Dosar CNSC 1666/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1375/C7/1666 Data:05.08.2016 Prin contestaţia nr. 233/28.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 23070/28.07.2016, formulată de către S.C. „INFRA & CIVIL DESIGN” S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Popa Nan, nr. 163, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/960/2013, având CUI 31146210, reprezentată legal Balan Florin, în calitate de administrator, împotriva documentaţiei de atribuire şi a Răspunsului la notificarea prealabilă nr. 76/22.07.2016, elaborate de către COMUNA STULPICANI (PRIMĂRIA COMUNEI STULPICANI), cu sediul în comuna Stulpicani, judeţul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică din partea proiectantului – proiect FEADR, Sbm 7.2. Infrastructură apă şi apă uzată”, se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, a caietului de sarcini şi a modelului de contract de servicii a dispoziţiilor nelegale, care vor fi menţionate în cadrul prezentei contestaţii, precum şi refacerea documentaţiei de atribuire, în concordanţă cu dispoziţiile legale în materie. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: ………………………………………………………………………………………………. Pentru aceste motive, 1

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de către autoritatea contractantă COMUNA STULPICANI (PRIMĂRIA COMUNEI STULPICANI). Respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către S.C. INFRA & CIVIL DESIGN S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Popa Nan, nr. 163, sector 3, în contradictoriu cu COMUNA STULPICANI (PRIMĂRIA COMUNEI STULPICANI), cu sediul în comuna Stulpicani, judeţul Suceava. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Director general şi convenţional prin av. ........., cu sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ........., formulată împotriva măsurilor de remediere nr. 237666/31.05.......... de punere în executare a Deciziei CNSC nr. 895/........./......... din data de ......... publicate în SEAP în data de ......... prin erata nr. 90258/03.06.......... şi erata nr. 90267/02.06.........., emise de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........” cu anunţ de concesionare nr. ........./........., s-a solicitat Consiliului: -

anularea/eliminarea

măsurii

de

remediere

nr. 237666/31.05.......... şi formularul ......... publicate în SEAP în data de ......... prin erata nr. 90258/03.06.......... şi erata nr. 90267/02.06.......... din documentaţia de atribuire; - eliminarea în totalitate a punctului 1 din măsurile de remediere nr. 237666/31.05.........., respectiv a paragrafului completării punctului III.1.1.1 a) – garanţia de participare din fişa de date şi din cadrul formularului ......... din documentaţia de atribuire, respectiv Scrisoarea de garantare emisă în cond. legii, trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în urma situaţii de culpă ale celui care o const. [...] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze 1

contractul în perioada de valabilitate a ofertei, iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului, atât din cadrul măsurii de remediere, cât şi din cadrul oricăror înscrisuri aferente documentaţiei de atribuire (cum este cazul Formularului ......... ce a fost de asemenea modificat fără nicio justificare); - obligarea autorităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul celor menţionate; - în temeiul art. 26 din Legea nr. 101/........., obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertelor fără a ţine cont de dispoziţia de la pct. 1 din măsurile de remediere nr. 237666/31.05.......... şi să dispună/permită ofertanţilor modificarea garanţiei de participare astfel încât să corespundă cu prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv să elimine din garanţia de participare paragraful susmenţionat sau să se constate inaplicabilitatea acestor prevederi pe perioada evaluării şi executării contratului. - acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţiile invocate în speţă de către autoritatea contractantă. Admite contestaţia depusă de SC ......... SA. Obligă autoritatea contractantă ca, în activitatea desfăşurată, să reţină ca eventuală clauză de executare a garanţiei de participare sintagma „b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei”, urmând a fi considerată neexistentă sintagma „iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului” din cadrul aceleaşi clauze de reţinere a garanţiei de participare. Respinge ca nedovedită cererea contestatoarei vizând obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: 2

Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă măsurile de remediere nr. 237666/31.05.......... de punere în executare a Deciziei CNSC nr. 895/........./......... din data de ......... publicate în SEAP în data de ......... prin erata nr. 90258/03.06.......... şi erata nr. 90267/02.06.........., emise de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, susţinând că autoritatea contractantă a făcut mai mult dacât a impus soluţia dispusă de Consiliu. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă avea obligaţia de a pune în executare decizia CNSC fără a modifica alte prevederi din documentaţia de atribuire, ci doar prin eliminarea articolelor la care a făcut trimitere Consiliul, întrucât contestaţia anterioară se referea doar la anumite clauze/articole din caietul de sarcini şi modelul de contract, obiectul contestaţiei nefăcând trimitere la garanţia de participare. Or, prin măsurile de remediere nr. 237666/31.05.......... pe care le- a dispus autoritatea contractantă, cât şi prin publicarea formularului ......... într-o nouă variantă, nu numai că nu a fost respectată decizia CNSC (prin care s-a dispus DOAR ELIMINAREA respectivelor cerinţe), ci se impunea o condiţie în ceea ce priveşte constituirea garanţiei de participare care nu a făcut obiectul judecăţii contestaţiei şi nici a deciziei CNSC şi care încalcă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, întrucât se condiţionează încheierea contractului de o obligaţie care trebuie să fie realizată ulterior încheierii contractului. Mai arată contestatoarea că, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, cât şi art. 280 din OUG nr. 34/2006, decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi şi ea trebuie pusă în executare în termenul indicat în decizie, respectând întocmai ce s-a dispus în cadrul deciziei. Or, în cazul de faţă, în loc să elimine cerinţele restrictive din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a modificat-o prin impunerea unor condiţii suplimentare care nu se regăseau înainte de formularea contestaţiei şi nici înainte de emiterea deciziei CNSC. Pe de altă parte, contestatoarea sesizează o altă neregulă, respectiv paragraful pe care autoritatea contractantă l-a impus prin măsurile de remediere nr. 237666/31.05.........., cât şi prin Formularul ......... publicat în data de ........., respectiv: "Scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii, trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în următoarele situaţii de culpă ale celui care o constituie [...] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei, iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului". Contestatoarea arată că această condiţie suplimentară care a fost impusă pentru constituirea garanţiei de participare este în afara cadrului legal întrucât condiţionează încheierea contractului (fapt interzis de 3

legislaţia achiziţiilor publice) şi impune reţinerea garanţiei de participare de obligaţii care sunt specifice executării contractului. Aşadar, realizarea investiţiilor de la art. 9 din caietul de sarcini sunt obligaţii contractuale care urmează a fi executare ulterior încheierii contractului cu atât mai mult cu cât doar de la momentul semnării contractului există acordul de voinţă al părţilor cu privire la intrarea în vigoare a contractului şi a executării acestuia. Contestatoarea mai susţine că, potrivit art. 43 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, "garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului". Or, obligaţia menţionată la art. 9 din caietul de sarcini este o obligaţie contractuală care urmează a fi executată ulterior încheierii contractului, pe parcursul derulării acestuia. Aşadar, condiţia impusă este absurdă şi încalcă scopul pentru care se poate solicită garanţia de participare întrucât se extinde nejustificat o garanţie peste perioada impusă de lege. Astfel, dacă în mod normal garanţia de participare trebuie să se refere la perioada cuprinsă între momentul depunerii ofertei şi încheierea contractului (protejând autoritatea de riscul unui eventual abuz realizat de ofertant pe perioada de derulare a procedurii de atribuire), prin modificarea pe care a realizat-o autoritatea contractantă, s-a ajuns ca această garanţie de participare să se extindă asupra unor obligaţii contractuale care fac obiectul contractului şi care pot fi executate doar după încheierea acestuia. Pe de altă parte, contestatoarea menţionează că nici nu se poate pune în aplicare ce doreşte autoritatea contractantă prin impunerea acestei condiţii, întrucât potrivit art. 44 alin. (1) din HG nr. 71/2007 "garanţia de participare, constituită de ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, se restituie de către autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data semnării contractului". Aşadar, contestatoarea susţine că, pe de o parte, este imposibil de realizat condiţia impusă de autoritatea contractantă întrucât investiţiile de la art. 9 din caietul de sarcini trebuie să fie realizate în termen de 45 de zile de la momentul încheierii contractului astfel încât aceste obligaţii nu pot face obiectul unui refuz al ofertantului de a încheia contractul. Pe de altă parte, garanţia de participare oricum trebuie să fie eliberată în termen de 3 zile de la momentul încheierii contractului. Astfel, autoritatea contractantă impune ca ofertantul declarat câştigător să realizeze investiţiile de la art. 9 din caietul de sarcini într-un termen de 3 zile de la încheierea contractului aferent termenului în care autoritatea contractantă este obligată să elibereze garanţia de participare, ca să aibă timp să reţină garanţia de participare dacă în acest termen nu se regizează investiţiile. În atare condiţii, contestatoarea consideră că impunerea unei astfel de precizări în cadrul documentaţiei de atribuire şi a formularului 4

