Decizie CNSC BO2016_1789

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C../…. Data: … Prin contestaţia nr. 539/16.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28691/21.09.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în localitatea …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CIF RO …, reprezentată legal prin administrator …, a contestat actul administrativ nr. 10532/13.09.2016 reprezentând „Comunicare ofertă necâştigătoare” emis în cadrul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat” – Lotul 5 – „Iluminat turistic”, cod CPV 45212313-3, iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul … şi a solicitat anularea „Comunicare ofertă necâştigătoare nr. 10532/13.09.2016”, „anularea comunicării ca ofertă câştigătoare a S.C. ...S.R.L. pentru constatarea lipsei autorizaţiei ANRE TIP A2 şi C2A şi a Autorizaţiei AFER declarând oferta inacceptabilă” şi atribuirea contractului către S.C. ...S.R.L. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 539/16.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28691/21.09.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva actului administrativ nr. 10532/13.09.2016 reprezentând „Comunicare ofertă necâştigătoare” emis în cadrul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat” – Lotul 5 – „Iluminat turistic”, cod CPV 45212313-3, s-a solicitat anularea „Comunicare ofertă necâştigătoare nr. 10532/13.09.2016”, „anularea comunicării ca ofertă 1/13

câştigătoare a SC ...SRL pentru constatarea lipsei autorizaţiei ANRE TIP A2 şi C2A şi a Autorizaţiei AFER declarând oferta inacceptabilă” şi atribuirea contractului către S.C. ...S.R.L. În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. arată că procedura de atribuire a contractului pentru Lotul nr. 5 a mai fost contestată, fiind soluţionată prin Decizia Consiliului nr. 1435/2016 prin care s-a admis contestaţia şi s-a dispus anularea raportului procedurii nr. 7131/23.06.2016 şi actele subsecvente acestuia. Contestatoarea susţine că, în mod ilegal, oferta depusă de SC ...SRL a fost declarată câştigătoare pentru Lotul 5, pentru următoarele motive: - SC ...SRL nu a depus în documentaţia de participare, Anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, astfel fiind încălcate dispoziţiile alin. (5) ale aceluiaşi articol; - SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprenorului căruia i-a subcontractat 95% din lucrare, subantreprenorul nefiind evaluat pentru îndeplinirea cerinţelor minime de participare - SC ...SRL nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE TIP A2 şi C2A şi nici nu a declarat la data deschiderii ofertelor subcontractanţi sau terţi susţinători atestaţi. În susţinerea consideraţiilor sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. invocă dispoziţiile art. 213 alin. (2) lit. i), art. 45 şi art. 190 din OUG nr. 34/2016, art. 111 din HG nr. 925/2006 precum şi prevederile art. 7 alin. (1), art. 8 alin. (1) şi Anexa 2 ale Ordinului nr. 509/2001 emis de Preşedintele ANRMAP. În dovedirea contestaţiei sale pentru Lotul 5, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 560/22.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr28875/22.09.2016, în temeiul prevederilor art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea a solicitat accesul la Dosarul nr. 1412/2016 ce a format obiectul primei contestaţii pentru Lotul 5 şi care a fost soluţionat prin Decizia CNSC nr. …, cererea fiind încuviinţată de către Consiliu prin adresa nr. 29516/2045 C5/29.0.92016, contestatoarea fiind invitată la studiu în data de 03.10.2016. Prin adresa nr. 576/28.09.2016, comunicată prin fax, prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 29495/28.09.2016, sub nr. 29497/28.09.2016 şi respectiv sub nr. 29860/03.10.2016, contestatoarea S.C. ...S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului nr. 28869/2045 C5/22.09.2016, comunicând documentele solicitate şi anume: dovada trimiterii prin poştă (confirmare de primire AR39906228824/21.09.2016)

a

adresei

nr.

