Dosar CNSC 1000/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 991/C3/1000 Data: 08.06.2016 Prin contestaţia nr. 289/10.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 14241/10.05.2016, înaintată de Asocierea SC Danube Total Grup SRL - SC Terra Gaz Construct SRL, prin liderul său SC DANUBE TOTAL GRUP SRL, cu sediul în Otopeni, str. Ion Mihalache nr. 3, judeţul Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/954/2012, având CUI RO3323790, reprezentată legal prin Gergely Valeriu - Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 10244/05.05.2016, emis de CONSILIUL JUDEŢEAN DÂMBOVIŢA, cu sediul în Târgovişte, Piaţa Tricolorului nr. 1, judeţul Dâmboviţa, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Modernizare DJ 401 A Crovu – Brâncoveanu – Miuleşti, Mărunţişu - Tomşani”, cu invitaţie de participare nr. 384893, publicată în SEAP la 15.02.2016, s-a solicitat Consiliului: - „anularea raportului procedurii de atribuire în partea ce priveşte oferta subscrisei, precum şi oferta desemnată câştigătoare; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii transmise acestora; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor celor doi operatori încă implicaţi în procedură, la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire, pe baza ofertelor depuse raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite în parte, contestaţia formulată de SC DANUBE TOTAL GRUP SRL, anulează raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, în partea privind oferta depusă de Asocierea SC Danube Total Grup SRL - SC Terra Gaz Construct SRL. Respinge cererea contestatoarei privind, reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertei depuse de Asocierea SC Danube Total SRL - SC Terra Gaz Construct SRL, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte prevederile legale, conform motivării ce urmează. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: .........

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., …., judeţul ........., având CUI RO ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1514/........., emisă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată de ......, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de servicii de curăţenie a spaţiilor administrative, speciale şi de deservire generală, s-a solicitat ......... procedurii, transmisă prin adresa nr. 1514/......... și a raportului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei sale şi declararea acesteia ca fiind admisibilă, respectiv evaluarea tuturor ofertelor admisibile şi desemnarea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu ......, și dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 1

nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC ......... SA a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei. Societatea contestatoare arată că în data de ......... a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor la care s-a încheiat procesul-verbal nr. 11337/........., în care s-a confirmat depunerea ofertei sale cu o valoare de 380.092,37 euro. Cu adresa nr. 1514/........., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă în baza unor argumente care nu sunt conforme prevederilor legale aflate în vigoare care guvernează atribuirea contractelor de achiziţii publice, deoarece „a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, datorită neîndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară stabilită în documentaţia de atribuire, respectiv prestarea de servicii similare cu cele care fac obiectul contractului, în ultimii 3 ani, calculate până la data limită de depunere a ofertelor, a căror valoare cumulată a fost de minim 1.000.000 lei, la nivelul a maxim 3 contracte.” Pentru îndeplinirea cerinţei referitoare la experienţa similară, precizată în fişa de date la Cap. 3.2.3.a), menționează că a prezentat următoarele contracte prestate de societatea sa sau de terţul susținător ......: - contractul nr. 91/31.01.2013, încheiat între …, Sucursala Centrul Regional de Exploatare, Întreţinere şi Reparaţii CF ......... şi ......, având valoarea de 323.754.19 lei; - contractul nr. 8/15.01.2014, încheiat între Compania Naţională de ...... prin Sucursala …. ......... şi SC ......... SA, având valoarea de 526.822.22 lei; - contractul nr. 12/19.01.2015, încheiat între Compania Naţională de ...... prin Sucursala CF ......... şi SC ......... SA, având valoarea de 369.339 lei. Valoarea cumulată a acestor contracte, conform prevederilor art. 7 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2015, este de 1.219.915.41 lei, valoare ce îndeplineşte valoarea minimă precizată la cerinţa privind experienţa similară, solicitată de autoritatea contractantă la Cap. 3.2.3.a) din fişa de date a documentaţiei de atribuire. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, a precizat motivul concret care a stat la baza acestei respingeri, respectiv „Comisia a constatat că, conform prevederilor Ord. nr. 509/2011 al ANRMAP, Anexa nr. 2, nu se respectă condiţia conform căreia, în cazul susţinerii tehnice şi profesionale, experienţa similară trebuie să fie îndeplinită integral ori de ofertant, ori de 2