garanţiei de participare este o măsură restrictivă întrucât se impun obstacole nejustificate care îngrădesc participarea la procedură şi care nici nu pot fi îndeplinite. Astfel, se încalcă principiul proporţionalităţii, a nediscriminării şi a promovării concurenţei prin impunerea unor condiţii suplimentare faţă de decizia CNSC, condiţii care încalcă dispoziţiile legislaţiei privind achiziţiile publice şi care nici nu pot fi respectate în niciun moment. În considerarea celor ce preced, contestatoarea solicită admiterea cererii sale aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. 282587/........., înregistrată la CNSC sub nr. 20000/........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată, cu menţinerea procedurii de atribuire în forma stabilită de autoritatea contractantă, ca urmare a implementării deciziei CNSC nr. 895/.......... Autoritatea contractantă susţine că prin decizia sa, Consiliul a obligat-o ca, în termen de ......... zile de la primirea deciziei, să modifice documentaţia în sensul celor arătate în motivare, să aducă modificările efectuate la cunoştinţă operatorilor economici interesaţi şi să stabilească o nouă dată limită de depunere a ofertelor. Astfel, autoritatea contractantă arată că solicitarea iniţială a petentei ... a fost de a prelungi termenul de realizare investiţii conform art. 9 din caietul de sarcini, la 90 de zile şi de a elimina garanţia prevăzută în scopul realizării investiţiilor, reţinută în contract şi caietul de sarcini în cuantum de 1.000.000 lei/lot. Dar CNSC, admiţând, în parte, contestatia ... formulată la documentaţia de atribuire, a dispus prelungirea termenului de realizare investiţii de la 30 de zile, la 45 de zile şi eliminarea garanţiei de 1.000.000 lei/lot, cu argumentaţia faptului că sancţiunea nerealizării investiţiilor nu poate fi aplicată de două ori, existând deja o sancţiune în acest sens, respectiv reţinerea garanţiei de participare - în acelaşi cuantum de 1.000.000 lei/lot. În sensul celor arătate, autoritatea contractantă precizează că a luat măsuri de remediere conform deciziei CNSC, publicându-le în SEAP, în data de ........., prin adresa cu nr. 237666/31.05.......... şi prelungind termenul limită de depunere a ofertelor, prin anunţ de tip erată cu nr. 90258/03.06........... În continuare, autoritatea contractantă redă textul măsurilor de remediere publicat în SEAP şi precizează că termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit la data de .......... De asemenea, autoritatea contractantă arată că, prin faxul instituţiei, la orele 14:28 şi respectiv 15:21, i-au fost comunicate prima data "notificarea" privind solicitarea de măsuri de remediere, iar apoi o plângere împotriva deciziei CNSC ce face obiectul dosarului cu nr. 750/33/......... aflat pe rolul Curţii de Apel ........., în cadrul căreia instanţa a amânat pronunţarea pentru data de .......... Precizează autoritatea contractantă că obiectul dedus judecăţii în cadrul dosarului amintit vizează doar aspectul că CNSC a admis doar în 5

