Decizie CNSC BO2016_1746

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../..../... Data: ......... Prin contestaţia nr. .../..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../..., înaintată de SC .... SRL, cu sediul social în ... şi sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ...., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin .... – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. 7182/30.08.2016 şi a adresei de răspuns la notificarea prealabilă nr. 7406/07.09.2016, emise de ...., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă offline, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator”, lot 26, cu anunţ de participare nr. .../..., s-a solicitat Consiliului anularea raportului procedurii, în ceea ce priveşte lotul 26, şi a comunicărilor rezultatului procedurii pentru acest lot, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../..., SC ..... SRL, cu sediul în ...., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CUI RO ...., reprezentată legal prin Cabinet de avocat „...”, a transmis Consiliului Cerere de intervenţie voluntară, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de SC .... SRL şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire nr. .../.... Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC .... SRL reclamă adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ..../...., prin care i se aduce la cunoştinţă că oferta sa, a fost admisibilă dar necâştigătoare, clasându-se pe locul al doilea în clasament, precum şi răspunsul la notificarea prealabilă nr. 7406/07.09.2016, pe care le consideră netemeinice şi nelegale. Preliminar criticilor aduse asupra ofertantului declarat câştigător, contestatoarea precizează că, a formulat o notificarea prelabilă autorităţii contractante, însă, prin răspunsul nr. 7406/07.09.2016 i-a fost comunicat că se menţin concluziile transmise prin intermediul comunicării în cauză, iar interesul său legitim curge din faptul că oferta sa pentru lotul 26 se situează pe locul doi în ierarhia preţurilor şi în măsura în care se admite contestaţia sa, oferta sa se va situa pe primul loc. Contestatoarea susţine că prin adresa nr. 5294/24.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat că, deşi oferta sa a fost declarată admisibilă, totuşi prin aplicarea criteriului de atribuire, s-a clasat pe locul 2, iar oferta clasată pe locul 1 este cea a operatorul economic ..... SRL. În raport de conţinutul acestui document, prin contestaţia nr. 1236/05.07.2016, SC ... SRL arată că a criticat decizia autorităţii contractante de a stabili câştigătoare oferta ..... întrucât preţul ofertat de acesta era unul neobişnuit de scăzut şi care nu putea fi justificat, iar prin Decizia nr. .../..../... din data de ...., Consiliul a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reevaluarea ofertei .... sub aspectul modului în care acesta justifică elementele de cost ce intră în conţinutul preţului ofertat. Ca urmare a punerii în aplicare a Deciziei CNSC, contestatoarea susţine că, prin adresa nr. 7182/30.08.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că şi de această dată oferta prezentată de .... s-a situat pe locul 1, arătând că nu poate fi de acord cu deciziile adoptate de comisia de evaluare în ceea ce priveşte atribuirea lotului nr. 26 întrucât ofertantul .... a inclus în cadrul propunerii financiare preţuri nejustificate şi care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, a prezentat autorităţii contractante documente al căror conţinut nu este real şi care nu sunt însuşite de presupusul emitent (furnizorul său), iar, pe cale de consecinţă, acesta nu a justificat preţul neobişnuit de scăzut ofertat. Mai mult, contestatoarea precizează că, raportat la deficienţele identificate în oferta prezentată de ..., aceasta nu avea posibilitatea reală de a furniza mijloace probante edificatoare prin care să demonstreze că a inclus în cadrul propunerii financiare preţuri justificate şi care sunt rezultatul liberei concurenţe. De aceea, afirmă contestatoarea că şi de această dată autoritatea contractantă nu a realizat o analiză riguroasă a răspunsului de clarificări acceptând cu maximă uşurinţă informaţii a căror realitate este incertă. În acest sens, contestatoarea invocă faptul că, prin Decizia pronunţată, Consiliul a apreciat că justificarea preţului ofertat trebuie să se realizeze prin prezentarea unor mijloace de probă concludente care în cazul de 2

