Decizie CNSC 1789/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1789/C5/2062 Data: 19.10.2016 Prin contestaţia nr. 678/23.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29006/23.09.2016, S.C. CROMATEC PLUS S.R.L., cu sediul în comuna Snagov, satul Tâncăbeşti, str. Petre Ispirescu nr. 1, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/2208/2015, având CIF RO 11347189, reprezentată legal prin administrator Adrian Bobică, a contestat comunicarea rezultatului procedurii nr. 7262/ 13.09.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Spectrofotometru de absorbţie atomică cu flacără şi cuptor de grafit, generator de hidruri şi instalaţie pentru gaze”, cod CPV 38433000-9 (Rev.2), iniţiată de DIRECŢIA DE SĂNĂTATE PUBLICĂ A JUDEŢULUI CLUJ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Cluj Napoca, str. Constanţa nr. 5, judeţul Cluj şi a solicitat anularea raportului comisiei de evaluare, prin care oferta S.C. Agilrom Scientific S.R.L. a fost declarată câştigătoare, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestui raport, în speţă, comunicările rezultatului procedurii, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor depuse, cu respectarea întocmai a prevederilor legislaţiei în materie şi raportat doar la cerinţele şi specificaţiile enunţate în documentaţia de atribuire, cu referire directă la cerinţele tehnice enunţate în caietul de sarcini şi a celorlalte documente, respectiv, clarificările aduse ulterior la documentaţia de atribuire. S.C. AGILROM SCIENTIFIC S.R.L., cu sediul în oraşul Voluntari, bd. Pipera nr. 1H, Complex Class, vila P03, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/529/2006, având CIF RO14125527, reprezentată legal prin administrator Handra Florin, în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a depus cererea de intervenţie nr. 0-1380/05.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30181/05.10.2016, prin care a solicitat încuviinţarea, în 1/2

principiu, a cererii de intervenţie în interes propriu şi admiterea acesteia, iar în subsidiar, în situaţia în care CNSC va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea acesteia ca o intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, menţinerea ca legală şi temeinică a procedurii, respingerea contestaţiei formulată de S.C. CROMATEC PLUS S.R.L., ca nefondată şi continuarea procedurii de atribuire prin care societatea sa, în calitate de câştigătoare a licitaţiei, poate încheia contractul. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de S.C. CROMATEC PLUS S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă DIRECŢIA DE SĂNĂTATE PUBLICĂ A JUDEŢULUI CLUJ, anulează raportul procedurii înregistrat sub nr. 7261/13.09.2016 şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să reevalueze ofertele conform celor reţinute în considerentele prezentei. Respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. AGILROM SCIENTIFIC S.R.L. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 5 exemplare originale, conţine 18 (optsprezece) pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C../…. Data: … Prin contestaţia nr. 539/16.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28691/21.09.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în localitatea …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CIF RO …, reprezentată legal prin administrator …, a contestat actul administrativ nr. 10532/13.09.2016 reprezentând „Comunicare ofertă necâştigătoare” emis în cadrul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat” – Lotul 5 – „Iluminat turistic”, cod CPV 45212313-3, iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul … şi a solicitat anularea „Comunicare ofertă necâştigătoare nr. 10532/13.09.2016”, „anularea comunicării ca ofertă câştigătoare a S.C. ...S.R.L. pentru constatarea lipsei autorizaţiei ANRE TIP A2 şi C2A şi a Autorizaţiei AFER declarând oferta inacceptabilă” şi atribuirea contractului către S.C. ...S.R.L. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 539/16.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28691/21.09.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva actului administrativ nr. 10532/13.09.2016 reprezentând „Comunicare ofertă necâştigătoare” emis în cadrul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat” – Lotul 5 – „Iluminat turistic”, cod CPV 45212313-3, s-a solicitat anularea „Comunicare ofertă necâştigătoare nr. 10532/13.09.2016”, „anularea comunicării ca ofertă 1/13

câştigătoare a SC ...SRL pentru constatarea lipsei autorizaţiei ANRE TIP A2 şi C2A şi a Autorizaţiei AFER declarând oferta inacceptabilă” şi atribuirea contractului către S.C. ...S.R.L. În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. arată că procedura de atribuire a contractului pentru Lotul nr. 5 a mai fost contestată, fiind soluţionată prin Decizia Consiliului nr. 1435/2016 prin care s-a admis contestaţia şi s-a dispus anularea raportului procedurii nr. 7131/23.06.2016 şi actele subsecvente acestuia. Contestatoarea susţine că, în mod ilegal, oferta depusă de SC ...SRL a fost declarată câştigătoare pentru Lotul 5, pentru următoarele motive: - SC ...SRL nu a depus în documentaţia de participare, Anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, astfel fiind încălcate dispoziţiile alin. (5) ale aceluiaşi articol; - SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprenorului căruia i-a subcontractat 95% din lucrare, subantreprenorul nefiind evaluat pentru îndeplinirea cerinţelor minime de participare - SC ...SRL nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE TIP A2 şi C2A şi nici nu a declarat la data deschiderii ofertelor subcontractanţi sau terţi susţinători atestaţi. În susţinerea consideraţiilor sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. invocă dispoziţiile art. 213 alin. (2) lit. i), art. 45 şi art. 190 din OUG nr. 34/2016, art. 111 din HG nr. 925/2006 precum şi prevederile art. 7 alin. (1), art. 8 alin. (1) şi Anexa 2 ale Ordinului nr. 509/2001 emis de Preşedintele ANRMAP. În dovedirea contestaţiei sale pentru Lotul 5, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 560/22.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr28875/22.09.2016, în temeiul prevederilor art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea a solicitat accesul la Dosarul nr. 1412/2016 ce a format obiectul primei contestaţii pentru Lotul 5 şi care a fost soluţionat prin Decizia CNSC nr. …, cererea fiind încuviinţată de către Consiliu prin adresa nr. 29516/2045 C5/29.0.92016, contestatoarea fiind invitată la studiu în data de 03.10.2016. Prin adresa nr. 576/28.09.2016, comunicată prin fax, prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 29495/28.09.2016, sub nr. 29497/28.09.2016 şi respectiv sub nr. 29860/03.10.2016, contestatoarea S.C. ...S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului nr. 28869/2045 C5/22.09.2016, comunicând documentele solicitate şi anume: dovada trimiterii prin poştă (confirmare de primire AR39906228824/21.09.2016)

a

adresei

nr.

538/16.09.2016 reprezentând dovada notificării prealabile a autorităţii contractante, precum şi copia răspunsului autorităţii contractante nr. 10879/26.09.2016. Prin adresa nr. 28868/2045 C5/22.09.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ... înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, respectiv cele întocmite/primite ulterior deciziei Consiliului nr. ..., precum şi 2/13

dovada publicării în SEAP a contestaţiei în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 11131/28.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29544/29.09.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat, în original, punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. pentru Lotul 5 şi în copie certificată, documentele solicitate prin adresa Consiliului nr.28868/ 22.09.2016. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, formulată de S.C. ...S.R.L. pentru Lotul 5, ca fiind nelegală şi nefondată, arătând că a pus în aplicare Decizia nr. ..., prin care Consiliul s-a pronunţat, stabilind ca fiind nefondate criticile aduse de contestatoarea SC ...SRL ofertei depuse de SC ...SRL, dar a anulat raportul procedurii nr. 7131/23.06.2016, întocmit pentru Lotul 5 şi actele subsecvente acestuia obligând autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei, conform celor reţinute în motivare. Se mai arată că în urma reevaluării ofertei operatorul economic SC ...SRL, prin aplicarea criteriului de atribuire preţul cel mal scăzut, a declarat câştigătoare oferta operatorului economic SC ...SRL. În continuare, autoritatea contractantă răspunde punctual criticilor formulate de SC ...SRL faţă de acest rezultat al procedurii. În ceea ce priveşte criticile aduse de contestatoare, referitoare la Lipsa anexei la declaraţia pe propria răspundere din cadrul documentaţiei de atribuire a SC ...SRL, autoritatea contractată susţine că, în cadrul documentaţiei de participare, operatorul economic SC ...SRL a uzat de prevederile art. 11 din HG 925/2006 depunând o Declaraţie pe propria răspundere, detaliind în anexa la aceasta modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, pentru Lotul 5, din înscrisurile depuse rezultând că întruneşte toate condiţiile de calificare şi cerinţele, conform legii, aşa cum rezultă fără echivoc din dosarul achiziţiei. Raportat la critica referitoare la faptul că SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprenorului, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare, iar SC ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a executa întreaga lucrare, autoritatea contractantă consideră că această susţinere este total nefondată, deoarece SC ...SRL nu a subcontractat întreaga lucrare ci 95 % din aceasta. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susţine că, niciun text de lege nu limitează sau stabileşte vreun prag pentru subcontractare, astfel încât, nu se poate considera că, dacă a fost subcontractat 95% din lucrare, s-a subcontractat toată lucrarea ci, eventual, o mare parte din aceasta. Referitor la neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare privind autorizaţiile AFER şi ANRE de către SC ...SRL, autoritatea contractantă menţionează faptul că, asupra acestui aspect, Consiliul s-a pronunţat deja, prin Decizia nr. … din 16.08.2016, constatând că, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea acestor autorizaţii, SC ...SRL îndeplineşte cerinţa de calificare prin intermediul subcontractantului SC … SA (fila 34 din decizie), cu atât mai mult cu cât, SC … SA are atât calitatea de subcontractant cât şi de terţ susţinător (documente ataşate 3/13

