Dosar CNSC 1138/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1084/C2/1138 Data: 22.06.2016 Prin contestaţia nr. 75/30.05.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16369/30.05.2016, formulată de SC TERMODAN SRL, cu sediul în Localitatea Băile 1 Mai, Haieu nr. 21, comuna Sinmartin, județul Bihor, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului cu nr. J05/302/2008, având CIF 23193555, reprezentată legal prin Bonica Tinca – Administrator, împotriva adresei nr. 5346 din 25.05.2016 prin care a fost comunicată decizia de anulare a procedurii de atribuire, de către COMUNA BERZASCA, cu sediul în Berzasca nr. 282, judeţul Caraș-Severin, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de ofertă offline, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect Execuția lucrărilor pentru "Canalizare menajeră Liubcova" comuna Berzasca, județul Caraș-Severin, cod CPV 45232440-8 – Lucrări de construcții de conducte de ape reziduale (Rev.2), s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire cu nr. 384127/12.01.2016 şi a tuturor actelor autorităţii contractante ce au stat la baza emiterii şi transmiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente, anularea procedurii de atribuire cu nr. 388544/20.05.2016, prin care s-a republicat aceiași procedură și continuarea procedurii de atribuire cu nr. 384127/12.01.2016 prin luarea unor măsuri de remediere a celor sesizate prin adresa nr. 62/18.05.2016. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de SC TERMODAN SRL, în contradictoriu cu COMUNA BERZASCA, în calitate de autoritate contractantă, anulează decizia de anulare a procedurii dispusă prin nota nr. 5265/18.05.2016 (nota justificativă nr. 6 privind anularea procedurii), precum şi actele subsecvente acesteia și obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii cu evaluarea ofertelor și stabilirea rezultatului procedurii în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. În cadrul aceluiași termen, obligă autoritatea contractantă să retransmită către SC TERMODAN SRL solicitarea de prelungire a valabilității ofertei și garanției de participare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ... - Administrator, împotriva procedurii organizate de beneficiarul privat ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., în vederea achiziţionării de lucrări pentru proiectul de investiţii finanţat prin ... „FERMA DE PORCI MANGALIŢA”, s-a solicitat, anularea procedurii în cauză, modificarea documentaţiei de atribuire în vederea eliminării condiţiei obligatorii de vizitare a amplasamentului, modificarea documentaţiei în vederea adăugării tuturor detaliilor necesare ofertării, reluarea procedurii prin stabilirea unei noi date limită de depunere a ofertei, după publicarea documentaţiei modificată. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura organizată de beneficiarul privat ..., în vederea achiziţionării de lucrări pentru proiectul de investiţii finanţat prin ... „FERMA DE PORCI MANGALIŢA”, iniţiată la data de 26.05.2016, prin publicarea invitaţiei de participare pe web- site-ul ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. Prin adresele nr. ... şi nr. ..., cu respectarea prevederilor art. 15 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia de necompetenţă materială a sa, în soluţionarea contestaţiei depuse, raportat la prevederile art. 2 alin. (1) din acelaşi

