Decizie CNSC 1409/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1409/C10/1095 Data: 21.06.2023 Prin contestația nr. 11033/21.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 21607/24.04.2023, formulată de ELTRONIS SRL, cu sediul în Oradea, Șoseaua Borșului, nr. 51B, județul Bihor, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J05/311/2003, având CIF 15290190, atribut fiscal RO, reprezentată legal prin administrator – dna Covaciu Beatrix Gabriella și convențional de SCA NEMEȘ VOICU BILAN, cu sediul în București, Str. Părintele Galeriu, nr. 9, sector 2 (adresa de comunicare a tuturor actelor de procedură), împotriva procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Etichete de siguranță”, cod CPV 30199763-6, de către ENGIE ROMÂNIA SA, cu sediul în București, B-dul Mărășești, nr. 4-6, sectorul 4, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: 1. Anularea ca nelegală a Raportului procedurii nr. 8753/11.04.2023, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia și a tuturor actelor subsecvente acestuia; 2. Anularea Adresei de comunicare privind rezultatul procedurii emisă sub nr. 8785/11.04.2023; 3. Obligarea Entității Contractante la reluarea procedurii de atribuire, din etapa evaluării ofertelor, în ceea ce privește oferta AEROTEH SA, cu respectarea prevederilor Deciziei nr. 729/C10/466/ 30.03.2023 pronunțate de CNSC și a prevederilor legislației achizițiilor publice sectoriale; 4. Obligarea Entității Contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei cauze. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestația formulată de ELTRONIS SRL în contradictoriu cu ENGIE ROMÂNIA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 11033/21.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 21607/24.04.2023, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ... și convențional de ... (adresa de comunicare a tuturor actelor de procedură), împotriva procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Etichete de siguranță”, cod CPV 30199763-6, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: 1. Anularea ca nelegală a Raportului procedurii nr. 8753/11.04.2023, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia și a tuturor actelor subsecvente acestuia; 2. Anularea Adresei de comunicare privind rezultatul procedurii emisă sub nr. 8785/11.04.2023; 3. Obligarea Entității Contractante la reluarea procedurii de atribuire, din etapa evaluării ofertelor, în ceea ce privește oferta ..., cu respectarea prevederilor Deciziei nr. ... pronunțate de CNSC și a prevederilor legislației achizițiilor publice sectoriale; 4. Obligarea Entității Contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei cauze. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de Pagina 1 din 20

față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, pentru următoarele motive: PRECIZĂRI PREALABILE 1. La data de 24.02.2023, societatea a formulat contestaţia care a făcut obiectul dosarului nr. ..., prin care a atacat decizia Entităţii Contractante de a nominaliza drept câştigătoare oferta ... şi de a respinge ca neconformă oferta sa. 2. De asemenea, prin această contestaţie a arătat că există dubii serioase cu privire la corectitudinea, legalitatea şi obiectivitatea procesului de evaluare desfăşurat de Entitatea Contractantă în Procedura de Atribuire. 3. Prin Decizia CNSC nr. ..., Consiliul a admis în parte contestaţia cu privire la oferta declarată câştigătoare, iar Entitatea Contractantă a fost obligată la reevaluarea ... „potrivit celor cuprinse în motivare". 4 Decizia menţionată a rămas definitivă în ceea ce priveşte oferta depusă de ..., nefiind atacată cu plângere de nicio persoană interesată, astfel încât orice acte ale Entităţii Contractante care sunt efectuate ulterior comunicării acestei decizii şi în contra dispoziţiilor exprese ale acesteia sunt lovite de nulitate absolută. 5. Ulterior comunicării Deciziei CNSC nr. ..., Entitatea Contractantă a reluat procesul de evaluare şi a desemnat din nou drept câştigătoare oferta ..., cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor exprese ale Consiliului din decizia menţionată, demonstrând încă o dată lipsa de obiectivitate şi de legalitate a procesului de evaluare din cadrul Procedurii de evaluare. ENTITATEA CONTRACTANTĂ A ÎNCĂLCAT DISPOZIŢIILE EXPRESE ALE CONSILIULUI DIN CADRUL DECIZIEI NR. .... Prin prima contestaţie formulată, s-a arătat că oferta ... este neconformă având în vedere că etichetele furnizate de această societate nu îndeplinesc cerinţele tehnice privind grosimea de 0,12 T 0,14 mm solicitate de Entitate prin caietul de sarcini, acestea având o grosime de doar 0,1 mm. De asemenea, s-a arătat că oferta ... este inacceptabilă având în vedere că obiectul contractului de achiziţie publică sectorială din speţă nu are corespondent în niciunul dintre codurile CAEN care descriu obiectul de activitate al societăţii .... În cuprinsul motivării Deciziei nr. ..., CNSC a menţionat următoarele aspecte: (i) „din propunerea tehnică depusă de ..., rezultă că acesta a ofertat etichete de siguranţă având grosimea de 0,1 mm -fără linerul de protecţie siliconato otât la pagina 2 din propunerea tehnică - partea descriptivă, cât şi la pagina 7 din propunerea tehnică - fişă tehnică produs" (pagina 44 din decizie); (¡i) „(...) ofertarea unei etichete mai subţiri reprezintă o abatere gravă de la cerinţele caietului de sarcini, în condiţiile în care grosimea etichetei ofertată de ... este cu 20% sub minimul prevăzut de entitate, respectiv 0,12 mm (intervalul 0,12 - 0,14 mm), diferenţa fiind semnificativă; prin urmare, critica formulată de contestator este întemeiată, urmând a fi admisă" (pagina 44 din decizie).

