Decizie CNSC 1293/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1293/C9/1265 Data: 09.06.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 25670/12.05.2023, depusă de Klintensiv SRL, cu sediul social în Bragadiru, șos. Alexandriei nr. 544, km. 14, Pavilion Administrativ, parter, biroul nr. 4, judeţul Ilfov, având CUI 29359178 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J23/3025/2011, prin Cabinet de Avocat Laura-Elena Vrabie, cu sediul în București, str. Iuliu Teodori nr. 1, et. 2, sector 5, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii ”Sf. Ioan” Galați, cu sediul în Galați, str. Gheorghe Asachi nr. 2, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare antiseptice și dezinfectant, lotul 2 – Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente, contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii nr. 11351/05.05.2023 și a comunicării nr. 11375/05.05.2023, în ceea ce privește atribuirea lotului 2 - Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare în funcție de ofertele rămase conforme; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, respectiv onorariul de avocat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care Klintensiv SRL critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea precizează că oferta sa a fost declarată neconformă, autoritatea contractantă apreciind că aceasta a ofertat două produse. Pagina 1 din 8

Astfel, comisia de evaluare a considerat că se află în prezența a două produse diferite deoarece, în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24, OXOKLIN F&B nu există ca și denumire comercială produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanța acestuia, deși a reținut că denumirea OXOKLIN F&B se regăsește atât în Avizul nr. 5998BIO/02/12.24, cât și în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24. Potrivit propunerii tehnice, aferentă lotului 2, și răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 5153/27.02.2023, a fost ofertat un singur produs care va fi pus la dispoziția autorității contractante sub denumirea comericală OXOKLIN F&B.

Pentru acest produs s-au obţinut, în prealabil, cele 2 avize de plasare pe piaţă, fiecare aviz fiind emis în considerarea încadrării sale într-un anume tip de produs (TP2 sau TP4), astfel cum acestea sunt definite în anexa V la Regulamentul UE nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţă şi utilizarea produselor biocide, cu amendamentele ulterioare. Un produs biocid poate fi avizat pentru mai multe tipuri de produse (conform clasificării din anexa V la Regulamentul (UE) nr. 528/2012). numai că autoritatea de reglementare, respectiv Ministerul Sănătăţii - Comisia Naţională pentru Produse Biocide, va emite câte un aviz separat, pentru fiecare tip. Această practică a fost confirmată prin adresa nr. 1258/13.09.2021 a CNPB. "Substanţele active pot avea regulamente de aprobare cu date diferite la diferite tipuri de produs şi se supun reglementărilor diferite, motiv pentru care s-a optat pentru scrierea avizelor în funcţie de tipul de produs". Astfel, dovada îndeplinirii cerinţei tehnice - un singur produs care să se încadreze în cele două categorii TP2 şi TP4 - a fost făcută cu prezentarea celor 2 avize BIO, în care apare denumirea comercială comună OXOKLIN F&B: Pentru categoria de produs TP2 (Dezinfectante şi algicide care nu sunt destinate aplicării directe la oameni sau animale) s-a depus Avizul nr. 5998BIO/02/12.24 cu denumirea comercială principală de produs OXOKLIN, produs ce poate fi plasat pe teritoriul României şi sub denumirea comercială de "OXOKLIN F&B" și "OXOPHARM 16"; Pentru categoria de produs TP4 (Produse alimentare şi hrană pentru animale) s-a depus Avizul nr. 6112BIO/04/12.24, cu denumirea comercială principală OXOKLIN F&B. produs ce poate fi plasat pe teritoriul României şi sub denumirea comercială de "OXOKLIN 4Ind", "OXO Sanitizer PW" sau "OXO TP4". De asemenea, contestatoarea consideră că nu are relevanţă faptul că denumirile alternative nu sunt identice la toate tipurile de produs, aceasta fiind strict o decizie care ţine de politica comercială a producătorului. Ori, comisia de evaluare a concluzionat, în comunicarea rezultatului procedurii nr. 11375/05.05.2023, că se află în faţa a două produse Pagina 2 din 8

