la diferenţa maximă dintre cele două curbe S. Comisia de evaluare nu a pus la îndoială faptul că asocierea ..........-..........nu a dovedit capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, prin raportare la cifra de afaceri declarată în DUAE și probată ulterior, prin depunerea documentelor justificative. Având în vedere că prin completarea documentului DUAE, ofertanţii susțin o declarație pe proprie răspundere, toate aceste informaţii declarate și asumate trebuie probate prin prezentarea de documente Pagina 21 din 54

justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecţie, în conformitate cu prevederile art. 196 alin. (2) din Legea 98/2016, în forma sa valabilă la momentul inițierii prezentei proceduri de achiziţie publică. Autoritatea contractantă precizează că asocierea contestatoare a dobândit calitatea de ofertant clasat pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire abia în urma primului proces de reevaluare, desfășurat în conformitate cu dispoziţiile Deciziilor civile nr. 1454 și nr. 1857 ale Curţii de Apel ........., precum și Deciziei CNSC nr. 808/C9/676,677,680/ 14.04.2022, fapt pentru care a transmis documentele justificative în vederea demonstrării cifrei de afaceri, pentru prima dată, în 18.10.2022 (deci și ulterior depunerii documentelor edificatoare din data de 14.02.2022). Declarația separată pe propria răspundere din cadrul cash flow- urilor prezentate în cadrul propunerii financiare, invocată de contestatoare, este cu atât mai nerelevantă întrucât chiar instanța prin Decizia civilă nr. 168/2023 a desființat această modalitate de demonstrare a diferenţei maxime dintre cele două curbe S. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei „Subscrisa a înţeles ca suficienta dovedirea activelor, precum și a capitalului de care dispune Asocierea .......... pentru a putea fi constatata îndeplinirea corespunzătoare a cerinţei. Activele pe care le deţine Asocierea [...] rezulta în detaliu din situațiile financiare publice - disponibile pe website-ul oficial indicat în DUAE", ..........precizează că toată această pledoarie este cât se poate de irelevantă, întrucât procesul de evaluare a ofertelor nu se realizează pe baza unor documente existente la o adresă web, a căror autenticitate poate fi pusă sub semnul întrebării, ci strict pe baza încărcării în SEAP a ofertei semnate cu semnătură electronică extinsă. În ceea ce priveşte alegațiile contestatoarei „[...] atare demonstrare este cu atât mai relevanta față de documentele bancare care atesta doar situaţii temporare, la data consultări băncilor, ce pot fi/sunt supuse schimbărilor constante [...], achizitoarea învederează Consiliului că asocierea .......... se îndreaptă din nou spre criticarea cerinţelor documentaţiei de atribuire, care a căpătat caracter definitiv și obligatoriu. Prin urmare, acestea se impun a fi respinse ca fiind tardive. În acelaşi sens, autoritatea contractantă afirmă că nu poate fi trecut cu vederea ridicolul în care se plasează contestatoarea prin afirmațiile „în cea de-a Treia Decizie CAB, Curtea de Apel nu a stabilit ca informaţiile justificative trebuie să se regăsească exclusiv în oferta tehnică sau exclusiv în oferta financiara, ci în întreaga oferta, care include DUAE și documentele suport DUAE", în condiţiile în care instanța de judecată a stabilit în mod definitiv și incontestabil că documentele edificatoare trebuie analizate prin raportare exclusivă la cuprinsul ofertei iniţiale. Comisia de evaluare s-a raportat la întregul conținut al ofertei iniţiale, inclusiv la documentele de calificare și DUAE, așa cum reiese atât din Pagina 22 din 54

cadrul procesului verbal nr. 9/5897/19.04.2023, dar și din comunicarea de rezultat. Documentele suport DUAE nu sunt nici pe departe o componentă a ofertei iniţiale, ci acestea se transmit la solicitarea autorității contractante, în urma dobândirii de ofertant clasat pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire. În ceea ce priveşte revenirea la aspectul invocării website-ului oficial indicat în DUAE, ..........precizează că nu i s-a impus comisiei de evaluare sarcina de a efectua o anchetă pe cont propriu cu privire la cifrele de afaceri ale ofertanţilor. În concluzie, având în vedere rațiunile prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de asocierea ......... - ..........AS. Prin adresa nr. 53629/08.06.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 30828/09.06.2023, autoritatea contractantă a transmis, pe suport electronic, documentele necesare soluționării cauzei. Prin cererea de intervenție nr. 2394/........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./19.06.2023, ......... a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție; respingerea contestației formulată de .........., constatându-se caracterul temeinic și legal al autorității contractante de respingere a ofertei depuse de contestatoare. Intervenienta prezintă situația de fapt, pe fondul cauzei, susținând că autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia instanței. Este subliniat faptul că importanța cerinței privind curba S în economia contractului a fost deja stabilită de instanță, fiind detaliate argumentele pentru care nu a fost demonstrată îndeplinirea cerinței. Susține că reevaluarea ofertei asocierii .......... a respectat prevederile legale europene și naționale în materia achizițiilor publice. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 33512/21.06.2023, asocierea ......... - ..........AS a transmis concluzii scrise în urma studierii dosarului cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 34558/27.06.2023, asocierea ......... a transmis concluzii scrise în urma studierii dosarului cauzei. Prin adresa nr. 126411/29.06.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 35175/29.06.2023, asocierea ......... - ..........AS a transmis supliment la concluziile scrise. Cu

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 35738/03.07.2023, ..........a răspuns suplimentului de concluzii depus de asocierea ........... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „execuție lucrări autostrada .... - ....”, cod CPV 45233100-0 Lucrări de construcții de autostrăzi și de drumuri (Rev.2), lot 3 „... – Municipiul .... km 49+350 – km 63+250”, ......... SA, în calitate de Pagina 23 din 54

autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, conform anunțului de participare nr. CN1031451/01.06.2021, publicat în SEAP. Din informațiile anunțului de participare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează a se atribui este de 5.062.311.668,11 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este Cel mai bun raport calitate-preț, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16.09.2021, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul reevaluării pentru Lotul 3, comunicat în data de 22.05.2023, asocierea ......... - ......................, prin lider ........., a înaintat contestația în analiză. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 2.000.000,00 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (21) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209192038/1, eliberată de CEC BANK, Sucursala Victoria, la data de 29.05.2023. Vizavi de cererea de intervenție formulată de ........., văzând că aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind declarată câștigătoare, prin raportul procedurii de achiziție publică nr. 9/7705/22.05.2023, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează, în principiu, ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare. Trecând la soluționarea contestației pe fondul cauzei, se constată că asocierea ......... - .................... AS (denumită în continuare asocierea ..........) este nemulțumită de evaluarea pe care a realizat-o autoritatea contractantă ......... SA și solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Consiliul va trece, preliminar, la prezentarea istoricului procedurii din perspectiva deciziilor emise de organul administrativ și instanța de judecată, în cadrul procedurii amintite, pentru lotul 3 contestat. Astfel, se reține că au fost pronunțate următoarele decizii: - decizia Consiliului nr. 808/C9/676, 677, 680/14.04.2022, modificată prin Decizia intermediară nr. 1454 din 03.06.2022 a Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și decizia finală nr. 1857 din 11.07.2022 a Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; - decizia Consiliului nr. 2628/C9/2717, 2737/12.12.2022, modificată prin decizia nr. 168 din 25.01.2023 a Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; - decizia Consiliului nr. 742/C9/638 din 03.04.2023, menținută de aceeași Curte de Apel, prin decizia nr. 158 din 17.05.2023. Pagina 24 din 54

Relevanță în soluționare prezintă decizia Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, nr. 168/25.01.2023, în care s-au reținut, între altele (pag. 55-57): Prin decizia nr. 1857/11.07.2022, Curtea de Apel ......... a reţinut că autoritatea contractantă nu a stabilit dacă documentele edificatoare sus menţionate se regăseau, fie şi din perspectiva conţinutului acestora, în cuprinsul ofertei depusă iniţial, în cadrul propunerii întocmită de ofertantul în cauză, respectiv dacă acestea doar clarifică conţinutul iniţial al ofertei petentei sau îl completează/modifică în mod esenţial, dacă aceste documente trebuia a fi ataşate încă de la data depunerii ofertelor potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire din perspectiva obligativităţii cerinţei din documentaţia de atribuire menţionate anterior, dar şi dacă documentele ataşate acestui răspuns la solicitarea de clarificare erau relevante prin raportare la conţinutul celorlalte documente depuse de către ofertant în cadrul propunerii iniţiale prin raportare la scopul cerinţei menţionate, pentru a se demonstra dacă într-adevăr ofertantul avea capacitatea de a acoperi diferenţa financiare maximă dintre cele doua Curbe S, astfel încât să se confirme posibilitatea susţinerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar între cele două momente. Prin urmare, s-a dispus reevaluarea modului de îndeplinire a acestei cerinţe, inclusiv în vederea respectării principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv dacă documentele depuse în cadrul răspunsului la această solicitare de clarificare modifică şi/sau completează în mod esenţial oferta prin raportare la caracterul admisibil al acesteia şi dacă documentele depuse în cadrul ofertei şi eventual în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, cu respectarea celor menţionate anterior, erau lămuritoare în privinţa modului de îndeplinire a acestei cerinţe. Referitor la documentele edificatoare, se reţine că au fost transmise la data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. Nl-R0-A7L3-013/14.02.2022. Prin adresa nr. 24/12648/10.10.2022, in considerarea deciziei nr. 1857/11.07.2022, autoritatea contractantă a solicitat asocierii .......... următoarele: „Cu privire la documentele edificatoare prezentate de dumneavoastră, pentru acoperirea diferenţei dintre Curbele S de progres financiar, Decizia CAB, la pagina 139 stipulează următoarele:,,(...) impunându-se prin urmare reevaluarea modului de îndeplinire a acestei cerinţe (...) respectiv dacă documentele depuse în cadrul răspunsului la această solicitare de clarificare modifică şi/sau completează în mod esenţial oferta prin raportare la caracterul admisibil al acesteia şi dacă documentele depuse în cadrul ofertei şi eventual în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, cu respectarea celor menţionate anterior, erau lămuritoare în privinţa modului de îndeplinire a acestei cerinţe. tocmai în vederea respectării principiilor invocate în susţinerea acestei plângeri (...). " La solicitarea comisiei de evaluare, comunicata prin adresa nr. 24/11807/27.09.2022, Departamentul Achiziţii Fonduri Externe, din cadrul autorităţii, a adus la cunoştinţa acesteia că „ în vederea punerii in aplicare a deciziei, Comisia de evaluare trebuie , pe de o parte sa verifice corelarea Curbei S cu Propunerea tehnica (Graficul Gantt), precum si realizarea unei analize proprii din care sa rezulte daca documentele transmise prin răspunsul la clarificari sunt de natura de a completa sau confirma informaţiile din oferta depuse iniţial de către ofertant”. Totodată, referitor la adresa nr. 24/12553/07.10.2022, prin care comisia de evaluare reitera solicitarea de a se emite un punct de vedere cu privire la faptul ca documentele edificatoare emise de instituţii bancare, transmise cu ocazia răspunsului la solicitările de clarificari sunt de natura de a completa sau de a confirma informaţiile din oferta depusa iniţial de ofertant Departamentul Achiziţii Fonduri Externe a menţionat inca o data obligaţia comisiei de evaluare de a realizeze o analiza proprie. Contrar celor reţinute de către Consiliu, Curtea constată că, în evaluarea realizată prin procesul verbal nr. 24/12731/11.10.2022, comisia de evaluare nu a prezentat motivele pentru care a considerat că documente edificatoare depuse de Asocierea .......... nu reprezintă o completare a ofertei iniţiale, respectiv modalitatea în care acestea susţin informaţiile existente în ofertă. În analiza răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a reţinut că „Informaţiile referitoare la cele doua Curbe S de progres financiar si posibilitate susţinerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar au fost depuse, asumate si detaliate in oferta Asocierii .......... (in termenul de depunere iniţial, i. e.: la data de 16.09.2021), inclusiv Pagina 25 din 54