faţă reprezintă documentele privind preţurile de achiziţie de la producător/furnizor. În răspuns la notificarea sa prealabilă, contestatoarea arată că autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că ..... ar fi prezentat „liste de preţ" de la producătorul Becton Dickinson prin care a făcut dovada costurilor necesare achiziţionării produselor ce urmează a fi furnizate în cadrul acordului-cadru, dar, pe de altă parte, autoritatea contractantă nu i-a furnizat şi documentele probante prezentate de .... considerându-le în mod nejustificat ca fiind unele confidenţiale. Cu privire la acest aspect menţionează contestatoarea că autoritatea contractantă nu este în drept să refuze punerea la dispoziţia sa a acestor informaţii, mai cu seamă că, caracterul confidenţial al unor informaţii trebuie dovedit prin orice mijloace de probă şi nu doar asumat, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Raportat la deficienţele identificate în oferta ...., contestatoarea are convingerea că acest ofertant a prezentat documente care nu sunt însuşite de presupuşii emitenţi şi deci care nu pot fi considerate documente probante edificatoare, conţin informaţii incerte şi care nu au fost clarificate pe deplin de autoritatea contractantă. Contestatoarea susţine că, criticile sale se întemeiază pe împrejurarea că pentru lotul nr. 26 ..... a ofertat produse „Becton Dickinson", iar potrivit informaţiilor prezentate de acesta rezultă că aceste produse vor fi achiziţionate direct de la producător. De asemenea, contestatoarea menţionează că în cadrul propunerii financiare a constatat faptul că ofertantul a inclus preţuri diferite pentru acelaşi tip de produs fără a avea vreo justificare, mai cu seamă că diferenţele de preţ erau foarte mari. În aceste condiţii, unica modalitate de a demonstra că preţul ofertat era unul justificat impunea prezentarea cu necesitate a unor oferte „ferme" de preţ asumate de producătorul acestor produse, invocând şi soluţia pronunţată de Consiliu prin Decizia nr. ../.../..../... din data de ..... Cu privire la acest aspect, contestatoarea reiterează că în propunerea financiară a ... a identificat preţuri diferite pentru acelaşi produs iar diferenţa de preţ nu poate fi justificată în mod pertinent. Astfel, în ceea ce priveşte produsele ce compun lotul nr. 26, la poziţiile 26.6 şi 26.14 se observă că autoritatea contractantă a indicat acelaşi produs, respectiv, Nr lot Denumire UM CARACTERISTICI Cant min Cant max 26.6 CD19-PE- Cy7 100 testeanticorp monoclonal CD19marcat cu PE- Cy7, clona SJ25C1,100 teste CE/IVD 1 10 26.14 CD19-PE- Cy7 100 testeanticorp monoclonal CD19marcat cu PE- Cy7, clona SJ25C1,100 teste CE/IVD 1 10 3

De asemenea, din analiza rezultatului procedurii de atribuire şi a procesului-verbal al şedinţei de deschidere nr. 1015/31.05.2016, contestatoarea a constatat că ofertantul .... SRL a inclus în cadrul propunerii financiare preţuri unitare diferite pentru acelaşi produs ce face obiectul poziţiilor nr. 26.6 şi nr. 26.14, respectiv: -pentru poziţia 26.6 preţul unitar ofertat este de 139.55 lei; -pentru poziţia 26.14 preţul unitar ofertat este de 1944.39 lei. Pentru poziţiile nr. 26.6 şi 26.14 ... urmează să comercializeze reactivi produşi de BD (BECTON DICKINSON). Procedând la analiza catalogului de preţuri al producătorului identificat la adresa web https://www.bd.com/resource.aspx? IDX=27656, contestatoarea a constatat că, în fapt, preţul pentru reactivul de tip CD19-PE-Cy7 clona SJ25C1, CE/IVD (pentru 100 de teste) practicat chiar de către producător este de 389 lire sterline, echivalent a aproximativ 2112 lei (a se vedea pag. 11 şi pag. 155 din catalog). Contestatoarea menţionează că prezentarea acestei liste de preţuri are doar rolul de a demonstra care este nivelul costurilor pentru comercializarea unui asemenea produs fiind total disproporţionat (aproximativ 7%) faţă de preţul ofertat de către ..... Totodată, contestatoarea susţine că a realizat un studiu de piaţă (pe care îl prezintă) cu privire la preţurile produselor similare comercializate pe piaţa de profil şi nu a identificat vreun produs care să se apropie de preţul ofertat de .... pentru poziţia 26.6. Invocând dispoziţiile art. 1660 alin. (2) din Codul civil, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 11/1991 şi pe cele ale art. 17 din OG nr. 99/2000, contestatoarea apreciază că prin ofertarea pentru poziţia nr. 26.4 a unor preţuri de vânzare sub costurile de achiziţie/produse se aduce atingere uzanţelor cinstite. Prin urmare, modul defectuos de elaboare a propunerii finaciare