diferite deoarece "în avizul nr. 6112B10/04/12.24, OXOKLIN F&B, nu există ca și denumire comercială produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanţa acestuia"; deşi a reţinut (în acelaşi paragraf) că denumirea OXOKLIN F&B se regăseşte atât în Avizul nr. 5998BIO/02/12.24, cât şi în Avizul nr. 6112B10/04/12.24, fiind evidentă identitatea de produs din cele 2 avize. Faptul că, în cele 2 avize, nu a fost înscrisă aceeaşi denumire comercială principală - OXOKLIN F&B - nu înseamnă că produsele sunt diferite, atâta vreme cât, între denumirile comerciale alternative din avizul pentru TP2 nr. 5998BIO/02/12.24, se regăseşte denumirea principală OXOKLIN F&B din avizul pentru TP4. Mai mult, se arată că, în cadrul documentației tehnice, a fost depusă, conform cerințelor caietului de sarcini și eticheta produsului OXOKLIN F&B, fiind clarificată orice nelămurire cu privire la identitatea produsului ce va fi furnizat autorității contractante. Sunt invocate prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 28/2016 și art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Față de cele de mai sus, contestatoarea consideră că oferta sa tehnică satisface cerința tehnică impusă prin caietul de sarcini, având în vedere că a ofertat un singur produs, OXOKLIN F&B, cu denumire comercială principală alternativă pentru TP2 OXOKLIN, produs ce încadrează în cele două categorii TP2 și TP4, astfel cum reiese din Avizul nr. 599BIO/02/12.24 și în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24. OXOKLIN F&B și OXOKLIN este unul și același produs, având aceeași compoziție cantitativă și calitativă, însă autorizat sub denumiri comerciale principale diferite, potrivit documentelor depuse. În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 12438/17.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 26653/17.05.2023, Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii ”Sf. Ioan” Galați a transmis punctul său de vedere privind contestația, prin care solicită respingerea acesteia. Astfel arată că societatea contestatoare a susținut că, prin caietul de sarcini, una dintre cerinţele tehnice impunea ca produsul să poată fi folosit în zonele de preparare, distribuire hrană - TP2 şi TP4. Această cerinţă tehnică susține că a fost respectată fiind ofertat un singur produs - Oxoklin F&B. Susținerile contestatoarei sunt apreciate netemeinice. Se invocă art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, arătând că cele două produse (Oxoklin şi Oxoklin F&B) sunt ambalate şi etichetate diferit. Se susține că s-au ofertat două produse: Oxoklin pentu care s-a depus și dovada avizării pentru categoria de produse TP2 și Oxoklin F&B pentru care s-a depus dovada avizării pentru categoria de produse TP4. Pagina 3 din 8

Autoritatea contractantă consideră că nu poate fi vorba despre același produs cu denumiri comerciale diferite. Cele două produse sunt ambalate și etichetate diferit. Pe eticheta produsului Oxoklin la tipul de produs apare doar 2, iar pe eticheta produsului Oxoklin F&B, la tipul de produs, apare doar 4. Autoritatea apreciază că, în măsura în care susținerile contestatoarei ar fi reale, atunci pe eticheta fiecăruia dintre produse trebuia să apară tipul de produs 2 şi 4. Dacă

Oxoklin

este

recomandat

pentru

dezinfectarea instrumentarului medical/dispozitivelor medicale, Oxoklin F&B nu este recomandat pentru această utilizare. Fiind vorba despre produse cu regim special de punere pe piaţă, apreciază că, în calitate de autoritate contractantă, nu putea trece peste aspectele reliefate anterior pentru a determina că produsul, indiferent de ambalare/etichetare/denumire, este unul şi acelaşi. Aducând argumente în susținere, autoritatea contractantă arată că personalul care are în atribuţii realizarea dezinfecţiei prin utilizarea acestui produs trebuie să se raporteze la eticheta produsului.

Totodată, se întreabă dacă, în măsura în care eticheta face trimitere doar la un tip (2) cum s-ar putea presupune că, în realitate, acesta acoperă şi un al doilea tip (4) sau vice-versa. Modalitatea în care a ales ofertantul să avizeze produsele ofertate nu poate fi pusă în sarcina autorității prin acceptarea celor două produse ca fiind unul singur, mai ales în contextul potenţialului incontestabil de a genera confuzie. Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, apreciind că documentaţia a fost întocmită cu deplina respectare a legii. Documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere transmis în original, fiind înregistrate la Consiliul sub nr. 12438/17.05.2023. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 28616/26.05.2023, Klintensiv SRL a renunțat la solicitarea de studiere a dosarului cauzei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii ”Sf. Ioan” Galați, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare antiseptice și dezinfectante, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. CN1045050/17.07.2022, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 08.09.2022, ora 1500. Valoarea estimată a acordului-cadru este 3.793.256,40 lei, fără TVA. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, pentru lotul 2 Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente, Klintensiv SRL a înaintat contestația în analiză. Pagina 4 din 8