in Formularul Anexa nr. 5 şi Formularul nr, 7C, unde au fost anexate doua grafice Cash flow pentru fiecare dintre cele două Curbe S, conţinând asumarea si confirmarea de către Asocierea ..........-.........., pe proprie răspundere a faptului ca are capacitatea economică de a susţine si executa proiectul in cele doua versiuni propuse de incepere, asa cum rezultă din analiza propusa in cadrul documentelor aferente curbei S (cash Flow). Ofertantul a confirmat susţinerea valorii de 100.112.066,52 lei, reprezentând diferenţa maximă dintre cele 2 Curbe S, care este in luna a 4-a, conform calculelor Comisiei de evaluare, efectuate pe graficele prezentate in cadrul Propunerii financiare din cadrul ofertei depuse iniţial Documentele edificatoare, transmise încă din data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. Nl-R0-A7L3~013/14.02.2022 (...) reconfirma doar informaţiile deja furnizate si regăsite in oferta depusa la data de 16.09.2021 de Asocierea .........., legătura cu cele două Curbe S de progres financiar al lucrărilor, iar sumele de care dispune ofertantul pentru susţinerea clash flow-ului sunt mai mari decât suma aferenta diferenţei maxime dintre cele doua curbe S aferente lunii a 4-a -100.112.066,52 lei". Comisia de evaluare consideră răspunsul concludent. Mai mult, Comisia de evaluare ia in considerarea faptul ca procedura de achiziţie publica se desfasora sub guvernarea principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice ori, conform principiului proportionalitatii, neprezentarea unei anexe la anexa formularului nr. 7, in condiţiile in care ofertantul a prezentat Propunerea Financiara in conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (inclusiv Lista de cantitati) nu poate atrage dupa sine cea mai aspra sancţiune in cadrul procedurii respectv respingerea ofertei. Pe cale de consecinţa documentele prezentate pentru susţinerea informaţiilor depuse iniţial nu pot fi incadrate ca o completare de oferta intrucat Oferta financiara este compusa din Formularul nr. 7 si anexele acestuia nu si anexele anexelor), dupa cum am aratat mai sus, documentele/informatiile prezentate de ofertant sunt sustinute in mod ne echivoc de sensul si de continutul altor informaţii existente iniţial in alte documente prezentate de ofertant (respectiv in graficele aferente curbelor S din cadrul anexei la Propunerea Financiara), aceste documente având doar un rol de clarificare si /sau de confirmare. " In primul rând, Curtea constată că autoritatea contractanta, pe de o parte, consideră că documentele edificatoare, transmise in data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. Nl-R0-A7L3-013/14.02.2022 reconfirmă doar informaţiile deja furnizate si regăsite in oferta depusă la data de 16.09.2021, de Asocierea .........., fără a preciza insă care sunt acele informaţii din care rezultă capacitatea economică de a susţine şi executa proiectul, în afara asumării și declarării acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv dacă in

cuprinsul

ofertei

iniţiale

se

mentionează

disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituţiile financiar bancare care le acordă. Pe de altă parte, cu încălcarea prevederilor legale, Comisia de evaluare a reţinut că neprezentarea unei anexe la anexa formularului nr. 7 nu poate atrage după sine respingerea ofertei, in condiţiile in care anexa la un formular face corp comun cu acesta. (…) Or, in Anexa 5 la Formularul nr. 7C se precizează în mod expres împrejurarea că „Ofertantii vor prezenta doua curbe S de progres financiar (...) insotite de documente edificatoare. De asemenea, Comisia de evaluare precizează că documentele/ informatiile prezentate de ofertant sunt susţinute in mod neechivoc de sensul si de continutul altor informaţii existente iniţial in alte documente prezentate de ofertant, respectiv in graficele aferente curbelor S din cadrul anexei la Propunerea Financiara, menţionând că aceste documente au doar un rol de clarificare si /sau de confirmare. Aceasta analiza are un caracter pur Pagina 26 din 54

formal, nefiind precizate în concret care sunt informaţiile clarificate sau confirmate de către aceste documente. Or, cum s-a reţinut si de către Consiliu, o curbă S este un grafic care prezintă un câmp de date cumulative relevante, cum ar fi orele de muncă sau costul în timp, fiind utilă în managementul de proiect, deoarece, comparând forma aşteptată a curbei S cu forma sa actuală, poate ajuta managerii de proiect să urmărească progresul proiectului. Prin urmare scopul Curbei S este de a vizualiza progresul unui proiect în timp, pe baza orelor prestate sau a costurilor în timp şi de a evalua acurateţea costurilor sau a estimărilor de lucru utilizate pentru aprobarea proiectelor. Pe de altă parte, anexele la formularul 7C cuprind Graficul valoric din proiectul (Cash flow) 04.04.2022 şi 04.06.2022. Or, fundamentul care a stat la baza prezentării documentelor edificatoare îl reprezintă asigurarea acoperii diferenţelor financiare care apar în timpul derulării contractului, in considerarea celor statuate prin decizia nr. 1857/11.07.2022, in cadrul căreia s-a retinut ca „aceste documente urmau a exprima in mod neechivoc si concret posibilitatea ofertantului de a acoperi aceasta diferenţa maxima Pe de altă parte, dispoziţiile art. 56 alin. 3 din Directiva 2014/24/UE, invocate de asocierea .......... nu îşi găsesc aplicabilitatea in cauză, in condiţiile in care comisia de evaluare nu a sustinut ca ne aflam in situatia unei completări si/sau corectări a unor erori din cadrul ofertei. Referitor la calculul diferenţei maxime dintre cele doua curbe S, valorile care au stat la baza calcului se regăsesc în cele două grafice valorice, în urma solicitărilor de clarificări ale autoritătii contractante fiind indicată doar diferenţa dintre cele două curbe S. Împrejurarea că asocierea .......... a indicat iniţial un calcul greşit al diferenţei maxime dintre cele doua curbe este o simpla eroare de calcul, fara relevanta care nu poate justifica respingerea unei oferte, nefiind in situatia creeării vreunui avantaj ofertantului. Autoritatea contractantă în urma primirii Decizie Civile nr. 168/25.01.2023 a Curții de Apel a solicitat clarificări asocierii .........., prin adresa nr. 9/2466/20.02.2023, în sensul de a se preciza unde se regăsesc în cadrul ofertei iniţiale depuse informaţii din care să rezulte capacitatea economică de a susține și executa proiectul, respectiv disponibilul financiar/ depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acordă. Prin adresa nr. NI-RO-A7L3-025/01.03.2023, ofertanta a răspuns la clarificarea mai sus invocată prin care a indicat informațiile solicitate. În procesul-verbal intermediar nr. 9/5897/19.04.2023, privind punerea în aplicare a Deciziei Civile nr. 168/25.01.2023 și a Deciziei Consiliului nr. 2628/C9/2717, 2737/12.12.2023, sunt reținute următoarele aspecte: (…) RĂSPUNS DE CLARIFICARE Prin care va re-confirmam ca informaţiile cu privire la capacitatea economica de a susţine și executa proiectul, respectiv disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda, sunt informaţii existente în oferta Pagina 27 din 54

Asocierii .......... .... (lider de asociere) - ..........A.S. (în continuare „Asocierea ..........-..."), după cum urmează: • În oferta depusa inițial (la data de 16.09.2021), respectiv în următoarele documente: (i) în propunerea financiara - secțiunile referitoare la Cashflow (a se vedea Anexa Cashflow .... Lot 3 din oferta financiara), (ii) în Formularul Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7C (respectiv Anexele la acesta nr. 05.1 și 05.2, pentru fiecare dintre cele doua Curbe S de progres financiar și declarațiile din finalul acestora), (iii)în oferta tehnica - Graficul Gantt, referințele din cadrul I. Prezentarea programului de lucrări, punctul 1.2 Curba S (a se vedea pag. 14-15 din oferta tehnica), (iv) în Graficul Gantt, Anexa 25, (v) prin Formularul D și anexele la acesta (conform explicației furnizate infra), (vi) în DUAE al fiecărui membru al Asocierii ..........-..., secţiunea în care este declarata cifra de afaceri (a se vedea pag. 5 din DUAE al fiecărui membru asociat), (vii) în informaţiile de pe website-ul oficial al .......... indicat în DUAE, re-confirmate ulterior și în documentele suport DUAE depuse în procedura, la solicitarea Autorităţii contractante, ca urmare a declarării ofertei câştigătoare (a se vedea Situațiile financiare ale fiecărui membru asociat), (viii) prin Garanţia de participare nr. 11195741/16.09.2021 (conform explicației furnizate infra), • În Documentele bancare depuse ca răspuns la solicitarea de clarificare în procesul de evaluare (la data de 14.02.2022), i.e.: documentul bancar nr. 1753KRRM22000013/10.02.2022, emis de Ziraat Bank, documentul bancar din data de 10.02.2021, emis de QNB FinansBank și documentul bancar nr. 2210KRRM22000027/ 11.02.2022, emis de Ziraat Bank - care reprezintă informaţii depuse în sensul dispoziţiilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE (conform explicației furnizate infra). În susţinerea acestui răspuns, rugam Autoritatea contractanta să aibă în vedere următoarele aspecte punctuale: (i) În primul rând, în Anexa 1 la Documentaţia de atribuire iniţială, cerinţa referitoare la posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar a fost formulata astfel: „Prezentarea „ Curbei S" de progres fizic și valoric cumulat al lucrărilor (având ca Data de începere 04.04.2022), precum și prezentarea a încă o noua "Curba S" de progres fizic și valoric dar având ca Data de începere 04.06.2022, însoțite de documente justificative/edificatoare din care sa rezulte acoperirea diferenţei maxime dintre cele doua curbe S". În Clarificarea nr. 2, Răspunsul nr. 11 la Documentaţia de atribuire, Autoritatea contractanta a clarificat expres libertatea de a depune orice documente doveditoare pentru susţinerea financiara a contractului: „Documentele edificatoare prezentate, rămân la latitudinea fiecărui Ofertant și pot consta în orice document/înscris din care sa rezulte acoperirea Pagina 28 din 54

