Decizie CNSC 1280/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1280/C6/1301 Data: 09.06.2023 Prin contestația înregistrată la C.N.S.C cu nr. 26138/16.05.2023, formulată de către CONSULTECH INDUSTRIAL SUPPLIES SRL, cu sediul în municipiul București, Piața Montreal nr. 10, sector 1 și adresa de corespondență în municipiul București, Șoseaua București-Ploiești nr. 172-176, Willbrook Platinum Center, etaj 2, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/1024/2014, având CIF RO 31364907, reprezentată legal de dl. Cristian Papainopol, în calitate de administrator, împotriva raportului procedurii nr. 39015/08.05.2023, emis de către COMPANIA MUNICIPALĂ TERMOENERGETICA SA, cu sediul în municipiul București, str. Constantin Rădulescu-Motru nr. 18, sector 4, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Piese de schimb pentru schimbătoarele de căldură cu plăci – 4 loturi”, lot nr. 1 și nr. 2, cod CPV 42511100-2 – Schimbătoare de căldură (Rev. 2), anunț de participare nr. CN1050746/29.12.2022, s-au solicitat următoarele: ,,anularea raportului procedurii nr. 39015/08.05.2022 și a comunicării privind rezultatul procedurii; obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei, în sensul constatării constituirii valide a garanției de participare și respectiv conformității propunerii tehnice și financiare; obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016’’. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către CONSULTECH INDUSTRIAL SUPPLIES SRL, cu sediul în municipiul București, Piața Montreal nr. 10, sector 1, având adresa de corespondență în municipiul București, Șoseaua București-Ploiești nr. 172-176, Willbrook Platinum Center, etaj 2, sector 1, în contradictoriu cu entitatea contractantă COMPANIA MUNICIPALĂ TERMOENERGETICA SA, cu sediul în municipiul București, str. Constantin Rădulescu-Motru nr. 18, sector 4. Pe cale de consecință, respinge și solicitarea contestatoarei de ,,obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu’’. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: 09.06.2023 Prin contestația înregistrată la C.N.S.C cu nr. 26138/16.05.2023, formulată de către ..., cu sediul în ... și adresa de corespondență în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal de dl. ..., în calitate de administrator, împotriva raportului procedurii nr. 39015/08.05.2023, emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Piese de schimb pentru schimbătoarele de căldură cu plăci – 4 loturi”, lot nr. 1 și nr. 2, cod CPV 42511100-2 – Schimbătoare de căldură (Rev. 2), anunț de participare nr. .../29.12.2022, s-au solicitat următoarele: ,,anularea raportului procedurii nr. 39015/08.05.2022 și a comunicării privind rezultatul procedurii; obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei, în sensul constatării constituirii valide a garanției de participare și respectiv conformității propunerii tehnice și financiare; obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016’’. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C cu nr. 26138/16.05.2023, ... arată că a depus propunerea tehnică și financiară cu îndeplinirea tuturor exigențelor documentației de atribuire și a constituit garanția de participare prin polițe de asigurări de garanții contractuale, emise de Societatea de Asigurări - Reasigurări Exim România SA, cu capital majoritar de stat, în acord cu cerințele din cadrul documentației de atribuire. În opinia contestatoarei, prezintă o relevanță esențială faptul că polițele au fost emise la data de 07.02.2023, dată la care au fost și Pagina 1 din 10

