Decizie CNSC 1063/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1063/C10/817 Data: 10.05.2023 Prin contestaţia nr. 604/27.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16565/28.03.2023, depusă de URBIOLED SRL, cu sediul social în Mun. Iaşi, Str. Teodor Codrescu Nr. 6, SC. A, ET.1, AP.7, Jud. Iaşi, identificată prin numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului J22/1956/2016 şi Cod unic de înregistrare RO32614831, reprezentată legal prin Administrator Ciotir Ana Maria şi convenţional prin Societatea Civilă de Avocaţi „Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, Sector 2, privind procedura de atribuire, on line, prin licitație dechisă, a contractului având ca obiect „CENTRALE FOTOVOLTAICE DE PRODUCERE A ENERGIEI ELECTRICE DIN SURSE REGENERABILE DE ENERGIE SOLARĂ", cod CPV 45261215-4, organizată de către APASERV SATU MARE SA, cu sediul în localitatea SATU MARE, Strada Gara Ferăstrău, nr. 9/A, Jud. Satu-Mare, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: ✓ Anularea Comunicării rezultatului procedurii cu nr. APP99/20.03.2023 şi Raportului procedurii cu nr. APP96/20.03.2023, din cuprinsul cărora rezultă că, în mod nelegal, ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) M SYS SRL şi (2) ofertantul ELSACO SOLUTIONS SRL au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Anularea deciziilor prin care ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) M SYS SRL şi (2) ofertantul ELSACO SOLUTIONS SRL au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor Pagina 1 din 3

actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv: (1) M SYS SRL şi (2) ofertantul ELSACO SOLUTIONS SRL; ✓ Anularea deciziei prin care oferta URBIOLED SRL a fost declarată admisibilă, însă clasată pe locul 3 (trei) în clasamentul ofertelor, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum si a actelor subsecvente; ✓ Obligarea Entităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate de Subscrisa pentru soluţionarea Contestaţiei, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 451-453 din Codul de procedură civilă; ✓ Asigurarea accesului la dosarul constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 339/06.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 19128/10.04.2023, S.C. M SYS S.R.L, cu sediul în Satu Mare, Str. Argeşului, nr 68 A, jud. Satu Mare, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J30/436/2006, având CUI RO 18643289, reprezentată prin Maiorciac Iosif –administrator, în calitate de operator economic a cărui oferta a fost declarată câștigătoare, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 61 alin. 2 și art. 62 Cod procedura civilă, a formulat cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante, prin care solicită respingerea contestației formulată de către URBIOLED SRL, ca neîntemeiată și, pe cale de consecintă, menținerea rezultatului procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către URBIOLED SRL, în contradictoriu cu APASERV SATU MARE SA. Dispune anularea raportului procedurii nr. AP96/20.03.2023 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora, în partea care privește ofertele M SYS SRL şi ELSACO SOLUTIONS SRL. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor M SYS SRL şi ELSACO SOLUTIONS SRL potrivit motivării, și ulterior desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 17 alin. (3) şi alin.(4) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardiv introdusă cererea de intervenție formulată de SC M SYS SRL. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata sumei de 8.032,50 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru soluționarea contestației. 2

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 604/27.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16565/28.03.2023, depusă de ..., cu sediul social în ..., identificată prin numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului ... şi Cod unic de înregistrare ..., reprezentată legal prin ... şi convenţional prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., privind procedura de atribuire, on line, prin licitație dechisă, a contractului având ca obiect „CENTRALE FOTOVOLTAICE DE PRODUCERE A ENERGIEI ELECTRICE DIN SURSE REGENERABILE DE ENERGIE SOLARĂ", cod CPV 45261215-4, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: ✓ Anularea Comunicării rezultatului procedurii cu nr. APP99/20.03.2023 şi Raportului procedurii cu nr. APP96/20.03.2023, din cuprinsul cărora rezultă că, în mod nelegal, ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) ... şi (2) ofertantul ... au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Anularea deciziilor prin care ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) ... şi (2) ofertantul ... au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv: (1) ... şi (2) ofertantul ...; ✓ Anularea deciziei prin care oferta ... a fost declarată admisibilă, însă clasată pe locul 3 (trei) în clasamentul ofertelor, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum si a actelor subsecvente;

✓ Obligarea Entităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate de Subscrisa pentru soluţionarea Contestaţiei, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 451-453 din Codul de procedură civilă; ✓ Asigurarea accesului la dosarul constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 339/06.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 19128/10.04.2023, ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată prin ..., în calitate de operator economic a cărui oferta a fost declarată câștigătoare, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 61 alin. 2 și art. 62 Cod procedura civilă, a formulat cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante, prin care solicită respingerea contestației formulată de către ..., ca neîntemeiată și, pe cale de consecintă, menținerea rezultatului procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În fapt, contestatorul contestă adresa nr. APP99/20.03.2023, reprezentând Comunicarea rezultatului procedurii (Anexa nr. 1) şi Raportul procedurii cu nr. APP96/20.03.2023 (Anexa nr. 2), comunicate prin intermediul platformei SEAP, la data de 20.03.2023, din conţinutul cărora rezultă următoarele motive de nelegalitate: ✓ Ofertanţii clasaţi pe primele 2 locuri, respectiv (1) ofertantul ... şi (2) ofertantul ... NU au capacitatea de a realiza obiectul contractului, având în vedere că, nu au nominalizat un subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, această activitate fiind parte din obiectul contractului, ceea ce presupune că aceasta poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi. În soluţionarea acestei critici invocă dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 10/1995, în conformitate cu care verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat a elaborat raportul de expertiza tehnică. În consecinţă, ofertele depuse de aceşti operatori economici trebuiau să fie declarate ca fiind inacceptabile şi neconforme, în temeiul prevederilor art. 143 alin. (2) lit. b), coroboate cu dispoziţiile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016. ✓ Oferta depusă ofertantul ... se impunea a fi declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 142 alin. (2) lit. j) din HG nr. 394/2016, cu motivarea că acesta nu a semnat cu semnătură electronică extinsă Răspunsul la Adresa cu nr. AP72/28.02.2023, transmis în SEAP la data de 2

01.03.2023,

înregistrat

la

Autoritatea

contractantă

cu AP10037/02.03.2023. ✓ Oferta de depusă ofertantul ... se impunea fi declarată ca fiind neconformă, în temeiul art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 pentru nerespectarea cerinţelor minime impune prin documentaţia de atribuire; În lumina celor prezentate anterior, contestatorul solicită ca, prin decizia pe care o va pronunţa, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) şi b), coroborate cu dispoziţiile alin. (4) şi (9) din Legea nr. 101/2016, să dispună: ✓ Anularea Comunicării rezultatului procedurii cu nr. APP99/20.03.2023 şi Raportului procedurii cu nr. APP96/20.03.2023, din cuprinsul cărora rezultă că, în mod nelegal, ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) ... şi (2) ofertantul ... au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Anularea deciziilor prin care ofertele depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv (1) ... şi (2) ofertantul ... au fost declarate ca fiind admisibile, conforme şi câştigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum si a actelor subsecvente; ✓ Obligarea Autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de cei 2 (doi) operatori economici, respectiv: (1) ... şi (2) ofertantul ...; ✓ Anularea deciziei prin care oferta ... a fost declarată admisibilă, însă clasată pe locul 3 (trei) în clasamentul ofertelor, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum si a actelor subsecvente; ✓ Obligarea Entităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate de Subscrisa pentru soluţionarea Contestaţiei, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 451-453 din Codul de procedură civilă; ✓ Asigurarea accesului la dosarul constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În motivare, contestatorul învederează următoarele: I. În fapt, contestatorul prezintă un istoric al procedurii, solicitând Consiliului să constate că verificarea ofertelor depuse în cadrul procedurii nu s-a efectuat cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu, astfel cum reţine şi Curtea de Apel Constanţa, prin Sentinţa civilă nr. 150/CA, pronunţată în şedinţa publică din 17 iulie 2019, în dosarul 317/36/2019, pagina 28, astfel: „Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temenică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, pe probe concludente, materializată într-un act de evaluare” ştiindu-se că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. I. DETALIEREA MOTIVELOR DE NELEGALITATE 1. Contestatorul consideră că Ofertanţii clasaţi pe primele 2 locuri, respectiv (1) ofertantul ... şi (2) ofertantul ... NU au capacitatea de a

realiza obiectul contractului, având în vedere că, nu au nominalizat un subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, această activitate fiind parte din obiectul contractului, ceea ce presupune că aceasta poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi. Ca o chestiune prealabilă, în soluţionarea acestei critici, contestatorul invocă dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 10/1995, în conformitate cu care verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat a elaborat raportul de expertiza tehnică. În consecinţă, ofertele depuse de aceşti operatori economici trebuiau să fie declarate ca fiind inacceptabile şi neconforme, în temeiul prevderilor art. 143 alin. (2) lit. b), coroboate cu dispoziţiile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016. În această etapă, contestatorul apreciază că nu se poate ignora faptul că prevederile documentaţiei de atribuire nu au fost contestate de către potenţialii ofertanţi, în termenul legal avut la dispoziţie, prin urmare acestea şi-au dobândit forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici care au depus oferte, aceştia având obligaţia de a prezenta oferta în conformitate cu cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, care avea obligaţia de a verifica conformitatea ofertelor depuse prin raportare la cerinţele stabilite, în mod expres, în documentaţie. În contextul dat, contestatorul indică şi extrase relevante din jurisprudenţa constantă în acest domeniu, astfel: ✓ Prin Decizia CNSC nr. 886/C8/854 din 02.05.2022, rămasă definitivă prin Sentinţa nr. 75/F din 02.06.2022, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, în dosarul 359/46/2022, Consiliul a reţinut următoarele aspecte: "Riscul întocmirii ofertelor, inclusiv, nerespectarea unei cerinţe care a fost solicitată în cadrul documentaţiei de atribuire, cade în sarcina operatorului economic, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în mod expres care sunt cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească la întocmire ofertelor". ✓ În acelaşi sens este și practica Consiliului, reţinută chiar prin Decizia CNSC 2179/C7/2389/2390 din 03.12.2019, rămasă definitivă prin Decizia nr. 349 din 16.03.2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul 7238/2/2019: „Prin urmare, se reţine că prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cele mai mic detaliu. După cum a reliefat şi Consiliul, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită, atât din partea autorităţilor contractante, cât mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi astfel să prevină orice risc de respingere a ei. Ca o chestiune prealabilă, contestatorul învederează faptul că, în raport de situaţia concretă dedusă judecăţii, se impunea ca ofertanţii să 4