În plus, CNSC a subliniat de asemenea că faţă de „caracterul clar neconform al ofertei ... (...)", urmează să nu mai analizeze cealaltă critică din contestaţia ..., „cu privire la neprezentarea codului CAEN solicitat în documentaţie" (pagina 45 din decizie). În aceste condiţii, CNSC a dispus continuarea procedurii „după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus prin reevaluarea ofertei ... potrivit celor cuprinse în motivare în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii" (pagina 45 din decizie). Conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei". Potrivit art. 430 C.proc.civ.: „(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă". Cu toate acestea, într-un mod vădit abuziv, părtinitor şi ilegal, cu încălcarea evidentă a dispoziţiilor Deciziei anterior menţionate şi a principiului tratamentului egal, în procesul de reevaluare, Entitatea a considerat necesar să trimită etichetele furnizate de ... la un laborator independent care să stabilească grosimea acestor etichete şi, ca urmare a primirii rezultatelor de la acest laborator, la data de 11.04.2023 a desemnat din nou societatea ... câştigătoare a Procedurii de Atribuire. Prin Raportul procedurii nr. 8753/11.04.2023 (pagina 3), Entitatea Contractantă a consemnat următoarele: Nota: Ca urmare a deciziei CNSC ... Entitratea contractantă s-a întors în etapa de evaluare tehnică pentru a reevalua oferta depusă de ... și întrucât din oferta tehnică depusă de ofertant ..., reiese grosimea etichetei de 0,1 mm , fără a se menţiona dacă grosimea este de 0,10 mm sau 0,11 mm sau 0,12 mm sau 0,13 mm sau 0,14 mm etc, iar cerinţa caietului de sarcini este .grosime: 0,12 - 0,14 mm - fără linerul de protecţie din hârtie siliconată", pentru a verifica/evalua produsul ofertat prin prisma respectării cerinţei menţionate, s-a transmis mostra depusă spre verificare grosime etichete, la laboratorul Simar (laborator independent și certificat). Conform raportului de masurare emis de laboratorul Simar, dimensiunea etichetei produsului depus ca mostră (produs ofertat care va fi furnizat in baza acordului cadru), eticheta are grosime de 0,1354 mm, fiind astfel îndeplinită cerinţa caietului de sarcini. Cu alte cuvinte, deşi CNSC menţionase clar şi subliniase neconformitatea evidentă a ofertei depuse de ..., Entitatea a transmis în mod nelegal „mostra depusă spre verificare grosime etichete la laboratorul Simar (laborator independent şi certificat)”. Nu există nicio informaţie cu privire la provenienţa acestei mostre şi la momentul la care ... a depus această mostră în cadrul Procedurii de Atribuire, nefiind cunoscut dacă mostra transmisă la laborator se află printre cele depuse iniţial sau a fost ulterior depusă în cadrul procedurii.

Prin punctul de vedere formulat în faţa CNSC în Dosarul nr. ..., Entitatea Contractantă s-a opus cu vehemenţă la apelarea la rapoarte de încercări emise de laboratoare independente. La pagina 6 din punctul de vedere, Entitatea a precizat următoarele aspecte: (i) în caietul de sarcini „nu există niciunde impunerea ca testarea mostrelor să se efectueze la un laborator autorizat (...)”, (¡¡) „(...) prin dispoziţiile exprese ale documentelor achiziţiei nu a solicitat ofertanţilor un Raport de testare sau de încercări emis de laboratoare independente, astfel de rapoarte nefiind opozabile în contextul licitaţiei pendinte (...)"; (iii) „(...) rapoartele de încercare/testare nu sunt documente solicitate în contextul licitaţiei pendinte (...)"; (iv) „Documentaţia de atribuire, în ansamblul sau, nu a fost contestată de niciun operator economic; drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi cu ofertă la procedura de atribuire". Această conduită a Entităţii Contractante confirmă dubiile cu privire la corectitudinea acesteia şi demonstrează caracterul vădit părtinitor şi nelegal în care aceasta a desfăşurat şi continuă să desfăşoare Procedura de Atribuire. 20. În procesul de evaluare, Entitatea Contractantă a încălcat în mod constant principiul tratamentului egal şi a favorizat în mod evident ofertantul ..., iar conduita Entităţii adoptată ulterior pronunţării deciziei CNSC nr. ... nu face decât să confirme suspiciunile legate de lipsa de obiectivitate a acesteia. 21. Mai mult decât atât, potrivit art. 224 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, „neducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă" reprezintă contravenţie, dacă nu a fost săvârşită în astfel de condiţii încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracţiune, şi se sancţionează cu amendă între 5.000 lei şi 30.000 lei. 22. Potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, „Contractul încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate absolută". 23. Faptul că Entitatea Contractantă are obligaţia de a respecta întocmai decizia Consiliului şi nelegalitatea flagrantă a unei conduite contrare rezultă şi din jurisprudenţa CNSC: (i) „Din analiza documentelor încheiate de autoritatea contractantă, ulterior emiterii Deciziei nr. ..., Consiliul constată că aceasta, ca şi în situaţiile precedente semnalate de Consiliu, urmare a contestaţiilor formulate de S.C.... nu a pus în aplicare cele dispuse de Consiliu. Simpla menţiune că „autoritatea contractantă a pus în aplicare deciziile Consiliului" şi încheierea unui proces verbal de reevaluare (care în fapt nu conţine decât o trecere în revistă a elementelor componente ale ofertelor depuse de cei doi ofertanţi şi nicidecum o analiză a conţinutului acestor documente, contrar dispoziţiilor art. 72 şi 76 din H.G.

