Decizie CNSC 1127/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1127/C7/1166 Data: 17.05.2023 Prin contestația nr. 57/02.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23211/02.05.2023, formulată de către FLEXI PRO S.R.L., cu sediul în sat Sîngeorgiu de Mureş, comuna Sîngeorgiu de Mureş, str. Piţigoiului nr. 7, judeţul Mureş, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J26/232/2009, având CUI RO25188580, reprezentată legal prin Coroi Paul Romeo, în calitate de administrator, împotriva adresei nr. 18837/25.04.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Clinicilor nr. 3-5, judeţul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Materiale sanitare bloc operator” – lotul 12 ”Comprese sterile din tifon cu fir radioopac”, se solicită anularea parţială a adresei nr. 18837/25.04.2023 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și anularea parțială a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, în ceea ce priveşte lotul 12. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 25175/10.05.2023, CRIO 2 S.R.L., cu sediul în Iaşi, str. Pădurii nr. 6, județul Iaşi, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J22/1883/1993, având CUI RO4414293, reprezentată legal prin administrator Ambrozie Maricica și convențional prin Cabinet Avocat Liviu Bran, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor la Cabinet Avocat Liviu Bran, în Iaşi, B-dul. Anastasie Panu nr. 21, bl. 7 Noiembrie, sc. B, et. 2, ap. 11, județul Iaşi, consideră că se impune respingerea contestaţiei formulată de Flexi Pro S.R.L. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de FLEXI PRO S.R.L., cu sediul în sat Sîngeorgiu de Mureş, comuna Sîngeorgiu de Mureş, str. Piţigoiului nr. 7, judeţul Mureş, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Clinicilor nr. 3-5, judeţul Cluj, în ceea ce privește Lotul 12 - Comprese sterile din tifon cu fir radioopac. Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 18895/25.04.2023 în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de CRIO 2 S.R.L., precum și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra documentelor constatatoare, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 12. Respinge cererea de intervenție formulată de CRIO 2 S.R.L. prin Cabinet Avocat Liviu Bran, cu sediul în Iaşi, B-dul. Anastasie Panu nr. 21, bl. 7 Noiembrie, sc. B, et. 2, ap. 11, județul Iaşi, în ceea ce privește Lotul 12, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 22 (dousăzecișidoi) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 57/02.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de către ......... S.R.L., cu sediul în sat......, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având ..., reprezentată legal prin ........., în calitate de administrator, împotriva adresei nr. 18837/25.04.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către .........-, cu sediul în .........,........, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „...”, se solicită ......... Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./10.05.2023, ......... S.R.L., cu sediul în .........,........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având ..., reprezentată legal prin administrator ... și convențional prin ........., cu sediul

procesual

ales

pentru

comunicarea

actelor

la

........., în ........., ........., ........., ........., ........., ........., ........., consideră că se impune respingerea contestaţiei formulată de ......... S.R.L. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. critică oferta desemnată câștigătoare la lotul 12. În fapt, contestatoarea menționează că, potrivit comunicării rezultatului procedurii nr. 18837/25.04.2023, transmis prin e-mail în data de 26.04.2023, oferta depusă de societatea sa a fost declarată necâștigătoare de autoritatea contractantă. Ulterior comunicării, a solicitat să i se permită accesul la documentele dosarului de achiziţie, în conformitate cu prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, iar în data de 28.04.2023 autoritatea contractantă i-a permis vizualizarea dosarului. Pagina 1 din 25

Cu ocazia studierii dosarului achiziției, a constatat faptul că ofertantul ......... S.R.L., desemnat câștigător, a declarat în Formularul 4 că nu se află în situațiile prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016. Petenta susține că ofertantul ......... S.R.L. are multiple documente constatatoare, publicate în SICAP, care atestă faptul că a încălcat prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, societatea contestatoarea susține că, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, a adus la cunoștința autorității contractante despre existența certificatelor constatatoare negative, unele emise chiar de aceasta, invocând prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) și lit. h) din Legea nr. 98/2016. Comisia de evaluare nu a luat în considerare existența acestor certificate, chiar dacă prin documentul nr. .../16.04.2021 a constatat un prejudiciu de 668.685,88 lei, iar operatorul economic nu a făcut dovada achitării acestor prejudicii. Totodată, contestatoarea învederează faptul că, pe lângă certificatul constatator anterior menționat, mai apar în SICAP și altele cum ar fi: Certificatul constatator nr. .../23.09.2021 emis de ... Bacău, în care s-a consemnat existența unor prejudicii fără să se specifice suma și Certificatul constatator nr. 523/29.04.2021 emis de........., în care s-a precizat că nu se poate determina cuantumul prejudiciilor. Societatea contestatoare consideră că există și alte certificate constatatoare, dar nu fiecare autoritate contractantă le publică în SICAP. Mai mult de atât, ofertantul a declarat fals neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016. În consecință, societatea contestatoare subliniază faptul că autoritatea contractantă, având cunoștință de cele anterior relatate, a acordat un tratament preferențial ofertantului ......... S.R.L., care se face vinovat de abateri profesionale grave, dar și de declarații false. Prin adresa nr. 20555/04.05.2023, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......... S.R.L., solicitând respingerea acesteia. În fapt, autoritatea contractantă menționează că, fiind în vigoare acordul-cadru nr. ... cu operatorul economic ......... S.R.L., a încheiat contracte subsecvente în baza acestuia. Aceasta argumentează faptul că, dacă se efectuează o analiză detaliată, se poate observa că loturile din contractele subsecvente care fac obiectul certificatului constatator emis de autoritatea contractantă se situează în perioada de debut a pandemiei de COVID -19 și acoperă perioada pandemiei, declarându-se stare de urgență, moment care a generat îngreunarea, sau chiar încetarea producției a mai multor produs la nivel mondial. În timpul pandemiei, operatorul economic a notificat autoritatea contractantă privind lipsa/cantitatea insuficientă existentă pe stoc din unele materiale sanitare de maximă urgență necesare asigurării funcţiunii unității de urgenţă în timpul pandemiei, obiect al contractelor subsecvente susmenţionate, operatorul invocând forţa majoră şi Pagina 2 din 25