538/16.09.2016 reprezentând dovada notificării prealabile a autorităţii contractante, precum şi copia răspunsului autorităţii contractante nr. 10879/26.09.2016. Prin adresa nr. 28868/2045 C5/22.09.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ... înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, respectiv cele întocmite/primite ulterior deciziei Consiliului nr. ..., precum şi 2/13

dovada publicării în SEAP a contestaţiei în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 11131/28.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29544/29.09.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat, în original, punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. pentru Lotul 5 şi în copie certificată, documentele solicitate prin adresa Consiliului nr.28868/ 22.09.2016. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, formulată de S.C. ...S.R.L. pentru Lotul 5, ca fiind nelegală şi nefondată, arătând că a pus în aplicare Decizia nr. ..., prin care Consiliul s-a pronunţat, stabilind ca fiind nefondate criticile aduse de contestatoarea SC ...SRL ofertei depuse de SC ...SRL, dar a anulat raportul procedurii nr. 7131/23.06.2016, întocmit pentru Lotul 5 şi actele subsecvente acestuia obligând autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei, conform celor reţinute în motivare. Se mai arată că în urma reevaluării ofertei operatorul economic SC ...SRL, prin aplicarea criteriului de atribuire preţul cel mal scăzut, a declarat câştigătoare oferta operatorului economic SC ...SRL. În continuare, autoritatea contractantă răspunde punctual criticilor formulate de SC ...SRL faţă de acest rezultat al procedurii. În ceea ce priveşte criticile aduse de contestatoare, referitoare la Lipsa anexei la declaraţia pe propria răspundere din cadrul documentaţiei de atribuire a SC ...SRL, autoritatea contractată susţine că, în cadrul documentaţiei de participare, operatorul economic SC ...SRL a uzat de prevederile art. 11 din HG 925/2006 depunând o Declaraţie pe propria răspundere, detaliind în anexa la aceasta modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, pentru Lotul 5, din înscrisurile depuse rezultând că întruneşte toate condiţiile de calificare şi cerinţele, conform legii, aşa cum rezultă fără echivoc din dosarul achiziţiei. Raportat la critica referitoare la faptul că SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprenorului, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare, iar SC ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a executa întreaga lucrare, autoritatea contractantă consideră că această susţinere este total nefondată, deoarece SC ...SRL nu a subcontractat întreaga lucrare ci 95 % din aceasta. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susţine că, niciun text de lege nu limitează sau stabileşte vreun prag pentru subcontractare, astfel încât, nu se poate considera că, dacă a fost subcontractat 95% din lucrare, s-a subcontractat toată lucrarea ci, eventual, o mare parte din aceasta. Referitor la neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare privind autorizaţiile AFER şi ANRE de către SC ...SRL, autoritatea contractantă menţionează faptul că, asupra acestui aspect, Consiliul s-a pronunţat deja, prin Decizia nr. … din 16.08.2016, constatând că, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea acestor autorizaţii, SC ...SRL îndeplineşte cerinţa de calificare prin intermediul subcontractantului SC … SA (fila 34 din decizie), cu atât mai mult cu cât, SC … SA are atât calitatea de subcontractant cât şi de terţ susţinător (documente ataşate 3/13

