Dosar CNSC 1072/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 975 / C8 / 1072 / 1159 Data: 07.06.2016 Prin contestaţia nr. 50/20.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 15526/20.05.2016, depusă de SC Rama Clau SRL, cu sediul în str. Piaţa Libertăţii nr. 2/15, Miercurea Ciuc, judeţul Harghita, CUI 13712744, număr de înregistrare în registrul comerţului J19/62/2001, reprezentată de domnul Pal Radu - administrator, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare de alimente, loturile 3 - 5, 7 - 14, 18 şi 19, coduri CPV 15000000-8, 15331170-9 şi altele, cu data limită de depunere a ofertelor 03.05.2016, organizată de Spitalul de Psihiatrie Tulgheş, cu sediul în str. Centru nr. 342, Tulgheş, judeţul Harghita, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi acceptarea ofertei sale. Prin contestaţia nr. 1826/30.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 16549/31.05.2016, depusă de SC Harmopan SRL, cu sediul în str. Harghita nr. 46, Miercurea Ciuc, judeţul Harghita, CUI 512620, număr de înregistrare în registrul comerţului J19/71/1991, reprezentată de domnul Andras Ignac – director general, privind aceeaşi procedură de cerere de oferte organizată de Spitalul de Psihiatrie Tulgheş, loturile 9, 10 şi 21, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi acceptarea ofertei sale. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, 1

Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia SC Rama Clau SRL nr. 50/20.05.2016, ca nefondată, şi contestaţia SC Harmopan SRL nr. 1826/30.05.2016, ca tardivă, în contradictoriu cu Spitalul de Psihiatrie Tulgheş. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de ..., cu sediul în ........., ..., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Preşedinte director general, formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de COMUNA ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Asfaltare străzi în comuna ........., judeţul .........”, cu invitaţie de participare nr. ......... publicată în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului ..........

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia, în parte, şi obligă autoritatea contractantă la completarea/modificarea informaţiilor din documentaţia de atribuire, prin emiterea unui anunţ tip erată, în maxim 11 zile de la primirea prezentei, în referire la durata, cuantumul şi momentul de debut al disponibilităţilor financiare (cash-flow), dar şi termenul de plată a lucrărilor, conform motivării ce urmează. În mod implicit, autoritatea contractantă va decala termenul de depunere a ofertelor, cu o perioadă rezonabilă. Respinge solicitarea contestatoarei de reformulare a aceleiaşi cerinţe privind resursele financiare, în sensul Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze..., ca nefondată. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., ... atacă documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei şi modelul de contract), în parte, elaborată de COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, pe care o consideră nelegală. Contestatoarea susţine că, în documentaţia de atribuire postată în SEAP, există cerinţe pe care le consideră abuzive şi care concură la limitarea concurenţei, prin supradimensionarea criteriilor de calificare şi selecţie dar şi prin neprecizarea unor elemente importante în derularea, atât a procedurii, cât şi a contractului de lucrări. Astfel, contestatoarea arată că, în fişa de date a achiziţiei, la capitolul: III.2.2) Capacitatea economică şi financiară, autoritatea contractantă solicita dovada că: "Ofertantul deţine surse financiare în vederea susţinerii lucrărilor: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie pe o durată de minim 5 luni de la data semnării contractului, în valoare de minim 2.725.171 lei, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de 2.725.171 ron şi va fi valabilă pe durata de minim 5 luni. Documentele suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei trebuie să fie angajante în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii, etc.". În acest sens, pentru a se obţine o scrisoare de confirmare a faptului că ofertantul va avea suma de 2.725.171 lei (conform solicitării din fişa de date: demonstraţie prin documente angajante), prin linii de credit sau alte variante aprobate de bănci, contestatoarea precizează că este necesar ca banca să facă o analiză a