susţinător (nu prin cumulare!). În consecinţă, valorile contractelor prezentate de dvs. şi de ...... în calitate de susţinător pe parte tehnică şi profesională, nu se pot cumula pentru dovedirea acestei cerinţe." Această precizare, care argumentează încadrarea ofertei SC ......... SA ca inacceptabilă şi care are în vedere invocarea Ordinului nr. 509/2011, nu este corectă, deoarece, prin prevederile art. 7 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2015, detaliază implementarea prevederilor art. 186 şi 190 din OUG nr. 34/2006: „Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/ candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe". Această prevedere care, din data de 4 septembrie, de când aceasta instrucţiune a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 675, a intrat în vigoare şi practic, invocarea prevederii Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 din cadrul Anexei nr. 2, la care se face referire în adresa ...... nr. 1514/........., în vederea motivării încadrării ofertei sale inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, din cauza neîndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară stabilită în documentaţia de atribuire, nu mai poate produce efecte. În această situaţie, în care prevederea invocată în susţinerea declarării ofertei sale inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, nu este corectă, aşa cum a arătat anterior, este normal să solicite ca oferta sa să fie declarată admisibilă şi să fie luată în considerare la stabilirea ofertei ce va fi desemnată câştigătoare, conform criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. Astfel cum rezultă şi din procesul-verbal nr. 11337/........., încheiat cu ocazia şedinţei de deschidere a ofertelor, valoarea ofertei sale este de 380.092,37 euro, fiind cea mai mică valoare ofertată, iar prin respingerea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, autoritatea contractantă încalcă principiul eficienţei utilizării fondurilor al art. 2 alin. (2) lit. f) din OUG nr. 34/2006. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 14127/........./........./........., în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, oferta depusă de contestatoare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie. Prin adresa nr. 16371/........., înregistrată la CNSC cu nr. 14584/........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de SC ......... SA, împreună cu documentele solicitate. ......, prin punctul său de vedere, solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi nefondată, pentru următoarele considerente: SC ......... SA a depus ofertă în conformitate cu prevederile art. 190 din OUG nr. 34/2006, demonstrându-şi capacitatea tehnică şi profesională, respectiv îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, prin susţinerea 3

acordată de ....... În acest sens, ofertantul a depus un Angajament privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului, în original, semnat de terţul susţinător ....... Pentru dovedirea experienţei similare ofertantul SC ......... SA a prezentat următoarele documente: - Declaraţie + Lista principalelor prestări, în original, în care sunt prezentate contractele realizate. - Contract prestări servicii nr. 8/15.01.2014, încheiat cu Sucursala RCF ........., pe perioada 15.01.2014-31.12.2014, cu valoarea finală de 526.822,22 lei fără TVA, având ca obiect prestare Servicii de salubrizare staţii CF, în copie; - Recomandare privind îndeplinirea contractului nr. 8/15.01.2014, în copie, din care rezultă că acest contract a fost îndeplinit corespunzător; - Contract prestări servicii nr. 12/19.01.2015, încheiat cu Sucursala RCF ........., pe perioada 19.01.2015-18.01.........., cu valoarea finală de 369.339 lei fără TVA, având ca obiect prestare Servicii de salubrizare staţii CF, în copie; - Act adiţional nr. 1 la contractul nr. 12/19.01.2015; - Recomandare privind îndeplinirea contractului nr. 12/19.01.2015, în copie, din care rezultă că acest contract a fost îndeplinit corespunzător. Din partea terţului susţinător ...... au fost prezentate pentru dovedirea experienţei similare următoarele documente: - Declaraţie + Lista principalelor prestări, în original, în care sunt prezentate contractele realizate. - Contract prestări servicii nr. 91/31.01.2013, încheiat cu Sucursala CREIR CF ........., pe perioada 01.02.2013-31.01.2014, în valoarea de 323.754,19 lei fără TVA, având ca obiect prestare Servicii de salubrizare staţii CF, în copie. Comisia de evaluare a constatat că valoarea cumulată a contractelor executate individual de ofertant şi respectiv de terţul susţinător este sub pragul impus de 1.000.000 lei, respectiv 896.161,22 lei (526.822,22 lei+ 369.339,00 lei) pentru SC ......... SA şi 269.795,......... lei (sumă aferentă perioadei ultimilor 3 ani calculaţi până la data limita de depunere a ofertelor 323.754,19 lei: 12 luni x 10 luni) pentru ....... Conform prevederilor Anexei nr. 2 din Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP, publicat în Monitorul Oficial al României nr.687/2011, se constată că nu se respectă condiţia potrivit căreia, în cazul susţinerii tehnice şi profesionale, experienţa similară trebuie să fie îndeplinită integral ori de ofertant, ori de susţinător (nu prin cumulare). În consecinţă, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de SC ......... SA inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară stabilită în documentaţia de atribuire. La finalizarea evaluării ofertelor depuse, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii înregistrat cu nr. 15159/......... prin care 4