act normativ, solicitând acestora, transmiterea punctului de vedere cu privire la excepţia invocată, respectiv punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul ... – Secţia Contencios, Administrativ Fiscal, iar, în temeiul art. 18 alin. (5) din Legea antemenţionată, a solicitat beneficiarului privat, transmiterea documentelor prevăzute de alin. (2) şi (4) ale articolului menţionat. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a comunicat punctul de vedere cu privire la excepţia necompetenţei materiale invocată din oficiu de către Consiliu. Aceasta afirmă că achiziţia în discuţie intră sub incidenţa procedurii simplificate, reglementată prin dispoziţiile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, precizând totodată că, autoritatea contractantă, aşa cum este aceasta definită la art. 8 din OUG nr. 34/2006, este ..., aceasta contribuind cu 90% din valoarea totală a achiziţiei, entitatea juridică ce urmează a atribui lucrarea fiind ..., care contribuie cu 10% din valoarea lucrării. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., fără să facă nicio precizare cu privire la excepţia de necompetenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu de Consiliu. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura în vederea achiziţionării de lucrări pentru proiectul de investiţii finanţat prin ... „FERMA DE PORCI MANGALIŢA”, prin publicarea în data de 19.05.2016, a unei invitaţii de participare pe web-site-ul ..., stabilind data de deschidere a ofertelor la 09.06.2016 şi o valoare estimată de 3.479.218 lei. ... este o societate comercială înfiinţată în anul 2015, potrivit numărului de ordin în Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul ... .... Faţă de tipul de entitate, în speţă, societate comercială cu răspundere limitată (persoană juridică de drept privat) ... nu poate fi încadrată la categoriile de autorităţi contractante enumerate la art. 4 din Legea nr. 98/2016. Totodată, văzând şi dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „(1) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; 2/5

b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a); c) contractul include una dintre activităţile menţionate la alin. (2).”, Consiliul constată că aceste condiţii nu sunt îndeplinite de către beneficiarul privat ..., astfel încât soluţionarea contestaţiei formulată de ... nu intră în sfera sa de competenţă materială. Raportat la cele de mai sus şi la prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care stipulează următoarele: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul constată lipsa sa de competenţă materială în soluţionarea cauzei, întrucât în speţă ne aflăm în faţa atribuirii unui contract în baza unei proceduri care se referă la achiziţiile efectuate de entităţi ce nu au calitatea de autoritate contractantă în înţelesul conferit de Legea nr. 98/2016, dar care sunt beneficiare ale unor finanţări din fonduri publice, în alte condiţii decât cele prevăzute de ordonanţa de urgenţă evocată. De asemenea, Consiliul constată că în cauză nu este vorba despre derularea unei proceduri de atribuire, dintre cele enumerate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar procesul de achiziţie în discuţie nu a fost iniţiat prin publicarea unui anunţ de participare/invitaţie de participare publicat/ă în SEAP. În consecinţă, având în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestaţii pe cale administrativ-jurisdicţională, împotriva unui act emis de o autoritate contractantă, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu putea uza de calea administrativ-jurisdicţională de atacare a actelor emise de .... Totodată, având în vedere că, prin art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, se stabileşte că au calitate de act administrativ şi contractele de achiziţie publică, prin urmare şi actele ce stau la baza încheierii acestora, speţa de faţă trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ. Având în vedere cele mai sus menţionate, natura litigiului, tipul entităţii contractante şi sediul acesteia, Consiliul constată că instanţa competentă material şi teritorial este Tribunalul ... – Secţia Contencios, Administrativ Fiscal. În raport de cele reţinute, în conformitate cu dispoziţiile art. 12 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(1) Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”, (2) „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este 3/5

cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, şi art. 231 din Legea nr. 98/2016, care prevede „În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”, coroborate cu cele ale art. 95 şi art. 132 din Noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora „(1) Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent. (2) Dacă instanţa se declară competentă, va trece la judecarea pricinii. Încheierea poate fi atacată numai odată cu hotărârea pronunţată în cauză. (3) Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent. (4) Dacă instanţa se declară necompetentă şi respinge cererea ca inadmisibilă întrucât este de competenţa unui organ fără activitate jurisdicţională sau ca nefiind de competenţa instanţelor române, hotărârea este supusă numai recursului la instanţa ierarhic superioară”, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială invocată din oficiu şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în favoarea Tribunalului ... – Secţia Contencios, Administrativ Fiscal, măsură ce nu poate fi atacată conform art. 132 alin. (3) din Noul Cod de Procedură Civilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului invocată din oficiu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în favoarea Tribunalului ... - Secţia Contencios, Administrativ Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul ... – Secţia Contencios, Administrativ Fiscal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 4/5

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 5/5