situaţiei financiare, în timp ce ofertantul trebuie să prezinte garanţii necesare în vederea aprobării acestei linii, garanţii ce se ipotechează, în favoarea băncii, demersul necesitând cost şi timp foarte mare. De asemenea, şi eliberarea unei scrisori de asigurare a cash-flow, din partea unei bănci, pe bază de lichidităţi financiare, semnifică blocarea respectivei sume de către bancă, până la aflarea rezultatului procedurii de atribuire (pentru a avea caracter angajant). Ţinând cont de formularea: „Ofertantul trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului va avea acces sau are disponibile resurse negrevate de datorii (...)", contestatoarea concluzionează că aceasta nu ar trebui să reprezinte o cerinţă impusă tuturor 2

participanţilor, ci o condiţie ce trebuie respectată numai de ofertantul desemnat câştigător. Prin urmare, contestatoarea consideră că se impune modificarea fişei de date a achiziţiei la acest capitol astfel: Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului..., pentru a nu conduce la blocarea sumei respective, de către ofertanţi, pe o perioadă care nu e necesară, adică de la data depunerii ofertelor până la data semnării contractului, autoritatea contractantă fiind interesată de existenţa sumei în discuţie pe o perioadă de 5 luni, începând cu data semnării contractului (nu înainte). În aceste condiţii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a elimina din competiţie un operator economic care nu demonstrează, la data depunerii ofertelor, îndeplinirea acestei solicitări. Totodată, contestatoarea susţine că şi cuantumul sumei solicitate, 2.725.171 lei, este calculat eronat, neţinând cont de termenul de plată faţă de care se raportează această cerinţă. Astfel, în contractul prezentat, spre însuşire, în documentaţia de atribuire, la capitolul 17. Modalităţi de plată nu se regăseşte precizat termenul de plată: "17.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul convenit de la emiterea facturii de către acesta..", iar la art. 17.3 alin. 3 - "(3) Plăţile parţiale se efectuează, de regulă, la intervale lunare....". Coroborând cele două alineate din contract cu prevederile legislative aplicabile pentru cazul în care contractul nu precizează aceste lucruri, ar rezulta un termen de plată de 30 zile, conform Legii nr. 72/2013 şi rezidă, fără echivoc, o durată necesară asigurării cash-flow de maxim 3 luni (1 lună termen de plată + 2 luni conform notificarea ANAP pentru completarea fişei de date a achiziţiei). De altfel, ANAP consideră restrictivă depăşirea cu mai mult de două luni a termenului de plată: Perioada pentru care se va cere acces la disponibil se va stabili prin raportare la perioada de plată, (ex. daca durata contractului este de 12 luni, iar plăţile se fac la 3 luni este restrictiv a se solicita disponibil pentru mai mult de 5 luni). Prin urmare, se va verifica daca la nivelul notei justificative se justifică perioada de timp pentru care solicită cash- flow, perioadă care trebuie să fie corelată cu termenul de plată. Se poate accepta solicitarea unei perioade mai mari cu maximum 2 luni decât perioada la care mentionează a.c. că va face plăţile. Or, în speţă, dacă termenul de plată este de 1 lună, atunci devine restrictivă cerinţa de asigurarea cash flow pentru minim 5 luni, consideră contestatoarea. Contestatoarea susţine că cele arătate probează încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) din OUG n. 34/2006, respectiv a principiilor tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, integrităţii procesului de achiziţie publică şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice. În continuare, contestatoarea susţine că interesul său legitim este generat de dorinţa de participare la competiţie în condiţii de reală şi corectă concurenţă, dar în condiţiile actuale documentaţia de atribuire permite eliminarea oricărui competitor după bunul plac al autorităţii 3