contractul a fost atribuit ......, în baza criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă menţionează că SC ......... SA invocă nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 7 din Instrucţiunea nr. 1 din 2015 a ANRMAP, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi art. 190 din OUG nr. 34/2006. Ca şi chestiune prealabilă, dar esenţială din punctul său de vedere, în aprecierea incidenţei actelor normative invocate în speţa de faţă, acestea se impun a fi analizate atât din perspectiva caracterului lor normativ, dar şi al momentului de la care ele produc efecte. Astfel, Instrucţiunea nr. 1/2015 pe prevederile căreia îşi întemeiază contestaţia societatea menţionată mai sus, are caracterul unor îndrumări cu privire la modalitatea în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea susţinerii acordate de o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător. În acest sens, autoritatea contractantă invocă şi prevederile art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative. Este adevărat faptul că jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este un considerent important ce a stat la baza emiterii acestei Instrucţiunii, însă nu este unul suficient. Transpunerea prevederilor legislaţiei europene se poate face prin emiterea unui act normativ iar conform prevederilor Legii nr. 24/2000 instrucţiunile nu sunt acte de această natură. În sensul celor precizate mai sus, este de subliniat faptul că la data de 10.02.......... a fost publicată în Monitorul Oficial Hotărârea nr. 66/........., actul normativ, care modifică prevederile HG nr. 925/2006 şi OUG nr. 34/2006, în sensul preluării îndrumărilor menţionate în Instrucţiunea nr. 1/2015, conferindu-le astfel caracter legislativ imperativ. Având în vedere faptul că acest act normativ a intrat în vigoare la data de 21.02.........., deci ulterior publicării în SEAP a anunţului de participare (.........), dispoziţiile acestui act normativ şi implicit şi ale Instrucţiunii invocate, nu pot fi reţinute şi aplicate în speţa de faţă. Referitor la neîndeplinirea de către ...... a obligaţiilor prevăzute de actul normativ mai sus invocat, învederează următoarele: Contestatoarea susţine că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, avea obligaţia ca să ia în consideraţie valoarea cumulată a contractelor executate atât de ofertant cât şi de terţul susţinător, astfel realizându-se minimul valorii impuse de 1.000.000 lei. Contestatoarea însă a trecut cu vederea, intenţionat, prezenţa în textul de lege prevăzut în art. 7 din Instrucţiunea nr. 1 din 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi art. 190 din OUG nr. 34/2006 emisă de ANRMAP, publicată în MO nr. 675/2015, a sintagmei „după caz" a cărei semnificaţie este susţinută de prevederile Ordinului nr. 509/2011 al 5

ANRMAP, în Anexa 2, unde sunt precizate clar care sunt documentele pe care trebuie să le prezinte terţul susţinător/asociatul/subcontractantul precum şi cazurile când criteriul de calificare trebuie să fie îndeplinit ori de ofertant ori de terţ sau prin cumulare. Cu alte cuvinte, pentru fiecare caz în parte, respectiv îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, este indicată modalitatea de îndeplinire a cerinţei respective. În situaţia de faţă, comisia de evaluare a constatat în mod corect că nu sunt respectate condiţiile de calificare în cazul susţinerii capacităţii tehnice şi/sau profesionale acordate de terţ, prevăzute în Anexa 2 a Ordinului nr. 509/2011 al ANRMAP, prin care cerinţa privind experienţa similară trebuie îndeplinită ori de către ofertant, ori de terţul susţinător. În acelaşi act normativ, Instrucţiunea nr. 1 din 2015 a ANRMAP, la art. 3 alin. (3) se precizează expresia „...terţul care asigură susţinerea va depune documente din care să rezulte propria experienţă similară corespunzător cerinţelor de calificare formulate prin documentaţia de atribuire", ceea ce reiese faptul că experienţa similară trebuie îndeplinită de terţul susţinător la nivelul precizat în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, respectiv prestarea în ultimii 3 ani de servicii similare cu cele ce fac obiectul contractului a căror valoare cumulată este de cel puţin 1.000.000 lei fără TVA, la nivelul a cel mult 3 contracte. Pe de altă parte, autoritatea contractantă menţionează că în Angajamentul privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului acordat de ......, nu sunt prezentate „resursele/utilajele/ personalul, după caz, pe care le va/vor putea mobiliza terţul/terţii susţinătorii) şi să arate modul în care acesta/aceştia şi-a(u) asumat că va/vor interveni în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului", astfel cum se precizează în articolul de mai sus. Spre dovadă, prezintă Angajamentul privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului acordat de ...... depus de ofertant în cadrul ofertei. Această cerinţă este precizată şi în anunţul de participare şi în fişa de date la pct. VI.3) „Alte informaţii": „Dacă ofertantul beneficiază de susţinerea unui terţ, acesta va respecta angajamentul de susţinere (instrument juridic care să asigure dreptul aut. contr. de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare. Dacă susţinerea terţului se referă la asigurarea de resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului (fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal), angajamentul ferm prezentat de candidat va prevedea care sunt resursele respective și va evidenţia că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. Susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului”. La secţiunea Formulare din documentaţia de atribuire a fost pus la dispoziţia ofertanţilor formularul „Angajament privind susţinerea tehnică şi 6