la punctul de vedere nr.7517/07.07.2016, ca urmare a Completării la Contestaţie, trimise C.N.S.C.), în cadrul ofertei SC ...SRL În drept, autoritatea contractantă îşi întemeiază punctul de vedere pe dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Prin adresa nr. 617/11.10.2016, comunicată prin mijloace electronice (e-mai), înregistrată la Consiliu sub nr. 30784/12.10.2016, contestatoarea a formulat „Note scrise”, ca urmare a studierii, în data de 03.10.2016, a dosarului nr. 1412/2016 ce a format obiectul primei contestaţii pentru Lotul 5 şi care a fost soluţionat prin Decizia CNSC nr. …, astfel cum a solicitat contestatoarea prin adresa nr. 560/22.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28875/22.09.2016, cererea fiind încuviinţată de către Consiliu prin adresa nr. 29516/2045 C5/29.09.2016. Contestatoarea susţine că astfel justifică şi probează cele invocate în contestaţie şi anume faptul că: - S.C. ...nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 şi consideră că, Anexa la declaraţia pe proprie răspundere a fost depusă ulterior deschiderii ofertelor şi datată înainte de această dată deoarece, din analiza procesului verbal şi din dosarul studiat se poate observa că lipseşte şi Declaraţia privind calitatea de participant la procedură completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr.8) iar conţinutul procesului verbal a fost modificat şi nu este conform cu fişa de date. - S.C. ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE, în susţinerea consideraţiilor fiind invocate prevederile art. 7 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, întrucât atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal nu s-a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant. Precizează de asemenea că din analiza procesului verbal şi din dosarul studiat se poate observa că lipseşte şi Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), afirmând că dovedeşte cele afirmate „prin faptul că, deşi reprezentantul nostru a fost prezent la deschidere şi este nominalizat în procesul verbal, nu a putut semna procesul verbal, precum şi cu martori”. Prin concluziile scrise depuse, contestatoarea susţine că aceste documente au fost depuse ulterior – nu au existat în documentele ofertantului S.C. ...S.R.L. la momentul deschiderii – întrucât atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal niciun membru din comisie nu a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant. 4/13

Contestatoarea afirmă de asemenea şi faptul că cei 7 membri ai comisiei de evaluare au analizat documentele din cele două oferte depuse, şi că „În oferta S.C. ...S.R.L. erau de citit trei pagini, respectiv Declaraţia pe proprie răspundere (o pagină) şi Anexa 1 (două pagini). Cum din procesul verbal reiese că s-a citit declaraţia pe proprie răspundere este clar că numai aceasta a existat”. S.C. ...S.R.L. afirmă de asemenea „Bănuim că strategia Autorităţii Contractate a fost să declare oferta noastră inacceptabilă pentru a putea încredinţa acest Lot acestei firme, fără a ţine cont de ceea ce a impus prin Fişa de date”. Prin concluzii scrise S.C. ...S.R.L. îşi menţine şi criticile cu privire la faptul că, în opinia sa, ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte cerinţele de calificare referitoare la certificarea AFER şi ANRE. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic - rest de executat”, având cod CPV: 45212313-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 387106/13.04.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la data de 03.05.2016 ora 1000, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 11.515.253 lei, fără TVA. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 13.04.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 21.09.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei ce face obiectul prezentei cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a contestaţiei urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, procedurii de atribuire în cauză 5/13

[astfel cum este acesta definită de art. 2 lit. ş) din OUG nr. 34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile OUG nr. 34/2006. Consiliul reţine în soluţionarea cauzei că procedura de atribuire a fost divizată pe 11 loturi, iar prezenta contestaţie priveşte lotul 5 – „Iluminat turistic” cod CPV 45310000-3 – Lucrări de instalaţii electrice, având o valoare estimată de 1.179.023 lei. Cu privire la lotul 5 ce face obiectul prezentei cauze, Consiliul constată că potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor nr. 5106/03.05.2016 au fost depuse două oferte pentru acest lot, respectiv ofertele depuse de către S.C. ...S.R.L. şi S.C. ...S.R.L. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire cu privire la lotul 5 a formulat contestaţie S.C. ...S.R.L. aceasta fiind soluţionată, împreună cu alte 4 contestaţii privind alte loturi, prin Decizia nr. … pronunţată în data de 16.08.2016. Consiliul reţine că prin decizia mai sus menţionată Consiliul s-a pronunţat astfel: „Admite contestaţiile formulate de S.C. ...S.R.L., pentru lotul 7, 9 şi 5, anulează rapoartele procedurii de atribuire nr. 5909/20.05.2016, nr. 5911/20.05.2016 şi nr. 7131/23.06.2016 întocmite pentru loturile 7, 9 şi 5 şi actele subsecvente acestora, şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze ofertele contestatoarei S.C. ...S.R.L., depuse pentru loturile 7, 9 şi 5 conform celor reţinute în motivare. Admite contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. cu privire la lotul 1, anulează raportul procedurii nr. 7472/01.07.2016, întocmit pentru lotul 1, şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei S.C. ...S.R.L., depusă pentru lotul 1, conform celor reţinute în motivare. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., cu privire la lotul 4. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare”. Ulterior punerii în executare a deciziei Consiliului autoritatea contractantă a emis un nou raport al procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 10527/13.09.2016 cât şi noi adrese de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire pentru lotul 5. Prin adresa nr. 10532/13.09.2016 autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei S.C. ...S.R.L. următoarele: „Prin prezenta vă facem cunoscut că în urma participării dvs. în cadrul procedurii cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţie publică: «reabilitarea Complexului Muzeului Regiunii Porţilor de Fier şi valorificarea lui ca produs turistic – rest de executat – LOT 5» oferta dumneavoastră a fost declarată necâştigătoare la preţul de 992.646,90 lei fără TVA. Oferta câştigătoare a aparţinut SC ...SRL cu o propunere financiară de 990.053, 65 lei fără TVA”. 6/13

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire citat anterior S.C. ...S.R.L. a formulat contestaţia ce face obiectul prezentei cauze prin care critică oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5 sub două aspecte. Contestatoarea S.C. ...S.R.L. a depus la autoritatea contractantă notificare prealabilă prin care a făcut cunoscute acesteia două aspecte de nelegalitate reluate în prezenta contestaţie, notificare căreia autoritatea contractantă i-a dat curs prin adresa nr. 10879/26.09.2016. În cadrul răspunsului la notificare, Consiliu constată că autoritatea contractantă a precizat următoarele cu privire la cele două aspecte criticate: „1. Lipsa anexă la declaraţia pe propria răspundere din cadrul documentaţiei de atribuire a SC ...SRL. În cadrul documentaţiei de participare, operatorul economic SC ...SRL a uzat de prevederile art. 11 din HG 925/2006 depunând o Declaraţie pe propria răspundere, detaliind în anexa la aceasta modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, pentru Lotul 5. Mai mult decât atât, prin înscrisurile depuse a rezultat că întruneşte toate condiţiile de calificare şi cerinţele, conform legii, aşa cum rezultă fără echivoc din dosarul achiziţiei. 2. SC ...SRL a participat la procedură în interesul subantreprecorului, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare, iar SC ...nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a executa întreaga lucrare. Această susţinere din partea dumneavoastră este total nefondată, deoarece SC ...SRL nu a subcontractat întreaga lucrarea ci 95% din aceasta; SC ...SA are atât calitatea de subcontractant cât şi de terţ susţinător în cadrul ofertei SC ...SRL; iar, asupra neîndeplinirii cerinţelor minime de calificare privind autorizaţiile AFER şi ANRE, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin Decizia nr. … din 16.08.2016, s-a pronunţat, deja asupra acestuia fapt, constatând că, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea acestor autorizaţii, SC ...SRL îndeplineşte cerinţa de calificare prin intermediul subcontractantului SC ...SA. Menţionăm că niciun text de lege nu limitează sau stabileşte vreun prag pentru subcontractare, aşadar nu se poate considera, în niciun caz, că dacă a fost subcontractat 95% din lucrarea s-a subcontractat toată lucrarea ci, eventual, o mare parte din aceasta”. În continuare, Consiliul procedează la analiza primului aspect criticat potrivit căruia S.C. ...S.R.L. nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe proprie răspundere în temeiul art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2007, contestatoarea afirmând în susţinerea criticii faptul că autoritatea contractantă recunoaşte că în procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 5106/03.05.2016 au fost menţionate doar „Elementele principale ale ofertelor şi lista documentelor depuse” de către fiecare ofertant, iar pentru ofertantul S.C. ...S.R.L. s-a făcut menţiunea „DA” cu privire la documentul Declaraţie conform art. 11 din H.G. nr. 925/2006. 7/13