de către SC ... SRL a condus la încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează materia achiziţiilor publice cu consecinţa clasării ofertei pe primul loc în detrimentul ofertei sale. Raportat la valoarea estimată pentru lotul 26 de 564.357,10 lei şi preţul ofertat de SC ..... SRL de 354.444,20 lei, petenta consideră că preţul este unul aparent neobişnuit de scăzut (valoarea ofertei financiare a operatorului economic ... pentru lotul nr. 26 reprezintă aproximativ 62% din valoarea estimată comunicată de autoritatea contractantă. Având în vedere conduita necorespunzătoare manifestată de ..... şi ca urmare a primei solicitări de clarificare, contestatoarea consideră că şi cel de-al doilea răspuns de clarificare s-a întemeiat pe simple afirmaţii neprobate deşi, este de principiu că cel ce face o afirmaţie trebuie să o şi dovedească. Contestatoarea consideră că nici de această dată ofertantul nu a prezentat documente edificatoare însuşite de furnizorii săi şi care să conţină informaţii de natură să facă dovada că nivelul costurilor pe care trebuie să le suporte cu achiziţia produselor direct de la producător este mai mic decât preţurile incluse în propunerea financiară. 4

Simpla precizare în cadrul unui document a faptului că ..... beneficiază de anumite reduceri din partea producătorului nu este de natură să conducă de plano la concluzia că preţul ofertat pentru produsul de la poziţia 26.6 CD 19-PE-Cy7 este unul sustenabil mai ales că, aşa cum a mai arătat, acest preţ reprezintă doar 7% din preţul ofertat pentru acelaşi produs la poziţia 26.14. Contestatoarea susţine că nu identifică nicio explicaţie pertinentă pentru care o societate ar furniza o cantitate de 10 produse la un preţ unitar de 2.798,22 lei şi o cantitate tot de 10 produse de acelaşi tip la un preţ unitar de 139, 64 lei. Cel mai probabil, modul defectuos de elaborare a propunerii financiare a .... s-a datorat informaţiilor referitoare la estimările valorice incluse de autoritatea contractantă în caietul de sarcini pentru fiecare poziţie (produs) ce face obiectul lotului nr. 26. În acest sens, contestatoarea arată că în cadrul coloanei „Pret UM" din tabelul inclus în caietul de sarcini, pentru poziţia 26.6, autoritatea contractantă a estimat o valoare de 139,64 lei, iar valoarea unitară ofertată de .... pentru această poziţie a fost aproximativ egală, respectiv 139,55 lei. Astfel, din dorinţa de a respecta aceste estimări valorice (deşi singura obligaţie pe care o avea sub acest aspect era să se încadreze în valoarea totală estimată pentru lotul nr. 26), .... a ofertat un preţ care să se încadreze în această limită, preţ care însă nu este un preţ serios şi, prin urmare, care nu poate fi justificat în mod pertinent. De aceea, în contextul în care .... a ofertat preţuri diferite pentru acelaşi tip de produs, iar diferenţele de cost sunt foarte mari, autoritatea contractantă trebuia să efectueze verificări detaliate inclusiv prin contactarea producătorului Becton Dickinson cu scopul de a verifica dacă acesta şi-a asumat angajamentul să furnizeze către ..... produsele la costurile incluse în propunerea financiară. Prin urmare, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua verificări detaliate ale tuturor componentelor care formează preţul total al ofertei, în condiţiile în care, legiuitorul stabileşte o prezumţie relativă de încălcare a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparentei necesare pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică faţă de un preţ neobişnuit de scăzut, prezumţie ce trebuie răsturnată prin furnizarea unor justificări pertinente de către ofertant. Or, ţinând seama că nici de această dată ofertantul nu a furnizat informaţii şi documente edificatoare, singura măsură care trebuia luată de autoritatea contractantă era cea a respingerii ofertei conform art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ. Contestatoarea mai precizează că prin ofertarea unor preţuri de dumping, ..... şi-a procurat un avantaj nejustificat în raport cu societatea sa care a manifestat o conduită comercială de bună credinţă, ofertând aceleaşi preţuri pentru acelaşi tip de produse. 5