profesională a ofertantului" conform căruia ofertantul avea obligaţia să completeze corespunzător spaţiul liber unde trebuie precizate "resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi în termen a contractului de achiziţie publică". Terţul susţinător ...... a înscris în acest spaţiu sintagma „experienţa similară". Din cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă susţine că reiese faptul că cele două acte normative invocate, respectiv Instrucţiunea nr. 1 din 2015 a ANRMAP şi Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP nu se contrazic, deci nu poate fi pus în discuţie faptul că Ordinului nr. 509/2011 nu mai produce efecte deoarece este un act emis anterior Instrucţiunii nr. 1 din 2015. Astfel, cum susţine contestatoarea, cu atât mai mult cu cât Instrucţiunea nr. 1 din 2015 nu dispune abrogarea Ordinului nr. 509/2011. Dispoziţiile prevăzute de Instrucţiunea nr. 1 din 2015 sunt de natură să completeze şi să clarifice cu exemple situaţii particulare ce pot apărea în procesul de evaluare a ofertelor şi care nu erau menţionate în actele normative în vigoare la acea dată. În ceea ce priveşte nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 111 alin. (7) din HG nr.925/2006, introdus prin Hotărârea nr. 66/......... privind modificarea şi completarea HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă precizează faptul că prevederea mai sus enunţată a fost introdusă ulterior publicării în SEAP a anunţului de participare nr. ......... în data de ........., ca urmare a modificărilor şi completărilor aduse de HG nr. 925/2006, şi care, conform art. IV, acest act normativ intră în vigoare în termen de 10 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, respectiv la 25.02........... Pe cale de consecinţă, nu se poate invoca acest act normativ la procedura în cauză, acesta neavând efecte juridice pentru procedurile de atribuire în curs de desfăşurare. În concluzie, ...... consideră că modul de desfăşurare a procedurii a fost parcurs în mod legal, în conformitate cu dispoziţiile actelor normative în vigoare ce reglementează achiziţiile publice. Urmare studierii dosarului achiziţiei publice, SC ......... SA transmite Consiliului adresa nr. 1159/........., înregistrată cu nr. 15113/........., reiterând argumentele din contestaţie cu privire la nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 7 din Instrucţiunea nr. 1/2015 emisă de ANRMAP. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de servicii de curăţenie a spaţiilor administrative, speciale şi de deservire generală, ......, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă. Conform anunţului de participare nr. ........./........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru ........., ora 1200. Valoarea estimată a contractului este de 533.106 euro, fără TVA, iar criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut. 7

Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 11337/........., iar ca urmare a finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. 15159/ .......... Ulterior, ca urmare a comunicării de către autoritatea contractantă a rezultatului procedurii prin adresa nr. 1514/........., nemulţumită fiind de faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, SC ......... SA a depus contestaţie, solicitând ......... procedurii, transmisă prin adresa nr. 1514/......... și a raportului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei sale şi declararea acesteia ca fiind admisibilă, respectiv evaluarea tuturor ofertelor admisibile şi desemnarea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. La analiza criticilor contestatoarei împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă de către autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acestora. În stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere motivele de respingere a ofertei contestatoarei comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 1514/........., respectiv neîndeplinirea cerințelor documentației de atribuire legate de experiența similară. Astfel, se constată că autoritatea contractantă a stabilit acest rezultat reținând că sunt incidente prevederile Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2011, potrivit căruia experiența similară trebuie îndeplinită integral ori de ofertant, ori de terțul susținător, și nu cele ale Instrucțiunii nr. 1/2015. Prin urmare, Consiliul constată că în discuție nu este valoarea contractelor depuse pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor legate de experiența similară, ci măsura în care poate fi sau nu, în speța de față, cumulată experiența similară a ofertantului cu cea a terțului susținător. Astfel cum a arătat și autoritatea contractantă trebuie lămurită incidența actelor normative invocate de părțile în litigiu și momentul lor de aplicare. Astfel, Instrucțiunea nr. 1/2015 a președintelui ANRMAP (ANAP), ale cărei prevederi contestatoarea consideră că trebuie aplicate, are rolul de a îndruma cu privire la modalitatea în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea susţinerii acordate de către o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător, astfel cum se arată în preambulul său. Dispozițiile art. 7 ale instrucțiunii stabilesc că Atunci când ofertantul/ candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/ candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe. 8