parte contestaţia în privinţa termenului acordat pentru angajarea personalului, respectiv a acordat doar 45 de zile şi nu 90 astfel cum a solicitat contestatoarea, restul dispoziţiilor cuprinse în decizia CNSC fiind acceptate de către ..., prin necontestare. Astfel, faţă de modalitatea în care .... a înţeles să conteste decizia CNSC, autoritatea contractantă consideră că restul dispoziţiilor cuprinse în aceasta au autoritate de lucru judecat şi, în consecinţă, la aceasta oră, un atac disimulat - aşa cum este cel de faţă - cu privire la reţinerile din cadrul deciziei CNSC va trebui să fie sancţionat de către Consiliu prin respingerea acestuia, pe calea excepţiei autorităţii de lucru judecat, fără a fi soluţionat pe fond. Autoritatea contractantă arată că relevanţa susţinerilor anterioare constă în faptul că prin documentaţia iniţială contestată s-a solicitat din partea ofertanţilor depunerea unei garanţii - fără a purta un alt titlu, de ex. garanţie de bună execuţie - pentru îndeplinirea obligaţiilor în termenul stipulat de 30 de zile privind investiţiile minime ce trebuie realizate în vederea prestării efective a serviciilor de salubrizare stradală, în cuantum de 1.000.000 lei. Constituirea acestei garanţii a fost contestată de către actuala contestatoarea, .... ......... prin contestatia iniţială, CNSC dispunând în sensul eliminării acestei garanţii, ce trebuia constituită în mod separat faţă de garanţia de participare, dar în motivarea eliminării acestei garanţii, a reţinut în mod clar, concis şi cu putere de lucru judecat, în cadrul deciziei emise astfel: "mai mult, executarea garanţiei pentru neîndeplinirea obligaţiei contractantului de a realiza investiţiile şi dotările minime cu personal şi utilaje se suprapune sancţiunii lipsirii de efecte a contractului, caz în care există o dublă sancţionare a contractantului pentru o faptă unică [...] potrivit art. 25 alin. ......... din capitolul V dispoziţii finale din cadrul caietului de sarcini, neconstituirea acestei garanţii (cea criticată prin contestaţie) în termenul precizat mai sus (la data semnării contractului de delegare) va fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului". Faţă de acestea şi având în vedere prevederile art. ......... din HG 71/2007, unde sunt prevăzute motivele pentru care autoritatea are dreptul de a retine garanţia de participare şi, conform interpretării asupra garanţiei de participare făcută de către CNSC, autoritatea contractantă consideră că reţinerea sa din cadrul măsurilor de remediere este corectă şi legală. Reţinerea nu reprezintă o extindere nejustificată a garanţiei peste perioada impusă de lege şi nici nu excede cadrului legal, ci reprezintă strict o definire a semnificaţiei sintagmei "refuzului de a semna contractul". În acest sens a statuat şi CNSC, care practic a interpretat prevederile fişei de date şi ale legislaţiei în domeniu şi a ajuns la această soluţie de punere în aplicare a celor stabilite de către autoritatea contractantă. În plus, autoritatea contractantă susţine că prezenta contestaţie este rămasă fără obiect şi lipsită de interes - ca şi condiţii de exercitare a acţiunii - deoarece, obiectul juridic dedus judecăţii, practic dreptul subiect care este ţintit de către contestatoare nu mai este în fiinţă, deşi 6

conform condiţiilor de exercitare a acţiunii, acesta trebuie să existe, să fie determinat/determinabil, licit şi moral. Ori, în situtaţia de faţă, în care, deschiderea ofertelor s-a făcut în ......... şi toţi ofertanţii au depus scrisoarea

de

garanţie

conform

solicitărilor

autorităţii contractante, ......... consideră că aceştia au achiesat la prevederile documentaţiei de atribuire şi că obiectul dedus judecăţii nu mai există. În aceeaşi ordine de idei, autoritatea contractantă consideră că nu mai exista nici interesul pentru promovarea unei astfel de contestaţii, care din punctul său de vedere, este făcută pentru tergiversarea derulării procedurii. Cu privire la solicitarea de a evalua ofertele fără a se ţine cont de această prevedere, autoritatea contractantă susţine că şi aceasta este rămasă fără de obiect şi lipsită de interes, deoarece toţi ofertanţii au depus modelul impus prin documentaţie şi în aplicarea tratamentului egal niciun ofertant nu a fost respins la deschidere sub acest aspect. Totodată, o altă influenţă asupra evaluării ofertelor nu o are forma garanţiei de participare. La semnarea contractului tratamentul egal urmând să fie aplicat în sensul reţinerii acestei garanţii în aceleaşi condiţii la oricare ar fi stabilit ca fiind câştigător dintre ofertanţi. Având în vedere prevederile art. 801 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă solicită Consiliului să pronunţe o decizie anterior termenului maxim stabilit de lege pentru posibilitatea de evaluare a ofertelor. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect „.........”, cod CPV 32330000-......... Aparate audio şi video de înregistrare şi de redare (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Prin decizia nr. 895/........./......... din ........., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a soluţionat contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliu cu nr. 12241/........., formulată de SC ......... SA împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Concesionarea serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire din .........” cu anunţ de concesionare nr. ........./.......... Prin aceasta decizie, printre altele, Consiliul a admis capetele de cerere principale din contestaţie, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de ......... zile de la primirea deciziei, să modifice documentaţia de atribuire în sensul celor arătate în motivare, să aducă modificările efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire şi să stabilească o nouă data de depunere a ofertelor, cu respectarea art. 71 din OUG nr. 34/2006 şi a dispus continuarea procedurii. 7