la punctul de vedere nr.7517/07.07.2016, ca urmare a Completării la Contestaţie, trimise C.N.S.C.), în cadrul ofertei SC ...SRL În drept, autoritatea contractantă îşi întemeiază punctul de vedere pe dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Prin adresa nr. 617/11.10.2016, comunicată prin mijloace electronice (e-mai), înregistrată la Consiliu sub nr. 30784/12.10.2016, contestatoarea a formulat „Note scrise”, ca urmare a studierii, în data de 03.10.2016, a dosarului nr. 1412/2016 ce a format obiectul primei contestaţii pentru Lotul 5 şi care a fost soluţionat prin Decizia CNSC nr. …, astfel cum a solicitat contestatoarea prin adresa nr. 560/22.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28875/22.09.2016, cererea fiind încuviinţată de către Consiliu prin adresa nr. 29516/2045 C5/29.09.2016. Contestatoarea susţine că astfel justifică şi probează cele invocate în contestaţie şi anume faptul că: - S.C. ...nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 şi consideră că, Anexa la declaraţia pe proprie răspundere a fost depusă ulterior deschiderii ofertelor şi datată înainte de această dată deoarece, din analiza procesului verbal şi din dosarul studiat se poate observa că lipseşte şi Declaraţia privind calitatea de participant la procedură completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr.8) iar conţinutul procesului verbal a fost modificat şi nu este conform cu fişa de date. - S.C. ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE, în susţinerea consideraţiilor fiind invocate prevederile art. 7 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, întrucât atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal nu s-a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant. Precizează de asemenea că din analiza procesului verbal şi din dosarul studiat se poate observa că lipseşte şi Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), afirmând că dovedeşte cele afirmate „prin faptul că, deşi reprezentantul nostru a fost prezent la deschidere şi este nominalizat în procesul verbal, nu a putut semna procesul verbal, precum şi cu martori”. Prin concluziile scrise depuse, contestatoarea susţine că aceste documente au fost depuse ulterior – nu au existat în documentele ofertantului S.C. ...S.R.L. la momentul deschiderii – întrucât atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal niciun membru din comisie nu a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant. 4/13

Contestatoarea afirmă de asemenea şi faptul că cei 7 membri ai comisiei de evaluare au analizat documentele din cele două oferte depuse, şi că „În oferta S.C. ...S.R.L. erau de citit trei pagini, respectiv Declaraţia pe proprie răspundere (o pagină) şi Anexa 1 (două pagini). Cum din procesul verbal reiese că s-a citit declaraţia pe proprie răspundere este clar că numai aceasta a existat”. S.C. ...S.R.L. afirmă de asemenea „Bănuim că strategia Autorităţii Contractate a fost să declare oferta noastră inacceptabilă pentru a putea încredinţa acest Lot acestei firme, fără a ţine cont de ceea ce a impus prin Fişa de date”. Prin concluzii scrise S.C. ...S.R.L. îşi menţine şi criticile cu privire la faptul că, în opinia sa, ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte cerinţele de calificare referitoare la certificarea AFER şi ANRE. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat”, având cod CPV: 45212313-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 387106/13.04.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la data de 03.05.2016 ora 1000, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 11.515.253 lei, fără TVA. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 13.04.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 21.09.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei ce face obiectul prezentei cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a contestaţiei urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, procedurii de atribuire în cauză 5/13

[astfel cum este acesta definită de art. 2 lit. ş) din OUG nr. 34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile OUG nr. 34/2006. Consiliul reţine în soluţionarea cauzei că procedura de atribuire a fost divizată pe 11 loturi, iar prezenta contestaţie priveşte lotul 5 – „Iluminat turistic” cod CPV 45310000-3 – Lucrări de instalaţii electrice, având o valoare estimată de 1.179.023 lei. Cu privire la lotul 5 ce face obiectul prezentei cauze, Consiliul constată că potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor nr. 5106/03.05.2016 au fost depuse două oferte pentru acest lot, respectiv ofertele depuse de către S.C. ...S.R.L. şi S.C. ...S.R.L. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire cu privire la lotul 5 a formulat contestaţie S.C. ...S.R.L. aceasta fiind soluţionată, împreună cu alte 4 contestaţii privind alte loturi, prin Decizia nr. … pronunţată în data de 16.08.2016. Consiliul reţine că prin decizia mai sus menţionată Consiliul s-a pronunţat astfel: „Admite contestaţiile formulate de S.C. ...S.R.L., pentru lotul 7, 9 şi 5, anulează rapoartele procedurii de atribuire nr. 5909/20.05.2016, nr. 5911/20.05.2016 şi nr. 7131/23.06.2016 întocmite pentru loturile 7, 9 şi 5 şi actele subsecvente acestora, şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze ofertele contestatoarei S.C. ...S.R.L., depuse pentru loturile 7, 9 şi 5 conform celor reţinute în motivare. Admite contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. cu privire la lotul 1, anulează raportul procedurii nr. 7472/01.07.2016, întocmit pentru lotul 1, şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei S.C. ...S.R.L., depusă pentru lotul 1, conform celor reţinute în motivare. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., cu privire la lotul 4. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare”. Ulterior punerii în executare a deciziei Consiliului autoritatea contractantă a emis un nou raport al procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 10527/13.09.2016 cât şi noi adrese de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire pentru lotul 5. Prin adresa nr. 10532/13.09.2016 autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei S.C. ...S.R.L. următoarele: „Prin prezenta vă facem cunoscut că în urma participării dvs. în cadrul procedurii cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţie publică: «reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic – rest de executat – LOT 5» oferta dumneavoastră a fost declarată necâştigătoare la preţul de 992.646,90 lei fără TVA. Oferta câştigătoare a aparţinut SC ...SRL cu o propunere financiară de 990.053, 65 lei fără TVA”. 6/13

