Decizie CNSC BO2016_278

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ......... /........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. 235/26.01.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2055/27.01.........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ... judeţul ........., având CUI RO ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 352/22.01.........., emisă de către COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), cu sediul în Comuna ........., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Execuţie lucrări – Modernizare drumuri publice în interiorul localităţilor ...., Comuna .........”, cod CPV: 45233120-6, s-a solicitat: „anularea deciziei prin care oferta depusă a fost declarată inacceptabilă şi respinsă ca atare; anularea raportului procedurii, ca o consecinţă a anulării deciziei autorităţii contractante privind rezultatul procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la stabilirea ofertantului câştigător, în strictă concordanţă cu prevederile legale şi cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire.”

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........). Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 235/26.01.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2055/27.01.........., depusă de SC ......... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 352/22.01.........., emisă de către COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Execuţie lucrări – Modernizare drumuri publice în interiorul localităţilor ...., Comuna .........”, cod CPV: 45233120-6, s-a solicitat: „anularea deciziei prin care oferta depusă a fost declarată inacceptabilă şi respinsă ca atare; anularea raportului procedurii, ca o consecinţă a anulării deciziei autorităţii contractante privind rezultatul procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la stabilirea ofertantului câştigător, în strictă concordanţă cu prevederile legale şi cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire.” În fapt, contestatorul precizează că în data de 16.12.2015 a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, aceasta finalizându-se prin încheierea procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 5603/16.12.2015, în care s-a consemnat denumirea ofertanţilor participanţi la procedură, elementele de natură să evidenţieze modul în care operatorii economici înţeleg să justifice îndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie, cuantumul propunerilor financiare. Ulterior evaluării ofertelor, prin adresa nr. 352/22.01.........., s-a emis comunicarea rezultatului procedurii, prin care oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, în virtutea prevederilor art. 36 alin. (1), lit. b) din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte critica autorităţii contractante potrivit căreia: „Referitor la cerinţa de calificare nr. 2, comisia de evaluare a constatat faptul că nu aţi făcut dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de 2

betoane. Potrivit fişei de date a achiziţiei, s-au solicitat următoarele: „Se solicită ca cerinţa minimă dovada deţinerii şi disponibilului (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane”. Dvs. pentru îndeplinirea cerinţei de mai sus aţi depus contractul de vânzare-cumpărare nr. 1379/30.04.2015 încheiat cu SC ....SRL, având ca obiect „vânzarea-cumpărarea produselor comercializate de vânzător (beton pentru construcţii)”. Prin contractul de vânzare-cumpărare prezentat, nu aţi făcut dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane, contractul prezentat având ca obiect furnizarea de beton şi nu a unei staţii pentru producerea acestuia, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire. Comisia de evaluare a constatat faptul că nu aţi făcut dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de mixturi asfaltice. Potrivit fişei de date a achiziţiei, s-au solicitat următoarele: „Se solicita ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie, a unei staţii mixtura asfalt şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice”. Dvs. pentru îndeplinirea cerinţei de mai sus aţi depus contractul de vânzare-cumpărare nr. 3681/28.10.2015, încheiat cu SC ....SRL, având ca obiect „vânzare-cumpărare de mixtură asfaltică”. Prin contractul de vânzare-cumpărare prezentat, nu aţi făcut dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de mixturi asfaltice, contractul prezentat având ca obiect furnizarea de mixturii asfaltice şi nu a unei staţii pentru producerea acesteia, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire. Având în vedere cele de mai sus, comisia de evaluare a constatat faptul că oferta nu îndeplineşte cerinţa de calificare nr. 2 solicitată la capitolul III.2.1.a) capacitatea tehnică şi/sau profesională”, contestatorul consideră că actul atacat are caracter vădit nefondat şi nelegal, solicitând Consiliului să constate faptul că la întocmirea documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile Ordinului nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie. În acest sens, raportat la Cerinţa 2 din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi/sau profesională, autoritatea contractantă a stabilit într-o maniera neechivocă faptul că: „Se solicită ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unul laborator minim de gradul III pentru încercări betoane / Se solicită ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări 3

servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unul laborator minim de gradul III pentru mixturi asfaltice”. Privitor la utilizarea sintagmei „contracte de prestări servicii sau orice alte forme de punere la dispoziţie”, contestatorul solicită Consiliului să constate că aceasta nu este nicidecum întâmplătoare, autoritatea contractanta optând în mod voit pentru o exprimare chiar mai permisivă decât cea utilizata de către Ordinul 509/2011 şi impusă drept condiţie minimă. Astfel, contestatorul apreciază că atitudinea adoptată tocmai în prezent de către autoritatea contractantă în sensul respingerii ofertei ca inacceptabilă pentru considerentul de a fi prezentat „contracte de prestări servicii” are caracter nelegal, nefiind altceva decât expresia unui formalism excesiv. Totodată, contestatorul precizează că, prin conţinutul lor, contractele de vânzare-cumpărare nr. 3681/28.10.2015 şi nr. 1379/30.04.2015, prezintă garanţii suficiente pentru autoritatea contractantă raportat la posibilitatea certă de asigurare a furnizării de beton respectiv beton asfaltic. Coroborând acest aspect cu faptul că documentaţia de atribuire permite în mod expres şi neechivoc prezentarea unor asemenea contracte de prestări servicii (vânzare-cumpărare) pentru îndeplinirea condiţiei, contestatorul subliniază că, prin conduita adoptată, autoritatea contractantă încalcă în mod flagrant inclusiv principiul proporţionalităţii, rezultând într-o maniera neechivocă faptul că SC ......... SRL este în imposibilitatea prezentării unor alte clarificări raportat la prezentarea explicită a profitului ce urmează a fi realizat. După cum în mod constant au reţinut atât CNSC cât şi instanţele de control judiciar, spre exemplificare, indicând în acest sens Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curţii de Apel Cluj: „Autoritatea trebuia să facă aplicarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor publice şi nu să declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv şi tendenţios (...). Aşadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta (...).” Dintr-o altă perspectivă, contestatorul consideră că prin atitudinea adoptată, autoritatea contractantă încalcă flagrant şi principiul proporţionalităţii, invocând în acest sens, spre exemplificare, Decizia CNSC nr. ..../ ..../ ..../ .....2015. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 2179/.........-........./28.01..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 511/03.02.........., înregistrată la CNSC sub nr. 3026/05.02.........., autoritatea contractantă transmite documentele 4

solicitate, iar prin adresa nr. 500/........., formulează punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând Consiliului, respingerea ca nefondată a acesteia, din considerentele ce vor fi expuse mai jos. Autoritatea contractantă precizează că la prezenta procedură de atribuire au depus documentele de participare următorii ofertanţi: SC ......... SRL, SC .... SRL, SC ....SRL, Asocierea SC ....SRL - SC .... SA - SC ....SA. Ca urmare a evaluării ofertelor, comisia de evaluare a stabilit drept câştigătoare a procedurii, oferta depusă de ASOCIEREA SC ....SRL - SC .... SA - SC ....SA, cu o propunere financiară de 6.000.029,68 lei fără TVA. Privitor la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă menţionează că aşa cum rezultă din raportul procedurii, în urma analizării şi evaluării ofertei depuse de către SC ......... SRL la procedura mai sus menţionată, comisia de evaluare a constatat că nu au fost îndeplinite cerinţele prevăzute în fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Autoritatea contractantă precizează că în urma evaluării documentelor de calificare prezentate, oferta depusă de SC ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, astfel cum rezultă din raportul procedurii, pentru următoarele motive: - nu a fost îndeplinită cerinţa nr. 2 din cap. III.2.3) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, deoarece ofertantul nu a făcut dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi nu a făcut dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de mixturi asfaltice, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire; - conform prevederilor fişei de date a achiziţiei cap. III.2.3) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-au solicitat următoarele: „Se solicită ca cerinţă minimă, dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane.” (...) „Se solicita ca cerinţa minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii mixtură asfaltică şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice.”. Cu privire la cerinţa de calificare vizând dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de 5

