Decizie CNSC BO2016_343

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 330/C8/214 Data: 04.03.2016 Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 3292/09.02.2016, înaintată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la ORC sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ..., formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, transmis cu adresa nr. 2113/04.02.2015, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă cu fază finală de licitaţie electronică, având ca obiect „Construcţie ...”, cod CPV: 45210000-2 Lucrări de construcţii de clădiri, iniţiată prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului admiterea în tot a prezentei contestaţii, aşa cum a fost formulată, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 2113/ 04.02.2016 şi a tuturor actelor subsecvente acesteia şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, prin aplicarea criteriului de atribuire prevăzut în documentaţia procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 215/17.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 4273/18.02.2016, ..., cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată legal prin … şi convenţional de …, prin avocat colaborator …, cu sediul ales în …, a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie accesorie, prin care se solicită încuviinţarea acesteia şi respingerea contestaţiei formulate de ..., ca neîntemeiată, menţinerea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite în principiu cererea de intervenţie formulată de .... Respinge, ca nefondată, contestaţia înaintată de ..., în contradictoriu cu ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Admite cererea de intervenţie formulată de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 3292/09.02.2016, ... atacă rezultatul procedurii de atribuire, transmis cu adresa nr. 2113/04.02.2015, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea precizează că, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 2113/04.02.2016, autoritatea contractantă i-a transmis că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, motivarea fiind: „... comisia de evaluare a decis că răspunsul oferit este general şi neconcludent; explicaţiile nu clarifică neconcordanţele sesizate: lipsa art. de deviz, cantităţi eronate. Oferta depusă nu respectă în totalitate cerinţele minime din caietul de sarcini”. Contestatoarea menţionează că, prin adresa nr. 21377/25.11.2015, comisia de evaluare a solicitat clarificarea unor aşa-zise neconcordanţe constatate între caietele de sarcini şi ofertă, indicând în fapt anumite erori de redactare/operare electronică a câtorva categorii de articole de lucrări, apărute datorită volumului extrem de mare de poziţii de înregistrat manual pe SEAP, fiind inevitabilă şi strecurarea unor greşeli de operare (numere introduse greşit/omise), dar fiind uşor vizibil faptul că oferta se referea la toate poziţiile din caietul de sarcini. La această solicitare, prin adresa nr. 2003/27.11.2015, contestatoarea a răspuns afirmând că aşa-zisele neconcordanţe între articolele din ofertă şi cele din caietul de sarcini reprezintă o regretabilă eroare de operare, sens în care a confirmat acceptul său în ceea ce priveşte corectarea erorilor de operare/introducere date, astfel cum au fost menţionate în caietul de sarcini, specificând că, îndreptarea/corecţia erorilor strecurate nu va modifica valoarea totală a ofertei financiare, astfel încât îşi va asuma executarea şi decontarea lucrărilor conform caietului de sarcini. Prin acelaşi răspuns, contestatoarea a reamintit cerinţa din Fişa de date pct. IV.4.2) învederând că toate corecţiile erorilor materiale de redactare/introducere date vor fi cuprinse/efectuate în noua 2