nr. 925/2006) nu echivalează cu analiza pe care autoritatea contractantă trebuia sa o efectueze. (...) Faţă de ansamblul considerentelor mai sus evocate, solicitările contestatorului privind anularea comunicării rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertei depusă de ... sunt întemeiate, urmând a fi admise de Consiliu. Astfel, Consiliul obliga autoritatea contractantă la punerea în aplicare a celor dispuse de Consiliul prin Decizia nr. ...." -, (¡¡) „Nerespectarea integrală a tuturor acestor decizii ale Consiliului sunt culpa exclusivă a autorităţii contractante, procedând astfel autoritatea contractantă încălcând nu numai cele dispuse, dar şi principiile care stau la baza achiziţiilor publice stipulate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, îndeosebi în cea ce priveşte tratamentul egal şi nediscriminarea ofertanţilor. 24. Faţă de aspectele prezentate anterior, rezultă în mod evident că decizia Entităţii Contractante de a dispune reevaluarea ofertei ... în contra celor dispuse de CNSC şi desemnarea drept câştigătoare a acestei societăţi, deşi Consiliul a reţinut cu caracter definitiv faptul că a depus în Procedura de Atribuire o ofertă neconformă este nelegală şi se impune a fi anulată. Având în vedere aspectele prezentate anterior, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă dispozițiile art. 1 alin. (1), art. 8 alin. (1) lit. a) şi art. 10 din Legea nr. 101/2016, precum şi a tuturor prevederilor legale invocate în cadrul contestaţiei. Prin adresa nr. 9170/02.05.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 23440/03.05.2023, Entitatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită respingerea contestației și continuarea procedurii de atribuire. Descrierea situaţiei de fapt: ..., în calitate de entitate contractantă, a iniţiat prin intermediul anunţului de participare nr. ... din data de 23.10.2022 procedura de achiziţie privind atribuirea acordului cadru de achiziţie sectorială de furnizare având ca obiect: "Etichete de siguranţă". Ataşat anunţului de participare, cu respectarea pricipiului transparenţei, entitatea contractantă a făcut publice documentele achiziţiei, compuse din: fişa de date a achiziţiei sectoriale, caietul de sarcini, modele de formulare, drafturile de acord cadru şi contract subsecvent, asigurând potenţialilor ofertanţi o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Prezenta procedură are ca obiect achiziţionarea de etichete de siguranţă prin încheierea unui acord-cadru cu un singur operator economic. Detalierea caracteristicilor tehnice aferente se regăseşte detaliat la nivelul caietului de sarcini, parte a documentelor prezentei achiziţii. Procedura aleasă de entitatea contractantă pentru atribuirea acordului cadru de achiziţie sectorială a fost procedura de licitaţie

deschisă, acordul cadru urmând a fi încheiat cu ofertantul declarat câştigător, urmare a evaluării ofertelor în condiţiile legii şi cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, oferta caştigătoare fiind stabilită dintre ofertele admisibile, după aplicarea criteriului de atribuire. La data limită de depunere a ofertelor specificată în anunţul de participare au depus oferte trei operatori economici, respectiv: ... S.A. - ofertant individual ... S.R.L. - ofertant individual Asocierea ... - Asociere de operatori economici Oferta contestatorului ... S.R.L. a fost respinsă ca neconformă potrivit art. 228 alin. (5) din Legea 99/2016, coroborat cu art.143 alin. (3), lit. a) din HG nr. 394/2016, în considerarea următoarelor motive de respingere: În urma testării mostrelor au fost constate următoarele neconformităţi prin raportare la cerinţele exprese ale caietului de sarcini: S-a efectuat probă la -18°C, la verificarea etichetei, aceasta dezlipindu-se la ingheţ fără acţiune mecanică. S-a efectuat probă la temperatura de 60 °C, eticheta se dezlipeşte în straturi, folia de suprafaţă nu s-a dezlipit sub formă de fâşii, ci dintr-o singură bucată, fără să distrugă parţial inscripţionările grafice , aşa cum este menţionat în cerinţe; Logo DISTRIGAZ SUD Reţele - Prezent; imaginea CLR neidentificabilă cu pointerul pus la dispoziţie de ofertant. Prin urmare, oferta se respinge ca neconformă potrivit art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. Într-o primă etapă de derulare, partea litigantă ..., nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, a investit organismul administrativ jurisdicţional cu legalitatea deciziei entităţii contractante de a respinge ca fiind neconformă oferta acesteia. Pe calea Deciziei Consiliului nr. ..., criticile părţii litigante ..., în ceea ce priveşte respingerea ca neconformă a ofertei depusă în procedură au fost definitiv respinse, ca nefondate, Consiliul reţinând legalitatea procesului de evaluare, în ceea ce priveşte respingerea acestei oferte. Pe această cale, dat fiind constatarea caracterului definitiv privind respingerea ofertei depusă de contestatorul ..., prin Decizia Consiliului nr. ..., acesta nu mai întruneşte calitatea de persoană interesată în legătură cu procedura de atribuire, raportat la prevederile art. (3) alin. 3) din Legea nr. 101/2016. Drept urmare, entitatea contractantă pune în discuţie lipsa interesului în promovarea prezentei contestaţii, raportat la următoarea motivare: De primordială importanţă în aprecierea interesului în prezenta contestatie este caracterul definitiv pe care legiuitorul înţelege să îl constituie deciziei entitătii contractante de respingere a ofertei ... care a fost notificată ofertantului interesat şi a fost considerată legală de către Consiliu. În aceste condiţii, urmare a culpei contestatoarei în raport de propria sa ofertă, excluderea acesteia a rămas definitivă, partea litigantă

pierzând calitatea de „persoană care are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire”. Astfel, în condiţiile în care legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatorului nu mai poate fi pusă în discuţie, Consiliul, urmează a analiza interesul contestatoarei de a ataca decizia privind oferta declarată câştigătoare, cu reţinea dispozițiilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Deşi nici Legea nr. 101/2016 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Or, faţă de aceste considerente doctrinare, solicitările contestatorului vizând decizia privind reevaluarea ofertei câştigătoare nu sunt justificate de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. Art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, care circumstanţiază condiţia interesului în promovarea căilor de atac referitoare la procedura de achiziţie, reprezintă transpunerea în legislaţia naţională a legislaţiei uniunii, respectiv a Directivei 89/665/CEE şi a Directivei 92/13/CEE, astfel că interpretarea normei naţionale trebuie să ţină seama de hotărârile pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, aceasta având rolul de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor Uniunii, în acord cu dispoziţiile art. 271 din Tratatul pentru funcţionarea Uniunii Europene. Autoarea contestaţiei nu justifică un interes legitim, născut şi actual în formularea prezentei contestaţii de vreme ce nu mai poate deveni câştigător în această procedură de atribuire. Un interes eventual (care ar putea conduce la anularea procedurii de atribuire), nu se poate lua în considerare, deoarece interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualităţii, iar anularea procedurii de atribuire, spre care ar tinde contestatoarea, conduce catre un interes eventual şi nu imediat. În acest sens este relevantă Decizia nr. 251/R/2017 a Curţii de Apel Braşov în dosarul nr. 92/64/2017 şi Decizia nr. 7898/2017 a Curţii de Apel Craiova în dosarul nr. 1826/54/2017. Neavând şansa reală de a câştiga prezenta procedură de atribuire, oferta contestatoarei fiind în mod definitiv respinsă, contestatoarea nu are, în legătură cu această procedură, interesul legitim necesar deţinerii calităţii de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016. Cu titlu jurisprudenţial, relevante sunt considerentele hotărârii CJUE în cauza C-131/16, Archus şi Gama, potrivit cărora: „57. Desigur, în cauza în care a fost pronunţată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C - 355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 şi