închiriere sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi respectiv a unei staţii de mixturi asfaltice, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: - această cerinţă a fost stabilită pe de o parte, pentru asigurarea autorităţii contractante asupra faptului că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări îşi va îndeplini obligaţiile contractuale la standardele europene de performanţă din punct de vedere calitativ, iar pe de altă parte asupra faptului că acesta va respecta atât normele legale care reglementează metodologia de punere în operă a materialelor de construcţii (betoane şi mixturi asfaltice), cât şi termenele de execuţie stabilite. - în fişa de date a achiziţiei s-au definit în mod clar şi fără echivoc modalităţile acceptate pentru dovedirea îndeplinirii acestor cerinţe; - ofertanţilor li s-a solicitat să facă dovada deţinerii şi disponibilizării din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie a staţiei de betoane şi respectiv a staţiei de mixturi asfaltice; pentru dovedirea îndeplinirii cerinţelor de mai sus, contestatorul a prezentat următoarele contracte: contractul de vânzare-cumpărare nr. 1379/30.04.2015 încheiat cu SC ....SRL, având ca obiect „vânzarea-cumpărarea produselor comercializate de vânzător (beton pentru construcţii)”, contractul de vânzare-cumpărare nr. 3681/28.10.2015 încheiat cu SC ....SRL, având ca obiect „vânzare-cumpărare de mixtură asfaltică”. Având în vedere faptul că ofertantul nu a făcut dovada deţinerii unei staţii pentru producerea betonului şi nici a unei staţii pentru producerea mixturii asfaltice, autoritatea contractantă a decis în unanimitate că, prin documentele prezentate, contractele având ca obiect furnizarea de beton şi respectiv de mixtură asfaltică (materii prime), ofertantul nu face dovada potenţialului tehnic necesar pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale, neexistând un raport juridic de tipul celui solicitat prin documentaţia de atribuire între furnizorul produselor şi ofertant. Lipsa unui astfel de raport juridic creează incertitudinea că acele materii prime (betonul şi mixtura asfaltică) vor fi livrate la timp şi în cantităţile necesare pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale. Prezentarea unui contract de vânzare-cumpărare având ca obiect vânzarea de produse (beton şi respectiv mixtură asfaltică) nu poate face dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare astfel cum a fost solicitată prin fişa de date a achiziţiei, deoarece prin contractul respectiv ofertantul nu face dovada că ar deţine această staţie sau că ar putea dispune de staţia respectivă. Diferenţa majoră dintre deţinerea şi disponibilizarea acestor staţii şi încheierea unor contracte de vânzare- cumpărare de produse rezidă în faptul că cel care deţine şi poate dispune de aceste staţii prezintă garanţii suficiente pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale, faţă de cel care are încheiate doar contracte de vânzare- 6

cumpărare în care nu sunt specificate nici modalităţile de livrare, nici termenele de livrare şi nici cantităţile care pot fi livrate la comanda cumpărătorului. Astfel, în situaţia acceptării unor astfel de contracte de vânzare- cumpărare autoritatea contractantă consideră că s-ar expune la riscuri majore deoarece, pe de o parte, vânzătorii acestor produse nu au raporturi juridice cu autoritatea contractantă, iar pe de altă parte, nu există nici o certitudine în privinţa faptului că vânzătorii produselor vor putea să onoreze cu promptitudinea necesară comenzile ofertantului. Prin urmare, în acest caz există riscul ca execuţia lucrărilor să fie afectată în mod grav şi probabil iremediabil dacă, de exemplu, nu poate fi livrată o cantitate suficientă de mixtură asfaltică în termenul prevăzut de norme la turnarea straturilor sistemului rutier. În situaţia în care executantul lucrării poate dispune singur de producţia şi transportul acestor produse, riscul producerii unui asemenea incident este minor deoarece acesta nu depinde de disponibilitatea unei terţe persoane implicată în mod indirect în derularea contractului. Cerinţele minime de calificare privind resursele tehnice au fost concepute şi solicitate tocmai pentru a acoperi aceste posibile probleme şi de a asigura autoritatea contractantă asupra capacităţii tehnice a ofertanţilor de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale la termenele stabilite şi de a rezolva anumite dificultăţi legate de îndeplinirea acestora, în cazul în care oferta le va fi declarată câştigătoare. Raportat la cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră că SC ......... SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei de calificare nr. 2 de la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Din aceste motive consideră criticile contestatorului cu privire la decizia comisiei de evaluare ca nefondate. În ceea ce priveşte criticile contestatorului, potrivit cărora comisia de evaluare a dovedit un „formalism excesiv” prin respingerea ofertei sale, având în vedere faptul că a prezentat „contracte de prestări servicii", autoritatea contractantă consideră că acestea nu pot fi reţinute, deoarece obiectul contractelor prezentate de contestator este reprezentat de vânzarea-cumpărarea de materii prime (beton şi respectiv mixtură asfaltică) şi nu de punerea la dispoziţie (disponibilizarea) staţiei de betoane şi respectiv a staţiei de mixturi asfaltice, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire. Privitor la practica invocată de către contestator, autoritatea contractantă apreciază că aceasta nu poate fi reţinută, fiind lipsită de relevanţă, întrucât cerinţele de calificare prezentate nu sunt asemănătoare cu cele ale prezentei proceduri. Astfel, în prezenta procedură nu s-a prevăzut ca modalitate de îndeplinire a cerinţei prezentarea de „precontracte semnate cu un furnizor de mixturi asfaltice”. 7