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire citat anterior S.C. ...S.R.L. a formulat contestaţia ce face obiectul prezentei cauze prin care critică oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5 sub două aspecte. Contestatoarea S.C. ...S.R.L. a depus la autoritatea contractantă notificare prealabilă prin care a făcut cunoscute acesteia două aspecte de nelegalitate reluate în prezenta contestaţie, notificare căreia autoritatea contractantă i-a dat curs prin adresa nr. 10879/26.09.2016. În cadrul răspunsului la notificare, Consiliu constată că autoritatea contractantă a precizat următoarele cu privire la cele două aspecte criticate: „1. Lipsa anexă la declaraţia pe propria răspundere din cadrul documentaţiei de atribuire a SC ...SRL. În cadrul documentaţiei de participare, operatorul economic SC ...SRL a uzat de prevederile art. 11 din HG 925/2006 depunând o Declaraţie pe propria răspundere, detaliind în anexa la aceasta modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, pentru Lotul 5. Mai mult decât atât, prin înscrisurile depuse a rezultat că întruneşte toate condiţiile de calificare şi cerinţele, conform legii, aşa cum rezultă fără echivoc din dosarul achiziţiei. 2. SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprecorului, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare, iar SC ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a executa întreaga lucrare. Această susţinere din partea dumneavoastră este total nefondată, deoarece SC ...SRL nu a subcontractat întreaga lucrarea ci 95% din aceasta; SC ...SA are atât calitatea de subcontractant cât şi de terţ susţinător în cadrul ofertei SC ...SRL; iar, asupra neîndeplinirii cerinţelor minime de calificare privind autorizaţiile AFER şi ANRE, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin Decizia nr. … din 16.08.2016, s-a pronunţat, deja asupra acestuia fapt, constatând că, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea acestor autorizaţii, SC ...SRL îndeplineşte cerinţa de calificare prin intermediul subcontractantului SC ...SA. Menţionăm că niciun text de lege nu limitează sau stabileşte vreun prag pentru subcontractare, aşadar nu se poate considera, în niciun caz, că dacă a fost subcontractat 95% din lucrarea s-a subcontractat toată lucrarea ci, eventual, o mare parte din aceasta”. În continuare, Consiliul procedează la analiza primului aspect criticat potrivit căruia S.C. ...S.R.L. nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe proprie răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2007, contestatoarea afirmând în susţinerea criticii faptul că autoritatea contractantă recunoaşte că în procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 5106/03.05.2016 au fost menţionate doar „Elementele principale ale ofertelor şi lista documentelor depuse” de către fiecare ofertant, iar pentru ofertantul S.C. ...S.R.L. s-a făcut menţiunea „DA” cu privire la documentul Declaraţie conform art. 11 din H.G. nr. 925/2006. 7/13