diferenţei financiare maxime dintre cele doua Curbe Ş, astfel încât sa se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar." Cerinţa actuală, astfel cum a fost modificata prin Răspunsul la clarificare nr. 11 al Autorităţii contractante, are în vedere 3 (trei) elemente esențiale, pe care ofertanţii trebuiau să le îndeplinească în vederea prezentării unei oferte corespunzătoare: 1) sa prezinte cele doua Curbe S de progres fizic și valoric (pentru fiecare data, 04.04.2022 și 04.06.2022); 2) intre cele doua Curbe S să existe o diferență, care sa fie calculata și prezentată; 3) sa existe documente justificative din care sa rezulte acoperirea diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S, astfel încât sa se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar. Din analiza cerinţei Documentaţiei de atribuire și clarificarea la aceasta (i) nu rezulta o definire expresa a conceptului de „ acoperire " și (ii) nu sunt enumerate ori definite în niciun fel documentele justificative ce puteau fi prezentate de ofertanţi în dovedirea acoperirii diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S și, în consecinţa, susținerii din punct de vedere al fluxului de numerar. Drept urmare, ofertanţii au avut libertatea de a alege modalitatea de acoperire a necesarului de disponibil financiar aferent diferenţei maxime dintre Curbele S, respectiv documentele justificative prin care să dovedească posibilitatea susținerii contractului. Orice argumentare în sens contrar, de natura a limita documentele justificative la un anumit tip de documente, ar adaugă, în mod nepermis, la cerinţa Documentaţiei de atribuire astfel cum a fost clarificată. Or, Asocierea ..........-..........a îndeplinit toate cele 3 (trei) elemente esențiale din Documentaţia de atribuire referitoare la cele doua (2) Curbe S de progres financiar și posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar, informaţii asumate și detaliate în oferta depusa la data de 16.09.2021, după cum urmează: (i) în propunerea financiara - secțiunile referitoare la Cashflow (a se vedea Anexa Cashflow ...... Lot 3 din oferta financiară), (ii) în Formularul Anexa nr. 5 la Formularul nr. IC (respectiv Anexele la acesta nr. 05.1 și 05.2, pentru fiecare dintre cele doua Curbe S de progres financiar și declarațiile din finalul acestora), (iii)în oferta tehnica - Graficul Gantt, referințele din cadrul I. Prezentarea programului de lucrări, punctul 1.2 Curba S (a se vedea pag. 14-15 din oferta tehnica) şi (iv) în Graficul Gantt, Anexa 25. (ii) În al doilea rând, pentru a răspunde punctual la solicitarea de clarificare emisa de Comisia de evaluare, în considerarea Deciziei nr. 168/25.01.2023 a Curţii de Apel ........., consideram necesara defalcarea cerinţei în sensul necesitata de a se indica de către Asocierea ..........-..........și a se consemna de către Comisia de evaluare unde anume în cadrul ofertei iniţiale depuse se regăsesc informaţiile din care rezulta: Pagina 29 din 54

iv.1) capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, respectiv iv.2) disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda. Astfel ca o prima modalitate de dovedire a capacitații economice de a susţine și executa proiectul, respectiv de a acoperi diferenţa financiara maxima dintre cele doua (2) Curbe S, menționam ca aceasta se demonstrează inclusiv

prin

susţinerea

financiara

pe

care

Antreprenorul (Asocierea ..........-..........în cazul menținerii ofertei câştigătoare și semnării contractului de achiziţie publica) o va deţine și prin posibilitatea solicitării și încasării avansului, în procent de 15% din prețul contractului (i.e., 15% x 1.093.470.823,76 LEI fără TVA = 164.020.623,56 LEI fără TVA), conform art. 5.1. din Acordul Contractul și art. 46 din Condiţiile generale. Valoarea acestui avans a fost considerata în sumele preconizate a fi utilizate de către Asocierea ..........- ...., însă nu fost cuprinsa în prezentarea celor doua (2) Curbe S având în vedere mecanismul de prezentare al acestora. În considerarea practicii anterioare similare în plan local, precum și a dispoziţiilor contractuale, pentru prezentarea celor doua (2) Curbe S, Asocierea ..........- ..........a avut în vedere resurse financiare proprii, avansul reprezentând un plus în certitudinea disponibilității fluxului de numerar necesar acoperirii diferenţei dintre cele doua (2) Curbe S. În aceasta linie, valoarea avansului nu poate fi ignorata, deoarece (i) este prevăzută în clauzele contractuale, (ii) este acordata de ..........tocmai pentru acoperirea/susţinerea cerinţelor financiare ale proiectului (conform clauzelor contractuale), (iii) este superioara diferenţei în cauza și (iv) nu exista niciun impediment pentru a fi utilizata de ofertantul câştigător inclusiv ca disponibil financiar care poate acoperi diferenţa financiara maxima dintre cele doua (2) Curbe S. Acest excedent financiar (avansul), superior diferenţei maxime a celor doua (2) Curbe S, poate fi concretizat ca disponibil Asocierii ..........-..........(în situaţia semnării contractului de achiziţie publica) prin asumarea condiţiilor contractuale aferente, constituind parte integranta din Documentaţia de atribuire și încărcarea acestei asumări alaiuri de documentele contractuale în Documentele de calificare depuse — Formularul D și anexele la acesta. (iii) În al treilea rând, menționam ca Asocierea ..........-..........a dovedit capacitatea economica de a susţine și executa proiectul prin depunerea DUAE al fiecărui membru asociat, în care este indicata cifra de afaceri pe ultimii 3 (trei) ani a fiecărui membru al Asocierii ..........-..........- a se vedea pas. 5 din DUAE depus de fiecare membru asociat. Sub un prim aspect, învederam faptul ca, potrivit prevederilor art. 1771 din Legea 98/2016, Secțiunii III. 1.2) Capacitatea economica și financiara din Fisa de date a Documentaţiei de atribuire și jurisprudenței în materie cifra de afaceri este tocmai criteriul de calificare și selecţie stabilit pentru a dovedi capacitatea economica a ofertantului de a susţine și executa integral proiectul. Or, în cazul de fata, cifra de afaceri a Asocierii ..........-., atât în mod individual raportat la fiecare asociat și cu atât mai mult, cumulat raportat la ambii asociați, reprezintă un indicator suficient și corespunzător în dovedirea Pagina 30 din 54

capacitații economice a Asocierii ..........-..........de a susţine în integralitate proiectul (respectiv la valoarea ofertata de 1.093.470.823,76 LEI fără TVA, reprezentând de 10 ori mai mult fata de diferenţa maxima rezultata de 100.112.066,52 LEI). Valorile cifrelor de afaceri ale fiecărui membru asociat sunt fiecare semnificativ superioare diferenţei maxime ale celor doua (2) Curbe S. Informaţii detaliate referitoare la cifrele de afaceri ale membrilor Asocierii ..........-..........sunt accesibile și public. Spre exemplu, pentru operatorul .........., situațiile financiare în detaliu sunt publicate anual, în mod transparent, la adresa web: https://www...........insaat.com.tr/en/financial- reports-and-annual-reports

. În acest sens, consideram necesara efectuarea unei paralele cu modul în care legislaţia permite ofertanţilor să dovedească însăşi îndeplinirea cerinţei privind capacitatea economica a ofertantului, respectiv, conform art. 177 din Legea 98/2016 printr-o simpla declarație - în speţa, prin completarea iniţială exclusiv a DUAE (ce este în sine o declarație pe proprie răspundere). Astfel, în prezenta procedura, Asocierea ..........-..........a demonstrat potenta financiara inclusiv prin cifrele de afaceri ale celor doi asociați, iar documentele de calificare aferente, suport al celor asumate în DUAE confirma aceasta capabilitate incontestabila a celor doi asociați (individual și colectiv). În plus fata de cele asumate în DUAE, cu referire expresa la acoperirea diferenţei maxime, Asocierea ..........-..........a furnizat o declarație separata pe proprie răspundere, ce confirma aceasta capacitate a ofertantului de a susţine economic proiectul (asumata de Asocierea .......... în fiecare grafic valoric al flecarei Curbe S anexate Anexei nr. 5C). Mai mult, declarația pe proprie răspundere - garant al confirmării și asumării exprese a îndeplinirii efective a cerinţei referitoare la posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar - a fost ulterior clarificata, ca răspuns la clarificarea din data 14.02.2022 și exclusiv în scop de reconfirmare și completare susținută a informaţiilor din oferta depusa inițial, cu cele 3 (trei) documente bancare - i.e.: documentul bancar nr. 1753KRRM22000013/10.02.2022, emis de Ziraat Bank; documentul bancar din data de 10.02.2021, emis de QNB FinansBank și documentul bancar nr. 2210KRRM22000027/11.02.2022, emis de Ziraat Bank. Aşadar, informaţiile depuse în multiple părţi ale ofertei financiare și tehnice, toate corelate intre ele, confirma îndeplinirea și celui de-al treilea element esențial al cerinţei din Documentaţia de atribuire, fiind astfel îndeplinit criteriul ce impune ca în oferta sa existe documente justificative din care sa rezulte acoperirea diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S, respectiv dovedirea capacitații financiare. Interpretarea în sens contrar a informaţiilor din oferta, toate acestea cumulate cu eliminarea prin Clarificarea nr. 2 Răspunsul nr. 11 din cerinţa prevăzută în „Algorimul de calcul" a sintagmei „ însoțite de documente edificatoare ", ar conduce la o sancţiune similara situaţiei în care nu ar fi fost depuse deloc cele doua Curbe S de progres, sancţiune însă ce ar fi injusta și ar încalcă în mod vădit principiul proportionalitatii. În respectarea principiului proporţionalităţii, trebuie avut în vedere și principiul „efectului util"5 ce impune ca prevederile legale - pe cale de Pagina 31 din 54

interpretare și Documentaţia de atribuire ce devine obligatorie prin asumare pentru participanta la procedura de achiziţie - sa nu fie interpretate și aplicate rigid ori extrem de limitativ, ajungându-se la situaţia de a fi lipsite de efectivitate. În dovedirea necesitații aplicării efectului util la prezenta situaţie, trimitem aşadar atât la valoarea cifrelor de afaceri și informaţiilor din situațiile financiare care confirma fluxul de numerar al fiecărui membru asociat, cat și la valoarea avansului și garanţiei de participare, care dovedesc deopotrivă disponibilul financiar al fiecărui membru asociat, conform celor detaliate infra. Sub un al doilea aspect, având în vedere cele învederate mai sus, referitor

la

cerinţa

de

dovedire

a

disponibilului financiar/depozitelor/activelor/creditelor de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda în dovedirea fluxului de numerar disponibil, menționam faptul ca devine aplicabil adagiul latin ,, maxima qui potest maius, potest et minus ", respectiv cine poate mai mult, poate și mai puţin (!). În fapt, este singura concluzie logica, și anume, atâta timp cat s-a dovedit capacitatea economica de a susţine și executa întregul proiectul, devine implicit dovedita și capacitatea de a acoperi diferenţa maxima dintre cele doua Curbe S, diferenţa ce are o valoare net inferioara valorii întregului proiect. Tot în vederea formulării unui răspuns punctual la solicitarea de clarificări a Autorităţii contractante, Subscrisa observam ca solicitarea Curţii de Apel

.........

referitoare

la

dovedirea

disponibilului financiar/depozitelor/activelor/creditelor de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda, este formulata în mod alternativ (acesta fiind înțelesul general, unanim acceptat al punctuației prin bara oblica), iar nu cumulativ. Astfel, se va înţelege ca suficienta dovedirea (spre exemplu a) activelor, precum și a capitalului de care dispune Asocierea ..........-..........pentru a putea fi constatata îndeplinirea corespunzătoarea cerinţei. Activele pe care le deţine Asocierea ..........-..........sunt superioare valorii dintre diferenţa maxima a Curbelor S de 100.112.066,52 lei, iar acestea rezulta în detaliu inclusiv din situațiile financiare publice - disponibile, spre exemplu pentru ..., și pe website-ul oficial indicat în DUAE. Activele, capitalul și numerarul sunt parte constituenta a cifrei de afaceri (declarata în DUAE, cu posibilitatea verificării informației, conform art. 189 din Legea 98/20166, în situațiile financiare - atât pe website-ul companiei, cat și în documentele depuse ca documente suport DUAE), indicând, cu titlu de exemplu, pentru membrul asociat .........., ca valorile acestor elemente financiare esențiale care dovedesc situaţia fluxului de numerar au fost, la nivelul anului 2020, următoarele: • Total active: în valoare de 1.526.233.000 USD7, • Total capital: în valoare de 515.776.000 USE)8, • Total numerar și echivalente în numerar: în valoare de 478.741.000 TRY9. Or, aceste valori luate singular și, cu atât mai mult, luate împreuna, aferente doar unuia din membrii Asocierii ..........-..........sunt vădit Pagina 32 din 54

superioare diferenţei maxime a celor doua (2) Curbe S și dovedesc capacitatea Asocierii ..........-..........de a acoperi aceasta diferenţa. (iv)