Contestatoarea a constituit cauțiunea, conform art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (22) din Legea nr. 101/2016, în sumă de 32.671,00 lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209135852/1 eliberată de CEC BANK, Unitatea Bragadiru, la data de 11.05.2023. Trecând la soluționarea contestației, în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 11375/05.05.2023, s-au adus la cunoștința contestoarei următoarele: Comisia de evaluare hotărăşte, in conformitate cu prevederile art. 137 aliniat 3 din HGR 395/2016, respingerea ofertei pentru Lot Nr. 2 depuse de KLINTENSIV SRL ca fiind neconforma, pentru urmatoarele motive: Pentru LOT Nr. 2 - este neconforma - Concluzie: In caietul de sarcini am solicitat un produs detergent - dezinfectant de nivel mediu pentru suprafeţe si pavimente: sa poata fi folosit in unitatile sanitare, sa poata fi folosit in zonele de preparare, distributie hrana, sa aibă pentru produse biocide TP2 si TP4. In urma solicitărilor de clarificari, ofertantul a prezentat doua avize pentru doua produse biocide si anume Aviz nr. 5998BIO/02/12.24 pentru Oxoklin denumire comerciala Oxoclin F&B, TP2 si Aviz nr. 6112BIO / 04 12.24 pentru Oxoklin F&B denumire comerciala Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PE; OXO, TP4. Totodata, in registrul naţional al produselor biocide, produsele: - OXOKLIN F&B se regaseste incadrat la TP4, dar nu se regaseste încadrat in categoria TP2. - OXOKLIN se regaseste incadrat la TP2, dar nu se regaseste incadrat in categoria TP4. Conform caietului nostru de sarcini s-a solicitat un singur produs care sa se încadreze in cele doua categorii TP2 si TP4 iar ofertantul a ofertat doua produse diferite (TP2 si TP2). Conform aviz prezentat nr. 5998BIO/02 12.24 pentru Oxoclin denumire comerciala Oxoclin F&B si aviz prezentat nr. 6112BIO / 04 12.24 Oxoklin F&B denumire comerciala Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PE; OXO, TP4, in avizul nr. 6112BIO / 04 12.24 Oxoklin F&B nu exista ca si denumire comerciala produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanta acestuia. Anterior comunicării rezultatului procedurii, prin adresa nr. 5153/ 27.02.2023, pentru lotul 2, s-au solicitat contestatoarei următoarele clarificări: 1. Conform răspunsului la clarificarea depusa in cadrul propunerii tehnice, comisia de evaluare pentru Lot Nr. 2 cu produsele OXOKLIN (TP2) ŞI OXOKLIN F&B (TP4), conform solicitării caietului de sarcini cu privire la: „Sa poata fi folosit in zonele de preparare, distributie hrana (condiţie eliminatorie) pentru produse biocide - TP2 si TP 4" produsul ofertat de dumneavoastra OXOKLIN F&B (TP4) cum reiese din oferta depusa, se regaseste ca denumire comerciala in avizul nr. 5998BIO/02/12.24 al produsului OXOKLIN prezentat la lotul nr. 1 ca si dezinfectant de nivel inalt pentru suprafeţe (produs încadrat in Grupa principala I, TP2). Totodata, in registrul naţional al produselor biocide, produsele: - OXOKLIN F&B se regaseste incadrat la TP4 dar nu se regaseste in categoria TP2. - OXOKLIN se regaseste incadrat la TP2 dar nu se regaseste in categoria TP4 Menţionam ca in caietul de sarcini am solicitat un singur produs (in cadrul propunerii tehnice depuse de către dumneavoastra pentru Lot Nr. 2, se regăsesc produsele OXOKLIN (TP2) ŞI OXOKLIN F&B (TP4)) care sa se încadreze in cele doua categorii TP2 si TP4. Comisia de evaluare va solicita clarificari in sensul in care sa ne prezentati aviz / avize TP2 si TP4 (zonele de preparare, distributie hrana). Pagina 5 din 8