Așadar, conform prevederilor citate, pentru îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, cumularea capacității ofertantului cu cea a terțului nu intervine întotdeauna, ci după caz. În Ordinul nr. 509/2011 al președintelui ANRMAP, anexa 2, sunt specificate cazurile în care cerințele referitoare la situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională se cumulează, cerința privind ”experiența similară” neputând fi îndeplinită prin cumul, ci va fi îndeplinită de către ofertant sau de către terțul susținător. Mai mult, în finalul anexei 2, se prevede că, indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţe privind cifra de afaceri sau cea privind experienţa similară va fi îndeplinită

în întregime

de către o singură persoană respectiv

un singur terţ susţinător. Potrivit art. 111 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă. Se observă din dispoziţiile citate că, în cazul în care susţinerea vizează o cerinţă minimă de calificare, cum este experienţa similară, angajamentul ferm prezentat trebuie să garanteze autorităţii că terţul susţinător se obligă să asigure îndeplinirea completă a contractului. Or, în mod firesc, câtă vreme terţul susţinător trebuie să îndeplinească contractul în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăţi, nu se poate aprecia că cerinţa poate fi îndeplinită parţial de către susţinător. Spre deosebire de cerinţele care privesc resurse transferabile (tehnice, umane) şi care pot fi îndeplinite prin cumul cu susţinătorul (art. 111 alin. 3 din hotărâre), în cazul cerinţelor minime de calificare, precum cifra de afaceri sau experienţa similară, cerinţa trebuie îndeplinită fie de ofertant (asociere), fie prin intermediul unui terţ susţinător, neputându-se admite un cumul între experienţa ofertantului (unui asociat) şi a terţului. Terţul susţinător este cel care asigură autorităţii contractante îndeplinirea completă a contractului în locul ofertantului, astfel că cerinţa în discuţie trebuie îndeplinită integral de un singur terţ susţinător. Dispozițiile mai sus invocate din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 au fost modificate prin Hotărârea Guvernului nr. 66/........., însă acest act normative este în vigoare din 25.02........... Procedurii în cauză, inițiată prin anunțul de participare nr. ........./ ........., așadar anterior intrării în vigoare a prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 66/........., nu îi sunt aplicabile dispozițiile acestui din urmă act normativ, în 9

cuprinsul său, arătându-se că (art. II alin. 1 și 2) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv a încheierii acestora. (2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri. Prevederile art. 111 alin. (7) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 [Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legată de situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională, acesta poate invoca susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, în condiţiile art. 186, respectiv art. 190 din ordonanţa de urgenţă, capacitatea acestuia/acestora urmând a fi cumulată cu cea a ofertantului/candidatului în ceea ce priveşte respectiva/ respectivele cerinţă/cerinţe] au fost introduse prin Hotărârea Guvernului nr. 66/........., așadar, cu aplicabilitate din 25.02........... Relevanță prezintă și dispozițiile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislative pentru elaborarea actelor normative, invocate de organizatoarea procedurii, care stabilesc următoarele: - art. 77 Ordinele cu caracter normativ, instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului. În formula introductivă a acestor acte normative vor fi cuprinse toate temeiurile juridice prevăzute la art. 42 alin. (4). - art. 78 Ordinele, instrucţiunile şi alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora. Așadar, actul normativ prin care s-a stabilit că experiența similară a ofertanului/ofertanților poate fi cumulată cu cea a terțului/terților nu era aplicabil speței de față. Vizavi de aspectele aduse în discuție de autoritatea contractantă legate de modul în care a fost întocmit angajamentul terțului susținător, acestea nu au făcut obiectul respingerii ofertei contestatoarei, fiind menționate doar în finalul punctului de vedere asupra contestației, așadar, nu au fost însușite de comisia de evaluare prin raportul procedurii. Câtă vreme criteriul de atribuire se aplică ofertelor admisibile, iar oferta ......... SA intră sub incidența art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, fiind o ofertă inacceptabilă, în cauză, nu mai prezintă relevanță faptul că prețul pe care l-a ofertat este cel mai mic. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestația SC ......... SA. Redactată în patru exemplare, cuprinde 11 pagini. 10

PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... 11