Pe cale de consecinţă, SC ... SRL solicită Consiliului să dispună măsuri de remediere constând în reevaluarea ofertei depusă de ....., respectiv să oblige autoritatea contractantă să analizeze atent, atât conţinutul propunerii financiare prezentate, cât şi răspunsul de clarificare prezentat şi să constate că ofertantul nu a furnizat documente şi informaţii edificatoare prin care să demonstreze că preţul ofertat pentru lotul nr. 26 nu este unul neobişnuit de scăzut. Totodată, SC .... SRL solicită Consiliului să pună în vedere autorităţii contractante că nu mai are dreptul să solicite şi alte clarificări acestui ofertant întrucât un asemenea demers ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal şi al dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, pe care îl citează. În concluzie, contestatoarea solicită constatarea faptului că SC .... SRL a furnizat un răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări, impunându-se astfel anularea deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi reevaluarea ei cu respectarea dispoziţiilor legale şi a cerinţelor documentaţiei de atribuire. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 8 şi următoarele din Legea nr. 101/2016. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 29093/26.09.2016, SC ..... SRL a transmis Consiliului Cerere de intervenţie voluntară prin care solicită respingerea contestaţiei formulată SC .... SRL, ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire nr. 7182/30.08.2016. Având în vedere Decizia CNSC, intervenienta susţine că, prin adresa nr. 693011 din data de 18 august 2016, autoritatea contractantă i-a solicitat să justifice preţul neobişnuit de mic, conform art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, intervenienta consideră că argumentele contestatoarei nu sunt reale şi nu pot fi primite, precizând că a depus oferta fermă a producătorului, a răspuns solicitării de clarificare şi a transmis oferta fermă a producătorului Becton Dickinson GmbH ("BD") din care rezultau preţurile la care s-a angajat să furnizeze .... produsele aferente lotului 26. Intervenienta susţine că singura critică a contestatoarei Proton, prezentată în mod exhaustiv, este că .... nu ar fi prezentat o ofertă fermă a producătorului, arătând că "unica modalitate de a demonstra că preţul ofertat era unul justificat impunea prezentarea cu necesitate a unor oferte "ferme" de preţ asumate de producătorul acestor produse.” Or, aşa cum a arătat şi după cum se observă din documentele depuse în dosarul achiziţiei publice, a prezentat oferta fermă de preţ asumată de producătorul acestor produse, invocând astfel reaua-credinţă a contestatoarei. Deşi în dosar a fost depusă o ofertă fermă a producătorului BD, intervenienta susţine că Proton insistă în a invoca o listă de preţuri a BD din 2012 şi, mai mult, lista de preţuri respectivă este publicată pe un site unde se menţionează că se aplică pe teritoriul Regatului Unit. 6

Intervenienta precizează că lista de preţuri a producătorului nu reprezintă un document oficial, care să fie inclus în documentaţia de atribuire, ci oferta fermă a BD pentru produsele din cadrul procedurii. Mai arată intervenienta că preţul ofertat de soceitatea sa este corespunzător preţului din caietul de sarcini, precizând că valoarea estimată pentru reactivul 26.6, potrivit caietului de sarcini, este de 139,64 lei, iar oferta .... pentru reactivul respectiv este tot de 139,64 lei, adică exact cât valoarea estimată. Intervenienta invocă faptul că Proton nu a contestat caietul de sarcini şi, prin urmare, afirmaţiile cu privire la faptul că preţul de 139,64 lei indicat şi prin caietul de sarcini ar fi un preţ nereal sunt, în primul rând tardive, iar în al doilea rând, neîntemeiate. După cum a menţionat şi prin răspunsul la clarificările privind preţul ofertat, .... SRL susţine că achiziţionează direct de la producător, conform înţelegerii cu acesta, fără a exista vreun ados intermediar. În continuare, intervenienta susţine că din reactivii ofertaţi, Proton contestă preţul unui singur reactiv, aflat la poziţia 26.6, prin raportare la reactivul aflat la poziţia 26.14. Or, preţul ofertat pentru un reactiv nu poate fi analizat separat de valoarea estimată a contractului. Intervenienta arată că autoritatea contractantă trebuie să analizeze ofertele prin raportare la preţul total, valoarea estimată faţă de care sunt incidente dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 privind justificarea preţului, fiind valoarea lotului şi nu valoarea unui singur reactiv. Or, această analiză a preţurilor a fost efectuată de autoritatea contractantă în mod corect, în consecinţă, solicită respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată. Prin adresa nr. IOCN 7742/16.09.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 28287/16.09.