Ofertanta a răspuns cu adresa datată 01.03.2023, astfel: Urmare a solicitării de clarificare nr. 5153 din 27.02.2023, vă comunicăm următoarele: Ataşăm adresa primită de la Ministerul Sănătăţii prin care ni se comunică că s-a schimbat legislaţia şi că "substanţele active pot avea regulamente de aprobare cu date diferite tipuri de produs, motiv pentru care s-a optat pentru scrierea avizelor în funcţie de tipul de produs"; Totodată au menţionat că: "Nu există bază legală pentru a formula o astfel de cerere (în caietele de sarcini sa se ceara un singur aviz pentru mai multe TP-uri) în proceduri de achiziţii"; - în Registrul National pentru Produse Biocide versiunea din iunie 2022, la poziţia 895 există denumirea OXOKLIN (OXOKLIN F&B) pentru produsul încadrat TP 2; - Tot în acelaşi registru la poziţia 256 se regăseşte denumirea OXOKLIN F&B (OXOCLIN 4Ind; OXO SANITIZER PW; OXO TP4). - Ataşăm şi avizele pentru cele 2 tipuri de produse TP 2 şi 4. Analizând cele de mai sus, se constată că, într-adevăr, astfel cum a susținut autoritatea contractantă, operatorul economic a depus în cadrul ofertei și în cadrul răspunsurilor la clarificări două avize: avizul 5998BIO/02/12.24 din 20.02.2023, pentru produsul cu denumire comercială Oxoklin, alte denumiri comerciale: Oxoklin F&B, Oxopharm 16, tipul de produs: 2 și avizul 6112BIO/04/12.24 din 16.05.2023, denumire comercială: Oxoklin F&B, alte denumiri comerciale: Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PW; OXO TP4, tip de produs: 4. Așadar, din avizul 5998BIO/02/12.24 din 20.02.2023 rezultă că produsul Oxoklin are și denumirea comercială Oxoklin F&B. Din adresa nr. 1258/13.09.2021 a Comisiei Naționale pentru Biocide, atașată de contestatoare răspunsului la clarificări, rezultă că avizele se scriu în funcție de tipul de produs, apreciindu-se că nu există o bază legală pentru a se solicita un singur aviz pentru mai multe TP-uri. Pe de altă parte, cum a subliniat și contestatoarea, din fișele de securitate, rezultă aceeași compoziție a produselor, aceasta susținând că este vorba despre același produs. Se poate concluziona, față de cele de mai sus că, atât timp cât, dintr-un aviz, rezultă că produsul Oxoklin are și denumirea comercială Oxoklin F&B, iar din fișele de securitate rezultă aceeași compoziție a produsului, ținând seama și de faptul că avizele se emit pe tip de produs (TP), neexistând un singur aviz pentru mai multe tipuri de produse (TP- uri), produsul Oxoklin și Oxoklin F&B este unul și același. Totodată, sunt de reținut și cele susținute de achizitoare potrivit cărora pe eticheta produsului Oxoklin la tipul de produs apare doar 2, iar pe eticheta produsului Oxoklin F&B la tipul de produs apare doar ”4”, nefiind trecut tipul de produs 2 și 4. Deși din documentele atașate punctului de vedere rezultă că și pe eticheta produsului Oxoklin F&B la tipul de produs apare doar ”2”, nu ”4”, se poate constata că, într-adevăr, pe niciuna de dintre etichete nu apare la tipul de produs ”2” și ”4”. Se pune astfel în discuție ceea ce a afirmat și autoritatea contractantă legat Pagina 6 din 8

de posibilitatea utilizării unui produs în blocul alimentar, câtă vreme este etichetat doar pentru tipul de produs 2. În raport de aceste constatări, autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări ofertantei, neputându-se accepta că etichetele produsului pot furniza alte informații decât cele existente în avize. Operatorul economic trebuia să demonstreze că poate livra produsul corespunzător, cu etichetele corespunzătoare, având în vedere că este vorba de unul și același produs. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să achiziționeze un produs care nu va fi etichetat corespunzător, câtă vreme trebuie folosit pentru cele două tipuri de produs TP 2 și TP4. Astfel cum s-a susținut și în punctul de vedere, nu se poate utiliza un produs contra informațiilor care se regăsesc etichetate. Cum au acceptat ambele părți, pentru lotul 2, s-a urmărit achiziționarea unui singur produs, astfel că nu se poate accepta un produs cu o etichetă aferentă TP 2 și un produs cu o etichetă aferentă TP4. Se constată astfel că era necesară aplicarea art. 134 alin. (1)-(5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, prin solicitarea de clarificări suplimentare vizavi de etichetarea produsului și necesitatea existenței unei concordanțe între informațiile din etichete și informațiile din celelalte documente prezentate. În considerarea celor prezentate, Consiliul va admite contestația Klintensiv SRL și va dispune reevaluarea acestei oferte pentru lotul 2. Va obliga autoritatea contractantă la plata cheltuielilor determinate de soluționarea contestației, fiind depuse la dosar factura seria CAVLV nr. 0525/10.05.2023, emisă de Cabinet de Avocat Laura Vrabie, în valoare de 3570 lei, și ordinul de plată din 11.05.2023, privind plata facturii. Față de complexitatea cauzei și documentele întocmite va fi redus onorariu avocat la suma de 2500 lei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de Klintensiv SRL, în contradictoriu cu Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii Sf. Ioan Galați, și anulează procesul-verbal privind evaluarea propunerii tehnice a Klintensiv SRL, pentru lotul 2, raportul Pagina 7 din 8

procedurii de atribuire nr. 11351/ 05.05.2023, pentru lotul 2, și comunicările privind rezultatul procedurii aferente acestui lot. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei Klintensiv SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii pentru lotul în discuție va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, admite cererea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației și obligă Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii Sf. Ioan Galați la plata către Klintensiv SRL a sumei de 2500 lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Sanda Eugen Ștefan Dorel Grațiela Magdalena IOANIȚESCU COJOACĂ GAIDARGI Redactat practicaua deciziei, Daniela Ghiță Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini Pagina 8 din 8

