Dosar CNSC 1354/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1174/C10/1354 Data: 01.07.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 19041/23.06.2016, depusă de SC BRONIC SECURITY SRL, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Turturelelor nr. 11A, et. 1, sector 3, având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/3123/2003 şi Cod Unic de Înregistrare 15255258, reprezentată legal de administrator Brotac Ştefan, privind procedura de cerere de oferte online pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Servicii de pază pentru obiectivul Biblioteca Naţională a României din B-dul Unirii nr. 22”, cod CPV 79713000-5, organizată de BIBLIOTECA NAŢIONALĂ A ROMÂNIEI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, bdul. Unirii nr. 22, sector 3, contestatorul a solicitat: anularea rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. 5060/17.06.2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către SC BRONIC SECURITY SRL în contradictoriu cu BIBLIOTECA NAŢIONALĂ A ROMÂNIEI, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1/2

2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice la data de 17.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 18536/17.06.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în municipiul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de ..., în calitate de administrator, a contestat documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Firide de distribuţie, contorizare şi protecţie - FDCP-uri”, cod CPV: 31681410-0 (Rev. 2), iniţiată de ...S.A., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat obligarea autorităţii contractante „să răspundă în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări”, depusă de contestatoare, precum şi „continuarea procedurii de atribuire cu respectarea deciziei ce urmează a fi pronunţată/.../”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice la data de 17.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 18536/17.06.2016, S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ...S.A., în calitate de autoritate contractantă, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Firide de distribuţie, contorizare şi protecţie - FDCP-uri”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante „să răspundă în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări”, depusă de 1/7

contestatoare, precum şi „continuarea procedurii de atribuire cu respectarea deciziei ce urmează a fi pronunţată/.../”. Contestatoarea arată că prin adresa nr. 5765/09.06.2016 a solicitat, în conformitate cu prevederile art. 78, art. 1191 din OUG nr. 34/2006, clarificări autorităţii contractante. Întrucât, până la data expirării termenului legal de 3 zile, autoritatea contractantă nu i-a transmis nici un răspuns, contestatoarea arată că a revenit cu aceeaşi solicitare, prin corespondenţa electronică din data de 15.06.2016. Faţă de aceasta, autoritatea contractantă i-a transmis, în data de 16.06.2016, prin e-mail, următorul răspuns: „Referitor la solicitarea dvs. de clarificări nr. 5765, transmisă de dvs. în data de 09.06.2016 la ora 20:38, după finalizarea programului de lucru al autorităţii contractante, înregistrată EDRO cu nr. 2300/10.06.2016, vă comunicăm că răspunsul se va acorda în perioada de clarificări după calificare, tuturor ofertanţilor invitaţi la negociere - acesta vizând oferta tehnică”. Contestatoarea arată că urmare a răspunsului primit, la data de 16.06.2016, a solicitat definirea „perioadei de clarificări după calificare”, având în vedere faptul că, aşa cum reiese din anunţul de participare aferent procedurii de achiziţie, există o singură perioadă de clarificări anterioară datei limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. De asemenea, pentru respectarea dispoziţiilor art. 1192 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea arată că a solicitat amânarea/decalarea termenului pentru depunerea ofertelor/candidaturilor (17.06.2016), iar în aceeaşi zi, 16.06.2016, autoritatea contractantă i-a răspuns că: „va comunica/clarifica tuturor candidaţilor selectaţi pentru etapa a II-a a procedurii, aspectele ridicate de candidaţii selectaţi, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective şi astfel încât în derularea procedurii de achiziţie publică să fie asigurată respectarea principiilor stipulate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006” şi faptul că „decalarea termenului de depunere a candidaturilor nu este posibil cu o (1) zi înainte de data stabilită, în conformitate cu prevederile art. 33 din HG nr. 925/2006, republicată”. Autoarea contestaţiei arată că şi-a menţinut solicitările formulate iniţial, ţinând cont de faptul că data până la care s-au depus candidaturile, a coincis cu data limită pentru depunerea ofertelor tehnico-financiare. În finalul susţinerilor sale, contestatoarea consideră că este nelegal refuzul autorităţii contractante de a răspunde solicitării sale. De asemenea, contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 18702/1304 C5/21.06.2016, transmisă, spre ştiinţă, şi autorităţii contractante, în aceeaşi zi, Consiliul, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, i-a solicitat contestatoarei să comunice, în termen de cel mult 2 zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu 2

menţionarea datei primirii lui, având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (10) din aceeaşi lege sus-menţionată. S.C. ...S.R.L., prin adresa nr. 968/22.06.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) şi prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 18917/22.06.2016 şi nr. 18985/23.06.2016, a citat răspunsul autorităţii contractante la solicitarea sa de clarificări nr. 5765/09.06.2016 şi a precizat faptul că urmare a răspunsului autorităţii contractante, în data de 16.06.2016, societatea sa a solicitat la data de 16.06.2016, definirea „perioadei de clarificări după calificare”, având în vedere că există o singură perioadă de clarificări anterioară datei limită de depunere a ofertelor/ candidaturilor. Totodată contestatoarea reiterează faptul că, pentru respectarea dispoziţiilor art. 1192 din OUG nr. 34/2006, a solicitat amânarea/decalarea