În motivarea deciziei sale nr. 895/........./......... din ........., Consiliul reţinea următoarele: «Consiliul reţine că una dintre critici vizează obligaţia, impusă de către autoritatea contractantă, de constituire a unei garanţii pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, prevăzută la art. 25 alin. (.........), (7), (8), (9) şi (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 16 alin. (10) şi (.........) din contract. Din susţinerile autorităţii contractante rezultă că această garanţie este una de bună execuţie, însă din prevederile caietului de sarcini şi din clauzele contractuale stabilite de autoritate rezultă contrariul. Astfel, garanţia de bună execuţie are ca scop asigurarea entităţii achizitoare de îndeplinirea întregului obiect al contractului la nivelul cantitativ, calitativ stabilit prin documentaţia de atribuire şi urmărit de autoritate, precum şi în perioada convenită a contractului. Rezultă că garanţia de bună execuţie este valabilă pentru întreaga durată de derulare a contractului şi poate face obiectul pretenţiilor autorităţii achizitoare, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile pe care şi le-a asumat prin contract. Or, în contradicţie cu aceste caracteristici ale garanţiei de bună execuţie, garanţia solicitată de autoritatea contractantă este cerută doar pentru asigurarea conduitei contractantului legată de realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, conform art. 25 alin. (3) şi (4) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini şi este executată, parţial, în cazul în care contractantul îndeplineşte această obligaţie în termen de 30 zile de la expirarea celor 30 stabilite pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, şi total, dacă nici în aceste 30 de zile suplimentare obligaţia nu este respectată. Rezultă din această regulă că garanţia instituita de autoritatea contractantă nu are ca scop asigurarea sa asupra îndeplinirii integrale, de către contractant, a obiectului contractului, aşa cum este cazul garanţiei de bună execuţie. Mai mult, executarea garanţiei pentru neîndeplinirea obligaţiei contractantului de a realiza investiţiile şi dotările minime cu personal şi utilaje se suprapune sancţiunii lipsirii de efecte a contractului, caz în care există o dublă sancţionare a contractantului pentru o fapta unică, ceea ce încalcă principiul proporţionalităţii, consacrat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Potrivit art. 25 alin. (.........) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, neconstituirea acestei garanţii (cea criticată prin contestaţie) în termenul precizat mai sus (la data semnării contractului de delegare), va fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului. Or, potrivit punctului III.1.1.a) „Garanţie de participare” din fişa de date a achiziţiei, scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în 8

situaţia în care oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei. Coroborând cele două prevederi, Consiliul stabileşte că, în cazul neconstituirii garanţiei criticate, autoritatea contractantă, prin prisma interpretării sale asupra acestei neconstituiri, ar fi în situaţia de a executa garanţia de participare, deşi contractantul nu îşi manifestă expres intenţia de a nu semna contractul în cauză. Din economia textelor din OUG nr. 34/2006, aplicabile integral procedurii de atribuire a contractului în cauza, şi din HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, nu rezultă posibilitatea legală a autorităţii contractante de a institui obligaţia unui alt tip de garanţie decât cele de participare şi/sau bună execuţie. Totodată, potrivit art. 44 alin. (1) şi (2) din Procedura cadru privind organizarea, derularea şi atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice din 02.07.2008, aprobată prin HG nr. 717/2008, delegatarul poate solicita delegatului ca în termen de cel mult 90 de zile de la data semnării contractului de delegare să depună, cu titlu de garanţie, o sumă fixă reprezentând o cotă-parte în procent de .........-10% din suma obligaţiei de plată datorate de către delegat pentru primul an de exploatare, valabilă pe toată durata contractului, din această sumă fiind reţinute, dacă este cazul, sumele exigibile datorate de către delegat delegatarului. Deşi autoritatea contractantă invocă această prevedere în apărarea sa, este lesne de observat ca garanţia supusă cenzurii Consiliului nu este una de natura celei descrise de legiuitor la art. 44 alin. (1) şi (2) din procedura cadru aprobată prin HG nr. 717/2008. Date fiind toate argumentele invocate, Consiliul reţine caracterul nelegal al garanţiei în valoare de 1.000.000 lei/lot, aşa cum aceasta este prevăzută şi reglementată la art. 25 alin. (.........), (7), (8), (9) şi (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 16 alin. (10) şi (.........) din contract. În aceste condiţii, urmează ca autoritatea contractantă să remedieze documentaţia de atribuire în sensul eliminării prevederilor referitoare la această garanţie, urmând ca remedierea să fie incidentă oricăror menţiuni din documentaţia de atribuire, altele decât cele evocate în contestaţie şi care au legătură cu garanţia examinată.» În vederea punerii în executare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, la data de ........., prin erata nr. 90258/03.06.......... şi erata nr. 90267/02.06.........., măsurile de remediere nr. 237666/31.05........... Împotriva acestor măsuri de remediere, SC ......... SA a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (îndeplinind procedura notificării 9