Totodată, cu referire la afirmaţiile contestatorului, potrivit cărora „documentaţia de atribuire permite în mod expres şi neechivoc prezentarea unor asemenea contracte de prestări servicii (vânzare- cumpărare) pentru îndeplinirea condiţiei”, autoritatea contractantă consideră că acestea sunt false, deoarece s-a solicitat ca ofertanţii să facă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii mixtură asfaltică şi respectiv a unei staţii de betoane. Raportat la cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pronunţată să dispună respingerea contestaţiei formulată de către SC ......... SRL ca nefondată, în conformitate cu prevederile art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 şi, pe cale de consecinţa, în conformitate cu prevederile art. 278 alin. 6, dispunerea continuării procedurii de achiziţie publică, conform raportului procedurii. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura „cerere de oferte” în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Execuţie lucrări – Modernizare drumuri publice în interiorul localităţilor ...., Comuna .........”, cod CPV: 45233120-6, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./.......... Conform cap. II.2.1 din invitaţia de participare, valoarea estimată a achiziţiei este de: 6023269 lei fără TVA. De asemenea, potrivit cap. IV.2.1), din invitaţia de participare, criteriu de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut”. Garanţia de bună conduită depusă de către contestator este în valoare de 46.000 lei. În procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 5603/ 16.12.2015, s-au consemnat depunerea a 4 oferte, documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară. În urma evaluării ofertelor, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei depusă de contestator ca inacceptabilă raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 oferta declarată câştigătoare fiind cea depusă de asocierea SC ....SRL – SC ....SA – SC .... SA, aspecte consemnate în raportul procedurii nr. 342/22.01........... În calitatea sa de participant la procedura de achiziţie publică în cauză, contestatorul a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. 351 din 22.01.........., prin care i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. 8

Având a verifica temeinicia deciziei autorităţii contractante, Consiliul reţine următoarele: Prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres şi imperativ, ca cerinţe minime obligatorii următoarele:  la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională „Cerinţa nr. 2: (…) Se solicită ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane. Se solicită ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice altă formă de punere la dispoziţie) a unei staţii de mixtură asfaltică şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice. În situaţia în care ofertantul nu deţine în proprietate utilajele/echipamentele solicitate, acesta vor prezenta contracte/ precontracte de închiriere sau angajamentul privind dotarea corespunzătoare. Modalitatea de îndeplinire: Ofertantul va depune o declaraţie pe propria răspundere că dispune de dotarea necesară îndeplinirii contractului Formularul nr. 10. Ofertantul va prezenta documente care să demonstreze că, pentru îndeplinirea contractului, dispune de utilajele/echipamentele/mijloacele de transport solicitate.”  La cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei: „Documentele de calificare: Documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor de calificare - plic separat marcat cu ”Documente de calificare”: În caz de neprezentare (lipsa) a oricărui document menţionat ca cerinţă de calificare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă, cu excepţia cazului în care ofertantul depune, conform art. 11, alin. (4) din HG nr. 925/2006, declaraţia iniţiala pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute la art. 176 din OUG nr. 34/2006”. Conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea. Din procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, semnat de reprezentantul contestatorului (prezent la deschidere), reiese că acesta a prezentat declaraţie pe proprie răspundere prin care se confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate. 9

Prin adresa nr. 5605 din 16.12.2015 autoritatea contractantă solicită contestatorului, în baza prevederilor art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006, să depună documentele la care se face referire în anexa la declaraţia privind îndeplinirea cerinţelor de calificare depusă. Contestatorul răspunde acestei solicitări prin adresa nr. 4231/ 18.12.2015 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 5671/ 21.12.2015 şi transmite documentele de calificare. Pentru îndeplinirea acestor cerinţe, contestatorul a depus următoarele înscrisuri: - Declaraţie privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări – formular nr. 10 – fila ......... din dosarul documente de calificare depus de SC ......... SRL; - Anexa la formular nr. 10 – fila 134 din dosarul documente de calificare depus de SC ......... SRL; - Contractul de vânzare cumpărare nr. 3681/28.10.2015 – încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL având ca obiect vânzarea- cumpărarea produselor de mixtură asfaltică, în baza comenzilor ferme ale cumpărătorului – filele 201-204 din dosarul documente de calificare depus de SC ......... SRL; - Contractul de vânzare cumpărare nr. 1379/30.04.2015 – încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL având ca obiect vânzarea- cumpărarea produselor comercializate de vânzător (beton pentru construcţii) cuprinse în listele de produse – filele 205-208 din dosarul documente de calificare depus de SC ......... SRL. Analizând aceste înscrisuri, expertul juridic extern cooptat a elaborat raportul de specialitate nr. ........./08.01.......... în cadrul căruia a constatat faptul că ofertantul SC ......... SRL nu a făcut dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unei staţii de mixtură asfaltică, prin contractele de vânzare cumpărare depuse nu a făcut dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane şi a unei staţii de mixturi asfaltice contractele prezentate având ca obiect furnizarea de betoane şi mixtură asfaltică. Toate aceste aspecte regăsindu-se şi în cadrul procesului verbal al şedinţei de evaluare nr. 2 înregistrat sub nr. 100/08.01........... În soluţionarea prezentei, Consiliul reţine faptul că societatea contestatoare a ales, prin propria manifestare de voinţă să depună cele două contracte de vânzare cumpărare nr. 1379/30.04.2015 – încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL şi nr. 3681/28.10.2015 – încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL. Faţă de aceste aspecte, Consiliul constată faptul că societatea contestatoare nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor exprese, impuse 10