achitate anterior primele de asigurare prin ordinele de plată anexate, adică cu o zi anterior datei limită de depunere a ofertelor - 08.02.2023. Cu toate acestea, din cauza unei erori materiale nesesizate urmare a volumului însemnat de documente, nu s-a putut realiza încărcarea cu succes a polițelor în SEAP împreună cu restul documentelor. Cu toate acestea, afirmă contestatoarea, polițele erau constituite și produceau depline efecte juridice. Față de cele de mai sus, contestatoarea susține că entitatea contractantă nu i-a solicitat nicio clarificare privind constituirea validă a polițelor de asigurare, ci a emis și comunicat direct raportul procedurii de atribuire la data de 08.05.2023, conform căruia oferta ... este respinsă pentru o pretinsă neconstituire a garanției de participare. Referitor la măsura dispusă de către entitatea contractantă, contestatoarea susține că are un caracter excesiv și nelegal, deoarece la data limită a depunerii ofertelor (08.02.2023 ora 15:00), garanția de participare în cuantumul impus era în mod valabil constituită deja de o zi, prin emiterea polițelor la data de 07.02.2023, achitate la data de 07.02.2023, inclusiv primele de asigurare, conform ordinele de plată fiind depuse. În opinia contestatoarei, scopul fundamental al oricărei garanții pentru participare, așa cum indică și dispozițiile art. 164 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, este acela de a constitui un instrument financiar de securitate a entității contractante, aceasta fiind astfel protejată, în parte, de riscurile privind refuzul/imposibilitatea nejustificată a operatorului economic de a încheia contractul de achiziție publică, în ipoteza în care ar fi declarat câștigător. Cu alte cuvinte, orice garanția de participare reprezintă ,,un veritabil angajament de încredere” al ofertantului, ce atestă astfel voința fermă asumată de a încheia contractul de achiziție publică, în ipoteza desemnării sale drept câștigător. Potrivit contestatoarei, cerința esențială privind această garanție de participare ține de constituirea sa anterioară (fie prin virament, fie prin poliță de asigurări contractuale) momentului limită al depunerii ofertelor, astfel încât entitatea contractantă să beneficieze de acest instrument de protecție încă de la momentul depunerii ofertei. Față de cele de mai sus, ... susține că această cerință este pe deplin îndeplinită în prezenta cauză, deoarece polițele de asigurare și ordinele de plată au fost constituite la data de 07.02.2023, cu o zi anterior termenului limită de depunere a ofertelor, afirmând că polițele au fost constituite prin singura societate de asigurări - reasigurări cu capital majoritar de stat, iar nu printr-un IFN, astfel încât entitatea contractantă se bucură de o protecție efectivă și deplină la nivelul certitudinii și exigibilității instrumentului de garantare. Drept urmare, contestatoarea afirmă că abordarea ... a fost una excesiv de formalistă, mai ales că avea obligația de a solicita clarificări pe subiect, în temeiul art. 138 alin (3) din HG nr. 394/2016 (Normele Pagina 2 din 10

Metodologice ale Legii nr. 99/2016), coroborate cu dispozițiile art. 221 din Lege - principiul proporționalității în materia achizițiilor publice. Pe cale de consecință, în opinia contestatoarei, nu numai că sunt aplicabile dispozițiile art. 138 din HG nr. 394/2016 privind existența unei obligații efective de a solicita clarificări în materia stabilirii existenței și conformității garanției de participare, dar acesta reprezintă inclusiv un caz expres determinat de aplicare în contextul general al reglementării în cadrul art. 221 din lege, a principiului proporționalității în materia achizițiilor publice, consacrat într-o bogată jurisprudență la nivelul instanțelor naționale și la nivelul CJUE. Așadar, susține ..., simpla lipsă a unui document prealabil, precum garanția de participare, nu poate, în niciun caz, să constituie un motiv de descalificare, în situația în care garanția a fost efectiv constituită în termenul prevăzut de lege - ceea ce înseamnă că entitatea contractantă nu se putea regăsi ,,în ipoteza creării unui avantaj injust, disproporționat, în folosul societății sale - limita de netrecut” a principiului proporționalității. În opinia contestatoarei, chiar dacă dispozițiile legale citate de entitatea contractantă instituie obligația efectivă de a depune dovada constituirii garanției până la data și ora limită de depunere a ofertelor, ceea ce este absolut firesc, o astfel de eroare materială nu poate constitui un valid temei de descalificare a unui ofertant. ... afirmă că descalificarea ofertei sale pentru simpla omisiune de a atașa inițial dovada constituirii poliței de asigurări, echivalează ,,cu situația în care unui șofer i s-ar suspenda dreptul de a circula cu un autoturism pentru nedeținerea dovezii de constituire a Poliței RCA, deși Polița RCA ar fi în mod valabil constituită’’. Față de cele de mai sus, contestatoarea reiterează principiul proporționalității și afirmă că transmiterea unei cereri de clarificări, în temeiul art. 221 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu art. 138 din HG nr. 394/2016, ar fi condus, în mod automat, la clarificarea aspectelor în cauză, cu consecința validării ofertei societății sale și evitarea tuturor inconvenientelor cauzate tuturor părților implicate în procedura de atribuire, derivate din soluționarea unei contestații. În acest sens, invocă și practica națională, respectiv a CJUE (Hotărârea Curții din 5 Mai 1998, National Farmers Union și alții, C-157/96, pct. 60, Hotărârea CJUE în cauza Tidelan Signal vs. Comisia Europeană, pct. 43 și Decizia nr. 240/R/2020 pronunțată in dosarul nr. 44/64/2020 de către Curtea de Apel Brașov). Prin urmare, susține contestatoarea, adresarea unei solicitări de clarificări era singurul demers aflat la dispoziția entității contractante în baza căruia ar fi putut considera oferta sa drept inacceptabilă. Astfel, potrivit art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, în baza căruia entitatea contractantă și-a întemeiat decizia: „(2) în condițiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele Pagina 3 din 10

situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau meu multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completai DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă". În aceste condiții, afirmă contestatoarea, entitatea contractantă, în lipsa unei solicitări de clarificări nu putea determina dacă cerința constituirii garanției de participare a fost respectată sau nu. Prin adresa nr. ..., în temeiul dispozițiilor art. 611 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat contestatoarei să transmită dovada constituirii cauțiunii în cuantum de 95.586 lei. Prin adresa nr. 43412/22.05.2023, înregistrată la C.N.S.C cu nr. 27394/22.05.2023, cu privire la contestația formulată de ..., entitatea contractantă ... a transmis punctul ei de vedere. Potrivit acestuia, comisia de evaluare a realizat verificarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și din documentele ce îl însoțesc, iar rezultatul acestei evaluări se regăsește în procesul-verbal nr. 13437/14.02.2023. Referitor la contestatoare, entitatea contractantă precizează că până la data și ora-limită de depunere a ofertelor, respectiv 08.02.2023, ora 15:00, ... nu a depus, în SEAP, dovada constituirii garanției de participare pentru niciunul din loturile la care s-a înscris (lot 1, 2 și 3). În acest sens, menționează că a verificat și la serviciul financiar din cadrul ..., constatând că suma aferentă garanției de participare nu a fost depusă/încasată nici în contul de garanții .... Față de cele de mai sus, entitatea contractantă precizează că s-a raportat la prevederile art. 42 alin. (4), art. 42 alin. (7) din HG nr.394/2016, cu modificările si completările ulterioare, și art. 221 alin. (1), precum și art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora garanția de participare este instrumentul obligatoriu ce trebuie transmis odată cu oferta, fiind inerent modului de prezentare a ofertei, și chiar ofertei, în sine. De asemenea, pe lângă obligația legală impusă prin art. 42 alin. (4) din același act normativ, cu privire la modalitatea de prezentare a garanției de participare, operatorii economici au și obligația de a respecta modalitatea de întocmire și prezentare a ofertei, impusă de către entitatea contractantă și descrisă în documentația de atribuire, elaborată în strictă concordanță cu art. 41 din Legea nr. 99/2016. În cele ce urmează, entitatea contractantă arată că potrivit fișei de date a achiziției - Cap. „IV.4.3 - Modul de prezentare al ofertei” și cap. III.1.6.a) Garanția de participare, ofertanții sunt obligați să transmită oferta și documentele asociate doar în format electronic și doar prin încărcarea acestora în SEAP cel mai târziu până la data și ora limită specificate în anunțul de participare. De asemenea, ... susține că relevante în cauza de față sunt și prevederile legale care plasează în mod neechivoc riscul „greșelii” Pagina 4 din 10

contestatoarei, de a nu transmite documentele indicate expres de lege și de către entitatea contractantă, ca fiind în sarcina acesteia. Mai exact, modul în care contestatoarea a înțeles să își formuleze și să își prezinte oferta, reprezintă un risc aflat în sarcina sa, potrivit prevederilor exprese ale art. 131 din HG nr. 394/2016 - Riscurile transmiterii ofertei. În concluzie, ... susține că nedepunerea dovezii privind constituirea garanției de participare la data și ora-limită de depunere a ofertelor (în prezenta procedură stabilită la data de 08.02.2023, ora 15:00,) reprezintă culpa exclusivă a contestatoarei, în speță fiind incident principiul de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nimeni nu își poate invoca propria culpă). Totodată, entitatea contractantă subliniază faptul că documentația de atribuire, sub aspectul modalității de prezentare a ofertei și a documentelor care o însoțesc, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. De asemenea, în opinia entității contractante, contestatoarea ,,încearcă să facă un transfer al culpei către comisia de evaluare față de respingerea ofertei sale’’ în condițiile în care măsura de respingere a ofertei contestatoarei a fost adoptată de comisia de evaluare strict în considerarea prevederilor legale și ale documentației de atribuire. Față de acest aspect, ... invocă dispozițiile art. 143 alin. (2) din HG 394/2016 și art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. Prin urmare, ținând cont de respectarea principiului aplicării tratamentului egal, entitatea contractantă, prin comisia de evaluare, a respins ca inacceptabilă oferta depusă de .... În opinia entității contractante, decizia în cauză a asigurat și respectarea principiilor egalității de tratament, nediscriminării și transparenței pentru toate ofertele primite. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 27757/23.05.2023, ... a transmis la dosarul cauzei, în original, recipisa de consemnare nr. 209159386/1 din 18.05.2023, în valoare de 95.586 lei, emisă de CEC BANK – Sucursala Gara de Nord. Prin adresa nr. 43412/22.05.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 27512/22.05.2023, entitatea contractantă a înaintat documentele necesare soluționării contestației. Conform solicitării din cadrul contestației, prin adresa nr. ..., Consiliul i-a transmis contestatoarei ... invitația de a studia dosarul constituit la C.N.SC, sens în care delegatul acesteia s-a prezentat în data de 29.05.2023 la sediul instituției și, în urma studierii dosarului cauzei, a obținut și fotocopiile dorite. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 29890/06.06.2023, contestatoarea a transmis concluzii scrise prin care reiterează criticile din contestație potrivit cărora respingerea ofertei sale denotă ,,o viziune Pagina 5 din 10