Contestatoarea apreciază că, ofertantul uzând de dreptul prevăzut de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, ar fi trebuit să prezinte un minim de informaţii din care autoritatea contractantă să poată trage concluzii cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei cu privire la critica formulată, Consiliul constată următoarele: Aşa cum a răspuns şi autoritatea contractantă notificării prealabile, printre documentele depuse de aceasta la dosarul cauzei, în speţă cele prezentate de către ofertantul declarat câştigător pentru lotul 5, se regăsesc, atât documentul „Declaraţie” cât şi „ANEXA 1” a acestuia, ambele înscrisuri fiind întocmite în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, prin urmare afirmaţia din contestaţie potrivit căreia „S.C. ...nu a depus în documentaţia de participare, anexa la declaraţia pe propria răspundere în temeiul art. 11, alin. (4) din HG nr. 925/2006”, se dovedeşte a fi nefondată. Cu privire la acest aspect criticat, Consiliul mai reţine, contrar susţinerilor contestatoarei potrivit cărora chiar autoritatea contractantă a „recunoscut” că în conţinutul procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor au fost menţionate doar „Elementele principale ale ofertelor şi lista documentelor depuse” fiind făcută menţiunea „DA” la declaraţie, că Declaraţia era completă doar însoţită de anexă, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, situaţie în care menţiunea „DA” a fost făcută pentru documentul complet (Declaraţie însoţită de anexă). Consiliul reţine că o eventuală lipsă a anexei, în condiţiile în care contestatoarea a avut la şedinţa de deschidere a ofertelor un reprezentant, putea fi semnalată de S.C. ...S.R.L. autorităţii contractante chiar dacă procesul verbal nu a fost finalizat în aceeaşi zi (semnat şi înmânat reprezentanţilor ofertanţilor). În acest sens, contestatoarea putea să depună la autoritatea contractantă un document cu număr de înregistrare în care să sesizeze aceste aspecte. Consiliul va reţine ca tardivă, în această etapă a procedurii de atribuire, susţinerea contestatoarei potrivit căreia „din procesul verbal reiese că s-a citit declaraţia pe proprie răspundere este clar că numai aceasta a existat”, cum de altfel este reţinută ca tardivă şi afirmaţia potrivit căreia „atât la citirea documentelor cât şi la înscrierea în procesul verbal niciun membru din comisie nu a găsit vreun document din care să rezulte existenţa unui terţ susţinător sau a unui subcontractant”, în condiţiile în care reprezentantul contestatoarei nu a sesizat în scris aspectele criticate în termenul de contestare (stabilit de art. 256² din O.U.G. nr. 34/2006, act normativ în vigoare la data deschiderii ofertelor) calculat prin raportare la data la care a avut loc deschiderea ofertelor, respectiv faţă de 03.05.2016. În ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia aceste din urmă documente au fost depuse ulterior deschiderii ofertelor, Consiliul o va respinge ca nesusţinută de probe, contestatoarea face o astfel de susţinere fără a aduce nicio dovadă în acest sens, deşi, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afara de cazurile anume 8/13

prevăzute de lege”, regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei). Consiliul va respinge ca nefondate susţinerile contestatoarei potrivit cărora „Bănuim că strategia Autorităţii Contractante a fost să declare oferta noastră inacceptabilă pentru a putea încredinţa acest Lot acestei firme, (...)”, în condiţiile în care oferta contestatoarei a fost declarată ofertă admisibilă însă necâştigătoare situată pe locul al doilea şi nu ofertă inacceptabilă cum afirmă contestatoarea. În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a dosarului studiat constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), Consiliul o va respinge ca inadmisibilă având în vedere faptul că în cadrul adresei nr. 538/16.09.2016 reprezentând notificarea prealabilă, întocmită în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, nu se regăseşte şi această pretinsă încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice, în aceste condiţii scopul procedurii prealabile şi în consecinţă scopul legii nefiind realizat pentru toate criticile invocate în contestaţie. Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, la art. 6 alin. (1) lit. a) obligaţia contestatoarei de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a), în termen de „a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Instituirea procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ are un dublu scop: dă posibilitatea autorităţii contractante să-şi repare ea însăşi eventualele greşeli, asigurându-se astfel o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii şi protejează operatorul economic, acesta având posibilitatea de a obţine anularea actului printr-o procedură administrativă, simplă şi rapidă. Consiliul apreciază că scopul legii nu a fost atins în cauză, în ceea ce priveşte critica potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a 9/13

dosarului studiat se constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8), în condiţiile în care această critică nu se regăseşte în notificarea prealabilă nr. 538/16.09.2016 pe care contestatoarea i-a transmis-o autorităţii contractante. Astfel, Consiliul apreciază că se impune să existe identitate de motive între notificarea prealabilă şi contestaţie, pentru a se atinge scopul instituirii procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ. Numai astfel autoritatea contractantă poate examina în cunoştinţă de cauză pretenţiile solicitantului, în condiţiile legii, înainte de a fi sesizat Consiliul. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul va respinge ca fiind inadmisibilă critica autoarei contestaţiei potrivit căreia din analiza procesului verbal şi a dosarului studiat se constată că lipsesc Declaraţia privind calitatea de participant la procedura completată de fiecare operator economic, inclusiv subcontractor (Formular nr. 8). Un alt aspect criticat îl constituie faptul că ofertantul declarat câştigător a participat la procedura „în interesul subantreprenorului”, subcontractând către acesta 95% din lucrare, respectiv întreaga lucrare şi astfel subantreprenorul nu a fost evaluat pentru îndeplinirea cerinţelor minime de participare, iar S.C. ...S.R.L. nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind autorizaţia AFER şi ANRE pentru a putea executa întreaga lucrare conform ordinului ANRMAP nr. 509/2001, art. 7 alin. (1), art. 8 alin. (1) şi Anexa 2. Cu privire la acest aspect Consiliul a fost învestit prin contestaţia anterioară formulată de către S.C. ...S.R.L. când pe lângă criticile aduse deciziei de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă a formulat critici şi cu privire la oferta declarată câştigătoare, respectiv S.C. ...S.R.L., printre altele şi cu privire la neîndeplinirea de către aceasta a cerinţelor de calificare cu privire la autorizaţia AFER şi ANRE. Consiliul reţine că în considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. … emisă în data de 16.08.2016, cu privire la criticile aduse faptului că oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte cerinţe de calificare referitoare la cele două cerinţe de calificare, respectiv autorizaţia AFER şi ANRE, s-a pronunţat astfel: „Consiliul constată că S.C. ...S.R.L. critică oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5, invocând nelegalitatea deciziei de declarare câştigătoare a ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. Cu privire la aceasta critică faptul că aceasta nu îndeplineşte cerinţa prevăzută la cap. III.2.1.b) din fişa de date a achiziţiei, referitoare la autorizarea ANRE TIP A2 şi C2A , invocând faptul că societatea declarată câştigătoare nu se regăseşte pe lista publicată la adresa www.anre.ro şi nu are declaraţi subcontractanţi sau terţi susţinători. Potrivit fişei de date a achiziţiei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a stabilit, la cap. III.2.1.b) «Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale» ca «Cerinţa pentru loturile 1,4,5,7,8 – operatorul economic va deţine autorizaţie ANRE TIP A2 şi C2A conform art. 2 din HG 867/2003 şi art. 11-12 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 23/2013». 10/13

Din verificarea documentelor depuse la dosarul cauzei, respectiv din conţinutul procesului verbal al şedinţei de deschidere nr. 5106/03.05.2016, întocmit pentru lotul 5, rezultă că ofertantul S.C. ...S.R.L. a depus «Declaraţie conform art. 11 din HG 925/2006», ocazie cu care comisia de evaluare a hotărât «în vederea continuării procesului de evaluare, solicitarea documentelor aferente Declaraţiei pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare depuse iniţial de către SC ...SRL, şi prezentarea acestora în termen de 3 zile lucrătoare (...)», hotărâre materializată prin adresa nr. 5834/19.05.2016. În data de 14.06.2016 au fost analizate documentele de calificare depuse, conform consemnărilor din procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 6854, rezultând, contrar susţinerilor contestatoarei, că ofertantul S.C. ...S.R.L. a declarat subcontractant pentru «LOT 5 – Iluminat turistic» S.C. ...S.A. ce reprezintă un procent de 95% din valoarea contractului ce urmează a fi subcontractant, subcontractant pentru care au fost depuse documentele solicitate prin documentaţia de atribuire, inclusiv Acordul de subcontractare încheiat între S.C. ...S.R.L. şi S.C. ...S.A. În aceste condiţii, documentele privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale au fost depuse de către subcontractant. Astfel, Consiliul constată că pentru îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru lotul 5, referitoare la autorizaţia ANRE au fost depuse Atestatul nr. 9090/25-06.2013 şi Atestatul nr. 9990/28-04.2014, emise de ANRE, context în care apar ca nerelevante susţinerile contestatoarei cu privire la faptul că societatea declarată câştigătoare nu se regăseşte pe lista publicată la adresa www.anre.ro, criticile formulate cu privire la acest aspect urmând a fi respinse ca nefondate. O altă cerinţă neîndeplinită, în opinia contestatoarei, de către S.C. ...S.R.L. este cea prevăzută în fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.1 b) din fişa de date a achiziţiei, unde autoritatea contractantă a stabilit că pentru loturile 4-7 se impune ca operatorul economic să deţină autorizaţie pentru lucru în zona protejată a căii ferate emis de Autoritatea Feroviară Română – AFER conform HG nr. 626/1998, în condiţiile în care acest ofertant nu a declarat subcontractanţi sau terţi susţinători. Cu privire la această cerinţă Consiliul constată că în fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.1 b) «Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale» autoritatea contractantă a stabilit astfel: «Cerinţa pentru loturile 4-7, operatorul economic va deţine autorizaţie pentru lucru în zona protejată a căii ferate emis de Autoritatea Feroviară Română – AFER conform HG 626/1998 actualizată». În analiza documentelor de calificare depuse, Consiliul constată că şi în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea autorizaţiei AFER, S.C. ...S.R.L. îndeplineşte cerinţa de calificare tot prin intermediul subcontractantului S.C. ...S.A. Astfel, cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinţei de calificare comisia de evaluare a consemnat în conţinutul procesului verbal de evaluare nr. 6854/14.06.2016, următoarele: «Da – Autorizaţie 11/13

de furnizor feroviar seria AF nr. 6530 elib la data 22.12.2014 de către Ministerul Transporturilor AFER valabil 10.12.2018 pentru SC Luxten Lighting», din documentele depuse la dosarul cauzei rezultând că documentul depus de către S.C. ...S.R.L. pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare este «Autorizaţie de furnizor feroviar Seria AF Nr. 6530» pentru «Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţii de electroalimentare (ELF)», situaţie în care critica cu privire la acest aspect va fi respinsă ca nefondată”. Având în vedere că cea de a doua critică a contestatoarei referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare de către oferta declarată câştigătoare pentru lotul 5, privind autorizarea AFER şi ANRE şi sub aspectul subcontractării lucrării în procent de 95% din lucrare Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. … în data de 16.08.2016. În aceste condiţii Consiliul reţine puterea de lucru judecat cu privire la acestea cu atât mai mult cu cât decizia susmenţionată nu a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel aceasta având astfel caracter definitiv, motiv pentru care criticile vor fi respinse. În ceea ce priveşte critica potrivit căreia ofertantul S.C. ...S.R.L. a subcontractat întreaga lucrare afirmând că aceasta, Consiliul o va respinge având în vedere lucrarea a fost subcontractată în procent de 95% şi nu în întregime şi aşa cum a răspuns şi autoritatea contractantă notificării prealabile formulată de către contestatoarea şi niciun text de lege nu stabileşte o valoare în procente maximă a subcontractării. Faţă de cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., conform celor reţinute în motivare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., pentru lotul nr. 5, în contradictoriu cu .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … 12/13