desemneze în cadrul ofertei tehnice un subcontractant, în vederea unei părţi din obiectul contractului - verificarea proiectului tehnic. În prealabil, reliefează faptul că, astfel cum se învederează din Caietul de sarcini, rezultă, fără echivoc, faptul că verificarea proiectului tehnic reprezintă parte a obiectului contractului, sens în care, indică următoarea secţiune din Caietul de sarcini: a) "Partea/părţile din contract care nu se execută de către Ofertant vor fi declarate în ofertă ca fiind prestate de către subcontractori" - pagina 42 din 50. b) "5.2 Proiectul tehnic - pagina 40 din 50: - Va fi elaborat astfel încât să asigure informaţiile necesare execuţiei lucrărilor de investiţie propuse. Str. Ştefan Mihăileanu nr. 11 Sector 2, Bucureşti Tel/Fax: 021.313.14.46 office@ceparu-irimia.ro - Proiectul tehnic trebuie să fie verificat, avizat şi aprobat în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile. - Proiectul tehnic verificat, conform prevederilor legale, reprezintă documentaţia ce conţine părţi scrise şi desenate privind realizarea obiectivului de investiţii: execuţia lucrărilor, montajul echipamentelor, acţiunile de asigurare şi certificare a calităţii, acţiunile de punere în funcţiune şi teste, precum şi acţiunile de predare a obiectivului de investiţii către ...". c) Modalitatea de asigurare a conformităţii normative: Prezentarea modului în care se asigură conformarea cu reglementările specifice funcţiunii preconizate din punctul de vedere al asigurării tuturor cerinţelor fundamentale aplicabile construcţiei, conform gradului de detaliere al propunerilor tehnice: - Se vor respecta Normele, Normativele şi Standardele în vigoare. - Toate documentaţiile elaborate se vor verifica de către un verificator autorizat la fiecare specialitate. - Lucrările vor fi supervizate de către un responsabil tehnic cu execuţia din partea Beneficiarului .... De asemenea, în Fişa de date, la secţiunea "III.1.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului - Modalitatea prin care poate fi demonstrata indeplinirea cerintelor", se indică "Se va completa DUAE de catre toti operatorii economici participanti la procedura (Ofertant individual, membru al unei asocieri, tert sustinator, subcontractant), cu informatiile aferente situatiei lor, conform prevederilor art. 202-204 din Legea nr. 99/2016". Contesatatorul subliniază faptul că, această parte a obiectului contractului este aşadar esenţială în cauză, iar în lipsa verificării proiectului tehnic, în conditii legale, neputând fi atins scopul contractului. Așadar, contesatatorul apreciază că este necesar ca, încă de la momentul depunerii ofertei, să rezulte neechivoc posibilitatea ofertantului de a îndeplini obiectul contactului de achiziţie publică (fie individuală, fie prin subcontractare sau asociere), dreptul subcontractării ulterioare a unei părţi din obiectul contractului fiind subordonat împlinirii condiţiei prealabile, privind posibilitatea reală de îndeplinire a obiectului contractului de către

însuşi ofertant, în oricare dintre modalităţile prevăzute de art. 66 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, astfel încât, în măsura în care subcontractantul indicat ulterior nu este acceptat, din motive temeinice de autoritatea contractantă, oferta iniţială să poată fi valorificată, iar executarea obiectului contractului să nu fie supusă unei condiţii incerte. Contestatorul apreciază că, o concluzie contrară ar lipsi de conţinut dispoziţiile Legii nr. 99/2016 care vizează verificarea ofertelor de către Comisia de evaluare, într-o etapa distinctă şi prealabilă, în sensul că, o parte din obiectul contractului, care în mod real nu poate fi executată de ofertanţi şi fără de care nu este posibilă îndeplinirea contractului, ar rămâne să fie verificată sub aspectul posibilităţii de aducere la îndeplinire doar pe parcursul executarii contractului, odată cu nominalizarea unui subcontractant. Din moment ce activitatea de verificare tehnică a proiectului este parte din obiectul contractului ea poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi doar aşa este respectată obligaţia de a realiza verificarea de proiect prin verificatori de proiect independenţi care să nu aibă calitatea de angajaţi ai proiectantului. Din cuprinsul documentelor existente la dosarul achiziţiei, este confirmată susţinerea contestatorului, în sensul că ofertanţii clasaţi pe primele două locuri NU au capacitatea de a realiza obiectul contractului, având în vedere că, nu au procedat la nominalizarea unui subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, această activitate fiind parte din obiectul contractului, ceea ce presupune că aceasta poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi. De asemenea, în soluţionarea acestei critici contestatorul invocă dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 10/1995, în conformitate cu care verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat a elaborat raportul de expertiza tehnică. Prin raportare la obiectul contractului şi conţinutul documentaţiei de atribuire aferente prezentei proceduri de achiziţie publică activităţile de verificare tehnică şi de calitate a proiectului tehnic constituie o componentă importantă a scopului urmărit de Autoritatea contractantă şi a căror execuţie poate fi realizată cu stricta respectare a dispoziţiilor legale în vigoare, care impun ca cei care asigură verificarea proiectelor nu pot fi şi proiectanţii proiectelor supuse verificării şi atestării. Ori, din interpretarea textelor legale mai sus citate, rezultă în mod evident că un operator economic nu poate prin specialişti verificatori de proiecte de care dispune (indiferent de natura relaţiilor de muncă, contract individual sau acord de colaborare) să verifice şi să avizeze proiectele pe care tot el le-a executat, obiectivismul şi imparţialitatea verificatorului de proiect fiind esenţiale în buna desfăşurare a activităţii acestuia. Mai mult, chiar şi în ipoteza în care documentaţia de atribuire nu ar cuprinde cerinţe cu privire la verificatorii de proiecte, aceasta reprezintă o obligaţie legală, reglementată de dispoziţiile Legii nr. 10/1995. În condiţiile în care verificatorul de proiecte este angajat al societăţii care elaborează proiectul tehnic, cotestatorul apreciază că ne aflăm în 6

situaţia unui conflict de interese şi a unei incompatibilităţi evidente, verificatorul de proiecte neputând presta în mod obiectiv serviciile de verificare a proiectului, fiind absolut necesar ca persoana care prestează aceste servicii să fie independentă faţă de operatorul economic care a realizat proiectul. În opinia contestatorului, este indubitabil că, la momentul depunerii ofertei, ofertantul trebuia să probeze că este în măsură să asigure astfel de servicii (verificarea proiectului) prin intermediul unei alte persoane şi pe care avea obligaţia de a o indica în oferta sa ca un subcontractant, depunând documente DUAE pentru acesta, ceea ce nu s-a întâmplat, în prezenta procedură. În condiţiile în care un ofertant nu poate să execute el însuşi anumite activităţi aferente contractului (având în vedere dispoziţiile legale specifice), avea posibilitatea de a uza de prevederile legale în domeniu, respectiv de dispoziţiile art. 66 din Legea nr. 99/2016, care dispun în mod expres şi imperativ faptul că orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, cum ar fi subcontractarea sau asocierea cu scopul de a depune o ofertă comună. Se arată că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. zz) din Legea nr. 99/2016 este definită noţiunea de subcontractant ca fiind: „zz) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie sectorială şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie sectorială nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi.” Din interpretarea normei anterior reţinute, rezultă că pentru a fi considerat subcontractant, este necesar ca activităţile executate de un operator economic nominalizat în cadrul ofertei să facă parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit, spre deosebire de noţiunea de furnizor definită la art. 3 alin. (1) lit. y) din Legea nr. 99/2016 ca fiind: „y) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, sau care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.” Comparând definiţia dată subcontractantului potrivit prevederilor legale anterior citate cu activităţile/serviciile care urmează a fi prestate respectiv verificarea documentaţiile elaborate, se reţine că aceste activităţi nu doar fac parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit, dar reprezintă şi o cerinţă importantă a cărei execuţie nu poate fi făcută decât de persoane autorizate şi independente de cel care realiează proiectul, nerespectarea acestor condiţii fiind de natură a periclita întreaga execuţie a contractului ce urmează a se atribui. Contestatorul arată, după cum a fost reţinut anterior, că diferenţa dintre noţiunea de subcontractant şi cea de furnizor o constituie măsura în care serviciile/prestările asigurate de acest operator economic fac parte sau nu din obiectul contractului. Câtă vreme ofertantul nu este în măsură să execute contractul cu resurse proprii, contestatorul consideră că folosirea unor resurse obţinute

"prin externalizare" reprezintă, o subcontractare, cu toate consecinţele legale care decurg din această situaţie, conform art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia: „(3) În cazul în care operatorul economic intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată, şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe ale căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe ale căror capacităţi ofertantul/ candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).” Astfel, contestatorul arată că, la acest moment, caracterul inadmisibil al ofertei depuse de ofertantul câştigător nu poate fi înlăturat pe calea solicitărilor de clarificări, întrucât nu ar conduce la modificarea şi completarea nepermisă a acesteia. În sensul susţinerii sale, contestatorul indică Decizia CNSC nr. 1292/C10/1087 din 23.06.2022, rămasă definitivă, din cadrul căreia redă un extras relevant, astfel: „Comparând definiţia data subcontractantului potrivit prevederilor legale anterior citate cu activităţile/serviciile care urmează a fi prestate respective verificarea documentaţiilor elaborate, Consiliul reţine că aceste activităţi nu doar că fac parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit, dar reprezintă şi o cerinţă important a cărei execuţie u poate fi făcută, decât de persoane autorizate şi independente de cel care realizează proiectul, nerespectare acestor condiţii fiind de natură a periclita întreaga execuţie a contractului ce urmează a se atribui.” Similar, contestatorul indică şi Decizia CNSC nr. 1930/C5/1983 din 31.08.2021, rămasă definitivă prin Decizia nr. 942/2021 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, în dosarul 439/57/2021 din cadrul căreia indică un extras relevant, astfel: „Din moment ce activitatea de verificare tehnică a proiectului este parte din obiectul contractului ea poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi, doar aşa este respectată obligaţia de a realiza verificarea de proiect prin verificatori de proiect independenţi care să nu aibă calitatea de angajaţi ai proiectantului. Este irelevant faptul ca autoritatea nu a indicat expres în cadrul Fişei de Date obligativitatea declarării verificatorului de proiecte ca subcontractant din moment ce în art. 3 din legea 98/2016 se prevede la definiţii: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, daca este cazul, ori care presteaza servicii catre acesta, care nu are calitatea de subcontractant; yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare 8

in acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi; De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 13 din Legea nr. 10/1995, verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat a elaborat raportul de expertiză tehnică.” De asemenea, contestatorul indică şi Decizia nr. 395/R, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, în dosarul 161/43/2021, din care ilustrează un extras relevant, astfel: „Curtea reţine totodată, în dezacord cu Consiliul, că în raport de situaţia concret dedusă judecăţii, se impunea ca ofertanţii să desemneze în cadrul ofertei tehnice un subcontractor în vederea îndeplinirii unei părţi din obiectul contractului - verificarea proiectului tehnic. În prealabil reţinem că din fisa de date a achiziţiei - Secţiunea II pct. 11.1.1 rezultă fără echivoc faptul că verificarea proiectului tehnic reprezintă parte a obiectului contractului. De asemenea, reţinem că nu prezintă relevantă în cauza ponderea financiară a acestei părţii a contractului în contextul în care dispoziţiile art. 13 alin. (2) din Legea 10/1995 interzic utilizarea proiectelor tehnice si a detaliilor de execuţie neverificate. Această parte a obiectului contractului este asadar esenţială în cauză, în lipsa verificarii proiectului tehnic, în conditii legale, neputând fi atins scopul contractului.” Contesatatorul apreciază că, din conţinutul cerinţelor şi specificaţiilor caietului de sarcini mai sus iterate, rezultă că activităţile de verificare tehnică de calitate a proiectului tehnic fac parte din obiectul contractului ce urmează a se presta de ofertanţi şi constituie o componentă importantă a scopului urmărit de autoritatea contractantă şi a căror execuţie poate fi realizată cu stricta respectare a dispoziţiilor legale în vigoare, care impun ca cei care asigură verificarea proiectelor nu pot fi şi proiectanţii proiectelor supuse verificării şi atestării, determinante fiind în acest sens următoarele prevederi legale: - art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii: „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică". - art. 22 din Legea nr. 10/1995: „Investitorii sunt persoane fizice sau juridice care finanţează şi realizează investiţii sau intervenţii la construcţiile existente în sensul legii şi au următoarele obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: ( .. .) c) asigurarea verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi"