documentaţie angajantă - propunere financiară, care trebuie depusă în cazul în care va fi clasată pe primul loc. Contestatoarea opinează că aşa-zisele neconformităţi reprezintă de fapt erori de operare/redactare, ivite ca urmare a volumului imens de operare informatică (câteva mii de articole de lucrări) şi se încadrează în prevederile art. 79 şi art. 80 din HG nr. 925/2006. Contestatoarea susţine că, în ceea ce priveşte încadrarea acestor neconformităţi în categoria erorilor aritmetice, cele câteva cantităţi de materiale operate greşit în ofertă reprezintă în mod evident erori aritmetice, de operare electronică, inclusiv faptul că, de cele mai multe ori, apar cantităţi de materiale în plus, iar nu în minus, menţionând cu titlu exemplificativ: - Cantitate greşită cd14e1 - 60,5 mp ofertat, în loc de 55 mp în caietul de sarcini (Arhitectură); - Cantitate greşită cf10a1 – 1.987 mp, în loc de 1.957 mp (Arhitectură); - Cantitate material greşită 7300523 36 buc., în loc de 10 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 7300527 24 buc., în loc de 8 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275099 - 5 buc., în loc de 1 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300509 - 24 buc., în loc de 6 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300538 - 46 buc., în loc de 18 buc. (instalaţii termice). De asemenea, în ceea ce priveşte lipsa câtorva articole din cadrul ofertei sale, ... afirmă că este vorba de o greşeală ce trebuie încadrată în categoria erorilor de redactare/viciilor de formă, rezultată tot ca urmare a unor omisiuni (sărit peste o poziţie la introducere date) în procesul de operare electronică a mai multor mii de articole de lucrări. De altfel, inclusiv ca valoare, cele câteva omisiuni şi greşeli în operare, pot fi încadrate în categoria abaterilor tehnice minore, fiind aplicabile prevederile art.79 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006. Astfel, contestatoarea opinează că, presupunând că lipsa din propunerea tehnică reprezintă o neconformitate tehnică, oferta în discuţie nu putea fi sancţionată cu excluderea de la licitaţie, în condiţiile în care cuantificarea valorică a articolelor de lucrări lipsă sau greşit operate este nesemnificativă raportat la preţul ofertei. Prin abatere tehnică minoră trebuie să se înţeleagă acea neconcordanţă de mică însemnătate faţă de cerinţele caietului de sarcini, care nu afectează substanţial conţinutul caietului de sarcini. Abaterile tehnice minore au ca element comun neconformităţile tehnice, care atrag respingerea ofertei, faptul că se îndepărtează de prescripţiile obligatorii ale caietului de sarcini, constituind devieri de la aceste prescripţii. 3

Diferenţa dintre cele două noţiuni legale este dată de amploarea acestor devieri, prima noţiune operând cu neconcordanţe minore, care apar aproape inevitabil în elaborarea oricărei oferte în care sunt implicate mii de articole, iar cea secundă cu neconcordanţe semnificative, care alterează iremediabil conţinutul ofertei. Contestatoarea este de părere că autoritatea contractantă nu beneficiază de o putere discreţionară în a respinge o ofertă pentru deficienţe minore, acesta fiind şi raţionamentul pentru care legiuitorul a instituit norma de la art. 79 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006. În opinia sa, autoritatea contractantă trebuia să determine dacă deficienţa sesizată în ofertă reprezintă sau nu abatere tehnică minoră, cu atât mai mult cu cât a avut în prealabil acordul contestatoarei de acceptare a corecţiei fără a se modifica preţul ofertei. ... subliniază că, inclusiv instanţele judecătoreşti acţionează în această direcţie, exemplificând cu Decizia nr. 387/16.02. 2010 a Curţii de Apel …, cu Decizia civilă nr. … a Curţii de Apel ... şi cu Decizia nr. … a Curţii de Apel ... Contestatoarea consideră că nu este nici legală şi nici normală respingerea unei oferte pentru erori/deficienţe minore, uşor de remediat, şi uşor de observat/înţeles, care reprezintă greşeli materiale de tehnoredactare/introducere date, mai cu seamă că, în speţă, procedura incidentă este cea de licitaţie electronică. Trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta "incriminată" şi gravitatea măsurii "sancţionatorii" la îndemâna autorităţii contractante. Proporţionalitatea reprezintă un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalităţii actelor şi acţiunilor instituţiilor statului, inclusiv a celor aparţinând autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. În aceste condiţii, consideră că, dispoziţiile art. 79 alin. (3), din hotărâre, trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului a fost de a sancţiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substanţialului caietului de sarcini. Prin adresa nr. 2595/15.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 3913/15.02.2016, ... a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia depusă. După ce precizează că cele 4 oferte depuse nu au fost respinse ca urmare a evaluării documentelor de calificare (eligibilitate), în urma analizării propunerilor tehnice şi financiare, prin adresa nr. 21377/ 25.11.2015, comisia de evaluare a solicitat clarificări contestatoarei, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 21547/27.11.2015. Analizând răspunsul transmis de ..., comisia de evaluare a constatat următoarele neconcordanţe ale propunerii tehnice raportate la caietele de sarcini (proiectul tehnic): - Lipsă articol cd01es – 76 mc (Deviz Arhitectură); - Cantitate greşită cd14e1 - 60,5 mp ofertat, în loc de 55 mp în caietul de sarcini (Arhitectură); 4