de către însăşi autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a achiziţiei, respectiv: o dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie) a unei staţii de betoane şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de betoane. o dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice altă formă de punere la dispoziţie) a unei staţii de mixtură asfaltică şi a unui laborator minim de gradul III pentru încercări de mixturi asfaltice. Consiliul reţine că societatea contestatoare a ales, prin propria voinţă, să nu depună niciun înscris din care să rezulte dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane şi respectiv a unei staţii de mixtură asfaltică, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor prevăzute în Fişa de date a achiziţiei fiind în deplină cunoştinţă că nu va putea depune aceste documente, aspect subliniat în cadrul fişei de date la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, asumându-şi implicit şi riscurile care urmau a fi produse. Consiliul nu poate reţine nici susţinerile contestatorului formulate în cadrul contestaţiei cu privire la faptul că „utilizarea sintagmei „contracte de prestări servicii sau orice alte forme de punere la dispoziţie” nu este nicidecum întâmplătoare, autoritatea contractantă optând în mod voit pentru exprimarea chiar mai permisivă decât cea utilizată de către Ordinul nr. 509/2011 şi impusă drept condiţie minimă” având în vedere următoarele aspecte: - sintagma la care face referire contestatorul este extrasă/ruptă din context, autoritatea contractantă solicitând ca şi cerinţe minime „dovada deţinerii şi disponibilizării a unei staţii de betoane şi dovada deţinerii şi disponibilizării a unei staţii de mixtură asfaltică” între paranteze aceasta indicând în mod clar cu titlu de exemplificare categoriile de înscrisuri care se pot depune de către ofertanţi pentru demonstrarea deţinerii şi disponibilizării staţiei de betoane şi a cele de mixtură asfaltică respectiv „dotare proprie, prin contracte sau convenţii de închiriere, contracte de prestări servicii sau prin orice alte forme de punere la dispoziţie”; - autoritatea contractantă nu a indicat nicăieri în cadrul documentaţiei de atribuire că pentru demonstrarea cerinţelor de calificare minime obligatorii impuse ar accepta vreun înscris emis/semnat de vreun furnizor al produselor: betoane şi/sau mixturi asfaltice; - prin înscrisurile depuse, respectiv contractele nr. 3681/28.10.2015 – încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL şi nr. 1379/30.04.2015 11

– încheiat între SC ....SRL şi SC ......... SRL, contestatorul face doar dovada că va dispune de o parte dintre materiale şi materiile prime necesare executării contractului însă nu că dispune de dotarea necesară pentru îndeplinirea contractului; - în cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres la capacitatea tehnică şi/sau profesională prezentarea unei declaraţii pe propria răspundere că dispune de dotarea necesară îndeplinirii contractului şi dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane şi respectiv a unei staţii de mixtură asfaltică; Mai mult, în soluţionarea prezentei, Consiliul nu poate reţine nici asimilarea contractului de vânzare cumpărare cu contractul de prestări servicii, având în vedere faptul că primul este un contract de furnizare produse şi nu unul de servicii, efectele juridice ale celor două categorii de contracte fiind diferite. Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit această cerinţa, Consiliul constată că se doreşte ca ofertanţii participanţi la procedură să demonstreze că sunt capabili să execute lucrările care fac obiectul contractului în cauză. Având în vedere necesitatea autorităţii contractante detaliată în cadrul caietului de sarcini Consiliul reţine că autoritatea contractantă în stabilirea acestor cerinţe a respectat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care dispun că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului” şi cele ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 care dispun că „autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. De asemenea, Consiliul reţine în soluţionare faptul că în cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea ofertanţilor să demonstreze modalitatea în care va dispune de o staţie de betoane şi una de mixtură asfaltică respectând astfel următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (2) lit. e) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: „Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: [...] proporţionalitatea”. Principiul proporţionalităţii este 12