prealabile stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/.........), solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul cercetează cu întâietate excepţiile invocate în speţă de către autoritatea contractantă. O primă excepţie vizează autoritatea de lucru judecat a chestiunilor supuse analizei în prezenta cauză. Aceasta va fi respinsă de Consiliu, deoarece, din motivarea deciziei nr. .../........./......... din ......... rezultă că nu a făcut obiectul analizei sale anterioare considerarea ca refuz de încheiere a contractului, din partea delegatului, neîndeplinirea obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini, astfel încât nu poate fi invocată în speţă autoritatea de lucru judecat. O altă excepţie invocată de autoritatea contractantă se referă la faptul că demersul contestatoarei este rămas fără obiect, având în vedere că operatorii economici care au depus oferte au respectat condiţia criticată a modului de constituire a garanţiei de participare, achiesând la condiţiile autorităţii contractante, obiectul dedus judecaţii nemaiexistând. În acest context, Consiliul reţine că a stabili rămânerea fără obiect a demersului de contestare ar fi însemnat ca faptul criticat să nu mai existe, respectiv ca autoritatea contractantă să fi remediat actul considerat nelegal în sensul indicat de autoarea contestaţiei, fapt ce nu s-a petrecut, astfel încât nu se poate afirma că actul de învestitura a Consiliului, contestaţia, a rămas fără obiect. Faptul că o serie de operatori economici au înţeles să se conformeze pretenţiei autorităţii contractante nu conduce la legalitatea condiţiilor impuse de aceasta şi nu înlătură posibilitatea eliminării acestora, în măsura în care încalcă prevederile legale. O ultimă excepţie ridicată de autoritatea contractantă se referă la lipsa de interes a contestatoarei în derularea demersului acesteia, lipsă care derivă din faptul că, în opinia autoarei excepţiei, contestaţia este rămasă fără obiect pentru considerentele expuse mai înainte. Dată fiind ipoteza pe care îşi bazează autoritatea contractantă excepţia invocată, analizată mai sus, Consiliul stabileşte caracterul nefondat al acesteia. Mai mult, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. .../........., „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” La art. 3 alin. (1) din lege sunt definite următoarele noţiuni: „a) act al autorităţii contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, 10

neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire; […] f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” În conformitate cu dispoziţiile legale citate anterior, calitatea procesuală activă a contestatorului este condiţionată de existenţa şi dovedirea interesului legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual, astfel cum dispune art. 33 din Codul de procedură civilă. Dar, potrivit aceluiaşi art. 33 din Codul de procedură civilă, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Exercitarea dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual ori chiar viitor. Consiliul apreciază că, în speţă, autoarea contestaţiei îndeplineşte condiţia de fond esenţială în formularea contestaţiei, şi anume interesul de a participa cu o ofertă la procedura de atribuire în cauză şi de a nu îi fi impuse condiţii în egală măsură nelegale şi împovărătoare. Faţă de cele mai sus menţionate, Consiliul apreciază că prin demersurile făcute de contestatoare în vederea modificării unor aspecte ale documentaţiei de atribuire, interesul acesteia este „legitim, personal, direct şi actual’’. În plus, Consiliul constată că, în situaţia în care actul contestat este documentaţia de atribuire, orice operator economic care are interesul de a participa în respectiva procedură de atribuire prin depunerea de ofertă este îndreptăţit să formuleze contestaţie în condiţiile în care consideră că riscă să sufere un prejudiciu. Astfel, Consiliul respinge excepţiile invocate de autoritatea contractantă şi va examina cauza pe fondul său. 11