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la constestaţia formulată de SC .... SRL, solicitând respingerea ei, ca neîntemeitată. În susţinerea punctului său de vedere, autoritatea contractantă precizează că procedura în cauză s-a desfăşurat în deplină conformitate cu prevederile legale aplicabile. Referitor la reevaluarea ofertelor, respectiv la reevaluarea propunerilor financiare, autoritatea contractantă precizează a respectat decizia CNSC nr. 1323/C3/1444/29.07.2016 şi a solicitat firmei SC .... SRL o justificare detaliată a preţurilor (documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru), până la data de 24.08.2016, ora 11:00. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, până la termenul indicat, SC .... SRL a depus justificările solicitate şi a precizat următoarele: -din certificatul constatator nr. 362592/18.08.2016 emis de Registrul Comerţului reiese că, atât sediul social, cât şi majoritatea punctelor de lucru sunt în proprietatea SC ..... SRL, mai puţin depozitul 7

din Drumul Potcoavei nr. 23, în consecinţă, SC .... SRL are costuri minime pentru depozitarea produselor ofertate (1 %); -din extrasul de la direcţia impozite şi taxe locale sector 2 rezulta că SC .... SRL deţine în proprietate mijloace de transport, în consecinţă costurile privind transportul este minim (2 %); -din formularul de ofertă detaliat reies costuri totale de 16,6 %; -lista de preţuri de la producătorul Becton Dickinson susţine faptul că SC ... SRL poate livra anticorpul 26.6 CD 19-PE-Cy7 la preţul de 139.55 Iei, deoarece beneficiază de un preţ de cumpărare redus de la producător (conform listei de preţuri ataşată). Referitor la critica SC .... SRL conform căreia autoritatea contractantă nu a furnizat documentele probante prezentate de SC .... SRL, respectiv lista de preţuri de la producător, .... o consideră nefondată deoarece lista de preţuri de la producătorul Becton Dickinson este marcată în mod explicit şi vizibil ca fiind confidenţială de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă susţine că a respectat prevederile legale ale art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 ptrivit căruia: "Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală". Autoritatea contractantă consideră nefondată şi susţinerea contestatoarei: "operatorii economici nu au dreptul de a vinde autorităţilor contractante produse sub costurile de achiziţie/producţie (dumping) această împrejurare fiind asimilată manifestării unei concurenţe neloiale", deoarece SC .... SRL nu a ofertat în cadrul propunerii financiare a lotului 26 preţuri sub costul de achiziţie al reactivilor (a se vedea lista de preţuri de la producător ataşată). Mai mult, autoritatea contractantă precizează că a solicitat producătorului Becton Dickinson informaţii cu privire la lista de preţuri la care face trimitere contestatoarea, iar în răspunsul primit producătorul menţionează că nu are o listă de preţuri oficială pentru piaţa din România, fiind reprezentat pe piaţa doar de SC .... SRL. De asemenea, autoritatea contractantă arată că lista de preţuri indicată de SC .... SRL nu este validă în România, conform informaţiilor primite de la producător şi, în consecinţă nu poate raporta preţurile ofertate de SC .... SRL la lista indicată de contestatoare, deoarece aceasta a negociat alte preţuri pentru piaţa din România. Autoritatea contractantă susţine că potrivit criteriului de atribuire specificat în documentaţia de atribuire, respectiv preţul cel mai scăzut, oferta depusă de SC .... SRL a fost declarată câştigătoare. În ceea ce priveşte faptul că SC .... SRL a ofertat 2 preţuri diferite pentru acelaşi produs, autoritatea contractantă consideră că aceasta este 8

responsabilitatea operatorului economic, urmând ca în momentul încheierii unui contract subsecvent, autoritatea contractantă să-l cumpere pe cel cu preţul cel mai mic şi evident cel mai avantajos. În concluzie, autoritatea contractantă consideră contestaţia formulată de SC .... SRL ca fiind neîntemeiată şi, pe cale de consecinţă, solicită respingerea ei. Prin adresa nr. 1960/23.09.