Redactat în 4 exemplare originale, conţine 13 (treisprezece) pagini. 13/13

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1789/C5/2062 Data: 19.10.2016 Prin contestaţia nr. 678/23.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29006/23.09.2016, SC...SRL, cu sediul în …, judeţul …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CIF …., reprezentată legal prin administrator …., a contestat comunicarea rezultatului procedurii nr. 7262/ 13.09.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Spectrofotometru de absorbţie atomică cu flacără şi cuptor de grafit, generator de hidruri şi instalaţie pentru gaze”, cod CPV 38433000-9 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Cluj Napoca, str. Constanţa nr. 5, judeţul Cluj şi a solicitat anularea raportului comisiei de evaluare, prin care oferta S.C. ...S.R.L. a fost declarată câştigătoare, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestui raport, în speţă, comunicările rezultatului procedurii, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor depuse, cu respectarea întocmai a prevederilor legislaţiei în materie şi raportat doar la cerinţele şi specificaţiile enunţate în documentaţia de atribuire, cu referire directă la cerinţele tehnice enunţate în caietul de sarcini şi a celorlalte documente, respectiv, clarificările aduse ulterior la documentaţia de atribuire. S.C. ...S.R.L., cu sediul în oraşul …, bd. … nr. …, …., judeţul …., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CIF …., reprezentată legal prin administrator …., în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a depus cererea de intervenţie nr. 0-1380/05.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30181/05.10.2016, prin care a solicitat încuviinţarea, în principiu, a cererii de intervenţie în interes propriu şi admiterea acesteia, iar în subsidiar, în situaţia în care CNSC va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea acesteia ca o intervenţie 1/18

accesorie în interesul autorităţii contractante, menţinerea ca legală şi temeinică a procedurii, respingerea contestaţiei formulată de ..., ca nefondată şi continuarea procedurii de atribuire prin care societatea sa, în calitate de câştigătoare a licitaţiei, poate încheia contractul. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 678/23.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29006/23.09.2016, formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 7262/13.09.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Spectrofotometru de absorbţie atomică cu flacără şi cuptor de grafit, generator de hidruri şi instalaţie pentru gaze”, cod CPV …. (Rev.2), s-a solicitat anularea raportului comisiei de evaluare, prin care oferta S.C. ...S.R.L. a fost declarată câştigătoare, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestui raport, în speţă, comunicările rezultatului procedurii, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor depuse, cu respectarea întocmai a prevederilor legislaţiei în materie şi raportat doar la cerinţele şi specificaţiile enunţate în documentaţia de atribuire, cu referire directă la cerinţele tehnice enunţate în caietul de sarcini şi a celorlalte documente, respectiv, clarificările aduse ulterior la documentaţia de atribuire. Contestatoarea arată că în cadrul procedurii de atribuire ce face obiectul cauzei au fost solicitate clarificări la documentaţia de atribuire, susţinând că relevant în soluţionarea cauzei este răspunsul autorităţii contractante nr. 6887/01.09.2016, postat în SEAP, respectiv punctele 1 şi 3. De asemenea, contestatoarea mai arată că prin comunicarea rezultatului procedurii a fost înştiinţată că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, iar oferta depusă de S.C. ...S.R.L. a fost declarată câştigătoare. În ceea ce priveşte oferta S.C. ...S.R.L., contestatoarea susţine că aceasta a ofertat Spectrofotometru ...140/240/280, Seria AA, producător ...Tehnologies - Australia. Astfel, raportat la cerinţele caietului de sarcini de la cap. C – specificaţii tehnice, contestatoarea învederează că parametrii şi performanţele spectrofotometrului ofertat de către S.C. ...S.R.L. nu corespund acestora, în sensul că, potrivit caietului de sarcini „reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul uv în domeniul vis cu minim 1800 linii/mm”, iar spectrofotometrului ofertantului are „Reţea de difracţie holografică cu 1800 linii/mm, optimizată la 240 nm”, adică doar la mijlocul uv. Totodată, se arată că prospectul tehnic nu specifică nimic de optimizarea reţelei de difracţie în domeniul vizibil – vis şi, prin urmare, nu poate obţine rezultate exacte pe întreg domeniu de măsură, adică în ambele domenii aşa cum autoritatea contractantă a ţinut să puncteze în clarificările date la documentaţia de atribuire. Sub acest 2/18

aspect, contestatoarea consideră că afirmaţiile autorităţii contractante din adresa nr. 7384/20.09.2016 sunt nefondate. O altă critică a contestatoarei vizează faptul că spectrofotometrul ofertat de către S.C. ...S.R.L. nu îndeplineşte cerinţa caietului de sarcini de la cap. C, pct. III, potrivit căreia „alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi orizontal cu optimizarea automată a acesteia”, aparatul ofertantului câştigător permiţând „setarea automată a înălţimii arzătorului pentru fiecare element”. Aşadar, contestatoarea menţionează că cerinţa se referă la o aliniere automată a flăcării pe cele două dimensiuni, în plan vertical şi în plan orizontal, iar producătorul menţionează că modelul 280 FS Seria AA permite setarea automată a flăcării doar în plan vertical şi sub acest aspect afirmaţiile autorităţii contractante din adresa nr. 7384/20.09.2016 (răspuns la notificarea prealabilă) fiind nefondate. Cea de-a treia critică a ... se referă tot la spectrofotometrul ofertat de către S.C. ...S.R.L., care, în opinia acesteia, nu îndeplineşte cerinţa caietului de sarcini de la cap. C, pct. IV, şi anume „încălzire transversală complet controlată prin intermediul calculatorului”, aparatul ofertantului, şi anume „GTA 120 Cuptorul de atomizare din grafit” fiind „proiectat în zona de temperatură constantă pentru atomizare rapidă şi interferenţe reduse”. Astfel, se arată că spectrofotometrul este dotat cu un cuptor de grafit care este amplasat în zona de temperatură constantă, soluţia cuptorului asigurând doar încălzirea longitudinală, fapt ce conduce la neatingerea dezideratului enunţat de autoritatea contractantă în clarificările la documentaţia de atribuire. Astfel, contestatoarea subliniază că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 7384/20.09.2016 recunoaşte că fotospectrometrul SC... SRL nu prezintă caracteristica solicitată prin caietul de sarcini, respectiv nu are încălzire transversală complet controlată prin intermediul calculatorului, sub acest aspect oferta acesteia reprezentând o ofertă alternativă. Faţă de cele expuse mai sus, contestatoarea apreciază că din punct de vedere al celor trei cerinţe ale caietului de sarcini, spectrofotometrul ofertat de către S.C. ...S.R.L. nu corespunde cerinţelor şi exigenţelor caietului de sarcini şi nu este menit să atingă scopul declarat al autorităţii contractante, prin urmare, aceasta încălcând atribuţiile prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016. Totodată, contestatoarea observă că autoritatea contractantă nu a postat în SEAP procesul verbal de deschidere a ofertelor şi nu i-a comunicat acest document, respectiv a formulat un răspuns la solicitările de clarificări în contradicţie cu dispoziţiile art. 160 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, dezvăluind identitatea operatorului economic. În dovedirea contestaţiei sale, ... a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 29103/2062 C5/26.09.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ..., în vederea soluţionării contestaţiei formulată de ..., înaintarea documentelor necesare în conformitate ci dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, inclusiv oferta declarată câştigătoare (documente de calificare, propunere tehnică, propunere financiară). 3/18