- art. 23 din Legea nr. 10/1995: ,,Proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: ( .. .) c) prezentarea proiectelor elaborate În faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliti de către investitor, precum şi soluţionarea neconformităţilor şi neconcordanţelor semnalate". - art. 5 din HG nr. 742/2018:„Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederi/or Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, Întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; activităţi de testări şi analiză tehnică". - art. 6 din HG nr. 742/2018: ,,(1) Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialişti cu activitate În construcţii atestat/atestaţi ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor. (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează potrivit legii, prin grija şi responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului, după caz, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3) Verificatorul de proiecte este angajat al investitorului/ proprietarului/administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile". În subsidiar, se arată că potrivit prevederilor art. 4 din HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie proiectarea cât si executia de lucrări - Prezentele prevederi, inclusiv cele din anexele nr. 1 şi 2, se aplică cu respectarea întocmai a Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a legislaţiei în vigoare incidente, inclusiv în domeniul disciplinei şi calităţii în construcţii, care sunt prioritare. 10

Contestatorul apreciază că, din interpretarea textelor legale mai sus iterate, rezultă în mod evident că un operator economic nu poate prin specialiştii verificatori de proiecte de care dispune (indiferent de natura relaţiilor de muncă, contract individual sau acord de colaborare) să verifice şi să avizeze proiectele pe care tot el le-a executat, obiectivismul şi imparţialitatea verificatorului fiind esenţiale în buna desfăşurare a activităţii acestuia. Mai mult, chiar şi în ipoteza în care documentaţia nu stabileşte în mod expres că verificatorii de proiecte trebuie să fie independenţi de proiectant, contestatorul subliniază faptul că ofertanţii au obligaţia de a respecta legislaţia aplicabilă respectiv Legea nr. 10/1995. Textul legal mai sus iterat are scopul de a asigura imparţialitatea verificatorului de proiect, şi impune, în opinia contestatorului, interdicţia ca acesta să fie subordonat persoanei juridice care a întocmit proiectul, fiind firesc ca o activitate de verificare şi control să fie realizată de o persoană neimplicată în proiectul ce face obiectul verificării, prevederile art. 22 din Legea nr.10/1995, stipulând că asigurarea verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi reprezintă sarcina investitorului, iar art. 6 din HG nr. 925/1995 prevede că verificatorul de proiecte este angajat al investitorului/proprietaru lui/administratoru lui. Necesitatea realizării unei distincţii clare între persoana care elaborează proiectul şi verificatorul de proiect a fost întărită de legiuitor şi prin stipularea condiţiei ca verificatorii de proiecte să fie asiguraţi/angajaţi de către investitorul achizitiei, în speţă de autoritatea contractantă, scopul fiind de a garanta o verificare independentă şi imparţială de cel de care a întocmit proiectul, doar în astfel de condiţii poate fi atins spiritul şi litera legii, în acest sens fiind şi consideraţiile Hotărârii civile nr. 942/2021 din 13.10.2021 ale Curţii de Apel Alba Iulia şi a Hotărârii civile nr. 395/2021 din 07.07.2021 ale Curţii de Apel Târgu Mureş. În concluzie, cu titlu de jurisprudenţă relevantă în acest sens, contestatorul indică: ✓ Decizia CNSC nr. 1292/C10/1087 din 23.06.2022 - Anexa nr. 3; ✓ Decizia CNSC nr. 1930/C5/1983 din 31.08.2021, rămasă definitivă prin Decizia nr. 942/2021 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, în dosarul 439/57/2021 - Anexa nr. 4. ✓ Decizia nr. 395/R, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, în dosarul 161/43/2021 - Anexa nr. 5. 2. Contestatorul consideră că oferta depusă ofertantul ... se impunea a fi declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 142 alin. (2) lit. j) din HG nr. 394/2016, cu motivarea că acesta nu a semnat cu semnătură electronică extinsă Răspunsul la Adresa cu nr. AP72/28.02.2023, transmis în SEAP la data de 01.03.2023, înregistrat la Autoritatea contractantă cu AP10037/02.03.2023. După cum rezultă din documentele existente la dosarul cauzei, contestatorul învederează faptul că, comisia de evaluare a solicitat ofertantului, prin Adresa cu nr. AP72/28.02.2023, o clarificare privind documentele justificative ce demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. În acest sens, se arată că, ofertantul a publicat în SEAP la data de 01.03.2023, răspunsul

la solicitarea de clarifcări, înregistrat la Autoritatea contractantă cu AP10037/02.03.2023, cu menţiunea că documentele depuse nu au fost semnate cu semnătură electronică extinsă, astfel cum se prevede la art. 129 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Contestatorul arată că, iniţial, Comisia de evaluare a declarat oferta acestui operator economic ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 143 alin. (2) lit. j) din HG nr. 394/2016, întrucât documentele transmise în urma solicitării de clarificări nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, ulterior, cu încălcarea dispoziţiilor art. 143 alin. (2) lit. j) din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă revenind asupra deciziei sale, a declaratat oferta depusă de operatorul economic ... ca fiind admisibilă, conformă şi câştigătoare. Așadar, contestatorul apreciază că, din interpretarea logică și gramaticală a prevederilor documentaţiei de atribuire, dar și a prevederilor art. 129 alin. (2) și (3) din anexa la HG nr. 394/2016: „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică motivat în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. (2) Operatorul economic depune oferta, DUAE, documentele de calificare, răspunsurile la solicitările de clarificări numai prin mijloace electronice atunci când participă la o procedură de atribuire care se desfăşoară prin intermediul SEAP. (3) Documentele prevăzute la alin. (2) se semnează cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, reprezentând documente originale”, rezultă, indubitabil, că ofertantul are obligația de a semna cu semnatură electronică, fiecare document depus prin mijloace electronice, inclusiv, răspunsurile la solicitările de clarificări. Altfel spus, legiuitorul nu a stabilit vreo excepţie de la această regulă respectiv nu a indicat vreun document exceptat sau vreo împrejurare în care ar fi posibilă transmiterea ofertei semnată parțial electronic, fiind aplicabil principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă. În opinia contestatorului, neconformarea ofertanţilor la această cerinţă legală atrage sanctiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă, conform prevederilor art. 142 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, astfel: „j) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.” Mai mult, contestatorul apreciază că, la soluționarea raportului juridic litigios trebuie avut în vedere că, riscul lipsei semnăturii electronice extinse la fel ca și cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, acesta neputând să-și invoce propria culpă ca motiv al nesemnării electronice cu semnatură extinsă a unei părți din ofertă potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat, în mod expres, în cadrul fișei de date 12

modul de transmitere a acestuia respectiv prin semnare electronică cu semnatură extinsă. De asemenea, contestatorul arată că, în Fişa de date la secţiunea "IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei", se indică: "Pentru transmiterea Ofertei în SEAP documentele care compun Oferta vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic". Totodată, contestatorul precizează, astfel cum a învederat anterior, că concluzia de mai sus este reținută inclusiv în jurisprudența CNSC, după cum reiese din Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. BO2017_3796, conform căreia: „Legiuitorul a prevazut in mod expres ca atat transmiterea ofertelor, cat si raspunsurile la solicitarile de clarificari se realizeaza prin intermediul SEAP, semnate cu semnatura electronica extinsa. Exceptia de la modul de transmitere a ofertelor, stipulata la alin. (4) al art. 123 din actul normativ antementionat o constituie solicitarea in original a oricaror documente cu regim special a carui valabilitate este conditionata de prezentarea in aceasta forma, exceptie care in speta nu este aplicabila. (...) Sustinerile societatii contestatoare, conform carora nesemnarea raspunsului la solicitarile de clarificari cu semnatura electronica extinsa "a fost cauzat de un motiv de forta majora (...) nu pot fi retinute de Consiliu in solutionare ca fiind relevante din urmatoarele considerente: - asa cum a fost mai sus retinut, cerintele autoritatii contractante referitoare la procedura contestata au fost mentionate in mod clar si expres in cadrul documentatiei de atribuire, acesta aplicand procedura de licitatie deschisa prin mijloace electronice; - prevederile legale in domeniu sunt exprese si imperative astfel legiuitorul a stabilit la art. 123 din HG nr. 395/2016 modalitatea de depunere a ofertelor si a raspunsurilor la solicitarile de clarificari si exceptiile de la aceasta regula, respectiv situatia in care "autoritate contractanta are dreptul sa solicite in original orice document cu regim special a carui valabilitate este conditionata de prezentarea in aceasta forma. De la aceste prevederi legale si imperative, nici autoritatea contractanta si nici operatorii economici nu pot face derogari ulterioare, potrivit principiilor de drept "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere" si "nemo censetur ignorare legem"; - riscul intocmirii ofertelor si al raspunsurilor la solicitarile de clarificari inclusiv depunerea lor cade in sarcina operatorului economic, el neputand sa isi invoce propria culpa ca motiv al intocmirii inacceptabile a oferteim potrivit principiului "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (...) In situatia in care solicitarile autoritatii contractante erau neclare/ nelegale/restrictive/imposibil de indeplinit, contestatorul avea dreptul de a solicita clarificari potrivit art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau potrivit art. 6 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 101/2016, contestatorul avea dreptul de a formula notificarea prealabila si ulterior de a contesta, insa nu si-a exercitat acest drept, motiv pentru care si-a insusit, in mod implicit, solicitarile de