Contestatoarea apreciază că, ofertantul uzând de dreptul prevăzut de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, ar fi trebuit să prezinte un minim de informaţii din care autoritatea contractantă să poată trage concluzii cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei cu privire la critica formulată, Consiliul constată următoarele: Aşa cum a răspuns şi autoritatea contractantă notificării prealabile, printre documentele depuse de aceasta la dosarul cauzei, în speţă cele prezentate de către ofertantul declarat câştigător pentru lotul 5, se regăsesc, atât documentul „Declaraţie” cât şi „ANEXA 1” a acestuia, ambele înscrisuri fiind întocmite în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, prin urmare afirmaţia din contestaţie potrivit căreia „S.C. ...nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11, alin. (4) din HG nr. 925/2006”, se dovedeşte a fi nefondată. Cu privire la acest aspect criticat, Consiliul mai reţine, contrar susţinerilor contestatoarei potrivit cărora chiar autoritatea contractantă a „recunoscut” că în conţinutul procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor au fost menţionate doar „Elementele principale ale ofertelor şi lista documentelor depuse” fiind făcută menţiunea „DA” la declaraţie, că Declaraţia era completă doar însoţită de anexă, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, situaţie în care menţiunea „DA” a fost făcută pentru documentul complet (Declaraţie însoţită de anexă). Consiliul reţine că o eventuală lipsă a anexei, în condiţiile în care contestatoarea a avut la şedinţa de deschidere a ofertelor un reprezentant, putea fi semnalată de S.C. ...S.R.L. autorităţii contractante chiar dacă procesul verbal nu a fost finalizat în aceeaşi zi (semnat şi înmânat reprezentanţilor ofertanţilor). În acest sens, contestatoarea putea să depună la autoritatea contractantă un document cu număr de înregistrare în care să sesizeze aceste aspecte. Consiliul va reţine ca tardivă, în această etapă a procedurii de atribuire, susţinerea contestatoarei potrivit căreia „din procesul verbal reiese că s-a citit declaraţia pe proprie răspundere este clar că numai aceasta a existat”, cum de altfel este reţinută ca tardivă şi afirmaţia potrivit căreia „atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal niciun membru din comisie nu a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant”, în condiţiile în care reprezentantul contestatoarei nu a sesizat în scris aspectele criticate în termenul de contestare (stabilit de art. 256² din O.U.G. nr. 34/2006, act normativ în vigoare la data deschiderii ofertelor) calculat prin raportare la data la care a avut loc deschiderea ofertelor, respectiv faţă de 03.05.2016. În ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia aceste din urmă documente au fost depuse ulterior deschiderii ofertelor, Consiliul o va respinge ca nesusţinută de probe, contestatoarea face o astfel de susţinere fără a aduce nicio dovadă în acest sens, deşi, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afara de cazurile anume 8/13

prevăzute de lege”, regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei). Consiliul va respinge ca nefondate susţinerile contestatoarei potrivit cărora „Bănuim că strategia Autorităţii Contractante a fost să declare oferta noastră inacceptabilă pentru a putea încredinţa acest Lot acestei firme, (...)”, în condiţiile în care oferta contestatoarei a fost declarată ofertă admisibilă însă necâştigătoare situată pe locul al doilea şi nu ofertă inacceptabilă cum afirmă contestatoarea. În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a dosarului studiat constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), Consiliul o va respinge ca inadmisibilă având în vedere faptul că în cadrul adresei nr. 538/16.09.2016 reprezentând notificarea prealabilă, întocmită în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, nu se regăseşte şi această pretinsă încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice, în aceste condiţii scopul procedurii prealabile şi în consecinţă scopul legii nefiind realizat pentru toate criticile invocate în contestaţie. Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, la art. 6 alin. (1) lit. a) obligaţia contestatoarei de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a), în termen de „a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Instituirea procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ are un dublu scop: dă posibilitatea autorităţii contractante să-şi repare ea însăşi eventualele greşeli, asigurându-se astfel o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii şi protejează operatorul economic, acesta având posibilitatea de a obţine anularea actului printr-o procedură administrativă, simplă şi rapidă. Consiliul apreciază că scopul legii nu a fost atins în cauză, în ceea ce priveşte critica potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a 9/13