impreviziunea în contracte generată de pandemia generalizată la nivel mondial. Deoarece atribuţia principală a biroului achiziţii şi aprovizionare era asigurarea materialelor sanitare de maximă urgenţă în pandemie, ......... S.R.L. fiind singurul contractant de la care se putea face achiziţia, potrivit prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, din anumite produse de maximă importanţă pentru spital, în baza acordului-cadru valabil, s-au comandat şi livrat chiar cantităţi suplimentare, operatorul livrând cantităţile comandate pentru a asigura necesitatea autorităţii contractante. În acest context, totuşi, după terminarea pandemiei, în anul 2021, în vederea respectării prevederilor legale, s-a emis un certificat constatator negativ, pe acele poziţii care nu s-au livrat în totalitate, calculându-i penalități de întârziere în îndeplinirea atribuţiilor contractuale, în baza clauzelor contractuale. Autoritatea contractantă arată că, potrivit dispoziţiilor art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016, poate exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, orice operator economic care şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Se observă că sunt necesare 2 condiţii pentru aplicarea sancţiunii de excludere de la procedura de atribuire: Condiţia nr. 1 • fie ca operatorul să fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; • fie ca operatorul să fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior. Condiţia nr. 2 - ca încălcarea obligaţiilor de la mai sus să fi condus: • fie la încetarea anticipată a contractului; • fie la plata de daune - interese; • fie la alte sancţiuni comparabile cu una din cele două de mai sus. Autoritatea contractantă verifică dacă operatorii economici ofertanţi se regăsesc în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 lit. g) din Legea 98/2016, prin verificarea documentelor constatatoare eliberate operatorilor economici de alte autorităţi contractante, însă simpla existenţă a unui astfel de document constatator negativ, nu conduce în mod automat la excluderea respectivului operator de la procedura de atribuire. Pagina 3 din 25

Atunci când se ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia să analizeze dacă acest document reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. În acelaşi timp, organizatoarea procedurii arată că legislaţia permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situaţia de excludere sus-menţionată, (conform art. 171 din Legea nr. 98/2016, care transpune prevederile art. 57 paragraful (6) din Directiva 2014/24/UE) în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la efectuarea de plăţi sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate, respectiv adoptarea de către operatorul economic al unor măsuri concerte şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional, în materie de personal, măsuri de reorganizare, implementarea unor măsuri al unor sisteme de control etc. Astfel, având în vedere că prin semnarea unui contract ce conţine clauze de aplicare a unor penalităţi pentru încălcarea anumitor obligaţii, operatorul economic îşi asumă plata acelor penalităţi fără a mai fi nevoie să se dovedească existenţa unui prejudiciu, în opinia autorității contractante, aplicarea de penalităţi nu poate fi considerată o sancţiune comparabilă cu "plata de daune-interese" în sensul art. 167. alin. (1) lit. g) ante-menţionat, întrucât în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenţei unui eventual prejudiciu şi recuperării acestuia. Prin urmare, achizitoarea consideră că doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale în cadrul unui contract de achiziţii publice nu aduce operatorul economic în cauză în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, iar în speţa de faţă, aplicarea de penalităţi fără a mai fi nevoie să se dovedească existenţa unui prejudiciu nu ar putea fi considerată o sancţiune comparabilă cu "plata de daune interese" în sensul art. 167 alin 1 lit. g) - încălcare gravă şi repetată a obligaţiilor principale din contract, întrucât în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării unui eventual prejudiciu şi recuperării acestuia, iar în cazul operatorului economic ......... S.R.L. nu există niciun document/hotărâre în acest sens. Drept urmare, şi având în vedere cele anterior menționate, respectând prevederile legale, autoritatea contractată susține că a analizat legalitatea admiterii participării ofertantului ......... S.R.L. la procedura în cauză, pentru următoarele considerente: În fapt, achizitoarea menționează că a admis prezenţa la licitaţie a operatorului economic ......... S.R.L., constatând neîncadrarea în prevederile art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016 pentru următoarele motive: - inexistenţa condiţiilor cumulative care se solicită a fi îndeplinite pentru a putea exclude un operator economic: operatorul economic nu a încălcat sub nicio formă în mod repetat obligaţiile contractuale, le-a încălcat parţial, temporar şi numai parţial pe anumite Pagina 4 din 25

loturi şi doar în perioada de stare de urgenţă, nici înainte şi nici după încetarea pandemiei nu s-au constatat încălcări ale obligaţiilor contractuale pentru care a fost sancţionat în baza clauzelor contractuale, fiindu-i emisă factură de penalitate; - niciun contract subsecvent emis în baza acordului-cadru nr. 24181/2019 nu a încetat anticipat datorită nerespectării obligaţiilor contractuale. În acest sens nu există niciun document emis de autoritatea contractantă, deci încălcările comise de operatorul economic nu au condus la încetarea anticipată a vreunui contract subsecvent; - comisia de evaluare a avut în vedere principiul proporționalității, considerând că neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale; - pentru a asigura produse la cel mai mic preţ de pe piaţă, economisind bani publici; - pentru asigurarea concurenţei; - pentru asigurarea principiului transparenţei; - pentru asigurarea preţului cel mai avantajos având în vedere banul public. Achizitoarea mai arată că în cuprinsul Legii nr. 98/2016 este reglementată posibilitatea operatorului economic în cauză de a furniza dovezi autorităţii contractante, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, măsuri care au fost puse în vederea şi dispoziţia autorităţii contractante. Autoritatea contractantă a evaluat aceste măsuri luate de operatorul economic şi a decis că acestea sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, în consecință nu a exclus ofertantul ......... S.R.L., din procedură. Bazată pe toate aceste considerente întemeiate pe principiul proporţionalității și al tratamentului egal, autoritatea contractantă solicită acceptarea punctului de vedere şi respingerea contestaţiei ca atare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 24705/09.05.2023, contestatoarea consideră neîntemeiat punctul de vedere emis de autoritatea contractantă, din considerentele mai jos prezentate: Potrivit dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016”Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”. În consecinţă nu este stipulat niciunde faptul că sunt necesare 2 condiţii pentru aplicarea sancțiunii de excludere Pagina 5 din 25