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1293/C9/1265 Data: 09.06.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 25670/12.05.2023, depusă de … cu sediul social în Bragadiru, șos. …..privind procedura de licitație deschisă, organizată de … pentru … în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare antiseptice și dezinfectant, lotul 2 – Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente, contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii nr. 11351/05.05.2023 și a comunicării nr. 11375/05.05.2023, în ceea ce privește atribuirea lotului 2 - Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare în funcție de ofertele rămase conforme; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, respectiv onorariul de avocat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care . critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea precizează că oferta sa a fost declarată neconformă, autoritatea contractantă apreciind că aceasta a ofertat două produse. Astfel, comisia de evaluare a considerat că se află în prezența a două produse diferite deoarece, în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24, OXOKLIN F&B nu există ca și denumire comercială produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanța acestuia, deși a reținut că denumirea OXOKLIN F&B se regăsește atât în Avizul nr. 5998BIO/02/12.24, cât și în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24. Pagina 1 din 8

Potrivit propunerii tehnice, aferentă lotului 2, și răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 5153/27.02.2023, a fost ofertat un singur produs care va fi pus la dispoziția autorității contractante sub denumirea comericală .

Pentru acest produs s-au obţinut, în prealabil, cele 2 avize de plasare pe piaţă, fiecare aviz fiind emis în considerarea încadrării sale într-un anume tip de produs (TP2 sau TP4), astfel cum acestea sunt definite în anexa V la Regulamentul UE nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţă şi utilizarea produselor biocide, cu amendamentele ulterioare. Un produs biocid poate fi avizat pentru mai multe tipuri de produse (conform clasificării din anexa V la Regulamentul (UE) nr. 528/2012). numai că autoritatea de reglementare, respectiv Ministerul Sănătăţii - Comisia Naţională pentru Produse Biocide, va emite câte un aviz separat, pentru fiecare tip. Această practică a fost confirmată prin adresa nr. 1258/13.09.2021 a CNPB. "Substanţele active pot avea regulamente de aprobare cu date diferite la diferite tipuri de produs şi se supun reglementărilor diferite, motiv pentru care s-a optat pentru scrierea avizelor în funcţie de tipul de produs". Astfel, dovada îndeplinirii cerinţei tehnice - un singur produs care să se încadreze în cele două categorii TP2 şi TP4 - a fost făcută cu prezentarea celor 2 avize BIO, în care apare denumirea comercială comună OXOKLIN F&B: Pentru categoria de produs TP2 (Dezinfectante şi algicide care nu sunt destinate aplicării directe la oameni sau animale) s-a depus Avizul nr. 5998BIO/02/12.24 cu denumirea comercială principală de produs OXOKLIN, produs ce poate fi plasat pe teritoriul României şi sub denumirea comercială de "OXOKLIN F&B" și "OXOPHARM 16"; Pentru categoria de produs TP4 (Produse alimentare şi hrană pentru animale) s-a depus Avizul nr. 6112BIO/04/12.24, cu denumirea comercială principală OXOKLIN F&B. produs ce poate fi plasat pe teritoriul României şi sub denumirea comercială de "OXOKLIN 4Ind", "OXO Sanitizer PW" sau "OXO TP4". De asemenea, contestatoarea consideră că nu are relevanţă faptul că denumirile alternative nu sunt identice la toate tipurile de produs, aceasta fiind strict o decizie care ţine de politica comercială a producătorului. Ori, comisia de evaluare a concluzionat, în comunicarea rezultatului procedurii nr. 11375/05.05.2023, că se află în faţa a două produse diferite deoarece "în avizul nr. 6112B10/04/12.24, OXOKLIN F&B, nu există ca și denumire comercială produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanţa acestuia"; deşi a reţinut (în acelaşi paragraf) că denumirea OXOKLIN F&B se regăseşte atât în Avizul nr. 5998BIO/02/12.24, cât şi în Avizul nr. 6112B10/04/12.24, fiind evidentă identitatea de produs din cele 2 avize. Pagina 2 din 8