Prin adresa nr. 0-1353/28.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29508/29.09.2016, S.C. ...S.R.L. a solicitat accesul la dosarul achiziţii publice. În acest sens, Consiliul, prin adresa nr. 29630/2062 C5/29.09.2016, a încunoştinţat S.C. ...S.R.L. că, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, doar părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010. Totodată, i-a dus la cunoştinţă că, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. În cazul prevăzut la art. 6 alin. (7), termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării faptului că s-a formulat contestaţie”. Pe de altă parte, în lipsa unei cereri de intervenţie, în temeiul art. 217 alin. (5) şi alin. (6) din Legea nr. 98/2016, se poate solicita autorităţii contractante accesul la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. Prin adresa nr. 7602/27.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29510/29.09.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de ..., însoţit de documentele necesare soluţionării acesteia. Autoritatea contractantă arată că elementele de construcţie menţionate în propunerea tehnică depusă de S.C. ...S.R.L. au necesitat clarificări, înainte de a se putea afirma dacă sunt sau nu corespunzătoare caietului de sarcini, iar în urma clarificărilor aduse aceasta a fost acceptată, explicaţiile detaliate şi susţinute ştiinţific demonstrând că soluţia tehnică oferită este pe deplin corespunzătoare cerinţelor. În ceea ce priveşte presupusa neconcordanţă invocată de contestatoare pentru primul aspect tehnic „reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul UV şi în domeniul VIS cu minim 1800 linii/mm”, autoritatea contractantă susţine că nicăieri, în caietul de sarcini, nu este precizat cum trebuie făcută această optimizare, prin urmare, orice modalitate de optimizare a reţelei de difracţie este conformă cu precizările caietului de sarcini atâta timp cât este o optimizare dublă şi acoperă cele două domenii spectrale. Astfel, optimizarea echipamentului S.C. ...S.R.L. se face în mod dublu, respectiv, pe de o parte, constructiv, având o lungime de bază de 240 nm şi care corespunde ordinului întâi de difracţie, iar pe de altă parte, automat, prin optimizarea în lumina albă (adică lumina care conţine toate lungimile de undă din domeniul UV şi VIS). În legătură cu această specificaţie, autoritatea contractantă redă traducerea specificaţiei familiei de spectrometre ofertate de S.C. ...S.R.L., 4/18

ca fiind „reţea de difracţie holografică cu 1800 linii/mm optimizată la 240 mm”, adăugând că ... omite faptul că această optimizare se poate face şi în alt mod, iar producătorul nu este obligat să dea toate detaliile într-un singur material. În ceea ce priveşte neconcordanţa „alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi orizontal cu optimizarea automată a acesteia”, autoritatea contractantă remarcă faptul că în traducerea contestatoarei la această cerinţă s-a strecurat o greşeală, în sensul că expresia „automatic setting of burner height for each element” se traduce astfel: „setarea automată a înălţimii arzătorului pentru fiecare element”. Astfel, autoritatea contractantă menţionează că specificaţia face referire la alinierea şi optimizarea flăcării şi nu a arzătorului, nefiind impus un anumit mod de realizare al acestei alinieri şi optimizări, ofertantul S.C. ...S.R.L. prezentând, ca soluţie tehnică pentru optimizarea pe orizontală a flăcării, mişcarea motorizată a unei anumite componente optice (oglinzi) a spectrometrului, iar pentru alinierea/optimizarea în plan vertical, deplasarea arzătorului. În acest sens, autoritatea contractantă redă solicitarea de clarificări transmisă ofertantului şi răspunsul acestuia. În legătură cu critica contestatoarei „cuptorul de grafit încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului”, autoritatea contractantă menţionează că prin răspunsul la notificarea prealabilă, a informat contestatoarea despre faptul că la caracteristica „încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului”, soluţia tehnică prezentată a fost considerată ca fiind superioară celei solicitate, principiul constructiv propus pentru cuptorul de grafit GTA 120 ofertat de S.C. ...S.R.L. care, în conformitate cu specificaţiile sale tehnice este „proiectat cu zona de temperatură constantă pentru atomizare rapidă şi interferenţe reduse”, asigurând îndeplinirea acestor cerinţe deoarece: având zona de temperatură constantă, se elimină variaţia (gradientul) de temperatură, temperatura fiind uniformă; se elimină condensarea matricei şi a analitului în zonele mai reci (fiind temperatura constantă); se elimină efectul de memorie (prin imposibilitatea apariţiei lui fiind temperatura constantă), obţinându-se performanţe analitice superioare (precizie, sensibilitate, limite de detecţie). Astfel, autoritatea contractantă susţine că aceste considerente au fost corelate cu următoarele: - reducerea interferenţelor (altele decât efectul de memorie); - timpul de atomizare mai mic (costuri de exploatare mai mici prin reducerea consumurilor de gaze şi electricitate); - timpul de viaţă mai mare al tubului de grafit (circa 5000 aprinderi/tub). În acest sens, autoritatea contractantă redă răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări. În ceea ce priveşte observaţiile contestatoarei privind cunoaşterea şi respectarea de către autoritatea contractantă a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, ... invocă art. 64 din HG nr. 395/2016 şi arată că răspunsul la solicitarea de clarificări a fost publicat pe SEAP la rubrica „Documentaţie/Clarificări” deoarece platforma SEAP nu prevede răspunsul on-line al autorităţii contractante la o întrebare care nu a fost transmisă on-line, prin SEAP. 5/18

Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Prin adresa nr. 705/05.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30152/05.10.2016, contestatoarea ... a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice, fapt pentru care, Consiliul, prin adresa nr. 30282/2062 C5/07.10.2016, a invitat-o în acest sens la data de 10.10.2016, atrăgându-i atenţia că termenul de o zi lucrătoare este pentru depunerea de eventuale „concluzii scrise”, iar nu pentru completarea contestaţiei cu noi motive, conform art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus cererea de intervenţie nr. 0-1380/05.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30181/05.10.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, prin care s-a solicitat încuviinţarea, în principiu, a cererii de intervenţie în interes propriu şi admiterea acesteia, iar în subsidiar, în situaţia în care CNSC va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea acesteia ca o intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, menţinerea ca legală şi temeinică a procedurii, respingerea contestaţiei formulată de ..., ca nefondată şi continuarea procedurii de atribuire prin care societatea sa, în calitate de câştigătoare a licitaţiei, poate încheia contractul. Intervenienta arată că autoritatea contractantă a încheiat un proces- verbal de deschidere a ofertelor, prin urmare, întrucât nu există text de lege pentru procedura simplificată care să o oblige să facă public acest document, nu s-a mai procedat la o asemenea publicitate, iar cu ocazia deschiderii ofertelor, atât contestatoarea, cât şi societatea sa au fost clasificaţi ca ofertanţi eligibili, în consecinţă ofertantul ... nu a suferit nicio vătămare, chiar dacă acest proces-verbal nu a fost publicat, întrucât a participat în continuare la desfăşurarea etapei următoare a competiţiei, şi anume analiza ofertelor în concret, raportate la caietul de sarcini. S.C. ...S.R.L. susţine că, deşi în contestaţie ... socoteşte nelegală publicarea identităţii celui ce a cerut clarificări, precum şi republicarea procesului-verbal de deschidere a ofertelor, atunci când arătă ce doreşte prin contestaţie, precizează clar, explicit că doreşte reluarea procedurii, „de la etapa de evaluare a ofertelor depuse”, recunoscând astfel că cele două aspecte legate de procedură invocate nu au prejudiciat-o, invocarea lor având caracter formal. În acest sens, intervenienta solicită respingerea acestui aspect, deoarece contestatoarea nu face dovada modului prin care a fost grav prejudiciată şi nici existenţa unor abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire sau a făcut imposibilă încheierea contractului. Cu privire la încălcarea principiului egalităţii de tratament de către autoritatea contractantă ca motiv de reluare a licitaţiei, intervenienta invocă jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, cauza C- 243/89 Storebaelt, Hotărârea din 22 iunie 1993. Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte cerinţa tehnică impusă de autoritatea contractantă ca „reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul uv şi în domeniul vis cu minim 1800 6/18

linii/mm”, S.C. ...S.R.L. învederează că spectrofotometrul ofertat îndeplineşte această cerinţă, întrucât reţeaua de difracţie este optimizată dublu: o dată în UV în ordinul I de difracţie la 240 nm şi a doua oară, în ordinul zero de difracţie când este realizată optimizarea în lumina albă, adică la toate lungimile de undă şi, implicit, şi în domeniul vizibil. De asemenea, se arată că în caietul de sarcini nu se precizează nicăieri cum se va realiza optimizarea şi nici în câte ordine de difracţie. În acest sens, intervenienta citează din oferta sa tehnică. În legătură cu cerinţa tehnică „alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi orizontal cu optimizarea automată a acesteia”, intervenienta subliniază că această specificaţie se referă la componenta spectrometrului care este „flacăra” şi nu la suportul acesteia care este „arzătorul”, iar în caietul de sarcini nu se precizează că alinierea şi optimizarea flăcării să se facă prin deplasarea exclusivă a arzătorului ci, lasă la latitudinea producătorilor această modalitate. Astfel, modul de îndeplinire a acestei cerinţe este următorul: - în plan vertical, prin deplasarea arzătorului şi implicit a flăcării în fascicolul luminos al spectrometrului; - în plan orizontal, prin deplasarea fascicolului luminos în flacără prin intermediul unor componente optice motorizate şi comandate software, asupra acestei cerinţe autoritatea contractantă solicitându-i clarificări. Intervenienta susţine că necesitatea alinierii în plan vertical pleacă de la faptul că numărul atomilor liberi are o dependenţă exponenţială cu temperatura şi este critică în buna funcţionare a spectrometrului; alinierea flăcării în planul orizontal se face prin intermediul oglinzilor selectoare a lămpilor HCL şi deuteriu şi prin deplasarea fasciculului luminos în plan orizontal pentru a se asigura suprapunerea acestuia peste flacără, în consecinţă flacăra fiind aliniată atât în plan vertical (prin mişcarea motorizată a arzătorului) cât şi în plan orizontal (prin mişcarea motorizată a fascicolului luminos). Cu privire la cerinţa tehnică „încălzire transversală, complet controlat prin intermediul calculatorului”, intervenienta menţionează că în răspunsul la solicitarea de clarificări pe care a adresat-o autorităţii contractantele se arată că se doreşte încălzire transversal deoarece: - elimină gradientul de temperatură pe lungimea tubului, temperatura fiind uniformă; - se elimină condensarea matricei şi a analitului în zonele mai reci cât şi efectul de memorie, obţinându-se performanţe analitice superioare (precizie, sensibilitate, limite de detecţie). Astfel, intervenienta arată că a demonstrat în oferta tehnică şi în răspunsul la solicitarea de clarificări că modul de încălzire cu Zona de temperatură constantă îndeplineşte aceste cerinţe deoarece; ¤ fiind zona de temperatură constantă atunci, aşa cum îi spune şi numele, temperatura este uniformă pe lungimea tubului şi nu prezintă variaţii (gradient de temperatură); ¤ fiind temperatură constantă nu sunt zone mai reci şi deci nu se produce condensarea matricei probei şi nu se manifestă efectul de memorie. Dacă se coroborează această caracteristică cu timpul de viaţă 7/18