Din documentul constatator nr. ... din 16.04.2021 emis de ......... rezultă fără echivoc următoarele: - operatorul economic ......... S.R.L. a refuzat în mod repetat semnarea a unui număr de 16 contracte subsecvente; - ......... a calculat un prejudiciu de ... lei, iar operatorul economic nu a făcut dovada achitării acestor prejudicii. Într-adevăr autoritatea contractantă poate accepta în procedură un operator economic aflat în situație de excludere în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 în următoarele cazuri: ”Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere”. În cadrul procedurii menționate nu se află depus niciun document din care să rezulte acest fapt, dimpotrivă operatorul economic ......... S.R.L. a depus declarație că nu se află în situația prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016. Nu este de neglijat nici faptul că la Tribunalul ......... Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă și asigurări sociale se află pe rol dosarul nr. ..., dosar în care ......... are calitatea de reclamant, iar ......... S.R.L. calitate de pârât, având ca obiect acțiune în răspundere contractuală. În consecință, autoarea contestației apreciază că autoritatea contractantă, având cunoștință de cele mai sus relatate, a acordat un tratament preferențial ofertantului ........., care se face vinovat de abateri profesionale grave, dar și de declarații false.  Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ........./10.05.2023, ......... S.R.L. a formulat ”punct de vedere cu privire la contestația formulată de SC .........”, calificat de aceasta ca fiind o cerere de intervenție voluntară prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. .... Invocând prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, intervenienta precizează faptul că operatorul economic, pentru a fi exclus din procedură, trebuie: - fie să fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţie publică, al unui contract de achiziţie sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; - fie să fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţie publică, al unui contract de achiziţie sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, şi, în acelaşi timp, respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract, - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele două menţionate mai sus. Prin urmare, pentru invocarea acestei situaţii de excludere, este necesară îndeplinirea uneia dintre condiţiile menţionate în prima teză a art. 167 alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condiţiile menţionate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor Pagina 6 din 25

prevăzute în prima teză, respectiv a tuturor celor prevăzute în a doua teză. Or, în împrejurările concrete ale relaţiilor contractuale desfăşurate cu fiecare dintre cele trei Spitale şi mai ales, în contextul global al pandemiei de Sars-Cov-2, ......... S.R.L. nu se face vinovată de încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale ce îi reveneau în cadrul contractelor de achiziţie publică în baza cărora au fost emise certificatele constatatoare negative menţionate în contestaţie. Referitor la inexistenţa unor încălcări grave sau repetate a obligaţiilor principale prin prisma certificatului constatator nr. .../16.04.2021 emis de ........., intervenienta arată următoarele: În primul rând, contrar celor ce rezultă din acest certificat, prejudiciile pe care......... le solicită pe calea acţiunii ce face obiectul dosarului înregistrat cu nr. ... sunt în cuantum de ... lei, ci nu ...lei. În al doilea rând, pretinsul prejudiciu nu este o creanţă certă, lichidă şi exigibilă şi nu se datorează încălcării de către societatea ......... S.R.L. a obligaţiilor principale asumate prin contractul de achiziţie publică. Astfel, prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul dosarului înregistrat cu nr. ..., ......... a solicitat obligarea ......... S.R.L. la plata sumei de 253.613,30 lei, reprezentând daune-interese - contravaloarea facturii nr. 21152/28.04.2020, apreciind că "pârâta nu şi-a îndeplinit din culpa sa exclusivă obligaţia asumată prin contract de a livra produsele comandate în maximum 3 zile lucrătoare de la data emiterii comenzii ferme". Mai mult, se arată de către Spital faptul că "pârâta nu a achitat factura ..., deşi a fost notificată prin Notificarea nr. 9841/31.03.2020" (deci, susţine că societatea ......... S.R.L. a fost notificată în martie 2020 că nu a achitat factura din aprilie 2020). Intervenienta învederează faptul că în urma participării la procedurile de achiziţie publică, proceduri iniţiate de .........-... pe platforma SEAP şi care se identifică cu nr. ..., societatea sa a câștigat licitațiile pentru câteva dintre produsele necesare activităţii medicale prestată de Spital, acestea regăsindu-se în acordurile-cadru înregistrate cu nr. ..... Cele patru acorduri-cadru s-au încheiat cu trei operatori economici diferiţi (cei clasaţi pe primele trei locuri), printre care şi societatea ......... S.R.L. De asemenea, ......... S.R.L. menționează că valabilitatea acestor acorduri-cadru era de maximum doi ani de la data perfectării lor (aspect relevant, întrucât cantitatea de produse stabilită prin aceste acorduri-cadru avea în vedere întreaga perioadă de valabilitate de doi ani), în baza acestora încheindu-se contracte subsecvente. Referitor la contractele subsecvente încheiate de ......... S.R.L. cu ......... în anul 2019, clauzele acestora au fost pe deplin respectate de ambele părţi contractante, comenzile efectuate de Spital încadrându-se în limitele stabilite prin acordurile-cadru, acestea fiind livrate de societatea ......... S.R.L. în integralitate şi fără nici măcar o singură zi de întârziere. De asemenea, contrar celor ce rezultă din factura fiscală nr. 21152/28.04.2022 mai sus menţionată, în luna ianuarie 2020, relaţiile contractuale s-au desfăşurat conform clauzelor contractelor subsecvente acceptate de ambele părţi. Din luna februarie 2020, însă, lucrurile s-au schimbat (din cauza apariţiei virusului Sars-Cov-2 şi a declarării stării de pandemie din martie 2020), ......... începând să emită comenzi a căror cantitate depăşea cu mult cantitatea stabilită pentru întreaga perioadă contractuală de doi ani (prin acordurile-cadru). Pagina 7 din 25