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 28995/23.09.2016, SC .... SRL a transmis Concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului aflat pe rolul CNSC şi a punctului de vedere al autorităţii contractante prin care reiterează că îşi menţine toate criticile invocate prin contestaţia sa iniţială. Contestatoarea susţine că .... nu a furnizat un răspuns concludent la solicitarea comisiei de evaluare, respectiv nu a furnizat niciun document cu privire la situaţia stocurilor, nivelul de salarizare a forţei de muncă (singurul document edificator sub acest aspect este un Raport per salariat pentru dl. Sburlis Ion însă informaţiile cu privire la salariul acestuia nu sunt vizibile), costurile implicate de utilajele/echipamentele implicate în execuţia contractului. În fapt, contestatoarea menţionează că justificările prezentate cu privire la aceste elemente se întemeiază exclusiv pe afirmaţii ale ofertantului, fără ca acestea să fie dovedite şi prin prezentarea unor documente edificatoare astfel cum au fost solicitate de comisia de evaluare. De altfel, nici măcar autoritatea contractantă nu prezintă în cadrul punctului de vedere vreun argument cu privire la temeiurile pentru care a considerat că ofertantul a justificat aceste elemente de cost. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea sancţiunii prevăzute de art. 36 alin. (1) lit. f) şi art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Totodată, contestatoarea apreciază că pentru clarificarea costurilor de achiziţie ale produselor de către ...., comisia de evaluare trebuie să procedeze în conformitate cu dispoziţiile art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 şi să poarte o corespondenţă direct cu furnizorul Bectori Dickinson. În continuare, contestatoarea invocă faptul că .... nu a răspuns în forma şi în termenul stabilite de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare, în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Pe de altă parte, contestatoarea susţine că .... a răspuns la solicitarea de clarificare prin adresa nr. 6305/24.08.2016, iar în finalul acesteia s-a făcut precizarea că „documentele solicitate au fost expediate de la sediul .... din Bucureşti şi prin curier”. Cu privire la această împrejurare se impune a fi reţinut că sediul autorităţii contractante se află în localitatea Cluj Napoca. Or, în contextul în care ofertantul precizează că documentele au fost expediate de la sediul din Bucureşti abia în data de 24.08.2016 practic era imposibil ca acestea să ajungă „în plic la secretariatul ...” până la ora 11.00 în aceeaşi zi, aşa cum s-a solicitat. 9

În schimb, contestatoarea arată că, prin raportul procedurii de atribuire nr. 7181/30.08.2016, autoritatea contractantă afirmă că „ofertantul a prezentat în timp util documentele solicitate", afirmaţie ce se repetă şi în cadrul punctului de vedere nr. IOCN 7742/16.09.2016. Totuşi, la dosarul cauzei contestatoarea susţine că nu a identificat documente probante din conţinutul cărora să rezulte că, într-adevăr ofertantul a livrat documentele „în plic la secretariatul Institutului Oncologic" până data de 24.08.2016, ora 11:00. Totodată, la dosarul achiziţiei nu există nici măcar vreo dovadă că răspunsul de clarificare a fost primit de autoritatea contractantă prin alt mijloc de comunicare până la termenul stabilit. Adresa de răspuns identificată la dosarul achiziţiei nu conţine elemente din care să rezulte că ar fi fost transmis de exemplu prin intermediul fax-ului. De aceea, consideră contestatoarea că, de fapt, răspunsul de clarificare a fost primit de autoritatea contractantă după expirarea termenului limită de depunere. Un alt aspect care i-a atras atenţia asupra modului impropriu de furnizare al răspunsului este reprezentat de împrejurarea că semnăturile aplicate răspunsului ofertantului de către dna. Maria Iosif sunt total diferite de semnăturile aplicate de aceeaşi persoană pe documentele ce compun propunerea financiară. Pentru comparaţie contestatoarea solicită Consiliului să consulte documentele din cadrul Anexei nr. 1. Având în vedere aceste anomalii, solicită contestatoarea administrarea probei cu înscrisuri constând din prezentarea documentelor din partea firmei de curierat prin care se face dovada zilei şi orei la care au fost livrate documentele transmise de .... de la sediul din Bucureşti, conform celor precizate în cadrul adresei de clarificare. Dosarul achiziţiei publice cuprinzând documentele necesare soluţionării cauzei a fost înregistrat la Consiliu sub nr. 28531/20.09.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Autoritatea contractantă .....a iniţiat procedura de atribuire, licitaţie deschisă offline, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator”, pe loturi, prin publicarea unui anunţ de participare nr. ..../...., stabilind data de depunere a ofertelor la 31.05.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, pentru lotul 26, între 56,435.71 lei şi 564,357.1 lei. Decizia privind rezultatul procedurii pentru lotul ... i-a fost comunicată SC ... SRL prin adresa nr. 7182 din 30.08.2016, respectiv faptul că oferta sa a fost clasată pe locul 2, cea câştigătoare pe locul 1 aparţinând SC ... SRL. Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, SC .... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), solicitând anularea raportului procedurii, în ceea ce priveşte lotul 26, şi a comunicărilor 10