contractante sub aparent legalul motiv de neîndeplinire a condiţiilor de calificare ce ţin de asigurarea cash-flow de execuţie a lucrărilor. Contestatoarea solicită, de asemenea, accesul la dosarul aflat pe rolul CNSC. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 255 alin. (1) şi art. 256 şi 2562 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 3021/........., înregistrată la CNSC sub nr. 16712/........., autoritatea contractantă a transmis un punct de vedere la contestaţia formulată de ..., prin care solicită respingerea ei, ca nefondată. În ceea ce priveşte cerinţa din fişa de date referitoare la modul de asigurare a cash-flow-ului de execuţie a lucrărilor, autoritatea contractantă susţine că a fost stabilită în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP, cât şi conform art. 185 alin. a) din OUG nr. 34/2006. Astfel, autoritatea contractantă precizează că, potrivit legislaţiei în vigoare, pentru îndeplinirea cerinţei privind cash-flow-ul "Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată". De asemenea, conform definiţiei de la art. 3 lit. p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant" este „orice operator economic care va depune oferta în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare". Deci, pe cale logică, autoritatea contractantă arată că toţi cei care vor depune oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de calificare, referitoare la resursele financiare, comisia de evaluare va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash- flow-ul solicitat. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei că doar ofertantul desemnat câştigător va trebui să îndeplinească cerinţa, autoritatea contractantă arată că în Nota din Ordinul nr. 509/2011 se regăseşte doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare." Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. Dacă ar fi aşa cum susţine contestatoarea, autoritatea contractantă consideră că solicitarea de cash-flow în documentaţia de atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare, iar prin aplicarea cerinţei numai operatorului semnatar al contractului, nu-şi mai atinge scopul de filtrare. Astfel, autoritatea contractantă susţine că este nefondată solicitarea contestatoarei privind fişa de date a achiziţiei prin formularea "Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului...". Autoritatea contractantă mai arată că nu urmăreşte limitarea îndeplinirii cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite 4

documente, lăsând la latitudinea ofertanţilor să stabilească care sunt documentele prin care vor demonstra îndeplinirea cerinţei: "Documentele suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei trebuie să fie angajante în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii, etc. conf. Instrucţiuni ANRMAP nr. 1/2015." Totodată, referitor la susţinerea contestatoarei conform căreia se urmăreşte blocarea sumei de cash-flow de la data depunerii ofertelor până la data semnării contractului, autoritatea contractantă o consideră total eronată, având în vedere faptul că în fişa de date este clar precizat "să demonstreze că va avea...pe o durată de minim 5 luni de la data semnării contractului" şi nu să demonstreze că are în prezent. Fapt pentru care ofertantul ar fi putut prezenta pentru îndeplinirea cerinţei o declaraţie notarială, din care să reiasă că în cazul în care va fi declarat câştigător "va avea acces la sau are disponibile resurse negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie pe o durată de minim 5 luni de la data semnării contractului." Mai mult, autoritatea contractantă susţine că, în data de ........., documentaţia de atribuire a fost respinsă de către ANAP, iar una dintre observaţii a privit cerinţa de cash-flow: „Aveţi în vedere că documentele suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei trebuie să fie angajante în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii, etc. conf. Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2015. Documentele suport precizate ca alternativă la declaraţia/scrisoarea instituţiei de creditare să fie relevante şi echivalente, luând în considerare spre exemplu, faptul că prezentarea unui extras de cont nu confirmă blocarea sumei în cauză pentru contract, fiind necesară prezentarea unor informaţii care să demonstreze că poate dispune cum doreşte de resursele financiare respective (acestea nefiind destinate plăţii furnizorilor săi) şi solicitându-se ataşarea unei declaraţii notariale în acest sens". În ceea ce priveşte critica privind cuantumul sumei solicitate de 2.725.151 lei, respectiv că “este calculat eronat, neţinând cont de termenul de plată faţă de care se raportează această cerinţă", autoritatea contractantă susţine că a calculat suma solicitată prin raportare la valoarea estimată a contractului (fără diverse şi neprevăzute) şi la perioada de derulare a contractului (6.540.411 lei/12 luni * 5 luni). Cu privire la draftul de contract ataşat, autoritatea contractantă consideră că ofertantul i-ar fi putut solicita clarificări şi ar fi luat măsuri necesare în cazul unor neconcordanţe între fişa de date şi draftul de contract. Autoritatea contractantă menţionează că au fost transmise mai multe solicitări de clarificări din partea operatorilor economici, printre care şi una transmisă de către contestatoare, în data de 24.05.........., 5