dosarului studiat se constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), în condiţiile în care această critică nu se regăseşte în notificarea prealabilă nr. 538/16.09.2016 pe care contestatoarea i-a transmis-o autorităţii contractante. Astfel, Consiliul apreciază că se impune să existe identitate de motive între notificarea prealabilă şi contestaţie, pentru a se atinge scopul instituirii procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ. Numai astfel autoritatea contractantă poate examina în cunoştinţă de cauză pretenţiile solicitantului, în condiţiile legii, înainte de a fi sesizat Consiliul. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul va respinge ca fiind inadmisibilă critica autoarei contestaţiei potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a dosarului studiat se constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8). Un alt aspect criticat îl constituie faptul că ofertantul declarat câştigător a participat la procedura „în interesul subantreprenorului”, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare şi astfel subantreprenorul nu a fost evaluat pentru îndeplinirea cerinţelor minime de participare, iar S.C. ...S.R.L. nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a putea executa întreaga lucrare conform ordinului ANRMAP nr. 509/2001, art. 7 alin. (1), art. 8 alin. (1) şi Anexa 2. Cu privire la acest aspect Consiliul a fost învestit prin contestaţia anterioară formulată de către S.C. ...S.R.L. când pe lângă criticile aduse deciziei de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă a formulat critici şi cu privire la oferta declarată câştigătoare, respectiv S.C. ...S.R.L., printre altele şi cu privire la neîndeplinirea de către aceasta a cerinţelor de calificare cu privire la autorizaţia AFER şi ANRE. Consiliul reţine că în considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. … emisă în data de 16.08.2016, cu privire la criticile aduse faptului că oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte cerinţe de calificare referitoare la cele două cerinţe de calificare, respectiv autorizaţia AFER şi ANRE, s-a pronunţat astfel: „Consiliul constată că S.C. ...S.R.L. critică oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5, invocând nelegalitatea deciziei de declarare câştigătoare a ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. Cu privire la aceasta critică faptul că aceasta nu îndeplineşte cerinţa prevăzută la cap. III.2.1.b) din fişa de date a achiziţiei, referitoare la autorizarea ANRE TIP A2 şi C2A , invocând faptul că societatea declarată câştigătoare nu se regăseşte pe lista publicată la adresa www.anre.ro şi nu are declaraţi subcontractanţi sau terţi susţinători. Potrivit fişei de date a achiziţiei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a stabilit, la cap. III.2.1.b) «Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale» ca «Cerinţa pentru loturile 1,4,5,7,8 – operatorul economic va deţine autorizaţie ANRE TIP A2 şi C2A conform art. 2 din HG 867/2003 şi art. 11-12 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 23/2013». 10/13