rezultatului procedurii pentru acest lot, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC .... SRL. Consiliul reţine că, în cauza prezentă, SC .... SRL, în calitate de ofertant declarat câştigător, a formulat Cerere de intervenţie voluntară, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Consiliul consideră cererea de intervenţie admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă. Referitor la cauza supusă soluţionării, Consiliul reţine că, prin decizia sa nr. 1323/C3/1444 din 29.07.2016, a fost soluţionată contestaţia nr. 1236/05.07.2016 înaintată de SC .... SRL împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. 5294/24.06.2016 şi a adresei de răspuns la notificarea prealabilă nr. 5479/1/30.06.2016, emise de ..... în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică. Prin această decizie, Consiliul a admis contestaţia depusă de SC .... SRL, a anulat raportul procedurii, în partea dedicată ofertei depuse de SC .... SRL pentru lotul ..., precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii pentru acest lot, ca acte subsecvente, şi a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC .... SRL pentru lotul 26, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea deciziei. În motivarea deciziei sale nr. ..../.../.... din ...., Consiliul reţinea următoarele: „Analizând răspunsul SC ..... SRL la solicitarea autorităţii contractante de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, Consiliul reţine că această societate nu a prezentat nici un document de justificare a costurilor sale, limitându-se la a furniza autorităţii contractante informaţii cu caracter general, fără a aduce lămuriri şi detalii cu privire la producătorii care îi furnizează produsele, alte informaţii legate de contractele de furnizare, dovada clauzei de confidenţialitate (eventual prin copia contractului în care să se regăsească respectiva clauză, cu anonimizarea preţului de furnizare), informaţii legate de spaţiile de depozitare şi de flota auto proprie, număr de angajaţi, etc. În lipsa informaţiilor de certitudine, de detaliere şi în lipsa oricărui act care să justifice cheltuielile pe care ofertanta le va efectua în furnizarea produselor şi care să justifice preţul pe care aceasta l-a înaintat autorităţii contractante, Consiliul stabileşte că pentru aceasta din urmă nu a fost posibil să stabilească veridicitatea preţului ofertat de către SC ..... SRL, pentru lotul ...., şi, mai ales, nu a fost posibil să stabilească, în mod cert, dacă, prin preţul ofertat, SC ... SRL poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Simpla asumare a pactului din oferta de preţ de la furnizor nu reprezintă un răspuns de justificare a preţului în cauză, iar acceptarea acestui răspuns ca fiind concludent relevă un demers formal de evaluare a ofertei şi nu o evaluare completă a acesteia. 11

Verificarea serioasă a preţului ofertat de SC ... SRL, pentru lotul ...., se impunea cu atât mai mult cu cât, aşa cum arată şi contestatoarea, oferta acestei societăţi cuprinde la poziţiile 26.6 şi 26.14 acelaşi produs, dar având preţul de 139,55 lei, respectiv 1944,39 lei. În acest context, Consiliul respinge ca nefondate susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora este responsabilitatea operatorului economic ofertarea aceluiaşi produs având două preţuri diferite. Astfel, Consiliul stabileşte că îi revine autorităţii contractante sarcina de a verifica situaţiile precum cea supusă soluţionării, fără a se mulţumi cu asumarea responsabilităţii operatorului economic pentru întocmirea ofertei şi cu invocarea confidenţialităţii contractelor de furnizare, cu atât mai mult cu cât preţurile ofertate pentru acelaşi produs (poziţiile 26.6 şi 26.14), cel puţin teoretic, sunt de natură să conducă la nevoia de lămurire cu privire la produsul respectiv, caracteristicile tehnice, originile diferite, producătorii care le înstrăinează la preturi atât de diferite etc. De altfel, aşa cum rezultă din susţinerile autorităţii