Faptul că, în cele 2 avize, nu a fost înscrisă aceeaşi denumire comercială principală - OXOKLIN F&B - nu înseamnă că produsele sunt diferite, atâta vreme cât, între denumirile comerciale alternative din avizul pentru TP2 nr. 5998BIO/02/12.24, se regăseşte denumirea principală OXOKLIN F&B din avizul pentru TP4. Mai mult, se arată că, în cadrul documentației tehnice, a fost depusă, conform cerințelor caietului de sarcini și eticheta produsului OXOKLIN F&B, fiind clarificată orice nelămurire cu privire la identitatea produsului ce va fi furnizat autorității contractante. Sunt invocate prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 28/2016 și art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Față de cele de mai sus, contestatoarea consideră că oferta sa tehnică satisface cerința tehnică impusă prin caietul de sarcini, având în vedere că a ofertat un singur produs, OXOKLIN F&B, cu denumire comercială principală alternativă pentru TP2 OXOKLIN, produs ce încadrează în cele două categorii TP2 și TP4, astfel cum reiese din Avizul nr. 599BIO/02/12.24 și în Avizul nr. 6112BIO/04/12.24. OXOKLIN F&B și OXOKLIN este unul și același produs, având aceeași compoziție cantitativă și calitativă, însă autorizat sub denumiri comerciale principale diferite, potrivit documentelor depuse. În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 12438/17.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 26653/17.05.2023, …. . transmis punctul său de vedere privind contestația, prin care solicită respingerea acesteia. Astfel arată că societatea contestatoare a susținut că, prin caietul de sarcini, una dintre cerinţele tehnice impunea ca produsul să poată fi folosit în zonele de preparare, distribuire hrană - TP2 şi TP4. Această cerinţă tehnică susține că a fost respectată fiind ofertat un singur produs - Oxoklin F&B. Susținerile contestatoarei sunt apreciate netemeinice. Se invocă art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, arătând că cele două produse (Oxoklin şi Oxoklin F&B) sunt ambalate şi etichetate diferit. Se susține că s-au ofertat două produse: Oxoklin pentu care s-a depus și dovada avizării pentru categoria de produse TP2 și Oxoklin F&B pentru care s-a depus dovada avizării pentru categoria de produse TP4. Autoritatea contractantă consideră că nu poate fi vorba despre același produs cu denumiri comerciale diferite. Cele două produse sunt ambalate și etichetate diferit. Pe eticheta produsului Oxoklin la tipul de produs apare doar 2, iar pe eticheta produsului Oxoklin F&B, la tipul de produs, apare doar 4. Autoritatea apreciază că, în măsura în care susținerile contestatoarei ar fi reale, atunci pe eticheta fiecăruia dintre produse trebuia să apară tipul de produs 2 şi 4. Pagina 3 din 8

Dacă

Oxoklin

este

recomandat

pentru

dezinfectarea instrumentarului medical/dispozitivelor medicale, Oxoklin F&B nu este recomandat pentru această utilizare. Fiind vorba despre produse cu regim special de punere pe piaţă, apreciază că, în calitate de autoritate contractantă, nu putea trece peste aspectele reliefate anterior pentru a determina că produsul, indiferent de ambalare/etichetare/denumire, este unul şi acelaşi. Aducând argumente în susținere, autoritatea contractantă arată că personalul care are în atribuţii realizarea dezinfecţiei prin utilizarea acestui produs trebuie să se raporteze la eticheta produsului.

Totodată, se întreabă dacă, în măsura în care eticheta face trimitere doar la un tip (2) cum s-ar putea presupune că, în realitate, acesta acoperă şi un al doilea tip (4) sau vice-versa. Modalitatea în care a ales ofertantul să avizeze produsele ofertate nu poate fi pusă în sarcina autorității prin acceptarea celor două produse ca fiind unul singur, mai ales în contextul potenţialului incontestabil de a genera confuzie. Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, apreciind că documentaţia a fost întocmită cu deplina respectare a legii. Documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere transmis în original, fiind înregistrate la Consiliul sub nr. 12438/17.05.2023. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 28616/26.05.2023, . a renunțat la solicitarea de studiere a dosarului cauzei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: …, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare antiseptice și dezinfectante, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. CN1045050/17.07.2022, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 08.09.2022, ora 1500. Valoarea estimată a acordului-cadru este 3.793.256,40 lei, fără TVA. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, pentru lotul 2 Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe și pavimente, . a înaintat contestația în analiză. Contestatoarea a constituit cauțiunea, conform art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (22) din Legea nr. 101/2016, în sumă de 32.671,00 lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209135852/1 eliberată de CEC BANK, Unitatea Bragadiru, la data de 11.05.2023. Trecând la soluționarea contestației, în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 11375/05.05.2023, s-au adus la cunoștința contestoarei următoarele: Pagina 4 din 8