36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr - o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziţii publice." De asemenea, în speţă sunt relevante cele reţinute în Hotărârea CJUE

în

cauza

C-355/15,

Bietergemeinschaft

Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich: „27. Prin intermediul primei întrebări formulate, instanţa de trimitere solicită în esenţă să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport cu Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), în sensul că se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice şi care, prin urmare, nu este un ofertant interesat în sensul articolului 2a din această directivă să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziţii publice în cauză şi împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus şi adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menţionat susţine că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. 28. În această privinţă, trebuie amintit că, potrivit dispoziţiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf şi ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare (Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 23). 29. În consecinţă, ofertantul contestator, fiind, exclus definitiv din procedură, se constată că îi este incidentă situaţia din cauza C-355/15, respectiv Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 21.12.2016, în cadrul căreia s-a reţinut că „Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorităţii contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziţii publice în cauză şi împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus şi adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menţionat susţine că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă". Astfel, partea litigantă ... nu deţine calitatea de persoană vătămată în înţelesul legii, motiv pentru care solictăm respingerea contestaţiei formulate ca lipsită de interes, contestatarul neîndeplinind condiţia legală

esentiala şi imperativă privind accesul la prezentul demers, acela de persoană vătămată. Pe fondul cauzei, în ipoteza respingerii excepţiei, în ceea ce priveşte critica din contestaţie privind oferta câstigatoare, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, motivată de următoarele conisderente: Prin Decizia CNSC nr. ..., Consiliul a dispus următoarele: „În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de desemnare câştigătoare a ofertei depusă de ..., anularea în parte a raportului procedurii nr. 7634/13.02.2023 precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, în partea privind oferta depusă de .... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus prin reevaluarea ofertei ... potrivit celor cuprinse în motivare în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate criticile formulate de ... cu privire la respingerea ofertei sale.” Prin Procesul verbal nr.8642/05.04.2023, cu privire la punerea în aplicare a deciziei CNSC nr. ... din data de 30.03.2023, Comisia de evaluare constituită la nivelul entitătii contractante a reţinut: A. A fost adusă la cunostința membrilor comisiei de evaluare Decizia CNSC nr.729/30.03.2023, prin care: - a dispus anularea deciziei de desemnare câştigătoare a ofertei depusă de ...; - anularea în parte a raportului procedurii nr. 7634/13.02.2023 în ceea ce priveşte oferta depusă de ...; - anularea comunicărilor subsecvente raportului procedurii; - reevaluarea ofertei ...; - menţinerea ca respinsă a ofertei .... B. Ca urmare a celor dispuse prin decizia CNSC, mentionată la pct. A, comisia decide: Anularea: - adresei nr.7641/14.02.2023; - adresei nr. 7642/14.02.2023; Notă: Adresa nr.7643/14.03.2023 nu se anuleaza având în vedere că ASOCIEREA ... nu a fost parte în contestație, a solicitat restituirea garanției de participare, fapt care demonstrează că nu mai este operator interesat în procedură. - anularea parţială a raportului procedurii in ceea ce priveste oferta ..., înregistrat cu nr. 7634/13.02.2023; - anularea parţială a procesului-verbal nr. 7601/10.02.2023 (cu privire la propunerea tehnică vizavi de modalitatea de îndeplinire a cerinţei: „grosime: 0,12 - 0,14 mm - fără linerul de protecţie din hârtie siliconată”).