contractante, aceasta a înţeles să realizeze un demers către furnizorul ofertantului SC .... SRL, însă acest demers a fost făcut ca urmare a primirii contestaţiei SC .... SRL şi nu în etapa de evaluare a ofertei SC .... SRL, aşa cum ar fi trebuit, şi a avut ca scop verificarea susţinerilor contestatoarei cu privire la preţurile practicate de acest furnizor şi nu verificarea preţului menţionat de SC .... SRL în oferta sa pentru lotul ..., aşa cum ar fi trebuit şi aşa cum îi revenea sarcina, conform legii. Mai mult, Consiliul constată că nici adresa autorităţii contractante nr. 5179/3 din 21.06.2016 nu respectă rigorile stabilite de legiuitor la art. 361 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, pentru o corectă evaluare a ofertei, autoritatea contractantă trebuia să identifice în cuprinsul adresei de solicitare a justificării preţului aparent neobişnuit de scăzut, în mod clar şi precis, acele informaţii şi documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Numai într-o asemenea situaţie se poate stabili că autoritatea contractantă şi-ar exercitat rolul său activ în evaluarea ofertei depusă de SC .... SRL şi numai într-o asemenea situaţie se poate stabili în sarcina ofertantei responsabilitatea unui eventual răspuns neconcludent, incomplet ori care nu justifică preţul ofertei.” În urma primirii deciziei Consiliului, prin adresa nr. 693011 din 18.08.2016, printre altele, autoritatea contractantă a cerut SC .... SRL ca, pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut al ofertei pentru lotul 26, să prezinte documente privind, după caz, preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. SC .... SRL a răspuns prin adresa nr. 6304 din 24.08.2016, prezentând şi „oferta fermă a producătorului Becton Dickinson GmbH, 12

din care rezultă preţurile la care acesta s-a angajat să furnizeze ..... produsele aferente lotului 26. După cum se poate observa, producătorul confirmă, în mod expres, reducerea aplicată produsului aflat la poziţia 26.6.” Ataşat acestui răspuns, se regăseşte adresa din 20.04.2016, emisă de Becton Dickinson GmbH, în limba engleză, în care se regăsesc şi următoarele preţuri: - poziţia 26.6 – preţ unitar de 10 euro; - poziţia 26.14 – preţ unitar de 261 euro. În adresa emisă de producător, este precizat faptul că această ofertă este emisă în legătură cu pregătirea participării la procedura „... ... România” şi că, pentru respectarea bugetului achiziţiei, i se confirmă colaboratorului că preţul produsului de la poziţia 26.6 este de 10 euro. De asemenea, Consiliul reţine că ofertanta SC ... SRL a prezentat, în justificarea preţului ofertei sale pentru lotul 26, şi dovezi privind deţinerea spaţiului de depozitare şi a mijloacelor de transport, aspecte care justifică valorile cheltuielilor pentru depozitare şi transport. În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că SC ... SRL a făcut dovada preţurilor de achiziţie ale produselor din lotul 26, poziţiile 26.6 şi 26.14, contrar susţinerilor contestatoarei, care se relevă ca fiind nefondate. Consiliul reţine că, prin concluziile scrise, depuse la dosar ca urmare a studierii dosarului constituit pe rolul Consiliului, contestatoarea aduce critici suplimentare cu privire la activitatea autorităţii contractante, respectiv recepţionarea corespondenţei din partea SC .... SRL după împlinirea termenului de răspuns indicat în adresa nr. 693011 din 18.08.2016. De asemenea, cu aceeaşi ocazie, contestatoarea îşi expune punctul său de vedere cu privire la diferenţele de semnătură ale dnei Maria Iosif, pe diferite documente ale ofertei SC .... SRL. Referitor la aceste motive suplimentare de contestare, Consiliul stabileşte caracterul inadmisibil al acestora, caracter care rezidă atât din dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 („Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.”), cât şi din faptul că acestea nu au făcut obiectul notificării prealabile. Astfel, conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termenele indicate de legiuitor. În această situaţie, motivele de contestare expuse prin concluziile scrise, nefăcând obiectul notificării prealabile, nu pot fi primite direct de către Consiliu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 13

Încuviinţează în principiu cererea de intervenţie depusă de SC .... SRL. Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC .... SRL. Admite cererea de intervenţie depusă de SC ..... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... ..... ..... ..... 14