însă, conform art. 78 din OUG nr. 34/2006 alin. (2): "Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic". Autoritatea contractantă susţine că ar fi clarificat solicitările primite, însă contestaţia formulată a fost transmisă la doar o zi distanţă, respectiv ........., motiv pentru care procedura a fost suspendată. Prin adresa nr. /.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. /.06.........., ......... a transmis Cosiliului Concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului aflat pe rolul CNSC, prin care susţine că îşi menţine solicitările formulate în contestaţie. Astfel, contestatoarea susţine că a constatat că documentaţia de atribuire a fost respinsă, într-o primă etapă de ANAP în data de ......... (pag. 585 din dosar), unul din motive fiind cel legat de capacitatea financiară a ofertanţilor, ANAP solicitând reformularea cerinţei privitoare la asigurarea cash-flow-ului lucrării, în sensul că ofertantul trebuie să demonstreze acest lucru: "la momentul semnării contractului....". Pe cale de consecinţă, contestatoarea consideră că este vorba de ofertantul declarat câştigător căci numai acesta este pus în situaţia semnării contractului. Faptul că, ulterior, printr-o reformulare a solicitărilor în ceea ce priveşte cash-flow, fişa de date a fost avizată de ANAP nu înseamnă că aceasta a căpătat automat şi aspect de legalitate. De asemenea, contestatoarea precizează că, în punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată, autoritatea contractantă nu face distincţie între ofertant şi ofertant câştigător şi că probatoriul cerinţei impusă tuturor ofertanţilor de asigurarea cash - flow este imposibil de făcut pentru o dată viitoare în condiţiile în care: o nu se cunoaşte data semnării contractului; o cu ce documente ferme se poate dovedii în prezent că la o dată necunoscută firma va deţine suma solicitată de cash – flow. Consideră contestatoarea că este utopic să poţi demonstra că ai în viitor lichidităţi sau acces la acestea într-un anumit cuantum şi pentru o anumită perioadă de timp, fără a dispune în prezent de ele şi a le imobiliza efectiv, inclusiv pe perioadă nedeterminată de la momentul evaluării ofertelor, până la momentul semnării contractului. Caracterul angajant solicitat prin fişa de date nu poate fi dat decât de scrisori bancare ferme care imobilizează resursele respective. Mai mult, contestatoarea invocă faptul că, prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă aduce elemente de noutate fişei de date a achiziţiei, specificând că "ofertantul ar fi putut prezenta pentru îndeplinirea cerinţei o declaraţie notarială din care să reiasă...". Acest document nu este menţionat în fişa de date a achiziţiei ca document probant şi, mai mult nu are caracter angajant pentru autoritatea contractantă. Contestatoarea mai constată din nota justificativă a autorităţii contractante cu privire la justificarea cerinţelor minime ce vor fi incluse 6

în fişa de date a achiziţiei că aceasta nu cuprinde justificări concrete privind perioada pentru care se solicită cash-flow, astfel încât să fie corelată cu condiţiile de execuţie a contractului. Nicăieri în cuprinsul documentului autorităţii contractante nu se justifică alegerea perioadei de 5 luni pentru cash-flow (de ce nu 3 sau 6 luni ?) raportat la termenul de plată ales (acesta nefiind nicicând definit de autoritatea contractantă). De asemenea, prin aceeaşi notă justificativă se solicită înscrierea în fişa de date a achiziţiei pentru dovedirea asigurării cash-flow ca ofertanţii să aducă documente probante: scrisoare bancară sau alte mijloace financiare. Aceste documente au fost solicitate expres prin fişa de date a achiziţiei fiind imposibil de obţinut de la instituţii financiare fără a cunoaşte perioada pentru care se acordă documentul probant, neştiind data semnării contractului nu s-ar cunoaşte nici perioada pentru care se acordă documentul. În consecinţă, având în vedere că autoritatea contractantă nu a putut justifica, atât perioada pentru care se solicită asigurarea cash-flow pentru derularea contractului, cât şi modul de îndeplinire a acestei cerinţe, contestatoarea susţine că îşi menţine solicitarea exprimată în contestaţie. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Asfaltare străzi în comuna ........., judeţul .........”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), COMUNA ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... din data de ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire aferentă. Nemulţumită de unele cerinţe incluse în documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei şi modelul de contract), ..... a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 45.114,00 lei), solicitând obligarea autorităţii contractante la reformularea lor, respectiv: a cerinţei din fişa de date în ceea ce priveşte modul de asigurare a cash-flow-ului de execuţie a lucrărilor, obligarea autorităţii contractante la prezentarea cap. 17 din modelul de contract cu datele certe necesare îndeplinirii contractului, în mod special, precizarea termenului de plată, precum şi suspendarea procedurii până la soluţionarea pe fond a contestaţiei. Referitor la cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestaţiei, Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. ........./........./........./ din data de ........., în sensul respingerii ei. Văzând solicitările formulate pe fondul cauzei, Consiliul ia act, preliminar analizei susţinerilor contradictorii, de faptul că autoritatea contractantă achiesează asupra criticii contestatoarei împotriva unor neconcordanţe între proiectul de contract şi fişa de date a achiziţiei, în sensul că îşi arată disponibilitatea înlăturării lor. Prin urmare, solicitarea contestatoarei ca autoritatea contractantă să precizeze termenul de plată, la capitolul 17 din modelul de contract, 7

concordă cu regulile generale instituite la art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv nevoia ca documentaţia de atribuire să asigure o informare clară, completă şi explicită pentru ofertanţi. În privinţa modului de formulare a cerinţei de cash-flow, Consiliul constată că autoarea criticilor pretinde atât excluderea ei din cadrul cerinţelor de calificare, considerând-o opozabilă, exclusiv, ofertantului câştigător, cât şi nevoia de a fi revizuită durata disponibilizării sumelor necesare executării lucrărilor, inclusiv cuantumul lor, în raport cu calendarul plăţilor asigurate de autoritatea contractantă. La analiza naturii juridice a cerinţei atacate, Consiliul are în vedere că ea se încadrează în tipul celor reglementate la art. 185 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional. În acelaşi timp, Consiliul are în vedere că, în practică, este uzuală solicitarea autorităţilor contractante ca ofertanţii să probeze că au capabilitatea susţinerii financiare a lucrărilor, pe o perioadă oarecare, de la începutul derulării contractului şi până la primele decontări, ca parte a situaţiei lor economice şi financiare. Or, tocmai pentru a uniformiza conduita autorităţilor contractante, în privinţa formulării cerinţelor asociate acestei capacităţi a viitorilor ofertanţi, autoritatea de reglementare în domeniu (ANRMAP) a emis şi INSTRUCŢIUNEA nr. 1 din 25 august 2015, în cuprinsul căreia sunt precizate (neexhaustiv) posibilităţi diverse de acceptare a dovezii de cash-flow, funcţie de caracteristicile fiecărei achiziţii: Atunci când se impune o cerinţă de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, ofertantul/candidatul: − poate avea lichidităţi pe care se angajează că le va utiliza pe parcursul implementării contractului; sau − poate apela la o instituţie de creditare în vederea obţinerii unei facilităţi de finanţare (linie de credit sau alt instrument de finanţare); sau − poate obţine, în condiţiile prevăzute de lege, un împrumut de la un alt operator economic (cu care poate avea sau nu vreo legătură prin participaţiile la capitalul social). Alte situaţii sunt posibile, cum ar fi acordurile pentru profit şi transferurile de pierderi în cadrul grupurilor corporative. În considerarea acestor texte legale, Consiliul consideră că nu există echivoc asupra faptului că cerinţa de cash-flow priveşte capacitatea economică a ofertantului, deci că ea trebuie îndeplinită de orice participant (ofertant) la procedură, nu doar de către ofertantul câştigător. Drept consecinţă, solicitarea contestatoarei de reformulare a ei în sensul Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului... apare ca nefondată. 8