Din verificarea documentelor depuse la dosarul cauzei, respectiv din conţinutul procesului verbal al şedinţei de deschidere nr. 5106/03.05.2016, întocmit pentru lotul 5, rezultă că ofertantul S.C. ...S.R.L. a depus «Declaraţie conform art. 11 din HG 925/2006», ocazie cu care comisia de evaluare a hotărât «în vederea continuării procesului de evaluare, solicitarea documentelor aferente Declaraţiei pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare depuse iniţial de către SC ...SRL, şi prezentarea acestora în termen de 3 zile lucrătoare (...)», hotărâre materializată prin adresa nr. 5834/19.05.2016. În data de 14.06.2016 au fost analizate documentele de calificare depuse, conform consemnărilor din procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 6854, rezultând, contrar susţinerilor contestatoarei, că ofertantul S.C. ...S.R.L. a declarat subcontractant pentru «LOT 5 – Iluminat turistic» S.C. ...S.A. ce reprezintă un procent de 95% din valoarea contractului ce urmează a fi subcontractant, subcontractant pentru care au fost depuse documentele solicitate prin documentaţia de atribuire, inclusiv Acordul de subcontractare încheiat între S.C. ...S.R.L. şi S.C. ...S.A. În aceste condiţii, documentele privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale au fost depuse de către subcontractant. Astfel, Consiliul constată că pentru îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru lotul 5, referitoare la autorizaţia ANRE au fost depuse Atestatul nr. 9090/25-06.2013 şi Atestatul nr. 9990/28-04.2014, emise de ANRE, context în care apar ca nerelevante susţinerile contestatoarei cu privire la faptul că societatea declarată câştigătoare nu se regăseşte pe lista publicată la adresa www.anre.ro, criticile formulate cu privire la acest aspect urmând a fi respinse ca nefondate. O altă cerinţă neîndeplinită, în opinia contestatoarei, de către S.C. ...S.R.L. este cea prevăzută în fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.1 b) din fişa de date a achiziţiei, unde autoritatea contractantă a stabilit că pentru loturile 4-7 se impune ca operatorul economic să deţină autorizaţie pentru lucru în zona protejată a căii ferate emis de Autoritatea Feroviară Română – AFER conform HG nr. 626/1998, în condiţiile în care acest ofertant nu a declarat subcontractanţi sau terţi susţinători. Cu privire la această cerinţă Consiliul constată că în fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.1 b) «Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale» autoritatea contractantă a stabilit astfel: «Cerinţa pentru loturile 4-7, operatorul economic va deţine autorizaţie pentru lucru în zona protejată a căii ferate emis de Autoritatea Feroviară Română – AFER conform HG 626/1998 actualizată». În analiza documentelor de calificare depuse, Consiliul constată că şi în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea autorizaţiei AFER, S.C. ...S.R.L. îndeplineşte cerinţa de calificare tot prin intermediul subcontractantului S.C. ...S.A. Astfel, cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinţei de calificare comisia de evaluare a consemnat în conţinutul procesului verbal de evaluare nr. 6854/14.06.2016, următoarele: «Da – Autorizaţie 11/13

de furnizor feroviar seria AF nr. 6530 elib la data 22.12.2014 de către Ministerul Transporturilor AFER valabil 10.12.2018 pentru SC Luxten Lighting», din documentele depuse la dosarul cauzei rezultând că documentul depus de către S.C. ...S.R.L. pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare este «Autorizaţie de furnizor feroviar Seria AF Nr. 6530» pentru «Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţii de electroalimentare (ELF)», situaţie în care critica cu privire la acest aspect va fi respinsă ca nefondată”. Având în vedere că cea de a doua critică a contestatoarei referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare de către oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5, privind autorizarea AFER şi ANRE şi sub aspectul subcontractării lucrării în procent de 95% din lucrare Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. … în data de 16.08.2016. În aceste condiţii Consiliul reţine puterea de lucru judecat cu privire la acestea cu atât mai mult cu cât decizia susmenţionată nu a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel aceasta având astfel caracter definitiv, motiv pentru care criticile vor fi respinse. În ceea ce priveşte critica potrivit căreia ofertantul S.C. ...S.R.L. a subcontractat întreaga lucrare afirmând că aceasta, Consiliul o va respinge având în vedere lucrarea a fost subcontractată în procent de 95% şi nu în întregime şi aşa cum a răspuns şi autoritatea contractantă notificării prealabile formulată de către contestatoarea şi niciun text de lege nu stabileşte o valoare în procente maximă a subcontractării. Faţă de cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., conform celor reţinute în motivare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., pentru lotul nr. 5, în contradictoriu cu .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … 12/13

Redactat în 4 exemplare originale, conţine 13 (treisprezece) pagini. 13/13