Comisia de evaluare hotărăşte, in conformitate cu prevederile art. 137 aliniat 3 din HGR 395/2016, respingerea ofertei pentru Lot Nr. 2 depuse . fiind neconforma, pentru urmatoarele motive: Pentru LOT Nr. 2 - este neconforma - Concluzie: In caietul de sarcini am solicitat un produs detergent - dezinfectant de nivel mediu pentru suprafeţe si pavimente: sa poata fi folosit in unitatile sanitare, sa poata fi folosit in zonele de preparare, distributie hrana, sa aibă pentru produse biocide TP2 si TP4. In urma solicitărilor de clarificari, ofertantul a prezentat doua avize pentru doua produse biocide si anume Aviz nr. 5998BIO/02/12.24 pentru Oxoklin denumire comerciala Oxoclin F&B, TP2 si Aviz nr. 6112BIO / 04 12.24 pentru Oxoklin F&B denumire comerciala Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PE; OXO, TP4. Totodata, in registrul naţional al produselor biocide, produsele: - OXOKLIN F&B se regaseste incadrat la TP4, dar nu se regaseste încadrat in categoria TP2. - OXOKLIN se regaseste incadrat la TP2, dar nu se regaseste incadrat in categoria TP4. Conform caietului nostru de sarcini s-a solicitat un singur produs care sa se încadreze in cele doua categorii TP2 si TP4 iar ofertantul a ofertat doua produse diferite (TP2 si TP2). Conform aviz prezentat nr. 5998BIO/02 12.24 pentru Oxoclin denumire comerciala Oxoclin F&B si aviz prezentat nr. 6112BIO / 04 12.24 Oxoklin F&B denumire comerciala Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PE; OXO, TP4, in avizul nr. 6112BIO / 04 12.24 Oxoklin F&B nu exista ca si denumire comerciala produsul Oxoclin ceea ce nu face concordanta acestuia. Anterior comunicării rezultatului procedurii, prin adresa nr. 5153/ 27.02.2023, pentru lotul 2, s-au solicitat contestatoarei următoarele clarificări: 1. Conform răspunsului la clarificarea depusa in cadrul propunerii tehnice, comisia de evaluare pentru Lot Nr. 2 cu produsele OXOKLIN (TP2) ŞI OXOKLIN F&B (TP4), conform solicitării caietului de sarcini cu privire la: „Sa poata fi folosit in zonele de preparare, distributie hrana (condiţie eliminatorie) pentru produse biocide - TP2 si TP 4" produsul ofertat de dumneavoastra OXOKLIN F&B (TP4) cum reiese din oferta depusa, se regaseste ca denumire comerciala in avizul nr. 5998BIO/02/12.24 al produsului OXOKLIN prezentat la lotul nr. 1 ca si dezinfectant de nivel inalt pentru suprafeţe (produs încadrat in Grupa principala I, TP2). Totodata, in registrul naţional al produselor biocide, produsele: - OXOKLIN F&B se regaseste incadrat la TP4 dar nu se regaseste in categoria TP2. - OXOKLIN se regaseste incadrat la TP2 dar nu se regaseste in categoria TP4 Menţionam ca in caietul de sarcini am solicitat un singur produs (in cadrul propunerii tehnice depuse de către dumneavoastra pentru Lot Nr. 2, se regăsesc produsele OXOKLIN (TP2) ŞI OXOKLIN F&B (TP4)) care sa se încadreze in cele doua categorii TP2 si TP4. Comisia de evaluare va solicita clarificari in sensul in care sa ne prezentati aviz / avize TP2 si TP4 (zonele de preparare, distributie hrana). Ofertanta a răspuns cu adresa datată 01.03.2023, astfel: Urmare a solicitării de clarificare nr. 5153 din 27.02.2023, vă comunicăm următoarele: Ataşăm adresa primită de la Ministerul Sănătăţii prin care ni se comunică că s-a schimbat legislaţia şi că "substanţele active pot avea regulamente de aprobare cu date diferite tipuri de produs, motiv pentru care s-a optat pentru scrierea avizelor în funcţie de tipul de produs"; Pagina 5 din 8