C. Întrucat din oferta tehnică depusă de ofertantul ... reiese grosimea etichetei de 0,1 mm , fără a se menţiona dacă grosimea este de 0,10 mm sau 0,11 mm sau 0,12 mm sau 0,13 mm sau 0,14 mm etc, iar cerinţa caietului de sarcini este „grosime: 0,12 - 0,14 mm - fără linerul de protecţie din hârtie siliconată”, pentru a verifica/evalua produsul ofertat prin prisma respectării cerinţei menţionate, respectiv pentru a motiva decizia de respingere a ofertei printr-o reevaluare dispusă de CNSC, se transmite mostra depusă spre verificare grosime etichete, la un laborator independent. D. Comisia de evaluare procedează astfel pentru a putea evalua oferta prin raportare la cerinta din documentația de atribuire, cu luarea în considerare a celor dispuse de CNSC prin decizia menționata la pct. A. Astfel, urmare a deciziei CNSC ... entitatea contractantă s-a întors în etapa de evaluare tehnică pentru a reevalua oferta depusă de ... şi întrucât din oferta tehnică depusă de ofertantul ..., reiese grosimea etichetei de 0,1 mm , fără a se menţiona dacă grosimea este de 0,10 mm sau 0,11 mm sau 0,12 mm sau 0,13 mm sau 0,14 mm etc, iar cerinţa caietului de sarcini este „grosime: 0,12 - 0,14 mm - fără linerul de protecţie din hârtie siliconată”, pentru a verifica/evalua produsul ofertat prin prisma respectării cerinţei menţionate, respectiv pentru a motiva decizia de respingere a ofertei prin reevaluarea dispusă de CNSC, s-a transmis mostra depusă spre verificare grosime etichete, la laboratorul independent Simar (laborator independent şi certificat), conform documentelor ataşate. Conform raportului de măsurare emis de laboratorul Simar, dimensiunea etichetei produsului depus ca mostră (produs ofertat care va fi furnizat în baza acordului cadru), eticheta are grosime de 0,1354 mm, fiind astfel îndeplinită cerinţa caietului de sarcini, decizia Comisiei de evaluare fiind reţinută la nivelul Procesului verbal de evaluare tehnică nr. 8752/11.04.2023. Eticheta a fost supusă măsurării într-un laborator specializat cu personal şi dotare competentă. Măsurătorile asupra mostrei au fost realizate în 5 puncte, respectiv în colţuri şi la punctul de intersecţie imaginară al diagonalelor acestora; Unitatea de măsură exprimată în mm, cu 4 zecimale; Valoarea declarată ca măsură a grosimii etichetei este media celor 5 valori obţinute pentru aceasta; Suplimentar au fost efectuate iniţial măsurători în aceleaşi 5 puncte cu eticheta însoţită de liner. În conformitate cu Raportul de măsurare nr. RL04/2023, eliberat de către SIMAR SA, s-au efectuat pentru eticheta cu serie QR 00000000DGSR, conform cerinţelor de mai sus şi s-a obţinut valoarea de măsurare : 0,1354 mm (Anexat raportul de măsurare şi foto cu etichetă în timpul realizării uneia dintre măsurători). Astfel, din moment ce entitatea contractantă a pus în aplicare decizia CNSC și a dispus reevaluarea ofertei ..., iar pentru a susţine, în afară de orice dubiu, o eventuală decizie a sa, în scopul evitării demersurilor pe care cu obstinaţie le promovează contestatorul, a trimis mostra unui laborator autorizat, masurătorile mostrei relevând respectarea cerinţelor solictate

prin documentele achiziţiei, decizia comisiei nu putea fi alta decât cea adoptata în prezenta procedură. Pentru aceste considerente, entitatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestaţia. În drept se invocă Legea nr. 98/2016 cu modificările ulterioare, Legea nr. 101/2016 cu modificările ulterioare, HG nr. 395/2016 cu modificările ulterioare. Prin adresa nr. 11078/05.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 24245/05.05.2023, ... a transmis CONCLUZII SCRISE prin care solicită admiterea contestaţiei pentru următoarele considerente: 1. PRIN PUNCTUL DE VEDERE FORMULAT, ENTITATEA CONTRACTANTĂ FACE AFIRMAŢII COMPLET GREŞITE ŞI MENITE SĂ INDUCĂ ÎN EROARE 1. Plângerea formulată de ... împotriva soluţiei de respingere a contestaţiei cu privire la solicitarea de reevaluare a ofertei depuse de subscrisa face obiectul Dosarului nr. 2536/2/2023, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti -Secţia a X-a de Contencios Administrativ şi Fiscal şi Achiziţii Publice, cu termen stabilit la data de 10.05.2023. 2. Prin urmare, afirmaţiile Entităţii Contractante cu privire la lipsa de interes a subscrisei în formularea prezentei plângeri sunt complet nefondate şi formulate cu rea-credinţă. 3. Decizia CNSC nr. ... este definitivă în acest moment strict în ceea ce priveşte oferta depusă de ..., cu privire la această ofertă nefiind atacată cu plângere de nicio persoană interesată. 4. Prin urmare, se solicită respingerea excepţiei lipsei de interes formulate de Entitatea Contractantă prin Punctul de vedere ca neîntemeiată. II. ENTITATEA CONTRACTANTĂ A ÎNCĂLCAT DISPOZIŢIILE EXPRESE ALE CONSILIULUI DIN CADRUL DECIZIEI NR. ... 5. Prin Decizia nr. ..., CNSC a subliniat „caracterul clar neconform al ofertei ... (...)” în mai multe rânduri şi a dispus continuarea procedurii „după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus prin reevaluarea ofertei ... potrivit celor cuprinse în motivare în termen de 10 zile de Io comunicarea prezentei decizii” (pagina 45 din decizie). 6. De asemenea, în cuprinsul motivării Deciziei nr. ..., CNSC a reţinut următoarele: (i) „din propunerea tehnică depusa de ..., rezultă că acesta a ofertat etichete de siguranţă având grosimea de 0,1 mm -fără linerul de protecţie siliconată atât la pagina 2 din propunerea tehnică - partea descriptivă, cât şi la pagina 7 din propunerea tehnică - fişă tehnică produs" (pagina 44 din decizie); (ii) „(...) ofertarea unei etichete mai subţiri reprezintă o abatere gravă de la cerinţele caietului de sarcini, în condiţiile în care grosimea etichetei ofertată de ... este cu 20% sub minimul prevăzut de entitate, respectiv 0,12 mm (intervalul 0,12 - 0,14 mm), diferenţa fiind semnificativă; prin urmare, critica formulată de contestator este întemeiată, urmând a fi admisă” (pagina 44 din decizie).