În al patrulea rană, confirmarea posibilității susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar, a fost demonstrata, la data ofertei iniţiale, în mod indirect, inclusiv prin obţinerea și depunerea de către Asocierea ..........-..., a unui instrument de garantare, sub forma scrisorii de garanţie bancara, utilizat drept garanţie de participare în Documentele de calificare depuse - Garanţie de participare nr. 11195741/16.09.2021. Precizam ca, pentru emiterea acestui instrument de garantare, fiecare membru al Asocierii ..........- Makol a demonstrat instituțiilor emitente fluxuri îndestulătoare de numerar, susținute de situațiile financiare ale membrilor, cat și de garanții colaterale semnificative. Aceasta, cumulat cu valorile depozitelor și creditelor în numerar disponibile fiecărui membru asociat, rezultate inclusiv din scrisorile bancare (depuse ca răspuns la clarificare, la data de 14.02.2022), dovedesc încă o data disponibilul financiar al Asocierii ..........-..........și capacitatea Asocierii ..........-..........de a acoperi diferenţa maxima a celor doua (2) Curbe S. (v) În al cincilea rând, în subsidiar celor detaliate supra, solicitam Autorităţii

contractante

ca

în

reevaluarea

ofertei Asocierii ..........-..........să aibă în vedere și următoarea mențiune din Decizia nr. 168/25.01.2023, unde Curtea de Apel ......... a reținut astfel: ”(...) Pe de alta parte, dispoziţiile art. 56 alin. 3 din Directiva 2014/24/UE, invocate de asocierea .......... nu îşi găsesc aplicabilitatea în cauza, în condiţiile în care comisia de evaluare nu a susținut ca ne aflam în situaţia unei completări și/sau corectări a unor erori din cadrul ofertei". Astfel, având în vedere ca, din toate evidentele menţionate supra, susținute atât de informaţii existente (și verificabile) la momentul depunerii ofertei, cat și confirmate cu prisosința în cadrul răspunsului de clarificare, Asocierea ..........-..........are capacitatea economica de a susţine și executa proiectul, respectiv dispune de disponibilul financiar necesar, atât din capitaluri proprii aferente situațiilor financiare și cifrei de afaceri, din bonitatea pe care o prezintă fata de instituțiile de credit care i-au acordat instrumente de credit, cat și, nu în ultimul rând, din însăşi structura contractuala aferenta proiectului, care permite executantului sa solicite și sa obțină cu titlu de avans o suma superioara diferenţei maxime dintre cele doua curbe S. Informaţiile prezentate inițial și cele clarificate trebuie evaluate în scopul atingerii efectului util indicat mai sus, chiar și ca rezultat al unei completări, suplimentari și/sau corectări a ofertei, conform principiilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE, având în vedere ca acestea sunt de natura de a susţine sensul inițial prezentat în oferta și a fundamenta, la nivel particular, capacitatea financiara a executantului de a executa întregul proiect, inclusiv diferențele care ar putea apărea pe durata executării proiectului cum este cazul diferenţei maxime a celor doua (2) Curbe S. (...)" Analiza Comisiei de evaluare: Pagina 33 din 54

În conformitate cu prevederile Documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta a fost modificata prin intermediul răspunsului 11 din cadrul Clarificării nr. 2 la Documentaţia de atribuire, cerinţa Autorităţii Contractante referitoare la modalitatea de prezentare a celor doua curbe S de progres fizic și valoric cumulat al lucrărilor a fost prevăzută în cadrul factorului de evaluare Metodologia de implementare a contractului și programul de lucrări (Graficul Gantt) în corelare cu resursele materiale, tehnice și umane utilizate, după cum urmează: [...] c) Prezentarea "Curbei S " de progres fizic (având ca Data de începere 04.04.2022) în corelare cu Programul de Lucrări (Graficul de eșalonare calendaristica Gantt); De asemenea, în cadrul aceluiași răspuns s-a precizat în mod clar și concis ca Documentele edificatoare prezentate, rămân la latitudinea fiecărui Ofertant și pot consta în orice document/înscris din care sa rezulte acoperirea diferenţei financiare maxime dintre cele doua Curbe S, astfel încât sa se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar. Comisia de evaluare precizează ca Ofertantul a transmis documentele edificatoare prin intermediul răspunsului la solicitarea de clarificare a Comisiei de evaluare, ulterior termenului limita de depunere a ofertelor, care a fost în data de 16.09.2021. Cu privire la aceste documente edificatoare prezentate pentru acoperirea diferenţei dintre Curbele S de progres financiar, în cadrul Deciziei Civile nr. 168/25.01.2023 Curtea a reținut următoarele: "Contrar celor reținute de către Consiliu, Curtea constată că, în evaluarea realizată prin procesul verbal nr. 24/12731/11.10.2022, comisia de evaluare nu a prezentat motivele pentru care a considerat că documente edificatoare depuse de Asocierea .......... nu reprezintă o completare a ofertei iniţiale, respectiv modalitatea în care acestea susțin informaţiile existente în ofertă. [...] În primul rând, Curtea constată că autoritatea contractanta, pe de o parte, consideră că documentele edificatoare, transmise în data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. NI-RO-A7L3-013/14.02.2022 reconfirmă doar informaţiile deja furnizate și regăsite în oferta depusă la data de 16.09.2021, de Asocierea .........., fără a preciza însă care sunt acele informaţii din care rezultă capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, în afara asumării și declarării acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv dacă în cuprinsul ofertei iniţiale se menționează disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acordă. Pe de altă parte, cu încălcarea prevederilor legale, Comisia de evaluare a reținut că neprezentarea unei anexe la anexa formularului nr. 7 nu poate atrage după sine respingerea ofertei, în condiţiile în care anexa la un formular face corp comun cu acesta." Având în vedere ca Instanţa de judecata a stabilit în mod clar limitele reevaluării, Comisia de evaluare a analizat conţinutul ofertei depuse inițial din Pagina 34 din 54

perspectiva celor reținute în cadrul Deciziei Civile, prin raportare la modul în care documentele edificatoare prezentate prin răspunsul la clarificare din 14.02.2022 sunt de natura sa fie susținute fără echivoc de informaţiile prezentate inițial în cadrul ofertei sau sunt de natura a completa conţinutul acestuia. Mai mult, Curtea de Apel ......... a limitat tipul de informaţii din cadrul ofertei iniţiale care pot confirma/susţine informaţiile prezentate prin răspunsul la clarificare, doar la: - mențiuni în oferta iniţială a disponibilului financiar/depozitelor/ activelor/creditelor de care dispune Ofertantul; sau - mențiuni în oferta iniţială a instituțiilor financiar bancare care le acorda. Prin urmare, raportat la răspunsul Ofertantului la solicitarea de clarificare, Comisia de evaluare retine următoarele: i. în cadrul propunerii financiare sunt prezentate 2 cash flow-uri defalcate pe categoriile de lucrări principale, împărţite în mod artificial în valori egale lunare; ii. Anexele la care se refera ofertantul în cadrul răspunsului sunt aceleaşi documente de la punctul de mai sus, însă de aceasta data se face referire la cele 2 grafice care apar în fiecare dintre cele 2 anexe, respectiv la declarațiile din finalul acestora. Comisia de evaluare a constatat faptul ca nu s-a prezentat un calcul al diferențelor intre curbe care să evidențieze elementele și condiţiile contractuale și anume: avans, returnare avans, producție în luna, rezerve de implementare, calcul pentru fiecare luna. De asemenea, declarațiile din finalul anexelor nu au nici un fel de justificare care sa le susțină și sunt asumate doar formal; iii. În cadrul propunerii tehnice, cap. l. Prezentarea programului de lucrări, la paginile 14-15, punctul 1.2 Cuba S și graficul Gant, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate 2 pagini, în care se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal” și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului", „plecând de la orele lunare de utilaje" care nu pot fi considerate ca reprezentând informaţii care sa confirme capacitatea economica de a susţine și executa proiectul sau informaţii referitoare la disponibilul financiar de care dispune asocierea. iv. În cadrul propunerii tehnice la Anexa 25 la propunerea tehnica, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate fix aceleaşi informaţii (2 pagini) ca la pag 14-15 indicate mai sus, respectiv se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal" și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului', „plecând de la orele lunare de utilaje" care, similar cu cele reținute anterior de Comisia de evaluare, nu demonstrează în niciun caz accesul la disponibilitățile bănești/depozitele/activele/creditele

de

care

dispune asocierea. Pagina 35 din 54

v. Formularul D și anexele la acesta nu conţin informaţiile solicitate prin calificare. vi. Cifrele de afaceri declarate în cadrul DUAE sunt aferente anilor 2018,2019 și respectiv 2020, ori oferta este depusa în 16.09.2021, implicit documentele edificatoare solicitate trebuiau sa fie la nivelul anului 2021. vii. Situațiile financiare depuse de Asociere sunt aferente anilor pentru care a fost prezentata cifra de afaceri în cadrul DUAE, respectiv 2018, 2019 și 2020 și au fost depuse în scopul demonstrării informaţiilor din DUAE, și în niciun caz nu au fost depuse în vederea demonstrării acoperirii diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S și nici nu atesta cele solicitate. viii. Garanţia de participare nr. 11195741/16.09.2021 se constituie strict în scopul de a participa la prezenta procedura de achiziţie, fără a avea legătura cu documentele solicitate prin clarificare. Comisia de evaluare precizează ca scopul principal pentru care a fost solicitata prezentarea celor doua curbe S a fost acela de a demonstra susţinerea din punct de vedere financiar a contractului pe parcursul perioadei în care Supervizorul/Beneficiarul certifica și efectuează plata Situațiilor Intermediar de Lucrări depuse către Antreprenor. Diferenţa dintre cele doua curbe S reprezintă decalajul dintre eventuala data de începe a lucrărilor și data estimata a primei plăti, iar scopul solicitării prezentării documentelor edificatoare încă de la momentul depunerii ofertelor a fost tocmai demonstrarea acoperirii acestei diferențe din punctul de vedere al fluxului de numerar. Astfel, afirmația Ofertantului din răspunsul la solicitarea de clarificare a comisiei de evaluare conform căreia nu rezulta o definire expresa a conceptului de „acoperire" este eronata, dat fiind faptul ca însuși Ofertantul precizează ca intre cele doua curbe S trebuie sa existe o diferenţa care sa fie calculata și prezentata, iar aceasta diferenţa sa fie acoperita de Ofertant prin prezentarea de documente relevante care sa ateste capacitatea economica a acestuia de a susţine

contractul,

în

speţa disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune acesta sau instituțiile financiar bancare care le acorda. În continuare, Ofertantul invoca, în vederea îndeplinirii cerinţei, aceleaşi documente prezentate inițial. Raportat la acestea, Comisia de evaluare precizează următoarele: Deşi Ofertantul le prezintă ca fiind doua documente distincte, în fapt, propunerea financiara - secțiunile referitoare la Cashflow, și respectiv Anexa nr. 5 la Formularul 7C - menţionate în cadrul răspunsului Ofertantului, reprezintă același document. Astfel, Comisia de evaluare precizează ca aceste documente prezintă strict modalitatea de derulare a viitorului contract de lucrări, fiind prezentate fluxurile de numerar pe parcursului desfășurării efective a activităţilor de construcție a autostrăzii, și nicidecum fluxul de numerar al Ofertantului, care sa arate capacitatea economica a acestuia pentru acoperirea diferenţei maxime de 100.112.066,52 lei, calculata de Comisia de evaluare și asumata de Ofertant în urma solicitării de clarificări nr. 24/12648/ 10.10.2022. Pagina 36 din 54