- Cantitate greşită cf10a1 – 1.987 mp, în loc de 1.957 mp (Arhitectură); - Lipsă articol material vopsea lavabilă: 749,1 l (Arhitectură); - Cantitate greşită art. SAL5b$ - 170 m, în loc de 280 m (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 7108540 – 173,4 m, în loc de 285,6 m (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 7300523 - 36 buc., în loc de 10 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 7300527 - 24 buc., în loc de 8 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275040 - 8 buc., în loc de 15 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Lipsă articol 3270968 - 8 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate articol greşită SD31B1 - 7 buc., în loc de 70 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 3275052 - 7 buc., în loc de 70 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Lipsă material 3270987 - 8 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275085 – 380 m, în loc de 391,4 m (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275099 - 5 buc., în loc de 1 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300509 - 24 buc., în loc de 6 buc. (instalaţii termice); - Lipsă articol 7300538 - 18 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300538 - 46 buc., în loc de 18 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 3271507 - 6 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 3275122 - 6 buc., în loc de 4 buc. (instalaţii termice); - Lipsă articol 7500259 - 16 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 3275126 - 1 buc., în loc de 2 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 3275129 - 1 buc., în loc de 2 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită – 4243,20 m, în loc de 4243 m (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită EE1211 – 16 buc., în loc de 12 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275169 – 16 buc., în loc de 12 buc. (instalaţii sanitare interioare). Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 21377/ 25.11.2015, a solicitat contestatoarei să explice neconcordanţele propunerii tehnice raportat la caietul de sarcini, răspunsul acesteia fiind 5

formulat la modul general şi neconcludent, explicaţiile neclarificând neconcordanţele sesizate: lipsa articolelor de deviz, cantităţi eronate. În consecinţă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) coroborat cu art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare a declarat neconformă oferta depusă de ..., respingând-o în conformitate cu art. 81 din acelaşi act normativ. Autoritatea contractantă subliniază că, în răspunsul transmis, contestatoarea a invocat, fie “corectarea unor abateri tehnice minore”, fie îndreptarea unor “vicii de formă” (o “regretabilă eroare de operare”), încercând să explice că acestea au un caracter “minor” şi nu modifică preţul ofertei. Mai mult, contestatoarea susţine că este de datoria autorităţii contractante “să determine” dacă deficienţa sesizată reprezintă sau nu “abatere tehnică minoră”. În fapt, autoritatea contractantă opinează că este obligaţia contestatoarei de a “demonstra” că valoarea presupusă a îndreptării “viciilor de formă” constatate reprezintă o “abatere minoră”, unica soluţie fiind cuantificarea acestor corecţii. Ori, în acest sens, ... nu a transmis nicio explicaţie edificatoare, concludentă. Autoritatea contractantă subliniază că neconcordanţele sesizate nu constituie erori aritmetice şi nici nu se încadrează în categoria viciilor de formă, aşa cum sunt descrise la art. 80 din HG nr. 925/2006, apreciind că şi-a îndeplinit obligaţia legală şi a solicitat clarificări detaliate cu privire la oferta contestatoarei şi consideră că niciuna din prevederile legale nu o obligă să solicite clarificări în mod repetat, până la obţinerea unor explicaţii concludente, la obiect. Dimpotrivă, acest comportament poate fi susceptibil de acordarea unui avantaj evident contestatoarei, practică interzisă de art. 201 din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă este de părere că etapa finală de licitaţie electronică a procedurii nu înseamnă o reofertare, respectiv depunerea unei oferte modificate (sau “corectate”), aşa cum propune contestatoarea. În opinia sa, o ofertă iniţială necorespunzătoare, respectiv incompletă, nu poate fi “corectată” prin depunerea altei oferte în faza de licitaţie electronică, la această etapă fiind invitaţi să participe numai operatorii economici ale căror oferte au fost declarate conforme. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 4070/16.02.2016, ... a transmis răspuns la punctul de vedere formulat de ..., prin care solicită înlăturarea apărărilor şi argumentelor autorităţii contractante, întrucât prin punctul de vedere formulat, aceasta din urmă a reluat motivul de respingere ca neconformă a ofertei sale şi anume faptul că răspunsul ar fi fost general şi nu ar fi adus clarificări cu privire la lipsa articolelor de deviz, cantităţi eronate, aceasta refuzând să analizeze şi să constate dacă erorile de operare/redactare apărute pot sau nu să fie încadrate în categoria erorilor aritmetice sau cel mult în categoria abaterilor tehnice minore. 6

Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu s-a apărat cu privire la faptul sesizat (cantităţile de materiale operate greşit în ofertă) reprezintă, în mod evident, erori aritmetice, de operare electronică, inclusiv faptul că de cele mai multe ori apar cantităţi de materiale în plus, ceea ce constituie o prezumţie rezonabilă că aceste greşeli reprezintă erori de redactare/operare, cu titlu exemplificativ, menţionând: - Cantitate greşită cd14e1 - 60,5 mp ofertat, în loc de 55 mp în caietul de sarcini (Arhitectură); - Cantitate greşită cf10a1 – 1.987 mp, în loc de 1.957 mp (Arhitectură); - Cantitate material greşită 7300523 - 36 buc., în loc de 10 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate material greşită 7300527 - 24 buc., în loc de 8 buc. (instalaţii sanitare interioare); - Cantitate greşită 3275099 - 5 buc., în loc de 1 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300509 - 24 buc., în loc de 6 buc. (instalaţii termice); - Lipsă articol 7300538 - 18 buc. (instalaţii termice); - Cantitate greşită 7300538 - 46 buc., în loc de 18 buc. (instalaţii termice). În ceea ce priveşte lipsa unor articole din oferta sa, contestatoarea apreciază că această greşeală trebuie încadrată în categoria erorilor de redactare/viciilor de formă, rezultând tot ca urmare a unor minime omisiuni în procesul de operare electronică. Apreciind că articolele enunţate de autoritatea contractantă ca fiind eronate conduc la o diferenţă de 14.408,29 lei, ceea ce reprezintă 0,26% din valoarea totală a ofertei sale, contestatoarea reaminteşte că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, a înţeles să-şi însuşească diferenţa de cantităţi/lucrări, arătând că oferta a fost făcută pentru întreaga cantitate din deviz şi reiterează în mod expres că această diferenţă nu afectează preţul ofertei sale. Contestatoarea consideră că aceste corecţii, reprezentând erori sau omisiuni, nu sunt “susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire” şi nu pot constitui motiv de declarare a ofertei ca neconformă, mai ales că procedura are o fază de licitaţie electronică, în cadrul căreia, fiecare dintre participanţi va face o îmbunătăţire a ofertei iniţiale. ... consideră că este important de reţinut că unele articole, enunţate eronat de autoritatea contractantă ca fiind necorespunzătoare, în oferta depusă, sunt în conformitate cu cerinţele formulate şi nu reprezintă erori: art. 3275040, art. 7300509, art. 3271507 şi art. 3275126 (conform clarificării nr. 4). Astfel, contestatoarea consideră că se verifică apărarea sa, inclusiv ca valoare, cele câteva omisiuni şi greşeli în operare putând fi încadrate 7