7. Mai mult decât atât, tocmai în virtutea caracterului clar neconform al ofertei ..., Consiliul nu a mai analizat cel de-al doilea motiv de nelegalitate invocat de subscrisa cu privire la oferta .... 8. Cu toate acestea, Entitatea Contractantă a acţionat împotriva celor reţinute de Consiliu în decizia citată şi a dispus trimiterea etichetelor de siguranţă furnizate de ... la un laborator independent care să stabilească grosimea acestor etichete. 9. Ulterior, ca urmare a primirii rezultatelor de la acest laborator, la data de 11.04.2023 a desemnat din nou societatea ... câştigătoare a Procedurii de Atribuire. 10. Acţionând în acest mod, Entitatea Contractantă a încălcat atât autoritatea de lucru judecat a Deciziei CNSC nr. ..., cât şi principiul tratamentului egal, având în vedere că în ceea ce priveşte evaluarea mostrelor depuse de ..., Entitatea a decis să nu apeleze la laboratoare independente, ale căror rapoarte ar fi demonstrat conformitatea mostrelor depuse de contestator. 11. Mai mult decât atât, prin punctul de vedere formulat în faţa CNSC în Dosarul nr. ..., Entitatea Contractantă s-a opus cu vehemenţă la apelarea la rapoarte de încercări emise de laboratoare independente, arătând că astfel de rapoarte sunt neopozabile în cadrul prezentei proceduri: (i) în caietul de sarcini „nu există niciunde impunerea ca testarea mostrelor să se efectueze la un laborator autorizat (...)”; (¡i) „(...) prin dispoziţiile exprese ale documentelor achiziţiei nu a solicitat ofertanţilor un Raport de testare sau de încercări emis de laboratoare independente, astfel de rapoarte nefiind opozabile în contextul licitaţiei pendinte (...)”; (iii) „(...) rapoartele de încercare/testare nu sunt documente solicitate în contextul licitaţiei pendinte (...)”; (iv) „Documentaţia de atribuire, în ansamblul său, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru entitatea contractanta, cât şi pentru operatorii economici participanţi cu ofertă la procedura de atribuire”. 12. În procesul de evaluare, Entitatea Contractantă a încălcat în mod constant principiul tratamentului egal şi a favorizat în mod evident ofertantul ..., iar conduita Entităţii adoptată ulterior pronunţării deciziei CNSC nr. ... nu face decât să confirme suspiciunile legate de lipsa de obiectivitate a acesteia. 13. În condiţiile în care CNSC a reţinut în mod definitiv „caracterul clar neconform" al ofertei depuse de ..., iar decizia CNSC cu privire la acest aspect a rămas definitivă şi are autoritate şi putere de lucru judecat, rezultă că Entitatea Contractantă ar fi trebuit să decidă respingerea acestei oferte. 14. Prin urmare, decizia Entităţii Contractante de a dispune reevaluarea ofertei ... în contra celor dispuse de CNSC şi desemnarea drept câştigătoare a acestei societăţi, deşi Consiliul a reţinut cu caracter

definitiv faptul că a depus în Procedura de Atribuire o ofertă neconformă este nelegală şi se impune a fi anulată. III. GRAVITATEA FAPTEI ENTITĂŢII CONTRACTANTE REZULTĂ ŞI DIN CALIFICAREA ACESTEIA DREPT CONTRAVENŢIE 15. Potrivit art. 224 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, „reducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă" reprezintă contravenţie, dacă nu a fost săvârşită în astfel de condiţii încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracţiune, şi se sancţionează cu amendă între 5.000 lei şi 30.000 lei. 16. Gravitatea faptei Entităţii Contractante de a desemna oferta ... drept câştigătoare în contra celor dispuse de CNSC rezulte inclusiv din calificarea drept contravenţie sau, după caz, infracţiune a „neducerii la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă". 17. De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, „Contractul încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate absolută". IV. ... ARE INTERES ÎN CEEA CE PRIVEŞTE FORMULAREA PREZENTEI CONTESTAŢII INCLUSIV ÎN SITUAŢIA ÎN CARE PLÂNGEREA CE FACE OBIECTUL DOSARULUI NR. 2536/2/2023 AR FI RESPINSĂ 18. Chiar şi în ipoteza în care plângerea care face obiectul Dosarului nr. 2536/2/2023, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a X-a de Contencios Administrativ şi Fiscal şi Achiziţii Publice ar fi respinsă, ... şi-ar menţine interesul în formularea prezentei contestaţii, fapt confirmat de practica recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, dar şi a CNSC. 19. Interesul în formularea acestei contestaţii este dat de posibilitatea anulării procedurii de către Entitatea Contractantă, în situaţia în care cele două oferte depuse în cadrul procedurii ar fi declarate în mod definitiv respinse. 20. În situaţia admiterii prezentei contestaţii şi a obligării Entităţii Contractante la respectarea prevederilor Deciziei nr. ... pronunţate de CNSC, Entitatea Contractantă ar urma să dispună respingerea ofertei ... ca neconformă. 21. În funcţie de cum plângerea formulată de ... împotriva deciziei CNSC cu privire la oferta contestatorului ar fi sau nu admisă, Entitatea Contractantă ar fi în situaţia în care: (i) ar reevalua oferta depusă de ... şi ar desemna-o drept câştigătoare - în situaţia în care plângerea subscrisei ar fi admisă; (ii) ar anula procedura de atribuire - în situaţia în care plângerea subscrisei ar fi respinsă, iar decizia de respingere a ofertei ... ar rămâne definitivă. 22. În ambele variante, oferta ... are în mod definitiv caracter neconform, ca urmare a rămânerii definitive a deciziei CNSC nr. ... pronunţate în acest sens. 23. Cu privire la interesul ofertanţilor în cazul existenţei posibilităţii anulării procedurii de atibuire, în cauza Lombardi, C-333/18,

ECLI:EU:C:2019:675, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit următoarele: „21. Cu titlu introductiv, trebuie amintit ca, astfel cum rezultă din al doilea considerent al Directivei 89/665, aceasta urmăreşte consolidarea mecanismelor existente atât la nivel naţional, cât şi la nivelul Uniunii, pentru a asigura aplicarea efectivă a directivelor în domeniul achiziţiilor publice, în special într-un stadiu în care abaterile pot fi corectate (Hotărârea din 5 aprilie 2017, Marina del Mediterráneo şi alţii, C 391/15, EU:C:2017:268, punctul 30). 22. Din dispoziţiile articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf şi alineatul (3) din Directiva 89/665 reiese că, pentru a putea fi considerate efective, caile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractanta trebuie să fie accesibile cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. 23. Astfel, atunci când, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, doi ofertanţi introduc căi de atac care au ca obiect excluderea lor reciprocă, fiecare dintre cei doi ofertanţi are un interes în obţinerea unui anumit contract, în sensul dispoziţiilor menţionate la punctul precedent. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obţinerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiaşi proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanţilor şi a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, fiecare dintre ofertanţi ar putea să participe şi, astfel, să obţină în mod indirect contractul (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 24. Rezultă că acţiunea incidenţă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea acţiunii unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuţie în cadrul aceleiaşi proceduri, dat fiind că, într-o asemenea situaţie, fiecare dintre concurenţi poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalţi, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilităţii pentru autoritatea contractantă de a efectua selecţia unei oferte legale (Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, şi Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 25. Principiul consacrat prin hotărârile menţionate la punctul anterior, potrivit căruia interesele urmărite în cadrul unor acţiuni în excludere reciproce sunt considerate, în principiu, echivalente, se traduce, pentru instanţele sesizate cu aceste căi de atac prin obligaţia de a nu declara inadmisibilă acţiunea în excludere principala în aplicarea normelor procedurale naţionale care prevăd examinarea cu prioritate a acţiunii incidente formulate de un alt ofertant. 26. De asemenea, acest principiu îşi găseşte aplicarea atunci când, precum în cauza principală, alţi ofertanţi au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, iar acţiunile în excludere reciproce nu privesc