formalistă a autorității contractante în profundă distonanță cu principiul proporționalității (...) autoritatea contractantă nu putea determina dacă subscrisa îndeplinește cerința constituirii garanției de participare fără a solicita o clarificare în acest sens’’. ... a transmis recipisa de consemnare a cauțiunii cu nr. 209159386/1 din 18.05.2023 din care rezultă consemnarea cauțiunii în cuantum legal, pe seama și la dispoziția C.N.S.C, corespunzător dosarului nr. 1301/2023. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă derulată online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Piese de schimb pentru schimbătoarele de căldură cu plăci – 4 loturi”, cod CPV 42511100-2 – Schimbătoare de căldură (Rev. 2), publicând, în S.E.A.P., anunțul de participare nr. .../29.12.2022. La pct. II.1.5) din cadrul anunțului de participare, organizatoarea procedurii a precizat că valoarea totală estimată este 23.450.935,56 lei, fără T.V.A.; valoarea estimată aferentă loturilor criticate fiind următoare: lotul nr. 1 – 712.050 lei fără T.V.A.; lotul nr. 2 – 14.017.287,36 lei fără T.V.A.; la pct. II.2.5) din cadrul aceluiași document, a fost stabilit criteriul de atribuire: „prețul cel mai scăzut”. Entitatea contractantă a consemnat în cadrul procesului – verbal privind evaluarea garanției de participare nr. 13437/14.02.2023, pag. 245 – 255, că pentru loturile nr. 1 și nr. 2, vizate de prezenta contestație, au depus oferte următorii operatori economici: ,,lotul nr. 1 – Piese de schimb pentru schimbătoare de căldură cu plăci – tip Alfa Laval: ..., ..., ...; lotul nr. 2 – Piese de schimb pentru schimbătoare de căldură cu plăci – tip Vicarb: ..., ...’’. De asemenea, în cadrul documentului mai sus menționat, se precizează că ,,până la data și ora-limită de depunere a ofertelor, respectiv 08.02.2023, ora 15:00, operatorul economic ... nu a depus în SEAP dovada garanției de participare pentru loturile: Lot 1 - Piese de schimb pentru schimbătoare de căldură cu plăci – tip Alfa Laval: ...; Lot 2 – Piese de schimb pentru schimbătoare de căldură cu plăci – tip Vicarb: ...; Lot 3- Piese de schimb pentru schimbătoare de căldură cu plăci – tip Schmidt Bretten - ...’’. Rezultatul de mai sus se regăsește consemnat și în cadrul raportului procedurii nr. 39015/08.05.2023, pag. 80 – 94. Decizia în cauză a fost transmisă ... prin adresa nr. 39021/08.05.2023, pag. 95 – 96, care, în urma luării la cunoștință a conținutului aferent, a formulat contestația din prezenta cauză solicitând cele redate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată următoarele: Pagina 6 din 10

Pentru început, Consiliul va lua în considerare dispozițiile art. 228 alin. 1) și 2) lit. b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, conform cărora ,,(1) Entitatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate (…)’’; (2) b) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale’’. Având în vedere norma juridică mai sus invocată, Consiliul reține că prin adresa nr. 39021/08.05.2023, entitatea contractantă a transmis ... faptul că oferta acesteia ,,a fost declarată inacceptabilă de către comisia de evaluare, deoarece până la data și ora limită de depunere a ofertelor, respectiv 08.02.2023, ora 15:00, nu a depus în SEAP dovada constituirii garanției de participare. Comisia de evaluare a verificat la Serviciul Financiar din cadrul ... și a constatat că suma aferentă garanției de participare nu a fost depusă/încasată în contul de garanții ...’’. Temeiul legal invocat de către entitatea contractantă a fost următorul: art. 42 alin. 4); art. 143 alin. 2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale; art. 228 alin. 4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Preliminar analizării aspectelor aferente, Consiliul reiterează că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de achiziție, la care se adaugă clarificările aferente, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de către operatorii economici participanți, drept pentru care toate prevederile acesteia și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Prin urmare, la acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de cerințele documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În sensul celor de mai sus, Consiliul reține că la pct. III.1.6.a) Garanție de participare din fișa de date a achiziției s-au precizat următoarele: ,,(...) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP, împreună cu oferta și celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data și ora limită de depunere a ofertelor (...)’’. De asemenea, conform dispozițiilor art. 42 alin. 4) din H.G. nr. 394/2016, ,,Instrumentele de garantare prevăzute la art. 164 alin. (4) lit. b) din Lege se transmit în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a Pagina 7 din 10

beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate’’. Conform mențiunilor din cadrul procesului – verbal privind evaluarea garanției de participare nr. 13437/14.02.2023, ,,... nu a depus în SEAP dovada constituirii garanției de participare’’, pentru niciunul dintre loturile la care a depus ofertă. De altfel, în cadrul prezentei contestații, ... recunoaște că ,,nu a realizat încărcarea cu succes a polițelor din SEAP împreună cu restul documentelor încărcate’’, aspect care echivalează cu admiterea propriei culpe în nerespectarea cerinței în cauză. Totodată, Consiliul nu va reține ca întemeiate alegațiile contestatoarei privind aplicare dispozițiilor art. 138 alin. 3) din H.G. nr. 394/2016, conform cărora ,,În condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege, comisia de evaluare solicită clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, privind eventualele neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă’’, deoarece aplicarea acestora presupunea ca documentul – garanție de participare să fie deja depus în S.E.A.P., entitatea contractantă urmând ca prin solicitările de clarificări, să lămurească strict eventuale neconcordanțe din conținutul garanției de participare, nicidecum lipsa acesteia. În același sens, sunt și dispozițiile art. 221 alin. 1) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile publice, conform cărora ,,În cazul în care (...) documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate (...) entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei’’. Or, în situația de față, prin raportare la normele juridice anterior invocate, Consiliul consideră că solicitarea de către entitatea contractantă a depunerii, în S.E.A.P., a garanției de participare a contestatoarei, ulterior ,,datei și orei limită de depunere a ofertelor’’, ar conduce la nerespectarea de către ... a principiilor tratamentului egal și transparenței, consacrate la art. 2 alin. 2) lit. b) și d) din actul normativ mai sus citat. Pe cale de consecință, în lipsa depunerii garanției de participare sunt aplicabile dispozițiile art. 228 alin. 4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, potrivit cărora ,,Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia (...)’’. Pagina 8 din 10

Consiliul are în vedere și susținerile contestatoarei potrivit cărora ,,obligația efectivă de a depune dovada constituirii garanției până la data și ora limită de depunere a ofertelor este absolut firesc’’, aspect care atrage și incidența prevederilor art. 131 din H.G. nr. 394/2016, conform cărora ,,Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă’’. Conform dispozițiilor art. 41 alin. 1) din H.G. nr. 394/2016, ,,Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei care are drept scop protejarea entităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire’’. Prin raportare la norma juridică de mai sus, Consiliul va respinge alegațiile contestatoarei potrivit cărora ,,simpla lipsă a garanției de participare nu poate constitui motiv de descalificare’’, întrucât legiuitorul a acordat documentului în cauză un rol deosebit de important, motiv pentru care prezentare acestuia în S.E.A.P. nu poate fi făcută sub nicio formă mai târziu de data și ora limită de depunere a ofertelor, deoarece în lipsa depuenerii acestui document entitatea contractantă nu poate trece la analiza ofertei contestatoarei. În consecință, Consiliul constată că entitatea contractantă, în mod corect, a respins oferta contestatoarei ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. 4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, astfel cum este precizat în cadrul raportului procedurii nr. 39015/08.05.2023, respectiv al comunicării nr. 39021/08.05.2023. Având în vedere aspectele de fapt și de drept prezentate anterior, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Pe cale de consecință, va respinge și solicitarea contestatoarei de ,,obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu’’. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ.

Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ..., cu sediul în municipiul București, Piața Montreal nr. 10, sector 1, având adresa de corespondență în ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., cu sediul în .... Pagina 9 din 10

Pe cale de consecință, respinge și solicitarea contestatoarei de ,,obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu’’. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016. Președinte, Membru, Membru, ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 10 (zece) pagini Pagina 10 din 10