În continuare, în cadrul propunerii tehnice la paginile 14-15 1.Prezentarea programului de lucrări, punctul 1.2 Cuba S și graficul Gant, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate 2 pagini, în care se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal" și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului", „plecând de la orele lunare de utilaje" care nu pot fi considerate ca reprezentând informaţii care sa confirme capacitatea economica de a susţine și executa proiectul sau informaţii referitoare la disponibilul financiar de care dispune asocierea, ori un calcul al diferenţei maxime intre cele 2 curbe S, acest calcul putând fi efectuat doar în cadrul propunerii financiare. În mod similar, în cadrul propunerii tehnice la Anexa 25 la propunerea tehnica, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate fix aceleaşi informaţii (2 pagini) ca la pag 14-15 indicate mai sus, respectiv se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal" și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului", „plecând de la orele lunare de utilaje'" care, similar cu cele reținute anterior de Comisia de evaluare, nu demonstrează în niciun caz accesul la disponibilitățile bănești/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea. În ceea ce priveşte pretinsa dovedire a capacitații economice de a susţine și executa proiectul prin invocarea avansului în procent de 15% din prețul contractului de lucrări, Comisia de evaluare precizează faptul ca limitele reevaluării ofertei dispuse de către Instanţa au fost cat se poate de clare, nelăsând loc de interpretări. În acest sens, în cadrul Deciziei Civile nr. 168/2023, Curtea a reținut ca: "[...] Curtea constată că autoritatea contractanta, pe de o parte, consideră că documentele edificatoare, transmise în data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. NI-RO-A7L3- 013/14.02.2022 reconfirmă doar informaţiile deja furnizate și regăsite în oferta depusă la data de 16.09.2021, de Asocierea .........., fără a preciza însă care sunt acele informaţii din care rezultă capacitatea economică de a susţine și executa proiectul, în afara asumării și declarării acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv dacă în cuprinsul ofertei iniţiale se menționează disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acordă." Prin urmare, era de datoria Ofertantului sa acționeze cu diligenta și sa prezinte documente edificatoare cu privire la propria sa capacitate economica de a susţine contractul, acesta fiind scopul curbelor S și al documentelor justificative solicitate prin Documentaţia de Atribuire. Capacitatea economica se demonstrează prin prezentarea cifrelor de afaceri aferente anilor 2018, 2019 și 2020 în cadrul DUAE și ulterior la prezentarea documentelor suport prin prezentarea situațiilor financiare aferente. Avansul în proporţie de 15% din valoarea contractului nu poate fi considerata capacitate economica de susţinere și executare a proiectului, cu atât mai mult de a acoperi diferenţa financiara Pagina 37 din 54

maxima intre cele 2 curbe S de progres financiar, întrucât avansul se acorda pe baza constituirii unei garanții de avans. De asemenea, este obligatorie constituirea garanţiei de buna execuţie în proporţie de 10% din valoarea contractului. Resursele pentru constituirea garanţiei de avans, respectiv de buna execuţie nu au fost regăsite în mod concret în cadrul ofertei depuse. În mod similar, Formularul D și anexele la acesta nu conţin informaţiile solicitate prin clarificarea Comisiei de evaluare, în conformitate cu cele reținute de instanţa. În acest sens, Comisia de evaluare precizează ca cerinţa Autorităţii Contractante din cadrul acestui formular a fost aceea de a prezenta datele de identificare financiara, care în niciun caz nu pot fi echivalate cu indicarea în concret a disponibilităților financiare/ depozitele/activele/creditele: Datele de identificare financiara sunt următoarele: (...) Mai mult decât atât, deşi în cadrul Formularului D se face referire la posibila instituţie bancara care administrează disponibilitățile financiare/ depozitele/ activele/creditele liderului de asociere .........., și anume ... SB, documentele edificatoare transmise în data de 14.02.2022 prin adresa de răspuns NI-RO-A7L3-013 /14.02.2022, sunt emise de cu totul o alta instituţie financiara bancara, în speţa doua documente emise de .. pentru liderul de asociere .......... .... și pentru ofertantul asociat ............... și un document emis de QNB FINANSBANK pentru ofertantul asociat ................ Prin urmare, se desprinde în mod fără echivoc concluzia ca nici în acest caz nu este vorba despre o confirmare a informaţiilor iniţiale prin intermediul celor trei documente edificatoare depuse prin răspunsul din 14.02.2022 pentru prima data. Referitor la demonstrarea capacitații economice de a susţine și executa proiectul, Comisia de evaluare confirma faptul ca Asocierea ..........-..........a dovedit capacitatea economica de a susţine și executa proiectul prin depunerea DUAE al fiecărui membru asociat, în care este indicata cifra de afaceri pe ultimii 3 (trei) ani a fiecărui membru al Asocierii, respectiv 2018, 2019 și 2020. De asemenea, cifra de afaceri generala totala reflecta faptul ca ofertanţii și-au desfăşurat în mod constant activitatea în ultimii 3 ani, acesta fiind un indicator pentru Autoritatea Contractanta cu privire la capacitatea acestora de implementare a viitoarelor contracte, Referitor la remarca Ofertantului „Valorile cifrelor de afaceri ale fiecărui membru asociat sunt fiecare semnificativ superioare diferenţei maxime ale celor doua (2) Curbe S." precizam faptul ca diferenţa maxima dintre cele doua Curbe S de progres financiar nu se poate susţine cu cifra de afaceri, ci, aşa cum este solicitat prin clarificare, și aşa cum menționează și Curtea de apel prin Decizia sa, doar cu „

disponibilul financiar /depozitele/ activele/creditele de care dispune asocierea dvs. sau instituțiile financiar bancare care le acorda În mod similar, referitor la trimiterea la site-ul web al .......... unde sunt publicate anual situațiile financiare, Comisia de evaluare precizează faptul ca procesul de evaluare a ofertelor nu se realizează pe baza unor documente existente la o adresa web, a căror autenticitate poate fi pusa sub semnul întrebării, ci strict pe baza încărcării în SEAP a ofertei semnate cu semnătură electronica extinsa. Suplimentar, site-ul web al .......... nu este în niciun caz Pagina 38 din 54

echivalent cu platforma electronica oficiala a unei instituţii de stat, de unde părţile interesate pot obține informaţii oficiale, declarate către organul fiscal în jurisdicția căruia se înscrie un operator economic. Mai mult decât atât, în cadrul DUAE, membrii asocierii au bifat la secţiunea B. SITUATIA ECONOMICA ȘI FINANCIARA, rubrica „Daca documentele relevante sunt disponibile în format electronic, va rugam să precizaţi [adresa internet, autoritatea sau organismul emitent (a), referinţă exacta a documentaţiei]: NU. Nu în ultimul rând, Comisia de evaluare precizează ca documentele justificative depuse în vederea demonstrării informaţiilor declarate în DUAE cu privire la cifrele de afaceri ale celor doi asociați au fost depuse ulterior ofertei iniţiale, la solicitarea Comisiei de evaluare, ca urmare a faptului ca în urma aplicării criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ", oferta asocierii ..........-..........s-a clasat pe primul loc. Prin urmare, rezulta fără putința de tăgada ca cifra de afaceri este nerelevanta în cazul de fata, data fiind demarcația clara impusa de instanţa, și anume analizarea modului în care documentele edificatoare confirma informaţiile din care rezulta capacitatea economica de a susţine contractul prin raportare la existenta informaţiilor privind disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acorda, în cadrul ofertei depuse inițial. În ceea ce priveşte declarația pe propria răspundere din cadrul celor doua curbe S, simpla asumare a capacitații economice de a susţine contractul, în lipsa unor documente edificatoare care sa confirme aceasta declarație, nu este suficienta pentru a putea fi reținuta drept relevanta de Comisia de evaluare, astfel cum a dispus și instanţa. Referitor la scrisoarea de garanţie bancara nr. 11195741/16.09.2021, depusa în vederea participării la prezenta procedura de achiziţie publica, Comisia de evaluare precizează ca aceasta este emisa de Banca Transilvania SA Cluj-Napoca Sucursala ......... Nord, și nicidecum de ..... sau ....., instituțiile emitente ale documentelor edificatoare, de unde rezulta fără echivoc ca nici în acest caz nu poate fi vorba despre o confirmare a unei informaţii existente în cadrul ofertei iniţiale. Drept urmare, Comisia de evaluare a constatat ca documentele edificatoare transmise prin intermediul răspunsului din data de 14.02.2022 sunt documente noi care nu au corespondent în ofertă, prin raportare la informaţiile la care Comisia de evaluarea fost limitata de către Curtea de Apel ........., de unde se desprinde caracterul de modificare a propunerii financiare prin răspunsul la clarificare, în sensul art. 134 alin. (6) din HG 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, prin completarea acesteia cu documente al căror conținut nu sunt susținute fără echivoc de informaţiile prezentate în cadrul ofertei iniţiale: (6) în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Suplimentar, Comisia de evaluare aduce în vedere faptul ca documentele edificatoare sunt emise ulterior termenului limita pentru depunerea ofertelor, 16.09.2021: Pagina 39 din 54

• Documentul bancar nr. 1753KRRM22000013 este emis în data de 10.02.2022, la aproape cinci luni distanta; • Documentul bancar nr. 221OKRRM22000057 este emis în data de 11.02.2022, la aproape cinci luni distanta; În concluzie, având în vedere aspectele prezentate mai sus, coroborate cu prevederile: - art. 134 alin. (6) din HG 395/2016: (6) în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin.

( 1 ) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Comisia de evaluare declara oferta depusa de Asocierea .......... .... A.S. - .............. A.S. drept INACCEPTABILĂ și pe cale de consecinţa o respinge în conformitate cu art. 137 alin. (1) din HG 395/2016, cu modificările și completările ulterioare: (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. Cele de mai sus au fost comunicate contestatoarei cu adresa nr. 92/49685/22.05.2023. Așa cum s-a reținut și în procesul-verbal amintit, cât și în comunicarea privind rezultatul procedurii, din răspunsul asocierii .........., s-a constatat depunerea în propunerea financiară, referitor la Curba S, în oferta depusă inițial (la data de 16.09.2021), a următoarelor documente: (i) În propunerea financiară - secțiunile referitoare la Cashflow (a se vedea Anexa Cashflow .... Lot 3 din oferta financiară); (ii) În Formularul Anexa nr. 5 la Formularul nr. 7C (respectiv Anexele la acesta nr. 05.1 si 05.2, pentru fiecare dintre cele doua Curbe S de progres financiar și declarațiile din finalul acestora); (iii)În oferta tehnică - Graficul Gantt, referințele din cadrul I. Prezentarea programului de lucrări, punctul 1.2 Curba S (a se vedea pag. 14-15 din oferta tehnica); (iv) În Graficul Gantt, Anexa 25; (v) Prin Formularul D si anexele la acesta (conform explicației furnizate infra); (vi) În DUAE al fiecărui membru al Asocierii ..........-...., secţiunea in care este declarata cifra de afaceri (a se vedea pag. 5 din DUAE al fiecărui membru asociat); (vii) În informaţiile de pe website-ul oficial al .......... indicat in DUAE, re-confirmate ulterior și în documentele suport DUAE depuse în procedura, la solicitarea Autorităţii contractante, ca urmare a declarării ofertei câştigătoare (a se vedea Situațiile financiare ale fiecărui membru asociat); (viii) prin Garanţia de participare nr. 11195741/16.09.2021 (conform explicației furnizate infra). Pagina 40 din 54