clarificari implicit termenul de raspuns si mai mult a ales sa raspunda in acel termen fara respectarea prevederilor legale si imperative ale art. 123 din HG nr. 395/2016. Potrivit principiului de drept "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", contestatorul nu poate invoca propria culpa ca motiv al transmiterii in SEAP a raspunsurilor la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante fara semnatura electronica incalcand astfel prevederile legale” 3. Contestatorul consideră că, Oferta de depusă ofertantul ... se impunea fi declarată ca fiind neconformă, în temeiul art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 pentru nerespectarea cerinţelor minime impune prin documentaţia de atribuire. Astfel, contestatorul apreciază că, este indubitabil că, autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. De asemenea, contestatorul arată, după cum rezultă din oferta depusă, că ofertantul nu îndeplinşte caracteristicile tehnice principale prevăzute în formularul F13, pentru panourile fotovoltaice, iar în acest sens, redă un extras din oferta depusă de acest operator economic, prezentând sub formă tabelară, caracteristicile pentru Panouri AE Solar, din imaginea prezentată, rezultând că acesta ofertează echipamente, respectiv panouri fotovoltaice, care nu îndeplinesc cerinţele minime privind: (a) dimensiunile panoului, (b) masa maximă, (c) tensiune circuit deschis si (d) curentul scurtcircuit. Referitor la principiul tratamentului egal, contesatatorul evidenţiază că, prin Decizia nr. 412/2022 din data de 23.06.2022 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, au fost reţinute următoarele: "Obligaţia autorităţii contractante de respectare a principiului egalităţii de tratament al ofertanţilor, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice presupune în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă menţionată, aşa cum se arată în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene reflectată de hotărârea din 16.12.2008 pronunţată în cauza C-213/07, hotărârea din 24.05.2016 din cauza C-396/14." De asemenea, contestatorul susține, astfel cum rezultă din oferta depusă, că ofertantul nu îndeplinşte caracteristicile tehnice principale prevăzute în formularul F13, pentru invertoare, sens în care, redă un extras cu caracteristicile prezentate pentru Invertor Huawei, din imaginea prezentată, rezultând că acesta ofertează echipamente, respectiv invertoare, care nu îndeplinesc cerinţele minime privind: (a) factorul de putere, (b) eficienţa maximă. Totodată, se arată că, conform art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016, legiuitorul a instituit regula conform căreia entitatea contractantă are obligaţia de a respinge ca neconforme ofertele care nu 14

satisfac în mod corespunzător cerinţele obligatorii ale documentaţiei de atribuire, obligaţie care, contestatorul învederează, astfel cum reiese din dosarul achiziţiei, că nu a fost dusă la îndeplinire de entitatea contractantă. Derularea superficială a activităţii de evaluare a ofertelor în prezenta procedură, are la baza culpa Autorităţii contractante, ceea ce, în opinia contestatorului, conduce la nerespectarea prevederilor legale în vigoare, susţinerile sale fiind confirmate de conţinutul actelor de evaluare. Contestatorul apreciază că, este indubitabil că, autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri, având în vedere că, principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea unităţii achizitoare. Așadar, faţă de ansamblul considerentelor expuse anterior, contestatorul consideră că, evaluarea celor 2 (două) oferte, depuse de ofertantul (1) ... şi (2) ofertantul ... are la bază culpa entităţii contractante, ceea ce, conduce la nerespectarea prevederilor legale în vigoare, încălcarea de către unitatea achizitoare a principiului transparenţei fiind evidentă. Cu adresa nr. AP123/03.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 17929/03.04.2023, entitatea contractantă, ..., a formulat „punct de vedere”, solicitând respingerea contestaţiei depuse de ... ca fiind nefondată, şi pe cale de consecinţă, continuarea procedurii de atribuire, având în vedere considerentele dezvoltate punctual, în continuare, în ordinea motivelor invocate de Contestatoare. În preambul, ... prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, în urma evaluării ofertelor, contestatoarea ... s-a clasat pe locul 3 cu o ofertă de 8.056.111,50 lei, având o ofertă mult mai oneroasă în comparaţie cu primul ofertant clasat ... ce a avut oferta de 6.837.170,50 lei (diferenţa este de 1.218.941, 00 lei, reprezentând un plus de 17,8%). Analizând conţinutul contestaţiei, Entitate contractantă răspunde punctual şi raţional, astfel: I. Referitor la susţinerea Contestatoarei că ofertanţii clasaţi pe primele 2 locuri ... (1) şi ... (2) NU au capacitatea de a realiza obiectul contractului, având în vedere că nu au nominalizat un subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, această activitate fiind parte din obiectul contractului, ceea ce presupune că această activitate poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi A) În legătură cu observaţia Contestatoarei că Autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica conformitatea ofertelor depuse prin raportare la cerinţele stabilite, în mod expres, în documentaţie, face următoarele precizări: În documentaţia de atribuire nu este nominalizată, în mod expres, ca activitate operaţiunea de verificare a Proiectului tehnic de către specialişti atestaţi. În schimb, ceea ce s-a solicitat, în mod expres este obligaţia obţinerii verificării Proiectului tehnic în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile. Redând cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, după cum urmează:

Fișa de date: "ll.1 Obiectul achiziţiei, Secţiunea 11.1.4 Descrierea succinta a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor Prezentul contract este destinat proiectării şi construirii centralelor fotovoltaice, pentru asigurarea parţială a autoconsumului de energie electrică, necesar echipamentelor si sistemelor proprii, la 3 obiective: Uzina de apă Mărtineşti, Staţia de Epurare (SEAU) Satu Mare, Staţia de tratare apă (STAP) din localitatea Doba, în conformitate cu cerinţele din Caietul de Sarcini. Contractul de lucrări este împărţit în 3 sectoare de lucrări, corespunzător celor 3 obiective, respectiv: Sector de lucrări 1: Uzina de apă Mărtineşti, judeţul Satu Mare; Sector de lucrări 2: Staţia de Epurare (SEAU) Satu Mare; Sector de lucrări 3: Staţia de tratare apă (STAP) din localitatea Doba. Activităţile vizează proiectarea, întocmirea documentaţiilor necesare pentru obţinerea avizelor şi autorizaţiilor, construirea, punerea în funcţiune, testarea şi operarea până la emiterea Procesului Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor, iar apoi remedierea defectelor pentru toate construcţiile, instalaţiile şi echipamentele aferente" Caietul de sarcini: Pct.4 Informaţii privind activităţile solicitate prin prezentul caiet de sarcini (pag.3): "Prezentul contract este destinat proiectării şi construirii centralelor fotovoltaice, pentru asigurarea parţială a auto-consumului de energie electrică, necesar echipamentelor si sistemelor proprii, la 3 obiective... "; Pct.4.2 (pag.16-17; 27; 38) "Lucrările de investiţii vor cuprinde următoarele activităţi: - Realizarea proiectului tehnic (include toate etapele de proiectare necesare, obţinerea Autorizaţiei de construcţie si obţinerea avizelor necesare). - Construirea structurilor metalice de susţinere a panourilor. - Asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor - Achiziţie, livrare echipamente şi materiale. Montarea sistemului de panouri fotovoltaice. Montajul circuitelor electrice şi realizarea conexiunilor. - Montajul echipamentelor de conectare la reţeaua electrică şi de monitorizare a instalaţiei. Parametrizare invertoare şi modulatoare putere obţinută din PV. - Realizarea probelor de funcţionare şi de performanţă. - Realizarea instructajului tehnic privind utilizarea şi asigurarea mentenanţei centralei electrice fotovoltaice. - Cartea tehnică a construcţiei întocmită şi predată, pe măsura elaborării (Capitolul A: Documentaţia privind proiectarea; Capitolul B, C şi D: Documentaţia privind exploatarea, întreţinerea, repararea, urmărirea comportării în timp şi post utilizarea construcţiei) şi cel mai târziu până la Recepţia la Terminarea Lucrărilor." Pct.5 Rezumatul informaţiilor şi cerinţelor tehnice, pct.5.2 Proiectul tehnic (pag. 40): "- Proiectul tehnic trebuie să fie verificat, avizat şi aprobat în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile; - Proiectul tehnic va fi verificat pentru cerinţele de calitate de către specialişti atestaţi în condiţiile legilor aplicabile în vigoare....". 16

Formularul nr.12 - Formular propunere tehnică "1) Ofertantul va prezenta: Metodologia de executare a lucrărilor care trebuie sa cuprindă o descriere generala a următoarelor activitati necesare pentru executarea lucrărilor: - Lucrări pregătitoare; - Obţinere autorizatii/permise de lucru/acces pentru executarea lucrărilor; - Pregatirea amplasamentului; - Pregatirea şantierului; - Activitati, asa cum sunt incluse in caietul de sarcini...." Entitatea contractantă consideră, astfel cum rezultă din cele mai sus redate, că atât în Fişa de date, cât şi în Caietul de sarcini (pct4.2) au fost indicate activităţile necesare îndeplinirii obiectului contractului. Așadar, din Caietul de sarcini se observă la pct.5.Rezumatul informaţiilor şi cerinţelor tehnice, că fiecare activitate este detaliată, astfel la pct.5.2 s-a detaliat activitatea de elaborare a Proiectului tehnic care cuprinde şi verificarea Proiectului tehnic de către Specialişti atestaţi pe domenii/subdomenii/ specialităţi, în condiţiile legilor aplicabile în vigoare, aceştia binenţeles fiind indepenedenţi (independenţă institută prin lege). B)În legătură cu observaţia Contestatoarei că, este necesar încă de la momentul depunerii ofertei, să rezulte neechivoc posibilitatea ofertantului de a îndeplini obiectul contractului de achiziţie publică (fie individuală, fie prin subcontractare sau asociere), entitatea contractantă face următoarele precizări: Ambii Ofertanţi ... (1) şi ... au făcut dovada, prin propunerea tehnică (Formularul nr.12) că îndeplinesc cerinţele astfel cum s-a impus prin documentaţia de atribuire şi prin urmare rezultă fără echivoc că au posibilitatea de a îndeplinii obiectul contractului, şi anume: Proiectarea şi Construirea centralelor fotovoltaice. C) În legătură cu observaţia Contestatoarei că ambii ofertanţi aveau obligaţia, la momentul depunerii ofertei, să probeze că sunt în măsură să asigure serviciile de verificare a Proiectului, prin nominalizarea unui subcontractant, entitatea contractantă face următoarele precizări: - Astfel cum rezultă din documentaţia de atribuire, mai sus redată, verificarea Proiectului face parte din activitatea de Proiectare (pct.5.2), şi ambii ofertanţi au cuprins în Propunerea tehnică, că Proiectele tehnice vor fi verificate pentru cerinţele de calitate de către specialişti atestaţi în condiţiile legilor aplicabile în vigoare. Mai mult, se arată că, din textul Legii nr.99 art.3 alin.(1) lit.zz) - definiţia subcontractantului şi lit.y) - definiţia furnizorului, nu reiese în mod clar, direct şi fără echivoc dacă activitatea de verificare proiecte trebuie efectuată de către subcontractant sau este de ajuns să fie făcută de către un furnizor. Așadar, entitatea contractantă apreciază că, ar fi imposibil ca legiuitorul să nominalizeze toate activăţiile-economico/comerciale, prestări servicii, ş.a.m.d. şi să le împartă în două categorii, o categorie pentru subcontractanţi şi o categorie pentru furnizori datorită numărului extrem de mare a acestor activităţi, dar o descriere mai exactă şi mai precisă în textul