Mai mult, societatea intervenientă punctează faptul că în perioada februarie - aprilie 2020 au existat o serie de contracte subsecvente nesemnate de ambele părţi (......... omiţând a le depune la dosarul cauzei), acestea fiind transmise societăţii ......... S.R.L. spre semnare abia la data de 15 mai 2020, deci după data facturării penalităţilor. Astfel, de bună credinţă fiind şi vrând să păstreze legătura pe care a consolidat-o cu Spitalul în cei aproximativ 15 ani de colaborare (în care nu a existat nici măcar un singur decalaj în respectarea obligaţiilor contractuale), ......... S.R.L. a dat curs comenzilor Spitalului, deşi pentru marea majoritate a produselor livrate nu exista la acel moment un contract subsecvent semnat de părţi. În continuare, intervenienta înţelege să redea câteva exemple relevante ale volumului comenzilor plasate de ......... faţă de cantităţile totale stabilite (pentru doi ani) prin acordurile-cadru: 1. Acordul-cadrul nr. 30545/08.11.2018: • huse pat cu cantitate maximă de 2400 buc pentru 2 ani, iar Spitalul a emis comenzi în cantitate de 65.900 buc, cantitate pe care societatea ......... S.R.L. a livrat-o integral; • huse targă cu cantitate maximă de 800 buc pentru 2 ani, iar Spitalul a emis comenzi pentru 16.600 buc, comenzi ce au fost onorate în totalitate. 2. Acordul-cadru nr. 24181/23.09.2019: • costum filtru cu cantitate maximă de 16.840 buc pentru 2 ani, iar Spitalul a emis comenzi pentru 21.283 buc doar pentru 2 luni (ianuarie și februarie 2020). • halate chirurgicale dublate cu cantitate maximă de 22.060 buc pentru 2 ani (valabilitatea acordului cadru), însă doar luna februarie Spitalul a emis comanda de 82. 930 buc, fără a avea acceptul scris al lui ......... S.R.L. şi fără contract subsecvent semnat. În susținerea celor precizate, ......... S.R.L. anexează tabele ce cuprind situaţia produselor comandate de Spital şi care depăşesc cantităţile din acordul-cadrul. În altă ordine de idei, intervenienta punctează şi faptul că apariţia COVID-19 (începând cu luna februarie 2020) şi a pandemiei de Sars- Cov-2, a avut consecinţe nefaste şi asupra activităţii prestate de societatea sa, aceasta confruntându-se la rândul ei cu creşteri enorme ale preţurilor materialelor sanitare la producători și cu aprovizionarea greoaie şi sacadată din cauza interdicţiilor impuse pe atunci la nivel global. De asemenea, societatea intervenientă susține faptul că societatea sa a avut încheiate contracte și cu alte unități spitalicești mari din țară, unde solicitările de livrare a produselor sanitar-medicale au fost foarte mari. Cu toate acestea, societatea sa a depus toate eforturile necesare pentru a onora, în egală măsură, în limita stocurilor disponibile, comenzi tuturor unităților spitalicești, inclusiv Spitalului.......... Este logic că dacă s-ar fi onorat exclusiv suplimentările masive cerute de ........., atunci ......... S.R.L. s-ar fi aflat în imposibilitatea de a mai fi livrat comenzile celorlalte unităţi spitaliceşti cu care avea, de asemenea, încheiate acorduri-cadru şi contracte subsecvente. Dacă ar fi fost vorba de rea-credintă, ......... S.R.L. s-ar fi putut lesne folosi de dispoziţiile acordurilor-cadru, aceasta livrând în condiţiile legale toată cantitatea de produse stabilită. Totodată, intervenienta precizează faptul că aprovizionarea s-a făcut extrem de greoi în perioada respectivă. Dacă până atunci, comenzile ......... S.R.L. erau onorate de Pagina 8 din 25

producători într-o perioadă de aproximativ două luni de la plasarea comenzilor, timpii de aşteptare au crescut în perioada pandemiei până la şase - şapte luni de la plasarea comenzilor. ......... a fost anunţat, în scris, despre această situaţia cu care societatea ......... S.R.L. se confruntă, de fiecare dată fiind anunţaţi şi despre datele aproximative pentru aprovizionare. Intervenienta mai menționeză faptul că acordurile-cadru au fost încheiate cu trei operatori economici diferiţi, astfel că ......... avea posibilitatea legală ca în aceeaşi perioadă, să se aprovizioneze şi de la următorii doi operatori economici, clasaţi pe locurile II şi III la câştigarea licitațiilor. În acest sens, intervenienta susține că societatea sa a onorat pentru Spital şi produse la care s-a clasat iniţial pe locul II sau pe locul III. Cu toate acestea, nefolosindu-se de pârghiile legale pe care le avea la dispoziţie, ......... a preferat să emită comenzi cu cantităţi ce depăşesc cantităţile din Acordurile-cadru, fără acceptul ......... S.R.L. şi mai apoi, să calculeze penalizări şi să trimită o factură al cărei cuantum se ridică la nu mai puţin de 253.613,30 lei, pentru ca după mai bine de două săptămâni de la emiterea acestei facturi să transmită către ......... S.R.L. contractele subsecvente către semnare (la data de 15 mai 2020). Concluzionând aspectele anterior menționate, intervenienta solicită Consiliului să observe, în primul rând, faptul că societatea sa a livrat......... întreaga cantitate de produse stabilite prin acordurile-cadru indicate şi, de asemenea, de bună-credinţă fiind, chiar dacă pentru unele produse s-a depăşit cu mult cantitatea stabilită şi nici nu erau încheiate contracte subsecvente, în dorinţa de a ajuta Spitalul, în baza vechii şi îndelungatei lor colaborări, ......... S.R.L. a făcut tot ce i-a stat în putinţă pentru a da curs comenzilor, bineînţeles, în limita stocurilor disponibile. În al doilea rând, chiar dacă (teoretic) s-ar aprecia că nu a fost livrată întreaga cantitate stabilită contractual, în speţă nu se poate reţine vreo culpă a societăţii ......... S.R.L. astfel încât să poată fi activate dispoziţiile art. 15 din Contractele subsecvente (prevăzându- se expres faptul că despăgubirile se achită doar în cazul în care întârzierea livrărilor s-ar face doar din vina societăţii ......... S.R.L.). Astfel, societatea intervenientă precizează că pandemia de Sars- Cov-2 şi toate blocajele şi restricţiile ce au existat în acea perioadă justifică în mod obiectiv întârzierea livrărilor produselor comandate de Spital, iar înscrisurile pe care le depune în dovedire relevă dincolo de orice minimă putinţă de tăgadă acest aspect. Referitor la certificatele constatatoare .../2.09.2021 şi 523/29.04.2021, intervenienta susține că situaţia este similară cu aspectele de mai sus, refuzul de a semna contractul subsecvent sau imposibilitatea livrării unor anume cantităţi de materiale sanitare având la bază contextul global dictat de pandemia de Sars-Cov-2, întârzierea primirii produselor de la proprii colaboratori ai societăţii ......... S.R.L., ci în niciun caz culpa gravă sau repetată a societăţii sale. ......... S.R.L. arată că potrivit art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE „Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (...) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile". Pagina 9 din 25

Or, după cum a menționat anterior, societatea sa nu a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente în îndeplinirea sarcinilor contractuale, singurele perturbări ale relaţiilor contractuale avute cu autorităţile contractante fiind cele ce au rezultat ca urmare a contextului global impus de pandemia cu Sars-Cov-2. Totodată, intervenienta menționează faptul că legea permite (art. 171 din Legea nr. 98/2016) acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situaţia de excludere prevăzută de art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea (inclusiv prin clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă pretinsa faptă). ......... S.R.L. consideră că, din aspectele anterior menționate şi mai ales din înscrisurile pe care le anexează în dovedire, rezultă buna-credinţă a societăţii sale și inexistența unei încălcări culpabile grave sau repetate ale obligaţiilor contractuale principale. Concluzionând, intervenienta apreciază că se impune respingerea contestaţiei formulată de ......... S.R.L., solicitând Consiliului să reţină, în esenţă, faptul că simpla existenţă a unui document constatator negativ nu conduce în mod automat la excluderea respectivului operator de la procedura de atribuire, astfel cum în mod eronat consideră contestatoarea. Mai mult, inexistența faptelor ce i se impută prin trimiterea la art. 167 alin. (1) lit. g) conduc automat şi la lipsa de temeinicie a aspectelor invocate cu referire la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, .... a inițiat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „....”, organizată pe loturi, prin transmiterea invitației de participare/fișă de date a achiziției nr. 17499/13.04.2023. Potrivit acesteia, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a procedurii este de 2.478.838,50 lei fără TVA, valoarea lotului 12 fiind de 481.350,00 lei fără TVA. Conform celor precizate în Raportul procedurii nr. 18895/25.04.2023, în ceea ce privește Lotul 12 - Comprese sterile din tifon cu fir radioopac, oferta depusă de ......... S.R.L. a fost declarată câștigătoare, cu o propunere financiară în sumă de 330.510,00 lei fără TVA, oferta depusă de ......... S.R.L. situându-se pe locul 2 cu o propunere financiară în sumă de 481.350,00 lei, fără TVA. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost transmisă către ......... S.R.L. prin adresa nr. 18837/25.04.2023. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ......... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare nr. ..., eliberată de ... ......... la data de 03.05.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de Pagina 10 din 25