extrem de mare al tubului rezultă că, la această caracteristică, echipamentul ofertat este superior cerinţelor din caietul de sarcini. Asupra acestei cerinţe, intervenienta face precizarea că autoritatea contractantă i- a solicitat clarificări, răspunsul fiind că, cuptorul de grafit are implementat conceptul de „zonă de temperatură constantă”, ceea ce implică faptul că pe toată suprafaţa tubului temperatura este constantă, iar acest lucru face ca modul de încălzire adoptat împreună cu „Zona de temperatură constantă” să ducă la: ● lipsa gradientului de temperatură (variaţiei de temperatură) de-a lungul sau circular tubului de grafit; ● deoarece temperatura este uniformă în interiorul tubului (zona de temperatură constantă) nu există problema condensării pe capetele tubului, deoarece acestea sunt la aceeaşi temperatură cu mijlocul tubului; ● lipsa efectului de memorie, deoarece nu se pune problema condensului pe capete sau în oricare altă zonă a tubului. Faţă de acest aspect, S.C. ...S.R.L. arată că în broşura spectrometrelor se află graficul, care ilustrează că precizia injecţiilor repetate este sub 0,5%, iar dacă temperatura ar fi neomogenă în interiorul tubului său ar apărea un efect de memorie la cuptorul de grafit, iar atunci aceasta precizie ar avea valori mult mai mari. Mai mult, această precizie se menţine la un număr foarte mare de injecţii (circa 5000). Acest timp de viaţă foarte mare a tubului de grafit este o dovadă indirectă, dar de necontestat ştiinţific, a lipsei gradienţilor de temperatură. În concluzie, intervenienta subliniază că toate cele trei caracteristici tehnice invocate ca fiind neconforme de către contestatoare sunt îndeplinite de către produsul ofertat de societatea sa, ceea ce face contestaţia să fie nefondată. Prin adresele nr. 30276/2062 C5/07.10.2016 şi nr. 30278/2062 C5/07.10.2016, Consiliul a solicitat părţilor transmiterea susţinerilor faţă de cererea de intervenţie formulată de S.C. ...S.R.L. De asemenea, având în vedere cererea intervenientei S.C. ...S.R.L. privind accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. 30277/2062 C5/07.10.2016, a invitat-o în acest sens la data de 12.10.2016. Prin adresa nr. 722/11.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30696/11.10.2016, contestatoarea ... a comunicat concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Contestatoarea învederează că oferta S.C. ...S.R.L. conţine, în propunerea tehnică, Spectrofotometru ...140/240/280, Seria AA, producător ...Tehnologies – Australia, care, în opinia acesteia, raportat la cele trei cerinţe criticate prin contestaţie, nu corespunde specificaţiilor tehnice ale caietului de sarcini, după cum urmează. - Cerinţa nr. 1 nu este îndeplinită, deoarece spectofotometrul ofertat are o reţea de difracţie holografică cu 1800 linii/mm, optimizată doar la 240 nm (spectru uv) şi deci, nu asigură obţinerea de rezultate exacte pe întreg domeniu de măsură, adică şi în domeniul vizibil; - Cerinţa nr. 2 nu este îndeplinită, deoarece modelul ofertat permite setarea automată a flăcării doar în plan vertical (setarea înălţimii), 8/18

neîndeplinind pe de-a-ntregul cerinţa caietului de sarcini, setarea în plan orizontal nefiind asigurată şi nici optimizarea acesteia în ambele planuri; - Cerinţa nr. 3 nu este îndeplinită, deoarece Spectofotometrul este dotat cu un cuptor de grafit care este amplasat în zona de temperatură constantă. Soluţia constructivă a cuptorului de grafit cu care este dotat spectofotometrul este o soluţie total diferită de cerinţa caietului de sarcini, întrucât aceasta asigură, prin concept, doar încălzirea longitudinală, fapt ce conduce la neeliminarea condensării matricei şi a analitului din zonele mai reci, cât şi a efectului de memorie, cu consecinţa de a nu se obţine performanţele analitice superioare (precizie, sensibilitate, limită de detecţie) pe care autoritatea contractantă le urmăreşte. Contestatoarea menţionează că toate aceste caracteristici ale Spectrofotometrului ...au fost extrase din broşura de prezentare postată pe site-ul oficial al producătorului, acestea fiind documentele pe care autoritatea contractantă, în opinia acesteia, ar fi trebuit să le ia în considerare. Astfel, contestatoarea consideră contestaţia sa ca fiind justificată. Ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice, la sediul Consiliului, prin adresa nr. O-1439/13.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), prin fax şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 31099/14.10.2016, nr. 31129/14.10.2016, şi respectiv sub nr. 31169/14.10.2016, S.C. ...S.R.L. a comunicat „Concluzii scrise” prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de ..., admiterea cererii de intervenţie, constatarea faptului că procedura de licitaţie simplificată s-a desfăşurat cu respectarea legii şi a cerinţelor caietului de sarcini şi continuarea procedurii prin încheierea contractului de către autoritatea contractantă DSP Cluj cu ...SRL. S.C. ...S.R.L. susţine că prin „concluziile scrise” formulate, ... îşi neagă propriile susţineri din contestaţie referitoare la procedura juridică, acestea referindu-se distinct la presupusa încălcarea de către autoritatea contractantă a unor reguli juridice referitoare la procedura juridică de desfăşurare a licitaţiei, stricto sensu (pag. 1 alin. ultim şi pag.2) şi presupusa încălcarea de către autoritatea contractantă a propriilor cerinţe tehnice exprimate în caietul de sarcini (pag. 3 şi urm.). Considerând că argumentaţia adusă de contestatarul SC...SRL, pentru a proba neconformitatea ofertei declarată câştigătoare, este nefondată, bazată pe afirmaţii neprobate fiind în vădită contradicţie cu înscrisurile oficiale ale producătorului, S.C. ...S.R.L. reiterează susţinerile sale privind modul în care oferta sa îndeplineşte cele trei cerinţe ale caietului de sarcini care fac obiectul criticilor formulate şi anume: - Cerinţa nr. 1 privind specificaţia caietului de sarcini „reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul uv şi în domeniul vis cu minim 1800 linii/mm”, - Cerinţa nr. 2 referitor la specificaţia caietului de sarcini „alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi orizontal cu optimizarea automată a acesteia”. 9/18

- Cerinţa nr. 3 privind specificaţia caietului de sarcini „încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului” a Cuptorului de grafit. În concluzie, S.C. ...S.R.L. susţine că, cerinţele tehnice ale caietului de sarcini au fost integral îndeplinite, aşa cum a constatat autoritatea contractantă, probele depuse fiind documente oficiale ale producătorului: fişa de specificaţii şi pagini din manualul de service a echipamentului (probele 5 şi 6 din Cererea de intervenţie în nume propriu). S.C. ...S.R.L. consideră că, este nefondată, invocarea faptului că oferta depusă ar fi o „ofertă alternativă”, atât la cerinţa 1 cât şi la cerinţa 3, deoarece oferta prezentată se referă la „Spectrofotometru de absorbţie atomică cu flacără, cuptor de grafit, generator de hidruri şi instalaţie pentru gaze”, care are toate funcţiile şi componentele solicitate de autoritatea contractantă şi funcţionează după acelaşi principiu (absorbţia atomică) solicitat în caietul de sarcini. S.C. ...S.R.L. a transmis Consiliului, la data de 05.10.2016, cererea de intervenţie nr. 0-1380/05.10.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 30181/05.10.2016, denumită cerere de intervenţie în interes propriu, în fapt însă, aceasta prezintă natura juridică a unei cereri de intervenţie accesorie deoarece sprijină poziţia autorităţii contractante, fără a solicita desfiinţarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenţie drept cerere de intervenţie accesorie formulată în favoarea autorităţii contractante. În raport de dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. În cazul prevăzut la art. 6 alin. (7), termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării faptului că s-a formulat contestaţie” şi având în vedere faptul că la data de 28.09.2016 autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestaţia formulată de ..., Consiliul constată că cererea de intervenţie este formulată în cadrul termenului legal la data de 05.10.2016. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (3) şi art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 şi 67 din Cod proc.civ. dar şi faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză S.C. ...S.R.L. are calitatea de ofertant câştigător iar cererea sa priveşte menţinerea deciziei autorităţii contractante ca oferta sa să rămână câştigătoare, Consiliul admite în principiu cererea de intervenţie formulată de S.C. ...S.R.L., astfel cum a fost calificată. Ultimul document depus în cadrul prezentei proceduri de atribuire este „Concluzii scrise” transmis de către S.C. ...S.R.L. cu adresa nr. 0- 1439/13.10.2016 înregistrată la Consiliul sub nr. 31169/14.10.2016, document depus ca urmare a studierii dosarului cauzei la data de 13.10.2016. 10/18

Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă ... a iniţiat procedura de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de produse având ca obiect „Spectrofotometru de absorbţie atomică cu flacără, cuptor de grafit, generator de hidruri şi instalaţie pentru gaze””, cod CPV 38433000-9, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. ……., stabilind data de depunere a ofertelor la 05.09.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, de 300.000 lei. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse trei oferte aşa cum rezultă din conţinutul raportului procedurii de atribuire nr. ../13.09.2016. Comisia de evaluare a declarat câştigătoare oferta depusă de S.C. ...S.R.L., oferta ... a fost declarată admisibilă, însă situată pe locul al doilea ca urmare aplicării criteriului de atribuire iar cea de a treia oferta, respectiv oferta depusă de S.C. ...S.R.L. a fost respinsă ca neconformă. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 7262/13.09.2016, ... a formulat prezenta contestaţie prin care contestă decizia autorităţii contractante cu privire la declararea câştigătoare a ofertei depusă de către ofertantul S.C. ...S.R.L. Contestatoarea ... a depus la autoritatea contractantă notificare prealabilă, cu adresa nr. 192/15.09.2016, prin care a făcut cunoscute acesteia aspectele de nelegalitate referitoare la procedura de atribuire şi oferta declarată câştigătoare, reluate în prezenta contestaţie, notificare căreia autoritatea contractantă i-a dat curs prin adresa nr. 7384/20.09.2016. Analizând răspunsul la notificare, Consiliu reţine că autoritatea contractantă a prezentat argumente similare cu cele prezentate în punctul de vedere la contestaţie, fără a considera necesar să dispună măsuri de remediere. Prin contestaţia formulată ... solicită emiterea de către Consiliu a unei decizii prin care să se: „1. Anuleze raportul comisiei de evaluare, raport potrivit căruia oferta S.C. ...SRL a fost declarată ca fiind ofertă câştigătoare a procedurii, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestui raport, în speţă, comunicările rezultatului proceduri. 2. Consecinţă a petitului anterior, să oblige autoritatea contractantă de a relua procedura de la etapa de evaluare a ofertelor depuse, cu respectarea întocmai a prevederilor legislaţiei în materie şi raportat doar la cerinţele şi specificaţiile enunţate în documentaţia de atribuire, cu referire directă la cerinţele tehnice enunţate în caietul de sarcini şi a celorlalte documente, respectiv, clarificările aduse ulterior la documentaţia de atribuire” Consiliul constată că ... critică oferta declarată câştigătoare invocând neîndeplinirea de către produsul ofertat a trei dintre specificaţiile tehnice stabilite în caietul de sarcini, respectiv cele prevăzute la: 1. Cap. II „Caracteristici tehnice specifice: (...) 11/18

- reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul uv şi în domeniul vis cu minim 1800 linii/mm”; 2. Cap. III „Sistem de control al gazelor: (...) - alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi în orizontal cu optimizarea automată a acesteia”; şi 3. Cap. V „Cuptor de grafit: (...) - încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului”. Analizând aleator motivele de neconformitate ale ofertei declarate câştigătoare invocate de către contestatoare, Consiliul constată ca fiind întemeiată contestaţia cu privire la oferta depusă de S.C. ...S.R.L. pentru următoarele motive: Verificând prezenta documentaţie de atribuire, Consiliul reţine că în ceea ce priveşte specificaţia tehnică din caietul de sarcini potrivit căreia spectrofotometrul trebuie să aibă „Cuptor de grafit: (...) încălzire transversală completă controlat prin intermediul calculatorului”, un operator economic interesat a formulat o solicitare de clarificări înainte de data depunerii ofertelor, conform dispoziţiilor art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Astfel, prin adresa nr. 1201/30.08.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6887/30.08.2016, S.C. ...S.R.L. a solicitat, printre altele, următoarele clarificări: „3. La punctul V. Cuptor de grafit, specificaţia «încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului» vă rugăm să precizaţi dacă acceptaţi şi alte moduri de încălzire a cuptorului de grafit care să asigure îndeplinirea cerinţelor solicitate legată de performanţele analitice ale spectrometrului. Solicitarea noastră are la bază următoarele aspecte: - Modul de încălzire transversal este întâlnit doar la câţiva producători iar menţinerea lui ca o cerinţă obligatorie ar împiedica participarea celorlalţi, ea fiind o caracteristică legată de construcţia echipamentului; - Există echipamente care asigură caracteristici tehnice superioare celor solicitate (consum scăzut de gaze, număr mare de utilizări pentru un tub de grafit, etc) care au o altă modalitate de încălzire a tubului de grafit. - Nu este dovedit în niciun material oficial independent (carte, lucrare ştiinţifică, etc) ca fiind superior celorlalte moduri de încălzire; - În niciun standard sau normativ (naţional, european sau internaţional) nu este menţionat ca ar fi necesară «încălzirea transversală a cuptorului de grafit»”.

Cu adresa nr. …/01.09.2016, publicată în SEAP, autoritatea contractantă răspunde solicitării susmenţionată, astfel: „Modul de încălzire transversal este net superior încălzirii longitudinale prin eliminarea gradientului de temperatură pe lungimea tubului, temperatura fiind uniformă. Astfel se elimină condensarea matricei şi a analitului în zonele mai reci, cât şi efectul de memorie, obţinându-se performanţe analitice superioare (precizie, sensibilitate limita de detecţie). Acest lucru este cunoscut şi susţinut de literatura de 12/18

specialitate, un exemplu regăsindu-se în cartea „Spectrochemical Analysis by Atomic Absorption and Emission”, autori Lauri H.J Lajunen, P. Peramaki, pagina 156. Nu se acceptă, se păstrează caracteristicile din caietul de sarcini”. Consiliul constată că la data depunerii ofertelor, S.C. ...S.R.L., în propunerea sa tehnică, în coloana rezervată specificaţiilor tehnice de la Cap.V „Cuptor de grafit” cu privire la specificaţia tehnică solicitată prin caietul de sarcini, respectiv „încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului” ofertantul declarat câştigător a ofertat potrivit coloanei „Caracteristici tehnice generale DUO 280FS/280Z/UltrAA”, spectrofotometru cu următoarea specificaţie tehnică: „Cuptorul de grafit este încălzit circular (tubul de grafit este introdus în interiorul contactului monolit din grafit «one-piese graphite shroud») şi se asigură o temperatură constantă pe toată lungimea tubului prin implementarea conceptului «Zona de Temperatura Constantă». Se reduce interferenţa cu matricea, eliminând condensarea la capete şi efectul de memorie (tubul având aceeaşi temperatură pe toată lungimea sa). Controlul automat prin intermediul calculatorului este asigurat de Feedback-ul Dinamic de control a temperaturii. Suplimentar acest tip de încălzire, coroborat cu un control al debitului intern cu un control al debitului intern şi extern al argonului asigură un timp de viaţă mai mare al tubului de grafit: mai mult de 5000 aprinderi dar şi o economie de gaz!!! Nota: această caracteristică este superioară celei solicitate deoarece, pe o parte asigură încălzirea uniformă a tubului de grafit cu toate avantajele care derivă din aceasta şi, pe de altă parte, asigură un timp de viaţă mare tubului şi un consum redus de gaz”. În etapa de verificare a ofertelor din punct de vedere tehnic, cu adresa nr. 7170/08.09.2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului S.C. ...S.R.L. clarificări cu privire la propunerea tehnică, respectiv cu privire la specificaţiile tehnice ale cuptorului de grafit a solicitat următoarele: „În caietul de sarcini se solicită încălzirea transversală a cuptorului de grafit, această variantă fiind superioară celorlalte tipuri de încălzire, datorită lipsei gradientului de temperatură pe lungimea tubului şi posibilităţii condensării analitului în zonele reci şi eliminarea efectului de memorie. Conform documentaţiei ataşate, nu reiese că încălzirea cuptorului se face transversal, şi nici superioritatea faţă de aceasta. Solicităm explicaţia acestei diferenţe”. Cu adresa nr. 1253/09.09.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 7175/09.09.2016, ofertantul S.C. ...S.R.L. a dat curs solicitării cu următorul răspuns: „Solicitarea numărul 3 Cerinţa caietului de sarcini este următoarea: «încălzire transversală complet controlat prin intermediul calculatorului» Specificaţia din oferta tehnică: 13/18