legii ar fi de foarte mare ajutor pentru cei care se folosesc de legea mai sus menţionată. În lipsa unei descrieri exacte, precisă şi mult mai detailată, persoanele nemulţumite se adresează acelor foruri jurisdicţionale de la care cred că vor primi un real ajutor pentru a desluşi această lacună legislativă, însă neexistând o practică unitară în acest sens, entitatea contractantă apreciază că „este posibil că se nasc decizii contrare pe această temă.” Aparent Furnizorul pune la dispoziţia contractantului produse, respectiv execută servicii pentru a instala şi a amplasa aceste produse numai că în textul legii mai departe se spune că acesta prestează servicii către contractant (sevicii în cadrul cărora poate să intre şi activitatea de verificarea a proiectelor), astfel cum se întâmplă în practică, de la prima instituire a legislaţiei în domeniul achiziţiilor şi până în prezent. Prin urmare, Entitatea contractantă consideră (şi astfel a întocmit documentaţia de atribuire) că Specialistul (Verificatorul de proiecte) atestat în condiţiile legii, este un "Furnizor" care prestează servicii către Contractant, neavând calitatea de Subcontractant. D) În legătură cu observaţia Contestatoarei că ofertanţii clasaţi pe primele două locuri NU au capacitatea de a realiza obiectul contractului, având în vedere că nu au procedat la nominalizarea unui subcontractant pentru a realizare verificarea Proiectului, Entitatea contractantă face următoarele precizări: Astfel cum rezultă din documentaţia de atribuire - Fişa de date şi din Anunţul de participare, secţiunea III.1.3) Capacitatea tehnica si profesionala, Entitatea contractantă a solicitat demonstrarea experienţei similare prin dovada că ofertantul a dus la bun sfarsit/finalizat, execuţia 1 centrale fotovoltaice de producere a energiei electrice cu o putere instalată de minim 100 kW, în cadrul unui contract de tip proiectare şi execuţie, aşa cum se prevede la art. 185 alin.(5) din Legea nr.99/2016: „Toate criteriile privind capacitatea, solicitate de entitatea contractantă, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului sectorial/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia." Prin urmare, entitatea contractantă susține că, conform informaţiilor prezentate ofertanţii ... (1) şi ... (2) îndeplinesc această cerinţă, obiectul contractului fiind Proiectarea şi Construirea centralelor fotovoltaice. Astfel, entitatea constată că respectând aceste prevederi nu mai este posibilă invocarea ca nerespectate dispoziţiile art.202 alin.(3) din Legea nr.99/2016, legate de capacitatea unor subcontractanţi pe care se bazează ofertantul. Concluzionând: ■ Cerinţa stabilită în documentaţia de atribuire nu trebuie interpretată altfel decât felul în care a fost exprimată: Proiectul tehnic trebuie să fie verificat, avizat şi aprobat în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile şi verificat pentru cerinţele de calitate de către specialişti atestaţi în condiţiile legilor aplicabile în vigoare. Se deduce că această cerinţă se realizează la depunerea către Beneficiar a Proiectului tehnic, termenul de depunere fiind de 2 luni de la 18

semnarea contractului şi nu se impune vreo verificare în perioada de evaluare a ofertelor. Prin urmare, Entitatea Contractante are obligaţia de a verifica dacă s- au respectat prevederile legale în domeniu la prezentarea Proiectului tehnic, neavând nici cea mai mică incertitudine în privinţa siguranţei realizării scopului urmărit: Proiect tehnic verificat de specialişti atestaţi pe domenii/subdomenii/specialităţi indepenedenţi. Independenţa specialiştilor verificatori de proiecte este instituită prin lege. ■ Formularea expresă a cerinţei în documentaţia de atribuire de prezentare a Proiectului tehnic verificat conform prevederilor legale nu poate fi înţeleasă nicidecum ca ceva specific contractului în cauză, întrucât această obligaţie de verificare a Proiectului tehnic este oricum instituită prin legislaţia în domeniu, nefiind o obţiune a Entităţii contractante. Prin urmare Deciziile CNSC exemplificate de Contestatoare nu pot fi considerate ca relevante în acest caz. Legislaţia în domeniu aplicabilă: o Art.13 şi art.23, lit.c) din Legea nr.10/1995 privind calitatea în construcţii, şi o Art. 5, lit.a) şi b) şi art.6, alin.(l) din HG nr.925/1995 pentru aprobarea Regulamentului privind verificarea şi expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, precum şi verificarea calităţii lucrărilor executate ■ în situaţia dată, tendinţa Contestatoarei de a include forţat ca activitate distinctă cea de verificare a Proiectului tehnic, printre activităţile nominalizate în obiectul contractului, echivalează cu încercarea de a obţine un avantaj incorect cu efectul respingerii tuturor ofertanților, întâmplător ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, fiind evidentă tendinţa de a induce ideea că verificarea Proiectului tehnic ar trebui executată de Ofertant, prin angajaţi proprii sau subcontractare. II. Referitor la susţinerea Contestatoarei că oferta depusă de ofertantul ... se impunea a fi declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art.143 alin.(2) lit.j) din HG nr.394/2016, cu motivarea că aceasta nu a semnat cu semnătură electronică extinsă Răspunsul la adresa cu nr.AP72/28.02.2023, transmis în SEAP la data de 01.03.2023, înregistrat la Entitatea contractantă cu nr.AP10037/02.03.2023, precizează următoarele: Ținând cont de principiul prevăzut la art. 2 alin.(2) lit. f), asumarea răspunderii, inclusiv de utilizarea eficientă a fondurilor publice, Entitatea Contractantă precizează că a verificat pe site-ul CNSC dacă sunt Decizii referitoare la depunerea unor documente nesemnate cu semnătură electronică extinsă, așa cum este cazul ofertantului ... care a transmis documentele justificative pentru disponibilităţile băneşti nesemnate cu semnătură electronică extinsă, sens în care au fost identificate mai multe Decizii

ale

CNSC,

printre

care

şi

Decizia

CNSC nr.2067/C4/2373/10.11.2020, în care CNSC a reținut următoarele: -Decizia luată de către autoritatea contractantă este una de un formalism excesiv, pornind chiar de la textul de lege care stabileşte că oferta este considerată inacceptabilă doar dacă "oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă". Prin urmare, se înţelege că oferta în întregul ei şi documentele care o însoţesc nicidecum atunci când un document care deşi a fost depus nu este semnat cu semnătură electronică extinsă, aşa cum este semnată restul ofertei. În acest context, măsura respingerii ofertei ca inacceptabilă se dovedeşte excesivă raportat chiar la

intenţia legiutorului care a stabilit că numai în situaţia în care întreaga ofertă şi documentele care o insoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă este motiv de respingere a ofertei. -În situaţia analizată se impunea formularea unei solicitări de clarificări în urma căreia să fie depuse documentele cu semnătură electronică extinsă, documente care cel mai probabil dintr-o eroare au fost depuse în SEAP fără o astfel de semnătură, demers care nu era de natură a produce vreun avantaj faţă de un alt ofertant participant la procedura de atribuire. Astfel, prezentarea unui document depus în SEAP fără semnătură electronică extinsă trebuia să facă obiectul unei solicitări de clarificari de confirmare, aşa cum este reglementată de art.209 alin.(1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora "în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei", coroborate cu dispoziţiile art.134 alin.91) din HG nr.395/2016 care stabilesc "Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte...”; - în concluzie, CNSC admite contestaţia şi obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia, şi dispune reevaluarea ofertei Contestatorului, conform considerentelor din Decizie. Întrucât speţa tratată este similară cu cea a ofertantului ..., Entitatea Contractantă a decis să ţină cont de Decizia CNSC şi a solicitat ofertantului să retransmită documentele semnate cu semnătură electronică extinsă. În urma transmiterii documentelor semnate cu semnătură electronică extinsă, oferta depusă de ... a fost considerată admisibilă. III. Referitor la susţinerea Contestatoarei că oferta depusă de ofertantul ... se impunea a fi declarată ca fiind neconformă, în temeiul art.143 alin.(3) lit.a) din HG nr.394/2016 pentru nerespectarea cerinţelor minime impuse prin documentaţia de atribuie, entitatea contractantă precizează următoarele: Atât în caietul de sarcini, cât şi în Formularul nr.13 - Caracteristici tehnice principale, s-au indicat caracteristicile tehnice orientative pe care trebuie să le îndeplinească panourile solare şi invertoarele. De asemenea, referitor la panourile solare Entitatea contractantă a precizat următoarele: "Având în vedere că panourile de aceeaşi categorie produse de diferiţi producători diferă între ele într- o măsură mai mică sau mai mare, în cazul utilizirării unor panouri cu caracteristici diferite ca putere şi sau mărime faţă de cele specificate în caracteristicile tehnice, se vor respecta următoarele principii: -Nu se va depăşi greutatea pe suprafaţa unitară a panourilor, rezultată din caracteristici; -Nu se va depăşii suprafaţa alocată; -Puterea instalată totală respectiv puterea unui grup de panouri se va încadra în cele specificate în caietul de sarcini, cu o abatere de maxim 3 % -Se asigură compatibilitatea deplină tehnică, funcţională şi dimonsională". Astfel, ofertantul ... şi-a asumat că va respecta toate aceste cerinţe, având în vedere că ... va elabora Proiectul tehnic, considerând corectă decizia Entităţii contractante de a accepta panourile solare şi invertoarele 20

ofertate, având în vedere că se va asigura compatibilitatea deplină tehnică şi funcţională. Așadar, având în vedere cele prezentate, entitatea contractantă consideră corectă decizia sa, şi astfel solicită ca în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr.101/2016: -respingerea contestaţiei ca fiind nefondată pentru motivele mai sus arătate; - continuarea procedurii de atribuire; - respingerea solicitării Contestatoarei referitor la plata cheltuielilor efectuate de aceasta pentru soluţionarea Contestaţiei, pentru următoarele motive: (i) procedura contestaţiei este o cale administrativ- jurisdicţională prevăzută de Legea nr.101/2016, măsurile dispuse de art. 451-453 din Codul de procedură civilă nu sunt aplicabile având în vedere art. 1, alin.(l): "Codul de procedură civilă denumit în continuare codul, stabileşte regulile de competenţă si de judecare a cauzelor civile...” din cadrul instanţelor de judecată. Totodată potrivit art. 453, alin.(l) din Cod pr. Civila: "partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi platească acesteia cheltuieli de judecată", şi (ii) în cazul în care nu se depun acte doveditoare, în conformitate cu prevederile art.26 alin.(9) din Legea nr.101/2016. În susținere, a fost ataşat la prezentul Punct de vedere, Dosarul Achiziţiei, în format electronic (DVD). Prin adresa nr. 339/06.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 19128/10.04.2023, ..., în calitate de operator economic a cărui oferta a fost declarată câștigătoare, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 61 alin. 2 și art. 62 Cod procedură civilă, a formulat cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante, prin care solicită respingerea contestației formulată de către ..., ca neîntemeiată și, pe cale de consecintă, menținerea rezultatului procedurii. Intervenientul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, prin comunicarea nr. AP97 din data de 20.03.2023, autoritatea contractanta i-a transmis faptul că oferta sa a fost declarată câștigătoare, iar oferta ..., s-a clasat pe locul 3, rezultat contestat de acesta, ce formează obiectul dosarului nr.817/2023 prin care solicită, printre altele, anularea raportului procedurii, a comunicărilor şi respingerea ofertei ...., ca neconformă. Prin urmare, intervenientul, în calitate de ofertant a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, înțelege să formuleze prezenta cerere de intervenție accesorie în sprijinul apărării autorității contractante, prin care va demonstra faptul că ... a depus o contestație nefondată, impunându-se astfel respingerea acesteia, cu consecința menținerii rezultatului procedurii de atribuire. Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu. De asemenea, potrivit art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părțile originare.