9.627,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. ..... Astfel, Consiliul constată că ......... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că, după depunerea contestației de către ......... S.R.L., ......... S.R.L. a depus Cererea de intervenție, prin intermediul Fan Courier Express la 05.05.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. ........./10.05.2023. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de ......... S.R.L., Consiliul are în vedere că în ceea ce o privește pe intervenientă, interesul acesteia este evident în condițiile în care oferta sa este declarată câștigătoarea Lotului 12, conform Raportului procedurii nr. 18895/25.04.2023, motiv pentru care va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de aceasta și o califică ca fiind accesorie, în condițiile în care intervenția vizează menţinerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației”, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ofertantei ......... S.R.L., împreună cu contestația formulată de ......... S.R.L. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că, în fapt, autoarea contestației reclamă caracterul admisibil al ofertei depuse de ......... S.R.L., care a fost declarată câștigătoare a procedurii de atribuire, susținând că acesteia îi sunt incidente prevederile art. 167 lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016, deoarece are publicate în SICAP, documente constatatoare multiple care atestă faptul că a încălcat prevederile art. 167 din Legea 98/2016, deși ofertanta ......... S.R.L. a declarat în Formularul 4, că nu se află în situațiile prevăzute la art. 167 din Legea 98/2016. A mai adăugat autoarea contestației faptul că, în cadrul şedinței de deschidere a ofertelor a adus la cunoștința autorității contractante, ........., despre existența certificatelor constatatoare negative unele emise chiar de achizitoarea din prezenta cauză, reamintind prevederile legale în materie de achiziții publice incidente. Pagina 11 din 25

Se rețin și argumentele aduse de autoritatea contractantă în replică la cele reclamate de ......... S.R.L., respectiv faptul că aceasta a analizat legalitatea admiterii participării ofertantului ......... S.R.L. constatând neîncadrarea în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016. În cuprinsul Legii 98/2016 este reglementată posibilitatea operatorului economic în cauză de a furniza dovezi autorității contractante, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Concluzionând achizitoarea a evaluat măsurile luate de operatorul economic ......... S.R.L. şi a decis ca acestea sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii. Așadar problema care urmează a fi soluționată de Consiliu, vizează activitatea derulată de membrii comisiei vizavi de existența certificatelor constatatoare reclamate de ......... S.R.L., emise pe numele ofertantei ......... S.R.L., prin raportare la dispozițiile legale incidente în speță. În susținere, contestatorul face trimitere la următoarele documente constatatoare în referire la ofertanta ......... S.R.L.: - Documentul constatator nr. ... din 16.04.2021 emis de ......... - autoritatea din prezenta cauză; - Certificatul constatator .../23.09.2021 emis de ... - Certificatul constatator.......... Față de diferendul dedus judecății, Consiliul reține relevanța următoarelor dispoziții legale: - Art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic. (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - Art. 171 din Legea nr. 98/2016: Pagina 12 din 25

(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant; - Art. 166 din HG nr. 395/2016: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; (...) (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru Pagina 13 din 25

eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (...) (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. - Art. 57 din Directiva nr. 24/2014/UE, transpusă în legislația națională: (4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (...) (b) dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situaţie de insolvenţă sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activităţii sau în orice altă situaţie similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeaşi natură prevăzute de legislaţia şi reglementările naţionale; (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (...) (g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; (...) În pofida literei (b) de la primul paragraf, statele membre pot solicita sau pot dispune posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a nu exclude un operator economic care se află într-una dintre situaţiile menţionate la litera respectivă atunci când autoritatea contractantă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi capabil să execute contractul, ţinând cont de normele naţionale aplicabile şi de măsurile privind continuarea activităţii în cazul situaţiilor menţionate la litera (b). (...) (6) Orice operator economic care se află în una dintre situaţiile menţionate la alineatele (1) şi (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenţei unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziţie. Vizavi de interpretarea dispozițiilor mai sus citate, sunt de amintit considerentele reținute de Curtea de Apel Oradea – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, prin Decizia nr. ...: În interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că reprezintă un motiv de excludere facultativă din cadrul procedurii de atribuire încălcarea de către un ofertant, în mod grav sau repetat, a obligațiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contact de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, în condițiile în care aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Caracterul facultativ al acestui motiv de excludere implică existența unui drept de apreciere proprie al autorității contractante care desfășoară procedura de atribuire cu privire la caracterul grav sau repetat al abaterii săvârșite de Pagina 14 din 25

ofertant în executarea unui contract anterior şi referitor la posibilitatea respectivului ofertant de a-şi îndeplini corespunzător obligațiile care i-ar reveni dacă i s-ar atribui contractul pentru care se desfășoară procedura. De asemenea, din interpretarea sistematică a dispozițiilor legale menționate, care transpun în dreptul intern legislația secundară a U.E. în materie de achiziții publice, rezultă că dreptul autorității contractante de a aprecia dacă se impune sau nu excluderea ofertantului aflat în situația prevăzută de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 mai cunoaște o limitare constând în obligația autorității contractante de a-i da posibilitatea ofertantului interesat să aducă dovezi privind luarea unor măsuri corective, de natură a înlătura cauzele care au determinat incidența motivului de excludere. Pe de altă parte, asupra caracterului adecvat pentru demonstrarea credibilității ofertantului al măsurilor luate de acesta din urmă, autoritatea contractantă este de asemenea îndreptățită să aibă o apreciere proprie, însă această apreciere trebuie să fie una motivată. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24.

31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă.