Documentele bancare depuse ca răspuns la solicitarea de clarificare in procesul de evaluare (la data de 14.02.2022), i.e.: documentul bancar nr. 1753KRRM22000013/10.02.2022, emis de ..ank, documentul bancar din data de 10.02.2021, emis de QNB FinansBank si documentul bancar nr. 2210KRRM22000027/11.02.2022, emis de Ziraat Bank - care reprezintă informaţii depuse in sensul dispoziţiilor art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE (conform explicației furnizate infra). Din verificarea documentelor mai sus menționate, la cash flow-ul Grafic valoric din proiect 04.06.2022, s-a constatat de către comisia de evaluare cele mai sus amintite, în sensul că: i. în cadrul propunerii financiare sunt prezentate 2 cash flow-uri defalcate pe categoriile de lucrări principale, împărţite în mod artificial în valori egale lunare; ii. Anexele la care se refera ofertantul în cadrul răspunsului sunt aceleaşi documente de la punctul de mai sus, însă de aceasta data se face referire la cele 2 grafice care apar în fiecare dintre cele 2 anexe, respectiv la declarațiile din finalul acestora. Comisia de evaluare a constatat faptul ca nu s-a prezentat un calcul al diferențelor intre curbe care să evidențieze elementele și condiţiile contractuale și anume: avans, returnare avans, producție în luna, rezerve de implementare, calcul pentru fiecare luna. De asemenea, declarațiile din finalul anexelor nu au nici un fel de justificare care sa le susțină și sunt asumate doar formal; iii. În cadrul propunerii tehnice, cap. l. Prezentarea programului de lucrări, la paginile 14-15, punctul 1.2 Cuba S și graficul Gant, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate 2 pagini, în care se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal” și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului", „plecând de la orele lunare de utilaje" care nu pot fi considerate ca reprezentând informaţii care sa confirme capacitatea economica de a susţine și executa proiectul sau informaţii referitoare la disponibilul financiar de care dispune asocierea. iv. În cadrul propunerii tehnice la Anexa 25 la propunerea tehnica, aşa cum a indicat Ofertantul în răspunsul sau, sunt prezentate fix aceleaşi informaţii (2 pagini) ca la pag 14-15 indicate mai sus, respectiv se precizează faptul ca „programul de lucrări a fost prezentat separat pe utilaje și respectiv personal" și se prezintă un grafic cu resurse (alocate/propuse), precum și un tabel „corespunzător totalului acumulat la sfârșitul proiectului', „plecând de la orele lunare de utilaje" care, similar cu cele reținute anterior de Comisia de evaluare, nu demonstrează în niciun caz accesul la disponibilitățile bănești/depozitele/activele/ creditele de care dispune asocierea. v. Formularul D și anexele la acesta nu conţin informaţiile solicitate prin calificare. Pagina 41 din 54

vi. Cifrele de afaceri declarate în cadrul DUAE sunt aferente anilor 2018,2019 și respectiv 2020, ori oferta este depusa în 16.09.2021, implicit documentele edificatoare solicitate trebuiau sa fie la nivelul anului 2021. vii. Situațiile financiare depuse de Asociere sunt aferente anilor pentru care a fost prezentata cifra de afaceri în cadrul DUAE, respectiv 2018, 2019 și 2020 și au fost depuse în scopul demonstrării informaţiilor din DUAE, și în niciun caz nu au fost depuse în vederea demonstrării acoperirii diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S și nici nu atesta cele solicitate. viii. Garanţia de participare nr. 11195741/16.09.2021 se constituie strict în scopul de a participa la prezenta procedura de achiziţie, fără a avea legătura cu documentele solicitate prin clarificare. Vizavi de aceste constatări ale comisiei, este de observat că, într- adevăr, aspectele menționate la punctele vi, vii și viii, nu privesc cerința în discuție, astfel că ele nu puteau fi avute în vedere în evaluare raportat la modul de impunere a cerinței în discuție. În ceea ce privește celelalte constatări, de la punctele i-v, acestea urmează a fi analizate în contextul expunerilor argumentative ale părților, cele decise de instanță și întregul material probator aflat la dosarul cauzei. Astfel, un prim aspect relevat în contestație vizează nelegalitatea reevaluării autorității contractante prin prisma limitelor stabilite de Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 168/25.01.2023. Se subliniază în mod corect de către petentă că, prin decizia instanței, nu s-a impus respingerea ofertei asocierii .......... ca inacceptabilă. În cazul în care, în urma materialului probator, instanța ar fi decis că oferta asocierii trebuie respinsă, această concluzie, cu siguranță, ar fi fost relevată în cuprinsul deciziei. Vizavi de acest aspect, trebuie adusă în discuție decizia Consiliului nr. 2628/C9/2717, 2737/12.12.2022, precum și solicitările .......... din cuprinsul plângerii formulate împotriva acestei decizii. S-au reținut în decizia amintită următoarele (pag. 57): În cazul de față, autoritatea avea obligația de a duce la îndeplinire o decizie a instanţei, care are caracter obligatoriu, prin care trebuia să consemneze diferența maximă dintre cele două curbe S, precum şi valoarea corespunzătoare din documentele edificatoare depuse pentru acoperirea acestei diferențe. Demersul s-a impus, având în vedere că nu se poate accepta orice completare a unei oferte, ci doar completarea cu documente de confirmare a unor informații existente în ofertă. Prin urmare, comisia de evaluare a dus la îndeplinire obligația trasată de instanță prin decizia sa, indicând documentele edificatoare în susținerea informațiilor care au fost cuprinse în propunerea tehnică și financiară, clarificările aduse fiind de confirmare a unor informații existente în ofertă, criticile contestatoarei fiind neîntemeiate. Pagina 42 din 54

Câtă vreme existau graficele valorice cuprinzând valorile pe baza cărora se calcula diferența maximă a celor două curbe S, iar documentele edificatoare au fost în susținerea informațiilor din ofertă, completările nu puteau atrage respingerea ofertei. Chiar dacă documentele și calculele ar fi trebuit să fie depuse în ofertă, nu se poate susține că nu puteau fi luate în considerare documentele și informațiile depuse ulterior, câtă vreme, pe de o parte, a fost demonstrată capacitatea ofertantei de a susține contractul, iar pe de altă parte, graficul valoric cuprindea informații pe baza cărora să fie, ulterior, calculată diferența maximă dintre cele două curbe S. Referitor la calculul greșit al diferenței maxime, refăcut de autoritatea contractantă și acceptat de ofertantă, se reține că decizia achizitoarei de a verifica toate calculele și a cere acceptul de confirmare a sumei reieșită din calcul este o decizie corectă, câtă vreme este vorba despre refacerea unor calcule pe baza unor valori din cash flow-ul depus. O măsură de respingere a ofertei, în condițiile existențe informațiilor în ofertă, ar fi fost nejustificată și ar fi demonstrat un formalism excesiv din partea achizitoarei, ținând seama și de complexitatea contractului și multitudinea de informații și documente depuse în cadrul ofertei. Totodată, cerința nu putea fi analizată izolat și într-o interpretare strictă, ci prin raportare la rolul curbei S și la motivele pentru care aceasta a fost impusă, cum s-a arătat anterior, astfel că, ținând seama și de capacitatea ofertantei de a acoperi diferența dintre cele două curbe S, o măsură de ignorare a documentelor depuse în susținere și respingere a ofertei nu se impunea. Așadar, criticile celor două contestatoare vizavi de completarea ofertei asocierii .......... în privința curbei S sunt nefondate. La pag. 5 din decizia nr. 168/25.01.2023 a Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, se rețin din plângerea formulată de .......... XXL SRL următoarele: Aşadar, depunerea ulterioară a documentelor justificative în ceea ce priveşte resursele financiare necesare în vederea acoperirii diferenţei maxime dintre cele două Curbe S nu reprezintă o confirmare a acestei diferenţe în sensul art, 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, respectiv „documente în susţinere" cum în mod neîntemeiat a apreciat CNSC, documentele justificative având caracter adiţional, acestea neavând rolul de a confirma/justifica/susţine calculul reprezentat de diferenţa maximă dintre cele două Curbe S, ci posibilitatea financiară a ofertantului de a susţine proiectul care face obiectul contractului. Prin urmare, în mod eronat Consiliul reţine că ar fi fost demonstrată capacitatea ofertantei de a susţine contractul în condiţiile în care, în lumina principiilor egalităţii de tratament, transparenţei şi liberei concurenţei, Asocierea .......... trebuia să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe la momentul depunerii ofertei, nu doar din punct de vedere al prezentării fizice a documentelor odată cu propunerea financiară, dar şi din punct de vedere al disponibilităţilor financiare existente prin raportare la data limită de depunere a ofertei. Pagina 43 din 54

Aşadar, prin raportare la prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, se impunea respingerea ofertei Asocierii .......... ca inacceptabilă. Se constată din cele citate că, ținând seama de ceea ce s-a decis de Consiliu și ceea ce s-a solicitat prin plângerea formulată, Curtea nu a impus în sarcina autorității contractante declararea inadmisibilă a ofertei asocierii .........., aspecte reieșite cu claritate din cuprinsul hotărârii. De altfel, însăși instanța, la pag. 55, a făcut referire la decizia anterioară a Curții nr. 1857/11.07.2022, în care s-a reținut: autoritatea contractantă nu a stabilit dacă documentele edificatoare sus menţionate se regăseau, fie şi din perspectiva conţinutului acestora, în cuprinsul ofertei depusă iniţial, în cadrul propunerii întocmită de ofertantul în cauză, respectiv dacă acestea doar clarifică conţinutul iniţial al ofertei petentei sau îl completează/modifică în mod esenţial, dacă aceste documente trebuia a fi ataşate încă de la data depunerii ofertelor potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire din perspectiva obligativităţii cerinţei din documentaţia de atribuire menţionate anterior, dar şi dacă documentele ataşate acestui răspuns la solicitarea de clarificare erau relevante prin raportare la conţinutul celorlalte documente depuse de către ofertant în cadrul propunerii iniţiale prin raportare la scopul cerinţei menţionate, pentru a se demonstra dacă într-adevăr ofertantul avea capacitatea de a acoperi diferenţa financiare maximă dintre cele doua Curbe S, astfel încât să se confirme posibilitatea susţinerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar între cele două momente. Prin urmare, s-a dispus reevaluarea modului de îndeplinire a acestei cerinţe, inclusiv în vederea respectării principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv dacă documentele depuse în cadrul răspunsului la această solicitare de clarificare modifică şi/sau completează în mod esenţial oferta prin raportare la caracterul admisibil al acesteia şi dacă documentele depuse în cadrul ofertei şi eventual în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, cu respectarea celor menţionate anterior, erau lămuritoare în privinţa modului de îndeplinire a acestei cerinţe; concluzionând că nu au fost prezentate de către comisia de evaluare motivele pentru care a considerat că documentele edificatoare depuse de asocierea .......... nu reprezintă o completare a ofertei inițiale, respectiv modalitatea în care susțin informațiile existente în ofertă. În argumentația sa referitoare la respingerea ofertei asocierii, autoritatea contractantă a preluat o parte din pasajele deciziei curții și nu a interpretat coroborat cele reținute prin respectiva decizie. Astfel fiind, Curtea nu stabilește nici respingerea ca inacceptabilă a ofertei asocierii .........., nici că ar fi eronată decizia de desemnare câștigătoare a acestei asocieri, ci faptul că nu au fost prezentate de către comisie motivele pentru care documentele edificatoare nu reprezentau o completare a ofertei. În continuarea acestei concluzii, Curtea reține lipsa din evaluarea efectuată și a precizării acelor informații din care rezultă capacitatea economică de a susține și executa proiectul, în afara asumării și declarării acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv dacă în cuprinsul ofertei

inițiale

se

menționează

disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiare bancare care le acordă, sens în care în aplicare au fost solicitate clarificări operatorului economic. Pagina 44 din 54