Astfel, condiția esențială necesar a fi îndeplinită pentru admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție este interesul, oferta sa fiind declarată câștigătoare de către autoritatea contractantă, prin urmare, interesul său în formularea prezentei cereri de intervenție în sprijinul autorității contractante este pe deplin justificat, prin prezenta cerere societatea sa urmărind menținerea actelor autorității contractate. Cu privire la contestația promovată de către ..., intervenientul învederează următoarele: 1. Criticile contestatoarei cu privire la respingerea ofertei sale ca fiind inacceptabile şi neconforme, în temeiul prevderilor art. 143 alin. (2) lit. b), coroboate cu dispoziţiile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016, pe considerentele că realizarea verificării tehnică a proiectului, poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi, este neîntemeiată, din următoarele motive: • În cadrul Caietul de sarcini, există doar două menţiuni cu privire la verificarea tehnică a proiectului, care se repetă la fiecare obiectiv şi anume: - Modalitatea de asigurare a conformităţii normative: „Toate documentaţiile elaborate se vor verifica de către un verificator autorizat la fiecare specialitate." - 5.2 Proiectul tehnic: „Proiectul tehnic trebuie să fie verificat, avizat şi aprobat în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile." Așadar, intervenientul susține, având în vedere cele de mai sus menționate că rezultă că în cadrul documentației de atribuire nu s-a solicitat ofertanţilor să identifice în mod clar verificatorii tehnici de proiect necesari pentru realizarea obiectivelor de investiţie. Din informatiile tehnice puse la dispoziţia ofertaţilor de către autoritatea contractantă, rezultă că ofertanţii nu aveau obligaţia de a identifica în mod cert verificatorii tehnici de proiect necesari deoarece aceste informaţii nu erau cunoscute la data depunerii ofertelor, nefiind menţionate în documentaţia de atribuire. Neexistând o obligaţie a ofertanţilor de a stabili, în mod concret, verificatorii tehnici de proiect necesari pentru realizarea obiectivelor de investiţii, astfel cum susţine contestatoarea, rezultă că era suficient ca ofertanţii, în prezenta procedură de atribuire, să-şi asume faptul că vor asigura verificarea proiectului tehnic, conform legislaţiei în vigoare. • Totodată, forma juridică prin care verificatorul de proiect atestat îşi poate desfăşura activitatea este reglementată prin Procedura privind atestarea tehnico-profesională a verificatorilor de proiecte şi a experţilor tehnici, aprobată prin Ordinul nr. 817/2021 al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi administraţiei, respectiv prin art. 2 alin. (1): „In înţelesul prezentei proceduri, persoanele fizice care solicită atestarea tehnicoprofesională ca verificatori de proiecte şi/sau experţi tehnici pot fi cetăţeni români, precum şi cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene, al Spaţiului Economic European sau al Confederaţiei Elveţiene care îndeplinesc cerinţele prevăzute în prezenta procedură şi care doresc să acceadă la profesiile reglementate de verificator de proiecte şi de expert tehnic şi să le exercite în România în mod independent sau ca angajaţi ai unor persoane juridice ". 22

• Ținând cont de următoarele dispoziţii legale: - art. 68 din Legea nr. 99/2016: „(1) Entitatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) categoriile de servicii/lucrări din contract pe care intenţionează să le subcontracteze, precum şi procentul sau valoarea aferentă activităţilor indicate în ofertă ca fiind realizate de către subcontractanţi; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare". - art.232 din Legea nr. 99/2016: „(1) Entitatea contractantă efectuează plăţi corespunzătoare părţii/părţilor din contract îndeplinite de către subcontractanţii propuşi în ofertă, dacă aceştia solicită, pentru servicii, produse sau lucrări furnizate contractantului potrivit contractului dintre contractant şi subcontractant în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, atunci când natura contractului permite acest lucru şi dacă subcontractanţii propuşi şi- au exprimat opţiunea în acest sens. (2) În sensul alin. (1), subcontractorii îşi vor exprima la momentul încheierii contractului de achiziţie publică, sau la momentul introducerii acestora în contractul de achiziţie publică, după caz, opţiunea de a fi plătiţi direct de către entitatea contractantă. Entitatea contractantă efectuează plăţile directe către subcontractanţii agreaţi doar atunci când prestaţia acestora este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, respectiv entitatea contractantă, contractant şi subcontractant sau de entitatea contractantă şi subcontractant atunci când, în mod nejustificat, contractantul blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant.(...) (4) Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, sau atunci când se introduc noi subcontractanţi, prezentarea contractelor încheiate între contractant şi subcontractant/subcontractanţi nominalizaţi în ofertă sau declaraţi ulterior, astfel încât activităţile ce revin acestora, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică". (5) Contractele prezentate conform prevederilor alin. (4) trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică". - art. 233 din Legea nr. 99/2016: „(1) Entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului sectorial, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv. (2) Contractantul are obligaţia de a notifica entităţii contractante orice modificări ale informaţiilor prevăzute la alin. (1) pe durata contractului sectorial. (3) Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului sectorial, cu condiţia ca schimbarea acestora

să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului sectorial, în condiţiile art. 235-241. (4) In situaţia prevăzută la alin. (3), contractantul va transmite entităţii contractante informaţiile prevăzute la alin. (1) şi va obţine acordul entităţii contractante privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului. (5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere şi, respectiv, a existenţei resurselor/capacităţilor corespunzător părţii lor de implicare în contractual care urmează să fie îndeplinit". • Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că legiuitorul a prevăzut posibilitatea de a se propune introducerea de subcontractanţi şi pe parcursul implementării contractului de achiziţie publică. Subcontractanţii introduşi după atribuirea contractului, respective specialiştii verificatori de proiecte atestaţi vor trebui aprobaţi de către autoritatea contractantă, care astfel va avea atribuţiuni în stabilirea acestora [a se vedea art. 23 din Legea nr. 10/1995, care stipulează următoarele: „Proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: (...) c) prezentarea proiectelor elaborate în faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliţi de către investitor, precum şi soluţionarea neconformităţilor şi neconcordanţelor semnalate"], context în care se va proceda şi la o verificare a specialiştilor verificatori de proiecte propuşi, respectiv dacă sunt sau nu incompatibili să desfăşoare aceste activităţi, având în vedere dispoziţiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, care stipulează următoarele: „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică". În consecinţă, dispoziţiile legale stabilesc obligaţia declarării subcontractanţilor, în speţă a specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, la momentul depunerii ofertei, doar atunci când aceştia sunt cunoscuţi de către ofertanţi. Astfel, contrar susţinerilor contestatoarei, din moment ce în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a prevăzut obligaţia nominalizării verificatorilor tehnici de proiecte atestaţi, oferta intervenientului nu poate fi respinsă. Se invocă, cu titlu de jurisprudenţă relevantă în acest sens: Decizia CNSC 30/C5/2687 din data de 09.01.2023. 2. Criticile contestatoarei cu privire la respingerea ofertei sale ca fiind inacceptabile, în temeiul prevderilor art. 143 alin. (2) lit. j), din HG nr. 394/2016, pe considerentele că raspunsul la adresa cu nr.AP72/28.02.2023 nu a fost semnată, este neîntemeiată, din următoarele motive: • Potrivit prevederilor legale, autoritatea contractantă poate solicita informaţii de clarificare sau completare a documentelor prezentate 24

de ofertanţi, ceea ce reprezintă mai mult decât un demers de confirmare a unui aspect formal privind răspunsul la solicitarea de clarificări, precum pretinsa absenţă a semnăturii electronice: - art. 221 alin.(1) si alin.(2) din Legea 99/2016: (1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (2) Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. • A neglija rolul art. 221 din Legea nr. 99/2016, a face abstracţie de acesta, este echivalent cu neacceptarea niciunei clarificări, a niciunei lămuriri, a negării dreptului corectării unei erori sau a unui viciu din documentele depuse. • Dar legiuitorul, prin acest articol 209, previne atât respingerile formale şi de fond, dar şi utilizarea de către autoritatea contractantă a puterii sale discreţionare de apreciere în evaluarea ofertelor. • În acest sens, actele normative în domeniul achiziţiilor publice (atât Legea nr. 99/2016 cât şi HG nr. 394/2016) permit corectări ale propunerii tehnice şi propunerii financiare, sub condiţiile ca aceste corectări să nu conducă la modificări substanţiale ale ofertei. • De reţinut este faptul că răspunsul în cauză se referă la transmiterea documentelor menţionate în DUAE, în baza cărora ofertantul s-a clasat pe primul loc, şi prin care acesta demonstrează în mod corespunzător îndeplinirea integrală a tuturor criteriilor de calificare. • Deci, sub nicio formă, prin acest răspuns şi documentele anexate, nu s-a pus în discuţie problema completării ofertei cu informaţii necunoscute până la acel moment de comisia de evaluare. Or, lipsa semnăturii electronice de pe răspuns reprezintă o eroare de formă ce se poate îndrepta, neconducând, în niciun caz, la modificarea ofertei. • În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în hotărârea sa din 11 mai 2017, cauza C-131/16, Archus, Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Gornictwo Naftowe I Gazownictwo S A. • Aplicarea art. 143 alin. (2) lit. j) din HG nr. 394/2016 trebuie realizată în „spiritul legii", respectiv în sensul dorit de legiuitor, de sancţionare a unei oferte pentru care nu se respectă condiţia de validitate cerută de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică. Or, lipsa semnăturii din răspunsul la o solicitare de clarificări nu este supusă sancţionării de la articolul ante-menţionat, (în cuprinsul actelor normative legiuitorul a făcut o distincţie clară între ofertă şi răspunsul la solicitarea de clarificare, în ce priveşte impunerea diverselor reguli). • În cazul de faţă, oferta are încorporată semnătura electronică, respectându-se condiţiile Legii nr. 455/2001. • În ceea ce priveşte nesemnarea electronică a răspunsului la solicitarea de clarificări, aceasta nu constituie o infirmare a voinţei