34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un Pagina 15 din 25

candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. Aceeași instanță europeană a făcut trimitere la cele mai sus evocate și în Hotărârea din 3 octombrie 2019 în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, CJUE s-a pronunțat astfel: 25. Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziție publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctul 34). 26. Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți. În special, cauza facultativă de excludere menționată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esențial al relației dintre ofertantul câștigător și autoritatea contractantă, și anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29 și 30). 27. Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 30 și 32). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului. 28. Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice. 29. Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul Pagina 16 din 25

proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. (...) 37 (...) în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le-a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante. În mod judicios a reținut Consiliul că, raportat la normele legale incidente şi la jurisprudența C.J.U.E. în materie, rezultă că în ipoteza existenței unui motiv de excludere facultativă, existența unui document constatator al situației nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor dovezi privind măsurile luate de ofertant pentru înlăturarea cauzelor care au condus la neexecutarea contractului anterior poate să convingă sau poate să nu convingă autoritatea contractantă cu privire la credibilitatea prezentă a ofertantului. Din interpretarea tuturor acestor dispoziții legale, rezultă faptul că autoritatea contractantă are obligația de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016 [în speță, lit. g)], operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că, pe de o parte, existenţa unui document constatator al situaţiei nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor astfel de dovezi poate sau nu să convingă autoritatea contractantă, care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Prin urmare, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiei prevăzute la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă, stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autorităţii contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare revenindu-i sarcina de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a furniza bunurile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Această concluzie este susţinută şi de interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cu care: „În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu Pagina 17 din 25

prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire”. Aşadar, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Prin urmare, dispoziţiile invocate instituie, pe de o parte, posibilitatea operatorului economic aflat într-una din situaţiile de excludere, de a aduce dovezi concrete pentru a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa, iar pe de altă parte, dreptul autorităţii contractante de a aprecia suficienţa acestor dovezi. Revenind la speță, din documentele depuse, rezultă că autoritatea contractantă trebuie să își exercite dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, în sensul că are posibilitatea de a exclude sau, dimpotrivă, de a păstra operatorul economic în procedură, în cazul în care s-a făcut dovada că au fost adoptate măsuri concrete și adecvate, suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În cazul analizat se reține că autoritatea contractantă a solicitat ofertanților depunerea Formularului 4 – Declarație privind neîncadrarea în situația prevăzută de art. 167 din Legea nr.98/2016. Totodată, reține Consiliul că, potrivit normelor precitate, autoritățile contractante au obligația de a elibera documente constatatoare care conțin informații referitoare la modul în care un contractant își îndeplinește obligațiile contractuale, documente care se publică în SEAP, într-o secțiune dedicată, pentru a fi, așadar, cunoscute oricărei persoane interesate. Din actele evaluării, Consiliul observă că în referire la ofertanta ......... S.R.L., nu au existat verificări sub aspectul incidenței cazurilor de excludere reglementate de art. 167 din Legea nr. 98/2016, urmare a faptului că în cadrul Formularului 4 – Declarație privind neîncadrarea în situația prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016 prezentat de aceasta nu au fost identificate informații care să impună o astfel de verificare. Efectuând propriile cercetări, Consiliul identifică pe platforma SEAP, la secțiunea dedicată, cele trei documente constatatoare indicate prin contestație, astfel: - Documentul constatator nr. ... din 16.04.2021 emis de ........., autoritatea din prezenta cauză, în referire la ofertanta ......... S.R.L.: Numar document constatator : ... Data publicare : 11.06.2021 15:17 Categorie document : Derulare Contract Tip procedura: Licitatie deschisa Anunt de participare : ... Numar anunt de atribuire : ... Pagina 18 din 25

- Certificatul constatator nr. .../23.09.2021 emis de ...., în referire la ofertanta ......... S.R.L.: Numar document constatator : ... Data publicare : 23.09.2021 13:08 Categorie document: Reziliere Contract Tip procedura: Licitatie deschisa Anunt de participare : .... Numar anunt de atribuire : ... - Certificatul constatator 523/29.04.2021 emis de........., în referire la ofertanta ......... S.R.L.: Numar document constatator : .. Data publicare : 29.06.2021 13:33 Categorie document : Reziliere Contract Tip procedura: Licitatie deschisa Anunt de participare : .... Numar anunt de atribuire : .... Contrar celor susținute de achizitoare în punctul de vedere formulat asupra contestației precum că, respectând prevederile legale a analizat legalitatea admiterii participării ofertantului ......... S.R.L. pentru următoarele considerente: În fapt, comisia de evaluare a admis prezenţa la licitaţie al operatorului economic ... constatând neîncadrarea in prevederile art. 167 lit g din Legea 98/2016 pentru următoarele motive: - inexistenţa condiţiilor cumulative care se solicita a fi îndeplinite pt a putea exclude un operator economic: operatorul economic nu a încălcat şi sub nicio formă în mod repetat obligaţiile contractual, le-a încălcat parţial, temporar şi numai parţial pe anumite loturi şi doar în perioada de stare de urgenţă, nici înainte şi nici după încetarea pandemiei nu s-au constatat încălcări ale obligaţiilor contractuale pentru care a fost sancţionat în baza clauzelor contractuale, fiindu-i emisă factură de penalitate; - menţionăm, că niciun contract subsecvent emis în baza acordului-cadru nr. 24181/2019 nu a încetat anticipat datorită nerespectării obligaţiilor contractuale. În acest sens nu există nici un document emis de autoritatea contractantă, deci încălcările comise de operatorul economic nu au condus la încetarea anticipată a vreunui contract subsecvent; - Subscrisa a avut în vedere principiul proporționalității, considerând că neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. - pentru a asigura produse la cel mai mic preţ de pe piaţă, economisind bani publici; - pentru asigurarea concurenţei; - pentru asigurarea principiului transparenţei: - pentru asigurarea preţului cel mai avantajos având în vedere banul public., din examinarea documentelor întocmite de membrii comisiei de evaluare se constată că niciunde nu se regăsește vreo analiză vizavi de aspectele anterior redate. Astfel, din acest punct de vedere, criticile contestatorului apar întemeiate, confirmându-se situația de fapt relatată de acesta, respectiv că pe numele contracandidatului său au fost emise documente constatatoare în care se indică neîndeplinirea obligațiilor care cădeau în sarcina acestuia. Însă, cum din actele evaluării întocmite de comisia abilitată cu atribuirea contractului supus prezentei achiziții, rezultă că aspectele precizate de achizitoare în punctul de vedere formulat nu au format obiectul niciunei clarificări cu autoarea ofertei. În cazul analizat, nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi analizat documentele Pagina 19 din 25