Limitele reevaluării stabilite de instanță au fost depășite vizavi de motivele invocate de autoritatea contractantă la pct. i și ii: în cadrul propunerii financiare sunt prezentate 2 cash flow-uri defalcate pe categoriile de lucrări principale, împărţite în mod artificial în valori egale lunare; Comisia de evaluare a constatat faptul ca nu s-a prezentat un calcul al diferențelor intre curbe care să evidențieze elementele și condiţiile contractuale și anume: avans, returnare avans, producție în luna, rezerve de implementare, calcul pentru fiecare luna, acestea fiind aspecte neaduse în discuție în niciuna dintre deciziile anterioare ale organului administrativ-jurisdicțional sau ale instanței de judecată. Relativ la setul de critici din contestație privind nelegalitatea reevaluării prin încălcarea dispozițiilor legale și a principiilor în materia achizițiilor publice, precum și prioritatea dreptului Uniunii Europene, societatea contestatoare a invocat necesitatea respectării art. 56 alin. (3) din Directiva 2014/24UE potrivit căruia În cazul în care informațiile sau documentele care trebuie depuse de către operatorii economici sunt sau par a fi incomplete sau eronate, sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritățile contractante pot, cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive, să solicite operatorilor economici în cauză să prezinte, să suplimenteze, să clarifice sau să completeze informațiile sau documentele relevante într-un termen adecvat, cu condiția ca astfel de solicitări să fie realizate respectând pe deplin principiile egalității de tratament și transparenței. În acest context, trebuie amintite și dispozițiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. În decizia sa, Curtea a stabilit că dispozițiile directivei nu își găsesc aplicabilitate în cauză, în condițiile în care comisia de evaluare nu a susținut că ne aflăm în situația unei completări și/sau corectări a unor erori din cadrul ofertei. În urma ultimei reevaluări a ofertei asocierii .........., autoritatea contractantă a reținut că documentele depuse în data de 14.02.2022 sunt documente noi care nu au corespondent în documentele depuse inițial, deși instanța a obligat-o la explicarea motivelor pentru care reținuse anterior că documentele edificatoare depus de asociere nu reprezintă o completare a ofertei inițiale, respectiv modalitatea în care acestea susțin informațiile existente în ofertă. Cum a susținut și contestatoarea, nici Consiliul, nici Curtea nu au reținut, în niciuna dintre deciziile emise că, prin răspunsul din 14.02.2022, s-ar fi modificat substanțial oferta. Dimpotrivă, în decizia din 22.12.2022, Consiliul a reținut că o măsură de respingere a ofertei, în condițiile existențe informațiilor în ofertă, ar fi fost nejustificată și ar fi demonstrat un formalism excesiv din partea achizitoarei, ținând seama și de Pagina 45 din 54

complexitatea contractului și multitudinea de informații și documente depuse în cadrul ofertei. Se impune astfel ca, raportat și la principiul proporționalității și la cele invocate în acest sens în contestație, să fie efectuată analiza impusă de instanță asupra documentelor inițiale și cele depuse în completare, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Vizavi de faptul că oferta ..........este mult mai dezavantajoasă, se reține că, atât timp cât oferta .......... a fost respinsă, oferta câștigătoare a fost stabilită în baza criteriului de atribuire, devenind nerelevantă, la momentul aplicării criteriului de atribuire, diferența de preț dintre cele două oferte. De asemenea, în ceea ce privește declararea confidențială în întregime a ofertei, se reține că operatorii economici au obligația indicării informațiilor confidențiale, iar asupra confidențialității ofertelor depuse, Consiliul s-a pronunțat încă din cadrul primei etape procesuale (decizia nr. 808/C9/676, 677, 680 din 14.04.2022, pag. 44-52). Faptul că asocierea .......... nu a înțeles să declare oferta confidențială, motiv pentru care s-a asigurat accesul celorlalți competitori la aceasta, nu poate avea înrâurire asupra soluției privind conformitatea/neconformitatea ofertei. Totodată, participarea la procedură în asociere (asocierea ..........) sau individual (Tekfen) nu are relevanță asupra deciziei de desemnare câștigătoare a unei anumite oferte. Într-un alt set de critici regăsit în cuprinsul contestației, contestatoarea abordează problema nelegalității reevaluării efectuate în cauză în raport de cerința inițială și modul de efectuare a clarificărilor ulterioare aduse anunțului de participare privind modul de întocmire a propunerii financiare. În cadru detaliat, petenta prezintă neregularități vizavi de modificarea documentației de atribuire, precum și aspecte legate de relevanța cerinței. Or, pe de o parte, etapa verificării documentației de atribuire și a modificărilor aduse acesteia este cu mult depășită, data depunerii ofertelor fiind 16.09.2021, iar pe de altă parte, nu se impune, în acest stadiu procesual, stabilirea rolului, a relevanței, a necesității cerinței privind prezentarea celor două curbe S de progres financiar al lucrărilor, asupra acestor aspecte regăsindu-se multiple explicații în deciziile Consiliului și ale instanței, anterior emise în cadrul procedurii. Faptul că autoritatea contractantă a decis eliminarea acestei cerințe din cadrul documentațiilor de atribuire aferente altor proceduri nu are efecte asupra analizei care trebuie efectuate în cauză, autoritatea contractantă, operatorii economici, Consiliul, instanța de judecată neputând extinde sau limita cerința astfel cum a fost impusă. Pagina 46 din 54

Conținutul documentației de atribuire, astfel cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Pe de altă parte, dispozițiile coroborate ale Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, stabilesc în sarcina autorităților contractante obligația ca, în evaluarea ofertelor, să aplice propria documentație de atribuire care guvernează licitația, documentație rămasă definitivă prin neatacare. O astfel de interpretare a fost în mod constant subliniată de jurisprudența CJUE, aceasta statuând că „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit” (Hotărârea din 10 octombrie 2013, ...., C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, ....., C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, ..., C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza .... „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)”. În Hotărârea din 14 iunie 2017, ....... - ..., C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte” (punctul 54). Așadar, evaluarea ofertelor trebuie subsumată acestor reguli. Trecând la analiza criticilor referitoare la nelegalitatea evaluării autorității contractante în raport de informațiile existente în oferta inițială și completările ulterioare transmise de asociere, se reține că în discuție este analiza cerinței privind curba S, și nu modul de îndeplinire a Pagina 47 din 54

criteriilor de calificare prevăzute la art. 177-179 din Legea nr. 98/2016, astfel că referirile la cifra de afaceri și la situațiile financiare ale operatorului economic nu pot avea decât rolul sublinierii situației financiare și economice a operatorului economic, care nu a fost pusă la îndoială în cadrul niciunul ciclu procesual. În contestație, pag. 35, petenta susține că și-a demonstrat potența financiară inclusiv prin cifrele de afaceri ale celor doi asociați, iar documentele suport DUAE confirmă această capabilitate incontestabilă, însă, în speță, nu este vorba despre modul de îndeplinire a criteriilor evidențiate în DUAE. La pag. 41 și 42 din contestație, se relevă capabilitatea ofertantului prin prisma constituirii garanției de participare și a avansului de 15% din valoarea contractului, însă, ca și în cazul informațiilor privind cifrele de afaceri, fiecare cerință din documentația de atribuire avea rolul ei, urmând a fi verificată ca atare de către comisia de evaluare. Este corectă observația contestatoarei că toată oferta în ansamblul ei reflectă o anumită capacitate a ofertantului din punct de vedere economic și financiar, însă, atât în primele două decizii emise de Consiliu în cadrul procedurii, cât și în deciziile prin care s-au soluționat plângerile aferente, verificările au fost efectuate prin raportare la ceea ce s-a cerut pentru îndeplinirea cerinței vizând curba S. Într-adevăr, instanța a făcut referire la capacitatea economică de a susține și executa proiectul, context în care se putea face confuzie vizavi de ceea ce urma a fi demonstrat, însă trebuie ținut seama că, astfel cum a susținut și contestatoarea, trimiterile din decizie la o anumită capacitatea economică de a susține și executa proiectul și disponibilul financiar/ depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituțiile financiar bancare care le acordă trebuie subsumate modalității în care a fost impusă cerința în documentația de atribuire și clarificările ulterioare și necesității determinării modului de îndeplinire a cerinței vizavi de curba S. În acest context, trebuie reținut că, astfel cum a reiterat contestatoarea și în concluziile scrise, în mod greșit, a interpretat achizitoarea că cele dispuse de curte au condus la concluzia limitării verificării cerinței la cele mai sus amintite, câtă vreme s-a indicat operatorilor economici, prin clarificările la documentație, că Documentele edificatoare prezentate rămân la latitudinea fiecărui Ofertant și pot consta în orice document/înscris din care să rezulte acoperirea diferenței financiare maxime dintre cele doua Curbe S, astfel încât să se confirme posibilitatea susținerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar. Rezultă că autoritatea contractantă nu a limitat sau indicat, prin documentație și clarificări, care sunt documentele justificative care trebuie atașate în vederea îndeplinirii cerinței respective. Pagina 48 din 54

Vizavi de completarea substanțială sau nu a ofertei, se reține că, la pag. 56 din decizia nr. 2628/C9/2717, 2737 din 12.12.2022, s-a constatat că, pentru a acoperi diferența financiară dintre cele două curbe S, ofertanta a depus în clarificarea din 14.02.2022 documente emise de diferite instituții financiare: - https://www.ziraatbank.com.tr/enAdresa

nr. 1753KRRM22000013/10.02.2022 emisă de ......., instituție financiar

bancară

din

.........

conform

site: https://www......com.tr/en, prin care imobilizează pentru proiectul în cauză un depozit în valoare de 4.700.000 Euro, un credit de 79.903.000 Euro și active corporale în valoare de 311.229.000 Euro, scrisoarea este emisă în favoarea ..., pentru proiectul în cauză, din partea companiei .... - Adresa nr. FN/10.02.2022 emisă de ... ...., emisă în favoarea ..., din partea companiei ..., care garantează disponibil financiar sumele următoare: 17.929,59 Euro depozite, 7.727.925 Euro credite în numerar, 97.076.039,52 Euro credite non-numerar. - Adresa nr. 2210KRRM22000027/11.02.2022 emisă de ... ..., scrisoarea este emisă în favoarea .., pentru proiectul în cauză, din partea companiei .........., care garantează disponibil financiar sumele următoare: 30.000.000 Euro credite în numerar, 30.000.000 Euro credite non-numerar. S-a concluzionat de către Consiliu că Sumele prezentate cu scopul de a acoperi aceste diferențe financiare care apar în timpul derulării contractului și au fost solicitate conform estimărilor prezentate în cele 2 curbe S, sunt cu mult mai mari decât necesarul de 21.541.375,22 lei. Prin decizia instanței nr. 168/25.01.2023, s-a stabilit că, pe de o parte, comisia de evaluare nu a prezentat motivele pentru care a considerat că documentele edificatoare depuse de asocierea .......... nu reprezintă o completare a ofertei inițiale, respectiv modalitatea în care susțin informațiile existente în ofertă, precum și faptul că a fost efectuată o analiză pur formală, nefiind precizate în concret care sunt informațiile clarificate sau confirmate de către aceste documente. Așadar, astfel cum susține contestatoarea la pag. 44 din contestație, se impunea ca autoritatea contractantă să facă o analiză amănunțită a ofertei și a documentelor depuse de asociere, în sensul de a motiva ”de ce a considerat că documentele edificatoare depuse de asocierea .......... nu reprezintă o completarea a ofertei inițiale”. Or, preluând doar anumite pasaje din decizia civilă a Curții, și pornind de la premisa greșită că evaluarea trebuia limitată la anumite documente, autoritatea contractantă a luat decizia respingerii ofertei, fără însă a exista această analiză detaliată și completă. Este adevărat că, dacă din analiză ar fi ajuns la o altă concluzie decât cea la care s-a oprit inițial, respectiv că documentele edificatoare depuse prin clarificări nu susțineau Pagina 49 din 54

informații existente în oferta depusă la data limită de depunere a ofertelor, nu era împiedicată să ia decizia de respingere a ofertei, însă, este esențial de amintit că, pe de o parte, instanța nu a stabilit că documentele edificatoare erau o completare substanțială a ofertei care să atragă decizia de respingere ca inacceptabilă, iar pe de altă parte, lipsește din procesul-verbal de evaluare și comunicarea rezultatului procedurii această analiză impusă de instanță în sarcina comisiei de evaluare. În ceea ce privește trimiterile contestatoarei la prevederile care reglementează posibilitatea de completare a ofertei în cazul viciilor de formă sau ale abaterilor tehnice minore (art. 134 alin. 7, 8 și 9 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016), trebuie remarcat că în discuție nu este vorba despre completări/modificări ale propunerii tehnice, ci despre documente care susțin informații pentru îndeplinirea unei cerințe aferente propunerii financiare,

putând

fi

pus

în

discuție

doar

caracterul semnificativ/substanțial de modificare/completare a informațiilor inițiale din ofertă, raportat la art. 134 alin. (5) din norme. Comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a realizat un inventar al documentelor depuse în oferta financiară și un inventar al documentelor depuse prin răspunsurile la clarificări, ulterior pe baza acestor documente a decis respingerea ofertei, însă nu a efectuat analiză detaliată, cu motivarea aferentă, asupra existenței unei completări substanțiale/ esențiale care să atragă această decizie, și nici prin raportare la necesitatea respectării principiului proporționalității, a scopului atingerii ”efectului util” la care a făcut referire contestatoarea. Tribunalul Uniunii Europene a reținut în Hotărârea din 10 decembrie 2009(*), cauza T-195/08 ... NV, referitor la principiul proporționalității următoarele: Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60). Pagina 50 din 54