în categoria abaterilor tehnice minore, fiind aplicabile prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. 215/17.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 4273/18.02.2016, ...a înaintat Consiliului cerere de intervenţie accesorie, prin care se solicită următoarele: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie şi admiterea acesteia; - respingerea contestaţiei formulate de ..., ca neîntemeiată; - menţinerea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii. Intervenienta solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie, având în vedere că are calitate şi prezintă interes în finalizarea procedurii de atribuire în prezenta cauză, întrucât oferta sa a fost declarată câştigătoarea procedurii prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 2110/04.02.2016. Intervenienta opinează că, ... contestă că oferta sa nu trebuia respinsă ca neconformă de către autoritatea contractantă, motivat de faptul că la solicitarea clarificării unor neconcordanţe constatate între caietul de sarcini şi oferta depusă, prin răspunsul dat aceasta a învederat că reprezintă o regretabilă eroare de operare, totodată dându-şi acceptul privind corectarea erorilor de operare/introducere date, astfel cum au fost articolele menţionate în caietul de sarcini. De asemenea, arată că societatea contestatoare critică şi aspectele legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta sa, comisia constatând existenţa unor omisiuni la articolele de lucrări aferente obiectului supus proedurii de atribuire în cauză, menţionând că lipsa acestor articole din cadrul ofertei reprezintă o greşeală ce trebuie încadrată tot în categoria erorilor de redactare/viciilor de formă, rezultate tot ca urmare a unor minime omisiuni în procesul de operare electronică, şi, ca atare, nu atrage respingerea ofertei ca fiind neconformă din punct de vedere tehnic, deoarece cuantificarea valorică a articolelor de lucrări lipsă sau greşit operate este nesemnificativă raportat la preţul ofertei. Conform susţinerilor contestatoarei, prin răspunsul dat la solicitarea de clarificări a înţeles să-şi dea acceptul pentru corectarea erorilor aritmetice sau viciilor de formă, în sensul prevederilor dispoziţiilor art. 80 punctul 1 din HG nr. 925/2006. Intervenienta consideră, contrar susţinerilor contestatoarei, că prin clarificări, comisia de evaluare nu i-a cerut acceptul acesteia în vederea corectării erorilor aritmetice sau viciilor de formă, ci a solicitat clarificări cu privire la anumite neconcordanţe în ceea ce priveşte oferta depusă şi caietul de sarcini. Amintind dispoziţiile art. 80 punctul 2 din HG nr. 925/2006, intervenienta apreciază că eroarea materială invocată de contestatoare nu reprezintă un viciu de formă sau o eroare aritmetică, cu atât mai puţin 8

o abatere tehnică minoră, aşa cum acestea sunt definite la art. 79 alin. (2) şi art. 80 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006. În acest context, comisia de evaluare a declarat oferta contestatoarei ca fiind neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, deoarece nu satisfice în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Intervenienta apreciază ca fiind judicioasă judecata comisiei de evaluare de a considera că ... nu a elaborat oferta potrivit listelor de cantităţi puse la dispoziţia sa, sancţiunea în acest caz fiind respingerea ofertei ca neconformă. În cadrul caietului de sarcini şi în cadrul listelor de cantităţi care reprezintă necesitatea autorităţii contractante, a fost precizat numărul de articole necesar în vederea realizării lucrărilor care fac obiectul procedurii de achiziţie publică. Contestatoarea nu a ofertat câteva articole, fapt recunoscut în contestaţie şi consideră ca autoritatea contractantă ar fi trebuit să-i solicite clarificări legate de acest aspect, conform art. 78 din HG nr. 925/2006. Intervenienta consideră că, în speţă, invocarea acestui articol de către contestatoare nu este judicioasă, având în vedere că este în sarcina comisiei de evaluare "obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecarei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare". Faţă de prevederile legale antemenţionate, comisia de evaluare nu avea dreptul să-i solicite completarea ofertei, având în vedere că prin lipsa articolelor, comisia de evaluare nu a putut să-şi exercite atribuţiile exprese şi imperative ale art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006. În opinia sa, completarea ofertei cu aceste articole, ulterior depunerii şi deschiderii ofertelor, nu poate fi interpretată ca una formală sau de confirmare, în sensul prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006 precizând că depunerea unor liste, care să conţină articole noi, intră sub incidenţa prevederilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, care dispune în mod expres că: "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta va fi considerată neconformă". Intervenienta consideră că, potrivit prevederilor legale, autoritatea contractantă avea obligaţia să-i solicite doar clarificări şi completări formale sau confirmări, necesare evaluării ofertelor şi nu elaborarea unei oferte conforme listei de cantităţi, acest lucru aducând în mod evident un avantaj contestatoarei şi, implicit, încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării, transparenţei, expres reglementate de prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. 9