constatatoare reclamate și ar fi făcut demersuri pentru obținerea informațiilor vizavi de obligațiile încălcate care au determinat emiterea acestora și de dovezi prin care ofertantul să își demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Se impune astfel efectuarea demersurilor pentru obținerea informațiilor și dovezilor necesare evaluării ofertei. Reține Consiliul faptul că la art. 171 din același act normativ, legiuitorul a prevăzut că orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 şi 167, deci, inclusiv în situațiile reglementate de literele g) și h), care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În acest context, în acord cu principiile sub care se desfășoară procedura de achiziție, în special cel al proporționalității, Consiliul apreciază că, anterior stabilirii incidenței cazului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, trebuie să se clarifice motivele pentru care ......... S.R.L. a ales să nu le menționeze în Formularul 4 depus odată cu oferta, neputând fi înlăturate, ab initio, existența unor explicații pertinente care să justifice în mod obiectiv această omisiune, cum ar fi, cu titlu de exemplu, o eventuală anulare a respectivelor înscrisuri, neactualizată de emitenți pe platforma SEAP, în conformitate cu art. 166 alin. (51) din H.G. nr. 395/2016. Probatoriul insuficient face ca, la acest moment, Consiliul să nu poată stabili, cu certitudine, lipsa unor asemenea argumente care să lămurească de ce s-a ales o astfel de completare a Formularului 4 – Declarație privind neîncadrarea în situația prevăzută de art. 167 din Legea nr.98/2016, drept care, din aceste considerente, nu poate reține în sarcina ofertanților respectivi pretinsa culpă în furnizarea unor informații, respectiv faptul că aceștia s-ar face vinovați de declarații false în conținutul informațiilor necesare verificării absenței motivelor de excludere. Doar ulterior parcurgerii unei etape de clarificări cu ofertanta ......... S.R.L., în funcție de răspunsurile primite, se poate decide, întemeiat, dacă aceasta a furnizat, informații eronate menite să influențeze procesul de evaluare din perspectiva verificării absenței motivelor de excludere. O asemenea interpretare este susținută și de jurisprudența națională, relevantă fiind reținută Decizia nr. 93/01.02.2021, emisă de Curtea de Apel Alba Iulia, unde instanța, având a analiza aplicabilitatea temeiului legal aplicabil achizițiilor sectoriale, corespondent art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, a consemnat „cu toate acestea, în situația în care un participant la procedură a omis a face trimitere la unele documente constatatoare, în sensul prevederilor art. 180 alin. (1) lit. h) din Pagina 20 din 25

Legea nr. 99/2016, cum este și cazul în speță, norma legală îi dă posibilitatea să-și dovedească credibilitatea, o eventuală excludere automată, fără nicio explicație, ar fi adoptată cu exces de putere de către autoritatea contractantă, fiind o măsură disproporționată”. Totodată, se reține că această verificare nu poate fi realizată de Consiliu, întrucât s-ar subroga atribuțiilor comisiei de evaluare, sens în care sunt redate considerentele reținute în Decizia civilă nr. ... într-o cauză având ca parte chiar pe contestatorul de față, și anume: În

altă ordine de idei, instanța este de acord cu punctul de vedere al petentei în sensul că din coroborarea dispozițiilor legale incidente reiese faptul că analiza îndeplinirii cumulative a prevederilor art. 167 alin. 1 lit. g și implicit h din Legea nr. 98/2016, nu putea fi făcută direct de către CNSC, cu ocazia soluționării contestației, pe această cale putând numai fi verificată legalitatea și temeinicia deciziei autorității contractante luate în urma analizei verificării credibilității operatorului, potrivit prevederilor art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. În privința apărărilor exprimate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, Consiliul reține că acestea vizează Certificatul constatator nr. .../16.04.2021 emis de ......... și se întemeiază, exclusiv, pe o serie de informații vizavi de modul de derulare al contractelor subsecvente aferente Acordului-cadru nr. 24181/2019. În mod similar și autoarea intervenției aduce o serie de argumente privind derularea respectivelor contracte subsecvente în favoarea inexistenţei unor încălcări grave sau repetate a obligaţiilor principale prin prisma certificatului constatator nr. .../.... Vizavi de temeinicia/netemeinicia argumentelor și susținerilor aduse de părți, la acest moment Consiliul nu se poate pronunța, în lipsa analizării de către membrii comisiei, în mod individual a fiecărui certificat constatator negativ identificat de autoarea contestației în referire la ofertanta ......... S.R.L. Astfel, Consiliul determină că asupra temeiniciei/netemeiniciei acuzelor aduse de contestatoare în referire la certificatele constatatoare negative identificate, autoritatea contractantă, prin membrii comisiei de evaluare doar în urma unei analize, poate stabili temeinicia/netemeinicia. Având în vedere dispozițiile legale mai sus redate, Consiliul reţine că prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe o culpă comună a autorităţii contractante şi executantului. Astfel, aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că existenţa documentului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului. Față de cele anterior menționate, constatând că nu se poate substitui membrilor comisiei de evaluare, Consiliul apreciază că în speță, se impune ca aceștia să analizeze documentele constatatoare reclamate în legătură cu aspectele criticate. Pagina 21 din 25

Sub acest aspect, Consiliul are în vedere că orice decizie cu privire la admiterea sau respingerea ofertei depuse de ofertanta ......... S.R.L. trebuie luată de membrii comisiei de evaluare, doar după analizarea situației concrete și a justificărilor oferite de acest ofertant, cu luarea în considerare a dispozițiilor legale amintite. Or, pe lângă faptul că punctul de vedere este un act întocmit în procedura de remedii, iar nu unul emis de comisia de evaluare în procesul de atribuire, Consiliul observă că de niciunde nu rezultă că acesta are la bază un act asumat de membrii comisiei în acord cu atribuțiile stabilite în sarcina lor de art. 127 din H.G. nr. 395/2016. Lipsind orice înscris emis de comisie, care să permită verificarea aspectelor (evaluarea măsurilor luate de operatorul economic care au condus la decizia achizitoarei de a aprecia că sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității acestuia) care au condus la legalitatea admiterii participării ofertantei ......... S.R.L., nu se poate stabili dacă a existat sau nu o etapă de clarificare, în sensul celei indicată a fi necesară, conform celor de mai sus. În lumina acestor considerente, nici apărările intervenientei nu vor fi reținute în soluționare. Vizavi de incidența dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g), h) și i) din Legea nr. 98/2016 ofertantei ......... S.R.L., care se face vinovată de abateri profesionale grave, dar și de declarații false, se reține că trebuiau inițiate de către autoritatea contractantă demersuri pentru obținerea informațiilor vizavi de obligațiile încălcate care au determinat emiterea documentelor constatatoare și de dovezi prin care ofertanta să își demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, inclusiv asupra motivelor omiterii indicării documentelor constatatoare în cuprinsul Formularului 4. Ulterior analizării documentelor primite, autoritatea contractantă urmează să stabilească dacă măsurile luate demonstrează credibilitatea ofertantei și le apreciază suficiente, astfel încât înțelege să intre într-o relație contractuală de încredere cu aceasta. În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere considerentele reținute de Curtea de Apel București, în Decizia civilă nr. 1913/28.06.2022, în cuprinsul căreia se precizează:

Răspunzând punctual criticilor formulate de petenta ..., Curtea reţine: C.1.1. Referitor la încadrarea de către CNSC a asociatului ... într-un caz de excludere, în condiţiile nemenţionării în DUAE de către acest asociat al ... a faptului că s-ar afla într-un caz de excludere ca urmare a unui document constatator negativ transmis unei asocieri din care a făcut parte şi ...- Documentul constatator negativ nr. ...25.03.2019 emis de ..., nemenţionare ce ar reprezenta o declaraţie falsă în sensul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, Curtea reţine că în cadrul procedurii de evaluare, Comisia autorităţii contractante a procedat la verificarea în platforma SEAP/SICAP (www.e-licitatie.ro) - rubrica „Documente constatatoare" a existentei unor documente constatatoare emise pentru ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, identificând astfel trei documente constatatoare din 2021, iar cu privire la Documentul constatator nr. ...25.03.2019, comisia de evaluare a reţinut că „la momentul verificării în platforma SEAP/SICAP a existenţei unor documente constatatoare emise pentru ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, acesta nu a fost regăsit, Pagina 22 din 25

fapt pentru care Comisia de Evaluare nu l-a putut analiza. Având în vedere aceste aspecte, Comisia de Evaluare nu poate emite un punct de vedere pe un document pe care nu l-a analizat/verificat." Potrivit textului normativ menţionat, „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; (...)". De asemenea, potrivit art. 171 din Lege, „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la articolele 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. " În cazul dedus judecăţii este vorba despre o omisiune, de care s-ar face vinovată Asocierea câştigătoare, referitoare la necomunicarea faptului că asociatul său ... a făcut anterior parte dintr-o altă asociere căreia aceeaşi autoritate contractantă ..., i-a emis documentul constatator negativ menţionat cu privire la Contractul de execuţie lucrări nr. ..., având ca obiect (...). De plano, Curtea subliniază că în virtutea principiului proporţionalităţii, pentru a verifica incidenţa cazului de excludere, esenţială este determinarea împrejurării dacă informaţia nefurnizată este semnificativă pentru decizia autorităţii contractante, cu atât mai mult, cu cât aceasta este emitenta respectivei informaţii. (...). Totodată, documentul constatator ... menţionează că nu a fost îndeplinit în mod corespunzător contractul, motivul fiind că „Nu au fost efectuate remedierile pe perioada de garanţie de bună-execuţie, ceea ce a dus la respingerea recepţiei finale", iar din Adresa nr. ...emisă de ..., ca şi din Recomandarea emisă de ...) rezultă că proiectantul ... a prestart servicii de înaltă calitate. (...) Ca atare, nu se poate imputa ... că informaţia existenţei respectivului document constatator se referă la o încălcare a obligaţiei de informare „în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie" în sensul art. 167 alin. 1 lit. h din Legea nr.98/20106, iar nemenţionarea acestei informaţii nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a fi incident cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin.1 lit.h din Legea 98/2016. Chiar dacă legislaţia achiziţiilor încredinţează doar autorităţii contractante, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un ofertant trebuie exclus de la o procedură, această posibilitate nu trebuie exercitată în mod arbitrar, marja de apreciere a autorităţii presupunând posibilitatea de a opta între mai multe soluţii care corespund scopului legii, respectiv alegerea unui ofertant în privinţa căruia să nu existe dovezi de deficienţe semnificative sau persistente. Or, autoritatea contractantă fiind cea căreia îi revine sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de eventuale cauze de excludere anterioare, aceasta, prin Comisia de evaluare, are dreptul de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a presta serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. În acest context, Curtea are în vedere şi raţionamentul CJUE expus în Hotărârea din 03.10.2019 în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. CNAIR, respective că „25.Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenţionat să încredinţeze autorităţii contractante şi doar acesteia, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziţie publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctul 34). 26 Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziţie publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea şi fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanţi. În special, cauza facultativă de excludere menţionată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu Pagina 23 din 25

considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esenţial al relaţiei dintre ofertantul câştigător şi autoritatea contractantă, şi anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29şi 30)." În consecinţă, sunt eronate concluziile ... în sensul omisiunii ... de a declara existenţa documentului constatator în discuţie, care este lipsit de relevanţă în raport cu finalitatea normei legale invocate, vizând verificarea absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.(...)”. Concluzionând, criticile analizate vor fi admise în limitele celor expuse, respectiv prin obligarea autorității contractante la clarificarea situației constatate, și în funcție de rezultatul acestor verificări, să se decidă, argumentat, asupra incidenței art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016 vizavi de ofertanta ......... S.R.L. Cunoscând că precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, Consiliul găsește util a face trimitere și la Decizia nr. ...., Decizia nr. ..., menținută de Curtea de Apel Brașov, abordarea instanțelor de judecată fiind în aceeași direcție. Față de motivele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite contestația formulată de ......... S.R.L., în contradictoriu cu .........-..., în ceea ce privește .... Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 18895/25.04.2023 în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de ......... S.R.L., precum și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra documentelor constatatoare, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 12. Față de cele reținute cu prilejul examinării contestației, pe cale de consecință Consiliul apreciază ca nefondată cererea de intervenție formulată de ......... S.R.L., în ceea ce privește Lotul 12, motiv pentru care o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......... S.R.L., cu sediul în ......., în contradictoriu cu .........-........., în ceea ce privește ... Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 18895/25.04.2023 în partea care privește rezultatul evaluării ofertei depusă de ......... S.R.L., precum și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, în ceea ce privește demersurile asupra Pagina 24 din 25

documentelor constatatoare, conform celor precizate în motivare, în acord cu dispozițiile legale în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în ceea ce privește Lotul 12. Respinge cererea de intervenție formulată de ......... S.R.L. prin ........., cu sediul în ........., ........., ........., ........., ........., ........., ........., în ceea ce privește Lotul 12, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 22 (dousăzecișidoi) pagini. Pagina 25 din 25