«Cuptorul de grafit este încălzit circular (tubul de grafit este introdus în interiorul contractului monolit din grafit „one-piece grafite shroud”) şi se asigură o temperatură constantă pe toată lungimea tubului prin implementarea conceptului „Zona de Temperatura Constantă”. Se reduce interferenţa cu matricea, eliminând condensarea la capete şi efectul de memorie (tubul având aceeaşi temperatura pe toată lungimea sa). Controlul automat prin intermediul calculatorului este asigurat de Feedback-ul Dinamic de control a temperaturii». Răspuns la solicitarea de clarificări: Aşa cum s-a arătat şi în oferta tehnică, la ...Technologies cuptorul de grafit are implementat conceptul de «zona de temperature constată» ceea ce implică faptul că pe toată suprafaţa tubului temperatura este constantă. Acest lucru face ca modul de încălzire adoptat de ...Technologies împreună cu «Zona de Temperatura Constantă» să ducă la: - Lipsa gradientului de temperatură (variaţiei de temperatură) de-a lungului sau circular tubului de grafit - Deoarece temperatura este uniformă în interiorul tubului (zona de temperature constantă) NU se pune problema condensării pe capetele tubului deoarece acestea sunt la aceeaşi temperatură cu mijlocul tubului - Lipsa efectului de memorie deoarece nu se pune problema condensului pe capete (sau în altă zonă a tubului). În broşura spectrometrelor (care a fost pusă la dispoziţie odată cu oferta tehnică), la pagina 7, este următorul grafic: (...) Aceasta ilustrează că precizia injecţiilor repetate este sub 0,5%. Dacă temperatura ar fi neomogenă în interiorul tubului sau ar apare un efect de memorie la cuptorul de grafit atunci aceasta precizie ar avea valori mult mai mari. Mai mult, această precizie se menţine la un număr foarte mare de injecţii (circa 5000). Acest timp de viaţă mare al tubului de grafit este o dovadă indirectă a lipsei gradienţilor de temperature (dacă în interior ar fi diferenţe de temperatură atunci ar apare destul de rapid degradarea tubului). În consecinţă toate cele trei motive pentru care încălzirea transversală ar fi superioară altor tipuri de încălzire SUNT INDEPLINITE! Aşadar acest mod de încălzire este echivalent cu modul transversal de încălzire. Dacă ţinem cont şi de faptul că încălzirea circulară asigură un timp de viaţă mult mai mare al tubului de grafit dar şi un consum redus de argon atunci modul de încălzire ofertat este superior celui solicitat!”. Analizând lucrările comisiei de evaluare, Consiliul constată că în data de 12.09.2016, potrivit documentului „Proces verbal de evaluare a ofertelor tehnice (...)”, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 7246, comisia de evaluare a hotărât că „2 dintre ofertanţi întrunesc toate cerinţele din caietul de sarcini, aceştia fiind Agilrom şi Cromatec Plus”. Consiliul constată că din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că produsul ofertant, respectiv spectrometru DUO 280FS/280Z/UltrAA, nu îndeplineşte specificaţia tehnică din caietul de sarcini potrivit căreia autoritatea contractantă a stabilit, ca cerinţă obligatorie, „încălzire transversală complet controlat prin intermediul 14/18

calculatorului”, specificaţie tehnică cu privire la care a stabilit prin clarificarea nr. 6887/01.09.2016 postată în SEAP, în mod expres, faptul că alte „moduri de încălzire a cuptorului de grafit”, aşa cum solicitase chiar ofertantul declarat ulterior câştigător, „Nu se acceptă, se păstrează caracteristicile din caietul de sarcini”, cu precizarea faptului că „Modul de încălzire transversal este net superior (...)”. Or, în condiţiile în care din cele de mai sus rezultă că necesitatea autorităţii contractante este de a achiziţiona un spectrometru a cărui cuptor de grafit să asigure încălzire transversală, prin decizia luată de către aceasta de a declara câştigătoare o ofertă care ofertează un produs a cărui mod de încălzire este altul decât cel solicitat este încălcată propria documentaţie de atribuire. Sub acest aspect, Consiliul reţine că prin răspunsul la clarificări autoritatea contractantă a apreciat că nu există un mod de încălzire superior celui transversal, iar a accepta în acest stadiu al procedurii de atribuire contrariul, ar reprezenta o încălcare a principiului transparenţei stipulat de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. În consecinţă, Consiliul apreciază că specificaţiile tehnice trebuiau îndeplinite aşa cum au fost stabilite, cu atât mai mult cu cât în cazul specificaţiei în discuţie aceasta a fost menţinută în mod expres prin clarificările postate în SEAP. De asemenea, Consiliul constată că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit că: „- Respectarea specificaţiilor tehnice pentru fiecare produs este obligatorie. - Nerespectarea specificaţiilor tehnice atrage respingerea ofertei ca necorespunzătoare, aceasta fiind considerată neconformă”. Din modul în care autoritatea contractantă a stabilit care sunt specificaţiile tehnice pe care produsul ofertat trebuie să le respecte, precizând, în mod expres prin clarificări postate în SEAP, că modul de încălzire transversal este superior, rezultă că produsul ofertat trebuia să îndeplinească această specificaţie tehnică, orice altă modalitate de încălzire a cuptorului reprezentând o neconformitate raportat la prevederile caietului de sarcini. Consiliul constată că autoritatea contractantă aduce ca argumente cu privire la specificaţia tehnică în discuţie faptul că „Principiul constructiv propus pentru cuptorul de grafit, (...)”, respectiv „soluţia tehnică ofertantă de SC ...SRL este conformă şi chiar superioară solicitărilor noastre” precizând totodată în susţinerea deciziei sale de declarare conformă a ofertei faptul că „(...) în solicitarea de clarificări din timpul evaluării ofertei au fost prezentate argumente bazate pe implementarea conceptului de zona de temperatură constantă din care a reieşit că toate proprietăţile avute de un cuptor cu încălzire transversală sunt îndeplinite. Suplimentar a fost demonstrat că modul de încălzire circular este superior celui transversal” Consiliul constată că oferta depusă de către S.C. ...S.R.L. reprezintă, aşa cum confirmă însăşi autoritatea contractantă, un alt „principiu constructiv”, o altă „soluţie tehnică” reprezintă o ofertă alternativă, aşa 15/18

cum este aceasta definită de art. 3 lit. ii) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia oferta alternativă este „oferta care respectă cerinţele minime şi eventualele cerinţe specifice prevăzute în documentele achiziţiei, dar care propune o soluţie diferită între o măsură mai mare sau mai mică”. Este reţinut în soluţionare şi faptul că autoritatea contractantă a publicat în SEAP în data de 01.09.2016, din proprie iniţiativă, o „Completare Caiet de Sarcini” cu următorul text: „Comentariu: Se completează textul Caietului de Sarcini după cum urmează: La Pt. IV Sisteme de siguranţă: «precum şi alte variante constructive» La Pt VIII. Accesorii obligatorii: alin. 4 «precum şi alte principii constructive pentru generatorul de hidruri»”. Astfel, Consiliul constată că acolo unde autoritatea contractantă a dorit să accepte şi alte principii constructive sau variante constructive a menţionat acest fapt în caietul de sarcini, prin completarea acestuia. Faptul că în cazul cuptorului cu grafit nu a dorit un alt principiu constructiv sau altă soluţie tehnică rezultă din răspunsul dat prin clarificarea nr. 6887/01.09.2016, publicată în SEAP, când a precizat în mod expres că „Nu se acceptă, se păstrează caracteristicile din caietul de sarcini”. În aceste condiţii, Consiliul reţine că oferta depusă de S.C. ...S.R.L. se încadrează în categoria ofertelor a căror caracter este reglementat de art. 137 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora „c) constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini, alternativă care nu poate fi luată în considerare deoarece în anunţul de participare nu este precizată în mod explicit posibilitatea depunerii unor oferte alternative, iar respectiva ofertă alternativă, nu respectă cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini”, decizia de declarare a ofertei câştigătoare s-a făcut prin încălcarea propriei documentaţii de atribuire aşa cum a fost precizată prin clarificările postate în SEAP. În soluţionare, Consiliul reţine că în fişa de date a achiziţiei, la cap. II.1.9) autoritatea contractantă precizează: „Vor fi acceptate variante” – „Nu”. Faţă de cele reţinute anterior, criticile contestatoarei ... cu privire la neîndeplinirea de către spectrometru ofertat de S.C. ...S.R.L. a cerinţei din caietului de sarcini „încălzirea transversală complet controlat prin intermediul calculatorului” se dovedesc a fi întemeiate. În ceea ce priveşte criticile formulate cu privire la neîndeplinirea de către produsul ofertat de S.C. ...S.R.L., respectiv: - II. Caracteristici tehnice specifice: (...) o reţeaua de difracţie holografică să fie optimizată dublu: în domeniul vis cu minim 1800 linii/mm; - III. Sistem de control al gazelor: (...) o alinierea automată a flăcării atât în plan vertical cât şi orizontal cu optimizarea automată a acesteia, acestea nu vor mai fi analizate având în vedere faptul că chiar şi în situaţia în care criticile cu privire la acestea eventual ar putea fi admise caracterul inacceptabil al ofertei nu poate fi înlăturat. 16/18

În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţie potrivit căreia autoritatea contractantă nu a postat în SEAP procesul verbal al şedinţei de deschidere, Consiliul o va respinge ca tardivă, având în vedere că termenul de formulare a unor critici referitoare la acest aspect se calculează de la data la care autoritatea contractantă avea obligaţia de a publica în SEAP procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, „în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere”. Termenul de contestare este cel de 5 zile conform dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cu obligaţia formulării notificării prealabile stabilită de art. 6 din acelaşi act normativ.

Consiliul va respinge şi critica potrivit căreia prin răspunsul la solicitarea de clarificări postat în SEAP autoritatea contractantă a dezvăluit identitatea operatorului economic, având în vedere că prin contestaţia formulată, cu privire la acest aspect, contestatoarea nu a făcut dovada modului în care a fost prejudiciată, în condiţiile în care răspunsul la solicitarea de clarificări nu era adresat societăţii sale. Prin urmare, în raport de cele reţinute, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ..., va anula, raportul procedurii înregistrat sub nr. 7261/13.09.2016 şi actele subsecvente acestuia şi va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să reevalueze ofertele depuse conform celor reţinute în considerentele prezentei. Faţă de soluţia ce se va pronunţa, Consiliul va respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. ...S.R.L. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., anulează raportul procedurii înregistrat sub nr. 7261/13.09.2016 şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să reevalueze ofertele conform celor reţinute în considerentele prezentei. Respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. ...S.R.L. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET Ana - Magdalena RADU MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET Daniela ŢENESCU Daniela UIFĂLEAN 17/18

Redactată în 5 exemplare originale, conţine 18 (optsprezece) pagini. 18/18