astfel de oferte clasate pe o poziţie inferioară faţă de ofertele care fac obiectul respectivelor acţiuni în excludere. 27. Astfel, ofertantului clasat, precum în speţă, pe locul al treilea şi care a introdus acţiunea principală trebuie să îi fie recunoscut un interes legitim în excluderea ofertei adjudecatarului şi a ofertantului plasat pe locul al doilea, întrucât nu se poate exclude ca, chiar dacă oferta sa este considerată neleaala, autoritatea contractantă să fie determinată să constate imposibilitatea de a selecţiona o altă ofertă legală şi să efectueze ulterior organizarea unei noi proceduri. 28. În special, în cazul în care acţiunea ofertantului care nu a fost ales ar fi considerată întemeiată, autoritatea contractantă ar putea lua decizia de a anula procedura şi de a iniţia o nouă procedură de atribuire pentru motivul că ofertele legale rămase nu corespund suficient aşteptărilor autorităţii contractante. 29. În aceste condiţii, admisibilitatea acţiunii principale nu poate, cu riscul de a aduce atingere efectului util al Directivei 89/665, să fie condiţionată de constatarea în prealabil a faptului că toate ofertele clasate pe o poziţie inferioară faţă de cea a ofertantului care a introdus acţiunea respectivă sunt de asemenea nelegale. Această admisibilitate nu poate fi supusă nici condiţiei ca ofertantul menţionat să facă dovada că autoritatea contractantă va fi pusă în situaţia de a repeta procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice. Existenţa unei astfel de posibilităţi trebuie considerată ca fiind suficientă în această privinţă." 24. În practica recentă a CNSC, Consiliul a reţinut următoarele: „De altfel, în practica curentă a CNSC şi a instanţelor, astfel de excepţii au fost respinse, măsura fiind inspirată de practica instanţelor comunitare, care au statuat că interesul formulării unei căi de atac, împotriva unei atribuiri de contract, al unui ofertant exclus, poate fi justificat şi prin posibilitatea ca acesta să obţină anularea acestei atribuiri şi eventuala reorganizare a procedurii, indiferent de numărul de ofertanţi participanţi în procedura a cărei anulare se solicită. Relevante în acest sens sunt considerentele preliminare şi soluţiile din cauzele C131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Gornictwo Naftowe i Gazownictwo S. A., precum şi C 333/18, Lombardi Srl împotriva Comune di Auletta, Delta Lavori SpA, Msm Ingegneria Srl, dar şi cauzele evocate în considerentele acestora: 1. Cauza C131/16 Archus sp. z o.o: «54. Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice în care au fost depuse două oferte şi în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanţi şi, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanţa de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. în cadrul acestei căi de atac:, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câştigător pentru lipsa conformităţii acesteia cu specificaţiile caietului de sarcini. 55. Într-o asemenea situaţie, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie sâ i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câştigător, care poate conduce, eventual, la constatarea

imposibilităţii autorităţii contractante de a efectua selecţia unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum şi Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). Directiva 92/13/CE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007 trebuie să fie interpretată în sensul că, într-o situaţie precum cea în discuţie în cauza principală - în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanţi şi, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt - ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câştigător, astfel încât noţiunea „un anumit contract" în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, poate viza, daca este cazul, eventuala iniţiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice.» 2. Cauza C 333/18, Lombardi Srl împotriva Comune di Auletta, Delta Lavori SpA, Msm Ingegneria Srl, «27. Astfel, ofertantului clasat, precum în speţă, pe locul al treilea şi care a introdus acţiunea principală trebuie să îi fie recunoscut un interes legitim în excluderea ofertei adjudecatarului şi a ofertantului plasat pe locul al doilea, întrucât nu se poate exclude ca, chiar dacă oferta sa este considerată nelegală, autoritatea contractantă să fie determinată sâ constate imposibilitatea de a selecţiona o altă ofertă legală şi sâ efectueze ulterior organizarea unei noi proceduri. 28. În special, în cazul în care acţiunea ofertantului care nu a fost ales ar fi considerată întemeiată, autoritatea contractantă ar putea lua decizia de a anula procedura şi de a iniţia o nouă procedură de atribuire pentru motivul că ofertele legale rămase nu corespund suficient aşteptărilor autorităţii contractante. (...)>" . 25. În situaţia în care plângerea ce face obiectul Dosarului nr. 2536/2/2023, formulată de ... s-ar respinge, iar Entitatea Contractantă ar fi obligată să respecte decizia CNSC nr. ... prin reevaluarea ofertei ... în mod corespunzător celor reţinute de CNSC cu privire la această ofertă, Entitatea ar ajunge în punctul în care ar anula Procedura de Atribuire, având în vedere că niciuna dintre cele două oferte depuse în cadrul procedurii nu ar putea fi desemnată câştigătoare. 26. Faţă de aspectele dezvoltate anterior, rezultă că ... are interes în formularea prezentei contestaţii şi că aceasta şi-ar menţine acest interes inclusiv în cazul în care oferta sa ar fi respinsă în mod definitiv. Având în vedere aspectele prezentate anterior, contestatorul solicită admiterea contestaţiei precum și:

1. Anularea ca nelegală a Raportului procedurii nr. 8753/11.04.2023, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; 2. Anularea Adresei de comunicare privind rezultatul procedurii emise sub nr. 8785/11.04.2023; 3. Obligarea Entităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire, din etapa evaluării ofertelor, în ceea ce priveşte oferta ..., cu respectarea prevederilor Deciziei nr. ... pronunţate de CNSC şi a prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice sectoriale; 4. Obligarea Entităţii Contractante la plata cheltuielilor de judecată în cuantum total de 6.166,21 lei ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. În drept, contestatorul invocă dispozițiile art. 1 alin. (1), art. 8 alin. (1) lit. a) şi art. 10 din Legea nr. 101/2016, precum şi a tuturor prevederilor legale invocate în cadrul contestaţiei. Contestatorul a anexat dovada achitării cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, respectiv Factura nr. SCA 5566 din 27.04.2023, emisă de ... pentru clientul ..., în valoare de 3.174,50 lei, precum și Factura nr. SCA 5577 din 05.05.2023, emisă de ... pentru clientul ..., în valoare de 2.991,71 lei – totalizând 6.166,21 lei. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 22086/25.04.2023, ... a transmis recipisa de consemnare nr. 209087096/1 din 24.04.2023, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 133.633,60 RON, reprezentând cauțiune pentru contestație, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Etichete de siguranță”, cod CPV 30199763- 6, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare nr. .../23.10.2022, criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate-preț”; factorii de evaluare stabiliți de entitatea contractantă sunt: - prețul ofertei – 60%, - garanția produsului – 30%, - termen livrare – 10%. Pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. .... Prin decizia nr. ..., Consiliul a decis următoarele: „În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de desemnare câștigătoare a ofertei depusă de ..., anularea în parte a raportului procedurii nr.

7634/13.02.2023 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, în partea privind oferta depusă de .... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus prin reevaluarea ofertei ... potrivit celor cuprinse în motivare în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate criticile formulate de ... cu privire la respingerea ofertei sale. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă ... la plata sumei de 13.000 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea prezentei contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.” Întrucât entitatea contractantă a emis un nou rezultat al procedurii, ... a formulat la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 1095/2023. Nemulțumită de decizia Consiliului, ... a atacat decizia cu plângere la Curtea de Apel București – Secția a X-a de Contencios Administrativ și Fiscal, ce a făcut obiectul dosarului nr. 2536/2/2023. Având în vedere plângerea formulată de ... împotriva deciziei nr. ..., prin încheierea nr. 1313/C10/1095/09.05.2023, Consiliul a suspendat soluționarea contestației până la rămânerea definitivă a soluției dată de Curtea de Apel București – Secția a X-a de Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul nr. 2536/2/2023. Prin Hotărârea nr. 152/16.05.2023, Curtea de Apel București – Secția a X-a de Contencios Administrativ și Fiscal a respins, ca nefondată, plângerea formulată de ... împotriva deciziei CNSC nr. .... Urmare celor antemenționate, prin încheierea nr. 1433/C10/1095/ 18.05.2023, Consiliul a repus pe rol soluționarea contestației în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 1095/2023. În analiza contestației formulate de ..., Consiliul retine: Proritar, Consiliul va analiza exceptia formulata de autoritatea contractanta prin care s-a sustinut ca ... nu mai întruneşte calitatea de persoană interesată în legătură cu procedura de atribuire, raportat la prevederile art. (3) alin. 3) din Legea nr. 101/2016, potrivit carora: „Art. 3 alin (1) ... f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

(i) a r e

s a

(ii) a

(2) Termenii şi expresiile definite la alin. (1) se completează în mod corespunzător cu termenii şi expresiile definite în legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale, respectiv legislaţia privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (3) Î sensu i atac.” In ceea ce priveste situatia contestatorului ..., Consiliul constata ca acesta nu mai are interes în legătură cu procedura de atribuire analizata intrucat: 1. Oferta ... a fost respinsa potrivit Raportului procedurii nr. 7634/13.02.2023. 2. Prin decizia CNSC nr. ... a fost mentinuta decizia entitatii contractante de respingere a ofertei .... 3. Prin Hotărârea nr. 152/16.05.2023, Curtea de Apel București – Secția a X-a de Contencios Administrativ și Fiscal a respins, ca nefondată, plângerea formulată de ... împotriva deciziei CNSC nr. .... 4. Excluderea ofertei ... din procedura nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Astfel, avand in vedere situatia prezentata mai sus, este evident ca ... nu mai intruneste conditiile de persoană care se consideră vătămată si, potrivit dispozitiilor art. 3 alin (3) din Legea nr. 101/2016, nu mai intruneste conditiile de persoană care are sau a avut un interes în legătură cu procedura de atribuire analizata. În consecinta, Consiliul va respinge contestația formulata de ... ca fiind lipsită de interes si introdusa de o persoana fara calitate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pe de alta parte, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va sesiza Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice si Curtea de Conturi a României privind conduita absolut necorespunzătoare a entității contractante ... si va solicita ANAP sancționarea entității contractante pentru săvârșirea contravenției prevăzută la art. 224 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016: „Art. 224. - (1) Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: a) neducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă;” Concret, in considerentele cuprinse in decizia CNSC nr. ..., decizie definitiva avand in vedere respingerea plangerii impotriva acesteia prin Hotărârea nr. 152/16.05.2023 emisa de Curtea de Apel București, s-a prevazut in mod explicit: „P c s

a r Avâ d In dispozitivul deciziei CNSC nr. ... s-a prevazut explicit: „anularea deciziei de desemnare câștigătoare a ofertei depusă de ...” Nesocotind in mod flagrant dispozitivul si considerentele deciziei CNSC nr. ..., decizie definitiva, entitatea contractanta ... a declarat admisibila si a desemnat castigatoare oferta depusă de ... prin raportul procedurii nr. 8753/11.04.2023. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca lipsita de interes contestația formulată de ... în contradictoriu cu ....

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.