De asemenea, menţionează că art. 79 din HG nr. 925/2006 dispune în mod expres şi imperativ care sunt modificările propunerii financiare pe care autoritatea contractantă le poate accepta, modificări care, în speţă, nu sunt aplicabile, ţinând cont de lipsa/inexistenţa articolelor, omisiune care nu este inclusă în cadrul acestor excepţii care sunt de strictă interpretare - "exceptio est strictissimae interpretationis", iar unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie sa distingă - "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". ...apreciază că nu poate fi reţinută argumentaţia contestatoarei potrivit căreia "lipsa câtorva articole din cadrul ofertei noastre, aceasta reprezintă o greşeală ce trebuie încadrată în categoria erorilor de redactare/viciilor de formă rezultată tot ca urmare a unor minime omisiuni (sărit peste o poziţie la introducere date) în procesul de operare electronică a mai multor mii de articole de lucrări", în condiţiile în care ..., prin oferta depusă, nu a respectat cerinţele impuse în documentaţia de atribuire, iar argumentaţia contestatoarei încalcă principiul de drept potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând propria culpă. Prin acceptarea unui ofertant care nu respectă cerinţele cuprinse în listele de cantităţi, autoritatea contractantă ar favoriza ofertantul respectiv şi ar aduce atingere principiului legal al tratamentului egal, principiu expres reglementat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Intervenienta subliniază că, dacă autoritatea contractantă ar fi permis completarea propuneriii financiare cu aceste articole, ar fi încălcat prevederile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, iar, dacă ar fi acceptat remedieri, contestatoarea şi-ar fi modificat propunerea financiară, fiind incidente prevederile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006. ...aminteşte că, prin depunerea unei propuneri financiare cu erori sau omisiuni, corectarea/completarea acestora trebuie să fie susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate sau a căror corectare/completare să aibă rol de clarificare sau de confirmare nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, contestatoarea nu a îndeplinit cerinţele din lista de cantităţi, situaţie în care autoritatea contractantă, în mod corect, a respins oferta acesteia ca neconformă. Invocând prevederile art. 34 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006, intervenienta apreciază că oferta care nu satisfice cerinţele caietului de sarcini (listele de cantităţi) este considerată o ofertă neconformă (art. 36 alin. (2) din hotărâre), iar comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele neconforme (art. 81 din acelaşi act normativ). Intervenienta aminteşte că documentaţia de atribuire este obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din OUG nr. 34/2006), cât şi pentru autoritatea 10

contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire. În opinia sa, riscul întocmirii ofertelor, inclusiv nerespectarea unor cerinţe solicitate prin documentaţia de atribuire, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să-şi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei, în consecinţă, observaţia contestatoarei privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este nefondată. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Construcţie cămin cultural în ...”, cod CPV: 45210000-2 Lucrări de construcţii de clădiri, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de ofertă cu fază finală de licitaţie electronică, prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. 379274/15.09.2015, odată cu care a publicat şi documentaţia de atribuire. Consiliul are în vedere că ..., în calitate de ofertant desemnat câştigător în cadrul procedurii de atribuire în cauză, a formulat cerere de intervenţie, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii, faţă de oferta sa. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de ofertantul declarat câştigător îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică ale unei intervenţii accesorii. Drept urmare, concordant cu dispoziţiile coroborate ale art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu cele ale art. 152 din Codul de procedură civilă, Consiliul califică cererea de intervenţie primită, în intervenţie accesorie, pe care o consideră, totodată, admisibilă în principiu şi urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având calitate şi prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. În conformitate cu raportul procedurii de atribuire nr. 2109/ 04.02.2016, au fost depuse 4 oferte, cea aparţinând ... fiind respinsă, ca neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) şi în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece autoritatea contractantă a constatat neconcordanţe ale propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini, respectiv lipsa a 6 articole de deviz, precum şi 19 articole de deviz care conţin cantităţi diferite (mai mari sau mai mici) faţă de cele solicitate, iar justificările ofertantului au fost considerate neconcludente. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, ... a formulat prezenta contestaţie, susţinând că aşa-zisele neconformităţi reprezintă de fapt erori de operare/redactare date, ivite ca urmare a volumului 11