ofertantului de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică, pentru elementele din răspuns. • Aplicarea sancţiunilor din HG nr. 394/2016 nu trebuie să intervină automat, la sesizarea unei încălcări a regulilor din achiziţii, ci după consumarea tuturor etapelor de evaluare a ofertelor, inclusive cea de solicitare de clarificări, în urma căreia ofertantul dovedeşte că este capabil să presteze serviciile supuse contractării. Altfel, neam afla în situaţia inutilităţii art. 221 din Legea nr.99/2016. • Astfel lipsa semnăturii electronice dintrun document nu poate fi considerată cauză de respingere definitivă a ofertei, în condiţiile în care această lipsă poate fi considerată o omisiune a ofertantului, a cărui confirmare, că este apt în a retransmite aceleaşi documente, cu semnătură electronică aplicată, nu ar putea să-i procure niciun avantaj incorrect.  Astfel, contrar susţinerilor contestatoarei oferta intervenientului nu poate fi respinsă. Se invocă cu titlu de jurisprudenţă relevantă în acest sens: Hotărârea Curții de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv Decizia CNSC anexă. 3. Criticile contestatoarei cu privire la respingerea ofertei sale ca fiind neconformă, în temeiul prevderilor art. 143 alin. (3) lit. a), din HG nr. 394/2016, pe considerentele că nu respectă cerințele minime impuse prin documentatie de atribuire, din următoarele motive: • în cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă la produsele solicitate a menționat caracteristici tehnice - orientative și nu cerințe tehnice minime. • Produsele ofertate respectă cerințele tehnice orientative din cadrul documentației de atribuire, având în vedere că: - prin panourile solare - Ae Solar au o putere de 550Wp, astfel este asigurat o putere totală instalată de 648 kWp solicitată în cadrul caietului de sarcini; - Invertor 50kw -Huawei Sun2000-50ktl-m3, este asigurat puterea solicitată în cadrul caietului de sarcini. • Totodată, autoritatea contractantă prin caietul de sarcini a menționat niste specificații tehnice, care au rol orientativ al modului de prezentare a produsului ofertat, conformitatea ofertei fiind apreciată din punct de vedere al elemetelor tehnice propuse de ofertant, astfel încât să rezulte îndeplinirea şi asumarea în totalitate de către acesta a cerinţelor prevăzute în Caietul de sarcini. Astfel, contrar susţinerilor contestatoarei oferta depusă de intevenient nu poate fi respinsă. Așadar, având în vedere argumentele expuse mai sus, intervenientul consideră că evaluarea ofertei sale, SC ..., de către autoritatea contractantaă s-a făcut în mod corect și cu respectarea tuturor principiilor care guvernează achizițiile publice și, prin urmare, nu există niciun motiv întemeiat pentru admiterea contestației depuse de către .... Pentru toate considerentele prezentate, intervenientul solicită respingerea contestației formulată de către ... și să mențină rezultatului procedurii. Cu adresa nr. 749/18.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 20515/ 18.04.2023, contestatorul a depus concluzii, solicitând obligarea entității 26

contractante la plata sumei de 8.032,50 lei cu titlu de cheltuielile de judecată, reprezentând onorariu avocat, conform facturii fiscale nr. A- 007853/ 12.04.2023 (Anexa 1) și dovada de plată din 13.04.2023 (Anexa nr. 2). Cu referire la cuantumul cheltuielilor de judecată, contestatorul solicită obligarea Autorităţii contractante la plata integrală a acestora, iar în acest sens invocă cu titlu de practică Decizia CNSC nr. 495/C10/219,235 din 10.03.2021, rămasă definitivă prin Hotărârea nr. 625/2021 din 27.04.2021, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, în dosarul 186/42/2021, potrivit căreia unui ofertant, care a formulat o contestaţie cu un nivel de complexitate mult mai redus faţă de contestaţia formulată în acest dosar, i- au fost acordate cheltuieli, reprezentând onorariu avocat în suma de 11.597,26 Ron. De asemenea, în soluţionarea Cererii invocă şi Decizia nr. 911 din 7 aprilie 2021, pronunţată de Secţia a 11-3 civilă a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie potritiv căreia înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că onorariul avocatului poate fi redus în funcţie de valoarea sau complexitatea cauzei ori activitatea desfăşurată de avocat, iar nu în raport cu soluţia de admitere în tot sau în parte a demersului judiciar. În speţă, instanţa supremă a constatat că afirmaţia recurentei, potrivit căreia onorariul de avocat ar fi trebuit redus, în raport cu soluţia de admitere în parte a acţiunii, nu poate fi primită, întrucât indiferent de soluţia de admitere în tot sau în parte a acţiunii, această cheltuială poate fi redusă exclusiv pe temeiul art. 451 alin. (2) C. proc. civ., care enumeră criteriile ce trebuie avute în vedere, respectiv valoarea sau complexitatea cauzei ori activitatea desfăşurată de avocat, iar nu în raport cu soluţia de admitere în tot sau în parte a demersului judiciar. Prin urmare, solicită să se constate că, în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: "Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei.” Cu adresa nr. 760/19.04.2023, înregistrată la CNSC nr. 20804/ 19.04.2023, contestatorul a formulat „concluzii Scrise”, învederând următoare: 1. Cu referire la Cererea de intervenţie formulată de societatea ... În temeiul dispoziţiilor statuate în cuprinsul art. 17 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 101/2016, solicită respingerea Cererii de intervenţie ca fiind tardiv formulată, cu motivarea că societatea ... nu a înaintat Cererea de intervenţie şi Contestatoarei ..., în termenul de 10 zile de la data publicării Contestaţiei în SEAP. În sensul susţinerii sale, contesatatorul indică dispoziţiile art. 17 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 101/2016, astfel: „(3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula

cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia.” Prin adresa nr. AP143/19.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 21036/ 20.04.2023, ..., a formulat „Răspuns”, prin care arată că cererea contestatoarei cu privire la obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată nu poate fii primită: (i) pentru motivele arătate în punctul său de vedere formulat şi înaintat Onoratului Consiliu la data de 03.04.2023 şi (ii) pentru următoarele motive arătate în continuare: Prezentul răspuns îl formulează în baza prevederilor art.15 din Legea nr.101/2016, unde sunt stipulate şi enumerate principiile legale care guvernează în mod obligatoriu procedurile de soluţionare a contestaţiilor, un principiu esenţial este acel de "asigurarea dreptului la apărare", consacrat de articolul de lege mai sus menţionat. ... invocă şi cele arătate la pct.9; art.26 din Legea nr.101/2016, unde este prevăzut dreptul Consiliului de a putea obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ anumite condiţii, şi anume, cheltuielile trebuie: -să fie cuantificate; -să fie detailate şi totodată trebuie, -să fie trecute în documente doveditoare. Astfel, consideră că această obligaţie de plată poate fi impusă autorităţii contractane numai în cazul în care cele trei condiţii arătate mai sus sunt îndeplinite în mod cumulativ, ceea ce în speţa de faţă nu există. Deşi este anexată o factură fiscală (anexa nr.1) cu o sumă oarecare, care face dovada sumei cuantificate şi a unui document doveditor, aprobarea cererii de acordare a cheltuielilor îi lipseşte un element important şi anume detalierea sumei astfel cum este prevăzută în articolul de lege mai sus menţionat. Detalierea înseamnă o precizare defalcată a unei sume globale pe anumite criterii şi condiţii, iar în cazul unui onorariu s-ar impune dezmembrarea sumei cu pivire la orele şi/sau zilele lucrate, onorariu pe oră, etc. Invocă şi arată textul de lege (extras) pe care se bazează răspunsul său la concluziile contestatoarei, respectiv art. 26 din Legea nr. 101/2016: „(9)Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea si documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei." Detalierea sumei s-ar impune şi datorită faptului că în aceea factură fiscală anexată concluziilor depusă de contestatoare se face referire la un contract de asistenţă juridică din anul 2019, cu menţiunea contestaţiei 28

"Dosar la CNCS", dar nu se arată în mod clar şi detaliat aportul reprezentantului contestatoarei privitor la lucrarea în sine ce reprezintă activitatea propriu zisă fizică şi intelectuală pe segmentul de contestaţie. Totodată, învederează faptul anexa nr. 2, ordin de plată, este un document nesemnat şi neştampilat nici de către expeditor şi nici de către banca care trebuia să opereze transferul de bani, în acest sens, consideră că acel document (anexa nr.2) nu poate fi primită ca dovadă cu privire la acordare de cheltuieli în prezenta cauză . Pentru motivele arătate în punctul de vedere înaintat la data de 03.04.2023 către Consiliu şi prin prezentul răspuns, entitatea contractantă solicită respingea cererii contestatoarei cu privire la acordarea cheltuielilor de judectă în speţa de faţă. Totodată, învederează următorul aspect: -Referitor la obligaţia de a nominaliza un Subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, obligaţie pretinsă de Contestatoare, consideră corectă decizia Entităţii contractante că Specialistul Verificator de proiecte atestat este un "Furnizor" care prestează servicii către Contractant, ţinând cont şi de prevederile art.3 alin.(4) din Instrucţiunea ANAP nr.1/2017, pe care îl redăm: "Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). Exemple:... verificator de proiecte...".  Se poate concluziona, că prevederile de mai sus permit prestarea serviciilor respective în calitate de "Furnizor" şi nu obligă la nominalizarea

unui

Subcontractant.