Totodată au menţionat că: "Nu există bază legală pentru a formula o astfel de cerere (în caietele de sarcini sa se ceara un singur aviz pentru mai multe TP-uri) în proceduri de achiziţii"; - în Registrul National pentru Produse Biocide versiunea din iunie 2022, la poziţia 895 există denumirea OXOKLIN (OXOKLIN F&B) pentru produsul încadrat TP 2; - Tot în acelaşi registru la poziţia 256 se regăseşte denumirea OXOKLIN F&B (OXOCLIN 4Ind; OXO SANITIZER PW; OXO TP4). - Ataşăm şi avizele pentru cele 2 tipuri de produse TP 2 şi 4. Analizând cele de mai sus, se constată că, într-adevăr, astfel cum a susținut autoritatea contractantă, operatorul economic a depus în cadrul ofertei și în cadrul răspunsurilor la clarificări două avize: avizul 5998BIO/02/12.24 din 20.02.2023, pentru produsul cu denumire comercială Oxoklin, alte denumiri comerciale: Oxoklin F&B, Oxopharm 16, tipul de produs: 2 și avizul 6112BIO/04/12.24 din 16.05.2023, denumire comercială: Oxoklin F&B, alte denumiri comerciale: Oxoclin 4Ind; OXO Sanitizer PW; OXO TP4, tip de produs: 4. Așadar, din avizul 5998BIO/02/12.24 din 20.02.2023 rezultă că produsul Oxoklin are și denumirea comercială Oxoklin F&B. Din adresa nr. 1258/13.09.2021 a Comisiei Naționale pentru Biocide, atașată de contestatoare răspunsului la clarificări, rezultă că avizele se scriu în funcție de tipul de produs, apreciindu-se că nu există o bază legală pentru a se solicita un singur aviz pentru mai multe TP-uri. Pe de altă parte, cum a subliniat și contestatoarea, din fișele de securitate, rezultă aceeași compoziție a produselor, aceasta susținând că este vorba despre același produs. Se poate concluziona, față de cele de mai sus că, atât timp cât, dintr-un aviz, rezultă că produsul Oxoklin are și denumirea comercială Oxoklin F&B, iar din fișele de securitate rezultă aceeași compoziție a produsului, ținând seama și de faptul că avizele se emit pe tip de produs (TP), neexistând un singur aviz pentru mai multe tipuri de produse (TP- uri), produsul Oxoklin și Oxoklin F&B este unul și același. Totodată, sunt de reținut și cele susținute de achizitoare potrivit cărora pe eticheta produsului Oxoklin la tipul de produs apare doar 2, iar pe eticheta produsului Oxoklin F&B la tipul de produs apare doar ”4”, nefiind trecut tipul de produs 2 și 4. Deși din documentele atașate punctului de vedere rezultă că și pe eticheta produsului Oxoklin F&B la tipul de produs apare doar ”2”, nu ”4”, se poate constata că, într-adevăr, pe niciuna de dintre etichete nu apare la tipul de produs ”2” și ”4”. Se pune astfel în discuție ceea ce a afirmat și autoritatea contractantă legat de posibilitatea utilizării unui produs în blocul alimentar, câtă vreme este etichetat doar pentru tipul de produs 2. În raport de aceste constatări, autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări ofertantei, neputându-se accepta că etichetele produsului pot furniza alte informații decât cele existente în avize. Operatorul economic trebuia să demonstreze că poate livra produsul Pagina 6 din 8

corespunzător, cu etichetele corespunzătoare, având în vedere că este vorba de unul și același produs. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să achiziționeze un produs care nu va fi etichetat corespunzător, câtă vreme trebuie folosit pentru cele două tipuri de produs TP 2 și TP4. Astfel cum s-a susținut și în punctul de vedere, nu se poate utiliza un produs contra informațiilor care se regăsesc etichetate. Cum au acceptat ambele părți, pentru lotul 2, s-a urmărit achiziționarea unui singur produs, astfel că nu se poate accepta un produs cu o etichetă aferentă TP 2 și un produs cu o etichetă aferentă TP4. Se constată astfel că era necesară aplicarea art. 134 alin. (1)-(5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, prin solicitarea de clarificări suplimentare vizavi de etichetarea produsului și necesitatea existenței unei concordanțe între informațiile din etichete și informațiile din celelalte documente prezentate. În considerarea celor prezentate, Consiliul va admite contestația . dispune reevaluarea acestei oferte pentru lotul 2. Va obliga autoritatea contractantă la plata cheltuielilor determinate de soluționarea contestației, fiind depuse la dosar factura seria CAVLV nr. 0525/10.05.2023, emisă de ., în valoare de 3570 lei, și ordinul de plată din 11.05.2023, privind plata facturii. Față de complexitatea cauzei și documentele întocmite va fi redus onorariu avocat la suma de 2500 lei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de …, în contradictoriu cu … și anulează procesul-verbal privind evaluarea propunerii tehnice a ., pentru lotul 2, raportul procedurii de atribuire nr. 11351/ 05.05.2023, pentru lotul 2, și comunicările privind rezultatul procedurii aferente acestui lot. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei . în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii pentru lotul în discuție va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Pagina 7 din 8

În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, admite cererea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației și obligă . Sf. . la plata către .. SRL a sumei de 2500 lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini Pagina 8 din 8