Din cuprinsul contestaţiei, rezultă că autoarea acesteia critică menţiunea autorităţii contractante, din măsurile de remediere contestate, referitoare la constituirea garanţiei de participare: «1. Cu privire la punctul III.1.1.1. a) – garanţia de participare – Fisa de date a achiziţiei se completează următoarele: "Scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii, trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în următoarele situaţii de culpă ale celui care o constituie. [...] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei, iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului" – conform pag. 12 din Decizia CNSC cu nr. 895/.......... Aveţi anexat şi modelul de formular conform celor anterioare.» O primă chestiune evocată de contestatoare constă în aprecierea acesteia că modificarea citată mai sus este nelegală, deoarece exprimă voinţa proprie a autorităţii contractante şi nu reprezintă o modificare a documentaţiei impusă prin decizia anterioară a Consiliului, acest aspect nefăcând nici obiectul actului de contestare anterior examinat de Consiliu. Faţă de această chestiune, Consiliul stabileşte că susţinerea contestatoarei este nefondată, deoarece, chiar şi în lipsa intervenţiei unei terţe părţi în procedura de atribuire, autoritatea contractantă are posibilitatea legală de a reveni asupra propriilor acte, în sensul anulării, modificării, completării acestora. Cât priveşte susţinerea autorităţii contractante, atât din cuprinsul măsurii de remediere adoptate, cât şi din punctul sau de vedere cu privire la contestaţie, că remedierea citată este luată conform deciziei Consiliului, fiind indicată pagina 12, acesta din urma stabileşte că reprezintă o interpretare proprie a autorităţii contractante, fără legătură cu textul din motivarea organismului administrativ-jurisdicţional. Astfel, în punctul său de vedere înaintat în prezenta cauză, autoritatea contractantă citează următoarele considerente din decizia anterioară a Consiliului, care, în opinia sa, au stat la baza măsurii de remediere criticate în prezent: "mai mult, executarea garanţiei pentru neîndeplinirea obligaţiei contractantului de a realiza investiţiile şi dotările minime cu personal şi utilaje se suprapune sancţiunii lipsirii de efecte a contractului, caz în care există o dublă sancţionare a contractantului pentru o faptă unică [...] potrivit art. 25 alin. ......... din capitolul V dispoziţii finale din cadrul caietului de sarcini, neconstituirea acestei garanţii (cea criticată prin contestaţie) în termenul precizat mai sus (la data semnării contractului de delegare) va fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului". După cum se poate observa din motivarea anterioară a Consiliului, citată mai sus integral în ceea ce priveşte chestiunea analizată, acesta a examinat exclusiv impunerea suplimentară de către autoritatea contractantă a constituirii unei garanţii, alta decât cele reglementate 12

expres în legislaţia privind achiziţiile publice, respectiv garanţia de participare şi cea de bună execuţie. Tot în cauza anterioară, în a stabili nelegalitatea garanţiei solicitată de autoritatea contractantă, Consiliul reţinea că pentru o faptă unică, „neîndeplinirea obligaţiei contractantului de a realiza investiţiile şi dotările minime cu personal şi utilaje”, era dublu sancţionată, respectiv cu executarea garanţiei eliminată prin decizia Consiliului şi cu lipsirea de efecte a contractului. De asemenea, tot în decizia sa, Consiliul stabilea că «potrivit art. 25 alin. (.........) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, neconstituirea acestei garanţii (cea criticată prin contestaţie) în termenul precizat mai sus (la data semnării contractului de delegare), va fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului», prevedere care coroborată cu faptul că «potrivit punctului III.1.1.a) „Garanţie de participare” din fişa de date a achiziţiei, scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în situaţia în care oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei» a condus Consiliul la concluzia că «în cazul neconstituirii garanţiei criticate, autoritatea contractantă, prin prisma interpretării sale asupra acestei neconstituiri, ar fi în situaţia de a executa garanţia de participare, deşi contractantul nu îşi manifestă expres intenţia de a nu semna contractul în cauză». Aşa cum se desprinde din considerentele Consiliului, care au stat la baza aprecierii necesităţii modificării documentaţiei elaborate de autoritatea contractantă, acesta a analizat exclusiv legalitatea respectivei garanţii suplimentare cerută de autoritate, prin examinarea acelor prevederi din documentaţie care o cuprindeau sau care făceau trimitere la ea. Nu rezultă din textul deciziei Consiliului, faptul că acesta ar fi statuat că situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului, aşa cum a înţeles şi cum susţine autoritatea contractantă. Consiliul a reţinut anterior că, potrivit art. 25 alin. (.........) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini (în forma sa iniţială), urma a fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului neconstituirea garanţiei (considerată nelegală de Consiliu) în termenul precizat de autoritate (la data semnării contractului de delegare). În acest context, Consiliul stabileşte că măsura de remediere atacată în prezenta cauză nu este rezultatul punerii în aplicare a deciziei sale nr. 895/........./......... din ........., ci exprimă voinţa proprie a autorităţii contractante a cărei legalitate va fi examinată în continuare. Astfel, aşa cum se observă din textul citat al măsurii de remediere, autoritatea contractantă condiţionează executarea garanţiei de participare de următoarea situaţie: "Scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii, trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în următoarele situaţii de culpă ale celui care o constituie. [...] b) oferta sa 13

fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei, iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului". În a statua asupra legalităţii unei astfel de clauze impuse a fi cuprinsă în documentul de constituire a garanţiei de participare, Consiliul reţine următoarele dispoziţii din HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: - art. 43: „Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia de participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei.” - art. 44 alin. (1): „Garanţia de participare, constituită de ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, se restituie de către autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data semnării contractului.” După cum se observă din textele de reglementare, legiuitorul a avut ca scop al constituirii garanţiei de participare protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. În atare situaţie, a condiţiona executarea garanţiei de participare de conduite ale ofertantului ulterioare momentului semnării contractului, reprezintă o încălcare a însăşi scopului pentru care a fost prevăzută această măsură de prevenţie, constituirea garanţiei de participare. Or, potrivit deciziei Consiliului nr. 895/........./......... din ........., realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini urmează să se facă în termen de 45 de zile de la data semnării contractului de către ambele părţi. Rezultă aşadar, că, aşa cum înţelege autoritatea contractantă condiţia de executare a garanţiei de participare, contestată, ofertantul refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei, fiind asimilata refuzului de încheiere a contractului neîndeplinirea obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini, aceasta în condiţiile în care realizarea acestor investiţii este condiţionata de semnarea contractului, contractantul având la dispoziţie un termen de 45 de zile de la acest moment (semnarea contractului) pentru a-şi îndeplini această obligaţie. În situaţia reglementată de teza a doua a condiţiei de executare a garanţiei de participare, pe lângă contradicţia evidentă legată de semnarea contractului, care contravine tezei prime ce priveşte refuzul de încheiere a contractului, mai este 14

necesară şi curgerea unui termen de 45 de zile, la epuizarea căruia autoritatea contractantă are certitudinea că ofertantul nu şi-a îndeplinit obligaţia de realizare a investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini. O astfel de ipoteză contravine cu prevederea legală de la art. 44 alin. (1) din HG nr. 71/2007, potrivit căreia garanţia de participare, constituită de ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, se restituie de către autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data semnării contractului. Rezultă aşadar faptul că autoritatea contractantă este ţinută la a restitui garanţia de participare ofertantului a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la data semnării contractului, termen insuficient pentru ......... să constate că ofertantul şi-a îndeplinit sau nu obligaţia de a realiza investiţiile minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini, pentru care i s-au acordat 45 de zile. În concluzie, Consiliul stabileşte că este nelegală şi imposibil de pus în practică, rămânând, în final, fără efect, situaţia expusă în teza a doua a clauzei de executare a garanţiei de participare, aşa cum a fost adoptata de autoritatea contractantă prin măsurile de remediere nr. 237666/31.05........... Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. ../......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de SC ......... SA. În baza art. 26 alin. (2) şi (.........) din lege, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în activitatea desfăşurată, să retină ca eventuală clauză de executare a garanţiei de participare sintagma „b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei”, urmând a fi considerată neexistentă sintagma „iar situaţia de neîndeplinire a obligaţiei privind realizarea investiţiilor minime prevăzute de art. 9 din caietul de sarcini este considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului” din cadrul aceleaşi clauze de reţinere a garanţiei de participare. În baza art. 26 alin. (9) din lege, Consiliul va respinge ca nedovedită cererea contestatoarei vizând obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei, deoarece la dosar nu au fost depuse acte doveditoare ale respectivelor cheltuieli. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/........., dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (1) din lege. 15

PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... .... 16