înţeles ca asigurare a corelaţiei dintre necesitatea autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite; - art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: „Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”. Potrivit art. 187 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 „autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale”, iar art. 188 alin. (3) lit. f) din ordonanţă dă dreptul autorităţii contractante ca, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/ candidaţilor, să solicite acestora, „în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului”. În speţă contestatorul alegând să demonstreze doar faptul că are contracte cu diverşi furnizori de materii prime şi materiale, respectiv beton şi mixtură asfaltică şi nu că dispune sub orice formă de o staţiei de betoane şi una de mixturi asfaltice, astfel cum a solicitat în mod expres li imperativ autoritatea contractantă în cadrul fişei de date, acceptată de către contestator prin necontestarea respectivelor cerinţe de calificare în termenul legal şi prin depunerea ulterioară a ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire. Mai mult riscul, ca în cadrul procedurii să participe şi chiar să câştige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiţii contractul, datorită faptului că în cadrul fişei de date a achiziţiei nu au fost impuse participanţilor anumite cerinţe de calificare şi selecţie, aparţine autorităţii contractante. În soluţionare, Consiliul reţine faptul că legiuitorul a oferit posibilitatea ca în cadrul unei proceduri de atribuire, operatorii economici participanţi să apeleze la susţinere unui terţ, conform dispoziţiilor art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd „capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă” 13

sau să depună o ofertă în asociere cu un alt operator economic potrivit art. 44 din acelaşi act normativ sau să subcontracteze o parte din lucrări potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Faţă de aceste aspecte Consiliul reţine pe de o parte faptul că riscul întocmirii ofertelor (depunerea unor înscrisuri într-o anumită formă şi nedepunere altora) cade în sarcina operatorului economic el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii ca inacceptabilă a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menţionat în mod expres atât cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească cât şi faptul că „În caz de neprezentare (lipsa) a oricărui document menţionat ca cerinţă de calificare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă, cu excepţia cazului în care ofertantul depune, conform art. 11, alin. (4) din HG nr. 925/2006”. În cazul în care o ofertă nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4) – (5) documente relevante în aceste sens este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar „ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”. Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din HG nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. În cazul în care cerinţele de calificare prevăzute în fişei de date a achiziţiei nu erau justificate, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii/eronate/ambiguu formulate, contestatorul putea solicita, autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. ......... din OUG nr. 34/2006 sau putea formula notificare în temeiul prevederilor art. 2561 din OUG nr. 34/2006, acţiune/manifestare de voinţă gratuită şi care ar fi putut determina autoritatea contractantă, dacă considera necesar, să ia măsuri de remediere sau putea contesta respectivele specificaţii tehnice în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562 din acelaşi act normativ. Prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei, motiv pentru care avea obligaţia, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. 14

Având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, respectiv „în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte” Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au ţinut cont de cerinţele obligatorii solicitate prin fişa de date a achiziţiei. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii. Mai mult Consiliul reţine faptul că aceste cerinţe din cadrul documentaţiei de atribuire nu au fost contestate de participanţii la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţi care trebuie să o respecte întocmai. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu. Cu referire la deciziile pronunţate de Consiliul în vederea soluţionării altor contestaţii, aduse în sprijinul său de către contestator în susţinerea contestaţiei de faţă, stabileşte că acestea sunt relative la pricinile soluţionate anterior, nu constituie izvor de drept şi nici nu pot obliga la emiterea unei noi decizii într-un anumit sens deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc. Potrivit OUG nr. 34/2006, în activitatea sa, Consiliul se supune numai legii, deciziile acestuia fiind pronunţate în temeiul legii. În aceeaşi direcţie sunt şi normele art. 26 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, aprobat prin HG nr. 1037/2011, care statuează la art. 26 alin. (2): „completul de soluţionare a contestaţiei este independent, deciziile pronunţate fiind bazate pe stricta aplicare şi respectare a legii”, iar nu pe deciziile pronunţate anterior. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........). 15

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, va dispune continuarea procedurii de atribuire. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .........

......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 16 (şaisprezece) pagini. 16