termenului

pentru

depunerea

ofertelor/ candidaturilor. Prin adresa nr. 149180/GJ/28.06.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) înregistrată la Consiliu sub nr. 19529/28.06.2016, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere, prin care invocă excepţia inadmisibilităţii având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (1) coroborate cu cele ale alin. (10) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă precizează că SC ...SRL a transmis, în data de 09.06.2016 la orele 20:38, respectiv după finalizarea programului de lucru al autorităţii contractante, o solicitare de clarificări care viza aspecte ale ofertei tehnice. Respectiva solicitare a fost înregistrată a doua zi în data de 10.06.2016, sub nr. 2300, la registratura EDRO, termenul de depunere al candidaturilor fiind stabilit pentru data de 17.06.2016, dată la care a fost de altfel depusă contestaţia. Referitor la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, autoritatea contractantă face trimitere la Legea nr. 101/2016, respectiv data intrării acesteia în vigoare, precum şi dispoziţiile privind obligativitatea notificării prealabile a autorităţii contractante înainte de a se adresa Consiliului. Autoritatea contractantă consideră că, în condiţiile în care adresa transmisă de SC ...SRL, este denumită ca fiind „contestaţie”, rezultă fară putinţă de tăgadă că nu s-au respectat prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind aplicarea procedurii prealabile (notificarea prealabilă), putându-se constata inadmisibilitatea contestaţiei, întrucât potrivit art. 8 din aceeaşi lege, doar în situaţia în care persoana se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă poate sesiza Consiliul. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ...S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Firide de distribuţie, contorizare şi protecţie - FDCP-uri”, cod CPV: 31681410-0 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 168221/13.05.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la 17.06.2016 ora 1400, criteriul de atribuire 3/7

stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată cuprinsă între 6.898.497,03 şi 20.695.491,09 lei, fără TVA. Verificând informaţiile publicate în SEAP, Consiliul reţine că prin adresa nr. 144727/23.06.2016, în temeiul dispoziţiilor art. 692 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă a publicat în SEAP datele de identificare ale operatorilor economici care au depus candidaturi, printre acestea regăsindu-se şi contestatoarea S.C. ...S.R.L. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016, în vigoare începând cu 26.05.2016, Consiliul, prin adresa nr. 18702/1304 C5/21.06.2016, a solicitat contestatoarei să transmită la dosarul cauzei, în termen de cel mult 2 zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui, având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (10) din aceeaşi lege sus- menţionată. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 13.05.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 17.06.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” [(art. 238 lit. a)] şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei care face obiectul prezentei cauze. În aceste condiţii, rezultă că, în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/ cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, procedurii de atribuire în cauză [astfel cum este aceasta definită de art. 3 lit. ş) din OUG nr. 34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. Astfel, în speţă, sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 6 alin. (1), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată 4

are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) (...) - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz; b) (...) (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere” - art. 11 alin. (2) şi (3), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune 5/7

(3) Contestaţia formulată pe cale administrativ-jurisdicţională nu se taxează”. Cu privire la trimiterile contestatoarei, din cuprinsul adresei nr. 968/22.06.2016, referitoare la solicitările de clarificări şi răspunsurile autorităţii contractante/corespondenţa dintre aceasta şi autoritatea contractantă, Consiliul apreciază că documentele în discuţie nu pot constitui o notificare prealabilă în sensul dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, întrucât legea anterior menţionată stipulează, pe de o parte, obligaţia contestatoarei de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a), în termen de „10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. În aceste condiţii se constată că autoarea contestaţiei are o obligaţie dublă, aceea de a înainta autorităţii contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Din probatoriul administrat în cauză de către contestatoare, rezultă în mod clar faptul că autoarea contestaţiei confundă termenul de „solicitare de clarificări” cu cel de „notificare prealabilă”, legislaţia în vigoare stipulând două termene diferite. Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Din documentele depuse de contestatoare şi din adresa autorităţii contractante nr. 149180/GJ/28.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 19529/28.06.2016, rezultă că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula prezenta contestaţie. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. Faţă de circumstanţele speţei, Consiliul apreciază că în cauză este incident şi adagi-ul „nemo censetur ignorare legem”, nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii 6

de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. De asemenea, la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a depus dovada transmiterii, prin e-mail, către contestatoare a adresei sale nr. 149180/CJ/28.06.2016, prin care a fost invocată excepţia de inadmisibilitate a contestaţiei. Astfel, Consiliu constată că, în speţă, a fost respectat principiul contradictorialităţii stipulat la art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi în consecinţă, luând în considerare cele mai sus-menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepţia inadmisibilităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă şi va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. Cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, va fi respinsă, ca nefondată, având în vedere că în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 453 din Codul de procedură civilă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia inadmisibilităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă şi respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ...S.A., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini. 7/7