imens de operare informatică (câteva mii de articole de lucrări) şi se încadrează în prevederile art. 79 şi art. 80 din HG nr. 925/2006, cuantificarea valorică a articolelor de lucrări lipsă sau greşit operate fiind nesemnificativă raportat la preţul ofertei. Consiliul reţine că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 21377/ 25.11.2015, i-a solicitat contestatoarei clarificări privind neconcordanţele între caietele de sarcini şi oferta depusă, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 21547/27.11.2015, precizând următoarele: „dintr-o regretabilă eroare de operare au apărut neconcordanţele între articolele din ofertă faţă de cele din caietul de sarcini. Vă confirmăm acceptul nostru privind corectarea erorilor de operare, aritmetice şi a viciilor de formă astfel cum au fost articolele menţionate în caietul de sarcini, respectiv modificările necesare conform caietului de sarcini. Corecţia nu va modifica valoarea totală a ofertei financiară astfel încât ne asumăm executarea şi decontarea lucrărilor conform caietului de sarcini. Având în vedere cerinţa din Fişa de date pct. IV.4.2- Modul de prezentare a propunerii financiare şi anume „După desfăşurarea licitaţiei electronice, ofertantul clasat pe primul loc va fi invitat să-şi reconfirme preţul ofertat în faza de licitaţie electronică, prin prezentarea unei noi propuneri financiare”, corecţiile erorilor de operare, aritmetice şi a viciilor de formă necesare vor fi efectuate în noua propunere financiară, în cazul în care vom fi clasaţi pe primul loc”. În analiza criticilor contestatoarei, Consiliul reţine, ca fiind incidente prevederile art. 170, potrivit cărora: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”, precum şi cele ale art. 165, respectiv: „(1) Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitaţia se transmite pe cale electronică, simultan, tuturor ofertanţilor respectivi” din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Prin raportare la norma legală menţionată, Consiliul reţine atât că ... nu a elaborat oferta cu respectarea conţinutului caietului de sarcini, respectiv a omis articole de deviz şi a modificat cantităţile din alte articole de deviz, situaţie care nu a fost negată de aceasta în susţinerile sale, cât şi faptul că autoritatea contractantă are obligaţia legală ca, înainte de etapa de licitaţie electronică, să verifice admisibilitatea ofertelor depuse, aşa cum stabileşte art. 72 alin. (2) lit. i) din HG nr. 925/2006. De asemenea, Consiliul reţine că, în răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea nu a prezentat justificări concludente, prin care să motiveze obiectiv existenţa neconcordanţelor constatate de autoritatea contractantă, susţinerea că acestea trebuie încadrate în 12

categoria erorilor de redactare/viciilor de formă/erorilor aritmetice, care vor fi remediate în propunerea financiară ce va fi transmisă ulterior etapei de licitaţie electronică, neputând fi apreciată ca fiind concludentă, deoarece, pe de o parte, prin articolele lipsă, oferta contestatoarei nu respectă integral cerinţele caietului de sarcini, mai ales în condiţiile în care autoritatea contractantă a precizat explicit la cap. IV.4.2) Modul de întocmire a propunerii financiare din fişa de date a achziţiei că: „Preţul ofertat trebuie să includă toate cheltuielile ce urmează a fi efectuate pentru finalizarea contractului de lucrări în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini”, iar, pe de altă parte, la etapa de licitaţie electronică pot participa numai ofertele admisibile, precizarea din fişa de date, conform căreia: „După desfăşurarea licitaţiei electronice, ofertantul clasat pe primul loc va fi invitat să-şi reconfirme preţul ofertat în faza de licitaţie electronică, prin prezentarea unei noi propuneri financiare”, stabilind clar că noua propunere financiară trebuie să conţină numai modificări ale preţurilor, nu şi o eventuală remediere a necorelărilor ofertei cu prevederile caietului de sarcini. Totodată, Consiliul reţine că existenţa acestor neconcordanţe între propunerea tehnică depusă de contestatoare şi cerinţele caietului de sarcini, precum şi numărul semnificativ al acestora denotă neglijenţă din partea acesteia la întocmirea ofertei, apărând posibilitatea unor riscuri suplimentare din punctul de vedere al calităţii execuţiei în cazul în care oferta acesteia ar fi declarată admisibilă şi câştigătoare. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins, ca neconformă, oferta contestatoarei, cu respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, iar acceptarea unei oferte care nu respectă prevederile caietului de sarcini conducând la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Pe cale de consecinţă, Consiliul admite cererea de intervenţie formulată de .... La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET … 13

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

… … Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 14 (paisprezece) pagini 14