Sunt de amintit în acest sens și cele reținute de Înalta Curte de Casație și Justiție în decizia nr. 604/2023, invocată de contestatoare în concluziile scrise: Proporționalitatea joacă un rol semnificativ în dreptul administrativ chiar și atunci când drepturile constituționale nu sunt în joc, putându-se afirma că aceasta este un principiu general al dreptului. Privit simplist, principiul proporționalității vizează situația în care orice măsură luată trebuie să fie bine adaptată și studiată pentru a atinge scopurile pe care le urmărește. În exercitarea atribuțiilor sale, instanța de judecată verifică dacă măsura luată este adecvată și potrivită pentru a atinge scopul propus, dacă este necesară sau dacă scopul ar fi putut fi atins printr-un mijloc mai puțin ”invaziv” precum și dacă nu este în mod vădit disproporționată raportat la costuri și beneficii. Altfel spus, instanța este în drept să analizeze existența unei relații adecvate între mijloace și scopuri. De principiu, acolo unde există posibilitatea de a alege între mai multe măsuri considerate corespunzătoare trebuie să se apeleze la cea mai puțin oneroasă iar dezavantajele nu trebuie să fie disproporționate cu scopul urmărit. În mod particular domeniului administrativ, masurile administrative nu trebuie să treacă dincolo de ce este strict necesar și nu trebuie să fie însoțite de o sancțiune disproporționată cu gravitatea încălcării. Jurisprudența comunitară este în sensul lămuririi unei oferte, nu a respingerii ei, fiind de amintit în acest sens Cauza T-211/02 Tideland Signal împotriva Comisiei Europene, pct. 37: [...] Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligenta atunci cand se analizeaza continutul flecarei oferte. In cazul in care termenii unei oferte si circumstanţele cunoscute de către autoritate indica faptul ca ambiguitatea are probabil o explicaţie simpla si este aparent uşor de rezolvat in principiu, este contrara cerinţelor de buna administrare pentru o comisie de evaluare sa respingă o oferta fara a exercita puterea de a solicita clarificari. Decizia de a respinge o oferta in aceste condiţii risca sa fie afectata de o eroare vadita de apreciere din partea instituţiei in exercitarea acestei puteri (…)". Vizavi de respectarea acestor principii, prin concluziile scrise din 21.06.2023, asocierea .......... a reiterat faptul că Autoritatea contractanta interpretează intrutotul eronat propria cerinţa minima obligatorie a Documentaţiei de atribuire privind prezentarea documentelor edificatoare in susţinerea diferente maxime intre cele 2 Curbe S de progres financiar astfel cum a fost aceasta explicata de către instanta, cu consecinţa incalcarii premiselor stabilite de instanta si a depăşirii limitelor reevaluarii trasate de Curtea de Apel prin cea de-A Treia Decizie CAB. Pentru claritate si pentru a nu se pierde din vedere cerinţa privind Curbele S de progres financiar, reinveredam faptul ca aceasta a fost introdusa printr-o noua anexa (Anexa nr. 5 la Formularul nr. 4C), ca urmare a clarificărilor la Documentaţie asa cum am explicat pe larg in Secţiunea 4.3. a Contestaţiei, fiind constituita din cumularea următoarelor trei elemente: (1) Prezentarea celor 2 Curbe S de progres financiar; (2) Rezultarea unei diferente maxime intre cele 2 Curbe S de progres financiar; si Pagina 51 din 54

(3) Acoperirea diferenţei maxime dintre cele 2 Curbe S de progres financiar, cu orice document edificator astfel incat sa se confirme posibilitatea susţinerii contractului din punct de vedere al fluxului de numerar. ATENTIE: Se observa ca cerinţa este complexa si neobişnuita, nemafiind solicitata in niciuna din procedurile in derulare ale ..........si totodata, fiind modificata substanţial de ..........(prin eliminarea sa din factorul de evaluare - modificare corecta efectuata prin anunţ tip erata, si inserarea ca un criteriu nou in propunerea financiara - modificare adusa exclusiv prin clarificare, iar nu prin anunţ tip erata). In atare caz, cumulat cu poziţia iniţiala a ..........de a nu respinge nejustificat oferta Asocierii .........., in calitatea sa de autoritate contractanta actionand in mod profesionist si organizand proceduri de impact naţional, desi Curtea de Apel nu a obligat la o atare masura drastica nici prin cea de-A Treia Decizie CAB, autoritatea procedeaza contrar si respinge oferta Subscrisei. Mai mult, respingerea completa a unei intregi oferte pentru presupusa neindeplinire a celui de-al treilea element al cerinţei (ca nou introdusa in perioada de clarificare a documentaţiei), ar fi o masura vădit nejustificata si in detrimentul prevederilor si principiilor dezbătute pe larg Contestatie. Aceasta cu atat mai mult cu cat cerinţa a fost identica si in celelalte doua loturi (lotul 1 si lotul 2) ale Procedurii, unde oferta Subscrisei s-a concretizat ca admisibila intr-un conţinut identic, prin definitivarea procedurilor si necontestarea acestui aspect de niciun operator economic, desi oferta Subscrisei a trecut si prin filtrul unei runde de contestări; a se vedea in acest sens si dosarul aflat pe rolul CNSC nr. 773/C9/2022, unde Subscrisa a fost intervenient accesoriu in apararea ofertei proprii in raport de contestatia .... S.R.L. in lotul 2 al Procedurii, contestatia acestuia fiind respinsa ca nefondata si definitivata ca atare, pastrandu-se caracterul admisibil al ofertei Asocierii .......... cu autoritate de lucru judecat. In ce priveşte a 3-a teza a cerinţei, in cea de-A Treia Decizie CAB, instanta a dispus urmatoarele: „(...) autoritatea contractanta, pe de o parte, considera ca documentele edificatoare, transmise in data de 14.02.2022 cu ocazia Răspunsului de clarificare nr. NI-RO-A7L3-013/14.02.2022 reconfirma doar informaţiile deja furnizate si regăsite in oferta depusa la data de 16.09.2021, de Asocierea .........., fara a preciza insa care sunt acele informaţii din care rezulta capacitatea economica de a susţine si executa proiectul, in afara asumarii si declararii acestui fapt, pe propria răspundere, respectiv daca in cuprinsul ofertei

iniţiale

se

mentioneaza

disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau instituţiile Financiar bancare care le acorda". Or, asa cum am învederat, A Treia Decizie CAB trebuie inteleasa uniform, in integralitatea sa. In concret, interpretarea corecta a premisei stabilite de către instanta consta in solicitarea adresata ..........de a consemna unde anume in cadrul ofertei iniţiale depuse se regăsesc informaţiile din care rezulta: (i) capacitatea economica de a susţine si executa proiectul, respectiv Pagina 52 din 54

(ii) disponibilul financiar/depozitele/activele/creditele de care dispune asocierea sau institutiile financiar bancare care le acorda. Cerinţa astfel explicata cuprinde doua teze ce trebuie citite si interpretate cumulat. Aceasta este premisa corecta ce trebuia avuta in vedere integral, iar nu parţial, de către Comisia de evaluare in reevaluarea ofertei Asocierii .......... (!) Cu toate acestea, in evaluarea sa, Autoritatea contractanta, se concentrează in mod nejustificat exclusiv pe a doua teza a premisei stabilite de instanta, iar, in cazul acesteia exclusiv pe anumite elemente din enumerarea tezei respective, cu ignorarea primei teze si a celorlalte elemente ale tezei a doua, teza care oricum este formulata in mod alternativ, iar nu cumulativ, acesta fiind intelesul general, unanim acceptat, al punctuatiei prin bara oblica, cat si al conjuncţiei „sau". Or, in reevaluare, cu respectarea cerinţei si premiselor instantei, Subscrisa am indicat atat (i) informaţiile din care rezulta capacitatea economica de a susţine si executa proiectul, cat si (ii) informaţiile din care rezulta activele si capitalul indestulator de care dispune Subscrisa , precum si menţiuni cu privire la institutia financiar-bancara care administreaza disponibilităţile financiare/depozitele/activele/creditele ........... Autoritatea contractanta a refuzat insa, in mod nejustificat si cu incalcarea principiului proportionalitatii, sa valorifice aceste informaţii care, re-confirmate de documentele bancare, demonstrează fara urma de indoiala capacitatea economica de a susţine si executa proiectul si acoperirea valorica a diferenţei maxime dintre cele doua Curbe S de progres financiar. Față de cele de mai sus, ținând seama și de explicațiile detaliate prezentate de asocierea .......... în aprecierea depășirii limitelor de evaluare stabilite de instanță și necesitatea luării în considerare a răspunsurilor la clarificări, prin raportare la modul de impunere a cerinței și pentru respectarea principiului proporționalității, Consiliul stabilește că este necesară o reevaluare a ofertei asocierii cu respectarea celor decise de instanța de judecată prin decizia nr. 168/25.01.2023, contestația urmând a fi admisă, în parte. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de ...., analizată o dată cu contestația, în raport de cele reținute în motivarea deciziei, va fi respinsă, fiind necesară o reevaluare a ofertei asocierii .........., depusă pentru lot 3 „... – Municipiul ... km 49+350 – km 63+250”, ținând seama de cele constatate. În privința solicitării de audiență invocată de contestatoare, aceasta va fi respinsă, apreciindu-se că susținerile părților, materialul probator și concluziile scrise depuse de părți au format convingerea Consiliului vizavi de litigiul în cauză. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins prin Încheierea nr. 1628/C9/1490 din 09.06.2023. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 53 din 54

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivare, admite, în parte, contestația formulată de asocierea ......... - ................... AS, prin lider ........., în contradictoriu cu ......... SA, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 9/7705/22.05.2023, în partea ce privește oferta contestatoarei și a câștigătoarei, procesele-verbale de reevaluare a ofertei asocierii .......... și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și câștigătoarei procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .........., în termen de 20 zile de la primirea deciziei, cu respectarea deciziei civile nr. 168/25.01.2023 a Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulate de ......... și o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ ...... ..... ................ Pagina 54 din 54