Nominalizarea

unui Subcontractant presupune completarea DUAE de către acesta, obligaţia legală de a nu se afla în situaţiile de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180 din Legea nr. 99/2016 şi încheierea unui Acord de subcontractare, informaţii şi documente care se verifică în etapa de Calificare a ofertanţilor şi nu în etapa ulterioară de evaluare a Propunerilor tehnice. Prin urmare, întrucât prevederile legale susmenţionate permit apelarea la oricare din cele 2 aranjamente contractuale ("Subcontractant" sau "Furnizor"), pentru Verificatorul de proiecte este corect ca decizia în această privinţă să fie lăsată la aprecierea Entităţii contractante care îşi cunoaşte necesitatea şi nu la aprecierea ofertanţilor. De asemenea, nu este lipsit de interes faptul că în cazul pierderii finanţării din granturile acordate prin mecanismul financiar Norvegian 2014-

2021 în cadrul "Programului de Energie din România", cauzată de depăşirea perioadei de eligibilitate a Proiectului, Entitatea contractantă va fi nevoită să procedeze la recuperarea prejudiciului astfel suferit. Contestatorul ... a constituit, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de 88.000 ron, fiind depusă Recipisa de consemnare nr. 209034316/1 din 03.04.2023, emisă de CEC Bank Sucursala Iași, la data de 04.04.2023. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire, online, prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „CENTRALE FOTOVOLTAICE DE PRODUCERE A ENERGIEI ELECTRICE DIN SURSE REGENERABILE DE ENERGIE SOLARĂ", cod CPV 45261215-4. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. CN1049359/13.11.2022, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii au depus ofertă 5 operatori economici, printre care și contestatorul ..., ce au fost accesate în data de 11.01.2023, la sediul autorității. Prin raportul procedurii nr. AP96/20.03.2023, entitatea contractantă a declarat câștigătoare oferta ..., având 100 puncte și un preț de 6.837.170,50 lei fără TVA, iar oferta contestatorului ..., s-a clasat pe locul III, având 87,90 puncte și un preț de 8.056.111,50 lei lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. AP99/20.03.2023, ... a formulat contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. 817/2023. Preliminar analizării criticilor din cuprinsul contestației, Consiliul urmează să analizeze admisibilitatea de principiu a cererii de intervenție formulată de .... Astfel, Consiliul reține că în cadrul soluționării contestației formulate de către SC ... care formează obiectul dosarului nr. 817/2023, .... a formulat cererea de intervenție nr. 339/06.04.2023, prin care a solicitat respingerea acesteia. Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. (...) (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia.” Consiliul constată că cererea de intervenție în discuție nu a fost transmisă, potrivit art. 17 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 și către 30

contestator, cu respectarea termenului de 10 zile prevăzut de alin. (3) al aceluiași articol. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, Consiliul stabilește că cererea de intervenție formulată de .... este tardiv introdus, în temeiul art. 17 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația formulată de ..., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. O primă critică a contestatorului se referă la nedeclararea de către ofertantanții clasați pe locurile 1 și 2, respectiv ... şi ..., a unui subcontractant pentru a realiza verificarea tehnică a proiectului, această activitate fiind parte din obiectul contractului. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că entitatea contractantă, în caietul de sarcini, a precizat următoarele: „Caietul de sarcini: Pct.4 Informaţii privind activităţile solicitate prin prezentul caiet de sarcini (pag.3): Prezentul contract este destinat proiectării şi construirii centralelor fotovoltaice, pentru asigurarea parţială a auto-consumului de energie electrică, necesar echipamentelor si sistemelor proprii, la 3 obiective... "; Pct.4.2 (pag.16-17; 27; 38) "Lucrările de investiţii vor cuprinde următoarele activităţi: - Realizarea proiectului tehnic (include toate etapele de proiectare necesare, obţinerea Autorizaţiei de construcţie si obţinerea avizelor necesare). - Construirea structurilor metalice de susţinere a panourilor. - Asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor - Achiziţie, livrare echipamente şi materiale. Montarea sistemului de panouri fotovoltaice. Montajul circuitelor electrice şi realizarea conexiunilor. - Montajul echipamentelor de conectare la reţeaua electrică şi de monitorizare a instalaţiei. Parametrizare invertoare şi modulatoare putere obţinută din PV. - Realizarea probelor de funcţionare şi de performanţă. - Realizarea instructajului tehnic privind utilizarea şi asigurarea mentenanţei centralei electrice fotovoltaice. - Cartea tehnică a construcţiei întocmită şi predată, pe măsura elaborării (Capitolul A: Documentaţia privind proiectarea; Capitolul B, C şi D: Documentaţia privind exploatarea, întreţinerea, repararea, urmărirea comportării în timp şi post utilizarea construcţiei) şi cel mai târziu până la Recepţia la Terminarea Lucrărilor." Pct.5 Rezumatul informaţiilor şi cerinţelor tehnice, pct.5.2 Proiectul tehnic (pag. 40): - Proiectul tehnic trebuie să fie verificat, avizat şi aprobat în conformitate cu prevederile din reglementările normative şi legislative în vigoare, aplicabile; - Proiectul tehnic va fi verificat pentru cerinţele de calitate de către specialişti atestaţi în condiţiile legilor aplicabile în vigoare....".

Potrivit dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții: „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerințele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialiști verificatori de proiecte atestați pe domenii/subdomenii și specialități, alții decât specialiștii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica și ștampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”. Analizând cerințele documentației de atribuire și legislația specifică în materie, Consiliul nu poate reține ca întemeiată afirmația entității contractante din cadrul punctului de vedere la contestație potrivit căreia ofertanții clasați pe locurile 1 și 2 nu trebuiau să declare un subcontractant pentru activitatea de verificare tehnică de calitate a proiectului tehnic, pe motiv că în cadrul documentației de atribuire nu a fost solicitat ca ofertanții participanți la procedură să facă dovada modului de prestare a serviciilor de verificare, având în vedere dispozițiile legale anterior citate. Faptul că ambii ofertanți au declarat în oferte (propunerea tehnică) că proiectele tehnice vor fi verificate pentru cerinţele de calitate de către specialişti atestaţi în condiţiile legilor aplicabile în vigoare, în opinia Consiliului nu este suficient, deoarece aceste dispoziții legale impun ca cei care asigură verificarea proiectelor nu pot fi și proiectanții proiectelor supuse verificării și atestării. Din interpretarea textelor legale mai sus citate, rezultă în mod evident că un operator economic nu poate prin specialiștii verificatori de proiecte de care dispune (indiferent de natura relațiilor de muncă, contract individual sau acord de colaborare) să verifice și să avizeze proiectele pe care tot el le-a executat, obiectivismul și imparțialitatea verificatorului fiind esențiale în buna desfășurare a activității acestuia. Mai mult, chiar și în ipoteza în care caietul de sarcini nu stabilea în mod expres că verificatorii de proiecte trebuie să fie independenți de proiectant, ofertanții aveau obligația de a respecta legislația aplicabilă respectiv Legea nr. 10/1995. Consiliul nu poate primi ca întemeiate alegațiile entității contractante pootrivit cărora contestatorul ar încerca să includă „cu forța ca activitate distinctă cea de verificare a proiectului tehnic printre activitățile nominalizate în obiectul contractului”, întrucât această activitate chiar face parte din obiectul contractului, așa cum însăși entitatea contractantă a precizat în caietul de sarcini, și este o activitate distinctă care nu poate fi realizată de ofertantul care va întocmi propiectul tehnic, având în vedere dispozițiile legale anterior citate. În niciun caz nu se poate susține că prestarea serviciului de verificare a proiectului tehnic este una opțională sau secundară, fără importanță în derularea contractului. Dimpotrivă, verificarea proiectului tehnic de către un verificator independent este esențială și certifică desfășurarea în bune condiții a execuției contractului pe care entitatea contractantă dorește să îl atribuie. În ceea ce privește susținerile contestatorului referitoare la obligativitatea declarării unui subcontractant pentru prestarea serviciului de verificare a proiectului tehnic, Consiliul reține că ofertanții trebuiau să probeze, la momentul depunerii ofertelor, că sunt în măsură să asigure 32

astfel de servicii (verificatori de proiecte) prin intermediul unei alte persoane, și pe care aveau obligația de a o indica în oferte ca subcontractant, depunând documente DUAE pentru acesta, ceea ce nu s-a întâmplat în prezenta procedură. În condiţiile în care un ofertant nu poate să execute el însuşi anumite activităţi aferente contractului (având în vedere dispoziţiile legale specifice), avea posibilitatea de a uza de prevederile legale în domeniu, respectiv de dispoziţiile art. 66 din Legea nr. 99/2016, care dispun în mod expres şi imperativ faptul că orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, cum ar fi subcontractarea sau asocierea cu scopul de a depune o ofertă comună. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. zz) din Legea nr. 99/2016, noţiunea de subcontractant este definită ca fiind: „zz) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie sectorială şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie sectorială nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi.” Din interpretarea normei anterior reţinute, rezultă că pentru a fi considerat subcontractant, este necesar ca activităţile executate de un operator economic nominalizat în cadrul ofertei să facă parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit, spre deosebire de noţiunea de furnizor definită la art. 3 alin. (1) lit. y) din Legea nr. 99/2016 ca fiind: „y) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, sau care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.” Comparând definiția dată subcontractantului potrivit prevederilor legale anterior citate cu activitățile/serviciile care urmează a fi prestate respectiv verificarea documentațiilor elaborate, Consiliul reține că aceste activități nu doar că fac parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit, dar reprezintă și o cerință importantă a cărei execuție nu poate fi făcută decât de persoane autorizate și independente de cel care realizează proiectul, nerespectarea acestor condiții fiind de natură a periclita întreaga execuție a contractului ce urmează a se atribui. După cum a fost reținut anterior, diferența dintre noțiunea de subcontractant și cea de furnizor îl constituie măsura în care serviciile/prestările asigurate de acest operator economic fac parte sau nu din obiectul contractului. Câtă vreme ofertantul nu este în măsură să execute contractul cu resurse proprii, folosirea unor resurse obţinute „prin externalizare" reprezintă, o subcontractare, cu toate consecinţele legale care decurg din această situaţie, conform art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia: „(3) În cazul în care operatorul economic intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată, şi va avea

anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe ale căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe ale căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).” A accepta faptul că o parte din obiectul contractului, care în mod real nu poate fi executată de ofertanţi şi fără de care nu este posibilă îndeplinirea contractului, ar rămâne să fie verificată sub aspectul posibilităţii de aducere la îndeplinire doar pe parcursul executarii contractului, odată cu nominalizarea unui subcontractant, ar fi contrară dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și ar conduce la o evaluare incompletă a ofertelor depuse în procedură. Autoritatea/entitatea contractantă trebuie să aibă certitudinea faptului că un ofertant declarat admisibil și câștigător al unei proceduri de achiziție publică poate aduce la îndeplinire contractul în bune condiții încă de la data depunerii ofertelor, cu respectarea tuturor prevederilor legale specifice incidente în derularea acestuia. Prin urmare, Consiliul apreciază ca fiind întemeiate susținerile contestatorului privind ofertanții clasați pe primele două locuri, criticile sub acest aspect urmând a fi admise. În ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la modalitatea nelegală de evaluare a ofertei aparținând ..., Consiliul nu mai analizează temeinicia acestora, atâta vreme cât din cauza motivelor antemenționate nu poate fi înlăturat caracterul inadmisibil al ofertei, rezultatul final fiind același. În ceea ce privește solicitarea contestatorului de acordare a cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, Consiliul reține că ... a solicitat obligarea entității contractante la plata sumei de 8.032,50 lei, reprezentând onorariu avocat, și a depus la dosarul cauzei factura fiscală nr. A-007853/ 12.04.2023 și dovada de plată din 13.04.2023, emisă de Banca Transilvania. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de către ... și va dispune anularea raportului procedurii nr. AP96/20.03.2023 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora, în partea care privește ofertele ... şi ..., precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor ... şi ... potrivit motivării, și ulterior desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și alin.(4) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardiv introdusă cererea de intervenție formulată de SC .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 34

În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu .... Dispune anularea raportului procedurii nr. AP96/20.03.2023 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora, în partea care privește ofertele ... şi .... Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor ... şi ... potrivit motivării, și ulterior desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 17 alin. (3) şi alin.(4) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardiv introdusă cererea de intervenție formulată de SC .... În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata sumei de 8.032,50 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...