Cu toate acestea, având în vedere tocmai caracteristica specifică a acestei cerinţe de calificare, respectiv, nevoia ca autoritatea contractantă să deţină certitudinea disponibilităţii financiare de începere a viitorului contract de către ofertantul cu care va semna înţelegerea, Consiliul consideră că orice solicitare care ar induce obligaţia ca, încă de la momentul depunerii/analizării ofertelor, să se facă dovada de lichiditate şi de reţinere (spre destinaţie unică, viitorul contract) a sumelor necesare derulării acelor lucrări este disproporţionată faţă de nevoia efectivă a achizitorului în cauză. Prin urmare, pentru claritatea cerinţei de calificare în discuţie, autoritatea contractantă trebuia să precizeze că sumele nu trebuie indisponibilizate de la momentul ofertării şi nici că valabilitatea scrisorii de confirmare (de 5 luni) se probează la acelaşi moment. În acelaşi timp, se impunea precizarea că documentele angajante pentru emitent, în sensul asigurării finanţării, vor fi prezentate, obligatoriu, de către ofertantul câştigător, la semnarea contractului. De asemenea, având în vedere durata contractului, precum şi termenul comun de plată a lucrărilor (30 zile de la depunerea situaţiilor de lucrări), inclusiv acceptul tacit al autorităţii contractante (sus amintit) de a-l indica în documentaţia de atribuire, Consiliul consideră că durata pentru care se impune indisponibilizarea sumelor (5 luni) prin fişa de date a achiziţiei este excesivă. În a statua asupra acestei finalităţi, Consiliul are în vedere şi practica autorităţilor contractante, notorie în domeniu, ce consacră o perioadă de 3 luni pentru asigurarea cash-flow – ului de către executanţii de lucrări. De altfel, autoritatea contractantă nu a adus argumente în favoarea duratei minime impuse prin documentaţia de atribuire. Dimpotrivă, din interpretarea coroborată a clauzelor 11.2, 14.2 şi 17.3 din modelul de contract parte a documentaţiei de atribuire, rezultă că situaţiile de lucrări se întocmesc lunar, iar plata lor va avea aceiaşi periodicitate, sub sancţiunea suspendării lucrărilor pentru întârzieri mai mari de 28 de zile. Însumând aceste perioade de referinţă, se constată că o durată a asigurării cash-flow –ului de 3 luni este rezonabilă, în raport chiar şi cu regulile de decontare acceptate de autoritatea contractantă. În mod implicit, raportat la nivelul lunar al cash-flow-lui (corect stabilit de autoritatea contractantă – conform punctului de vedere la contestaţie), Consiliul consideră că nivelul valoric al cerinţei trebuie diminuat, în considerarea perioadei de 3 luni a existenţei disponibilităţii şi nu a celor 5 luni. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, Consiliul admite contestaţia, în parte, şi obligă autoritatea contractantă la completarea/modificarea cerinţelor/condiţiilor de ofertare atacate, în 11 zile de la primirea prezentei, în sensul celor ce urmează: - va adăuga în proiectul de contract, clauza 17.1, durata de plată asumată de achizitor – una lună. - va adăuga în fişa de date a achiziţiei precizarea că documentele angajante pentru emitent, în sensul asigurării 9

resurselor de finanţare, pe durata de minim 3 luni, vor fi prezentate, obligatoriu, de către ofertantul câştigător, la semnarea contractului; - va înlocui suma de 2.725.171 lei cu valoarea rezultând din durata, diminuată corelativ (3 luni), necesară asigurării resurselor amintite. La momentul îndeplinirii măsurilor de remedire de mai sus, autoritatea contractantă va avea în vedere obligaţia emiterii unui anunţ tip erată, cu consecinţa decalării termenului de depunere a ofertelor cu o perioadă rezonabilă, conform prevederilor coroborate ale art. 501 alin. (5) şi art. 71-72 din OUG nr. 34/2006. În temeiul dispoziţiilor de la alin. (5) al aceluiaşi art. 278, Consiliul respinge solicitarea contestatoarei de reformulare a aceleiaşi cerinţe privind resursele financiare, în sensul Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului..., ca nefondată. Părţile vor avea în vedere, la punerea în aplicare a prezentei decizii, că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3), precum şi art. 281 din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... .......... 10