Dosar CNSC 1702/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1378/C7/1702 Data: 05.08.2016 Prin contestaţia nr. 867/02.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 23601/03.08.2016, formulată de către S.C. SAVA SERV CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în comuna Dărmăneşti, str. Dispensarului, nr. 957, judeţul Dâmboviţa, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J15/393/2007, având CUI RO 21306852, reprezentată de către Viorel Catanescu, în calitate de administrator, formulată împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către S.C. APAVITAL S.A. IAŞI, cu sediul în Iaşi, str. Mihail Costachescu, nr. 6, judeţul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Alimentare cu apă potabilă b-dul. Poitiers (tronson Şos. Manta Roşie - Şos. Bucium), Şos. Manta Roşie (tronson Dedeman- B-dul. Poitiers), Şos. Bucium (tronson B-dul. Poitiers - SP Bucium), str. Grăniceri, mun. Iaşi”, se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea criteriului minim privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, care se regăseşte în fişa date a achiziţiei, la capitolul III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională : Cerinţa nr. 1 Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani (raportaţi la data limită de depunere a ofertei) a executat cel puţin un contract dus la bun sfârşit, care să fi avut ca obiect utilizarea a cel puţin 3000 ml reţele de apă şi/sau aducţiuni de apă în mediul urban. Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienţei similare o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani însoţită de : - copii după părţi relevante ale contractului/contractelor declarate şi/sau documentele constatatoare eliberate de autorităţile contractante (investitor publică sau privat) la finalizarea contractelor de lucrări. Din aceste documente trebuie să reiasă : beneficiarul final (investitorul), cantitatea (lungimea), perioada (inclusiv data încheierii contractului) şi locul execuţiei lucrărilor; - procesul verbal de recepţie finală, procesul de recepţie la terminarea lucrărilor sau procese verbale de recepţie parţială întocmite conform prevederilor H.G. 273/1994 (pentru lucrările executate pe teritoriul României) şi care să ateste faptul că lucrările au fost executate în 1

conformitate cu normele profesionale în domeniu şi că au fost duse la bun sfârşit”, întrucât „excede prevederilor legale” privind stabilirea criteriilor minime de calificare, conform art. 191 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale şi art. 1 alin. (2) şi art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: ……………………………………………………………………………………………. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Ia act de renunţarea la contestaţia formulată de către S.C. SAVA SERV CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în comuna Dărmăneşti, str. Dispensarului, nr. 957, judeţul Dâmboviţa, în contradictoriu cu S.C. APAVITAL S.A. IAŞI, cu sediul în Iaşi, str. Mihail Costachescu, nr. 6, judeţul Iaşi. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ……. Data: ….. Prin contestaţia nr. 2950 din 15.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 21623 din 15.07.2016, depusă de către S.C. ................. S.R.L., cu sediul în ................., ................., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ……, având C.U.I. RO ……., reprezentată legal prin administrator ….., împotriva deciziei comunicată prin adresa nr. 3580 din 11.07.2016 ca răspuns la notificarea prealabilă privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 3512 din 07.07.2016, emisă de către ................., cu sediul în ................., jud. ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Construcţie pod beton peste râul ................. pe DC 52B, ................., judeţul .................”, cod CPV 45221110-6 – Lucrări de construcţii de poduri 33120(Rev.2), se solicită: I. „anularea adresei nr. 3512 din 07.07.2016, prin care s-a dispus anularea procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente”; II. pe cale de consecinţă, „emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, în vigoare, în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006”. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 21894 din 19.07.2016, depusă de către S.C. .................S.R.L., cu sediul în localitatea ................., jud. ................., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …….., având CIF RO ……., reprezentată legal prin împuternicit ….., 1

împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 3514 din 07.07.2016, precum şi a adresei nr. 3649 din 14.07.2016 „punct de vedere cu privire la notificarea prealabilă nr. 3613 din 12.07.2016”, emise de către ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire susmenţionată, se solicită: admiterea contestaţiei, anularea deciziei comunicată prin adresa nr. 3514 din 07.07.2016, anularea punctului de vedere la notificarea transmisă prin adresa nr. 3649 din 14.07.2016, precum şi „obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei depusă de S.C. .................S.R.L., cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile; obligarea (...) la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii, în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006”. Aplicând dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru pronunţarea unei soluţii unitare, Consiliul conexează cele două cauze. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia nr. 2950 din 15.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 21623 din 15.07.2016, S.C. ................. S.R.L. critică decizia comunicată prin adresa nr. 3580 din 11.07.2016, ca răspuns la notificarea prealabilă privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 3512 din 07.07.2016, emisă de către ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Construcţie pod beton peste răul ................. pe DC 52B, ................., judeţul .................”, cod CPV 45221110-6 – Lucrări de construcţii de poduri 33120(Rev.2), şi solicită: I. „anularea adresei nr. 3512 din 07.07.2016, prin care s-a dispus anularea procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente”; II. pe cale de consecinţă, „emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006”. În prealabil, contestatorul apreciază că are interes în formularea contestaţiei în cauză, apreciind că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de practică şi doctrină, acesta fiind personal, născut şi actual. Contestatorul arată că, prin adresa nr. 2485 din 27.04.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa, deşi admisibilă, a fost declarată necâştigătoare, clasându-se pe locul al III- 2

lea, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de S.C. ................. S.R.L., cu o valoare de 713.023,45 lei, fără TVA, iar oferta depusă de S.C. ................. S.R.L., cu o valoare de 796.666,47 lei, fără TVA, clasându-se pe al locul II-lea. Împotriva deciziei susamintite, după cum se arată, S.C. ................. S.R.L. a formulat contestaţie, ce a fost admisă prin Decizia C.N.S.C. nr. 1001/C6/933 din 09.06.2016, prin care autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor depuse de S.C. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. Ulterior, arată contestatorul, contrar Deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. 3512 din 07.07.2016, faptul că procedura a fost anulată, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) şi alin. 4 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, decizie nelegală, în opinia sa, având în vedere „motivele lipsite de temei şi fundament invocate”. 1. Un prim motiv de nelegalitate, arată contestatorul, constă în nerespectarea caracterului obligatoriu al deciziei C.N.S.C. nr. 1001/C6/ 933 din 09.06.2016, pe care autoritatea contractantă a ignorat-o, argumentând anularea procedurii pentru că a dispus „realocarea fondurilor pentru finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investiţie «Modernizare drum comunal DC 52B, km 0+000+3+800, ................. (DJ 208H - ................. (DJ208H)»”. În opinia contestatorului, „acest mod de a ocoli prevederile unui act, care, prin voinţa legii, este executoriu şi care produce efecte păgubitoare societăţii noastre (inclusiv prin prelungirea garanţiei în data de 06.07.2016 care nu a fost solicitată de autoritatea contractantă, deşi autoritatea contractantă avea această obligaţie)”, este o faptă ilegală care conferă nelegalitate unui act încheiat cu ignorarea (voită) a Deciziei C.N.S.C. şi „întemeiat pe interpretarea intelectual frauduloasă” a dispoziţiilor acestei Decizii şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice. Contrar motivării din răspunsul la notificarea prealabilă, contestatorul arată că riscul ofertei este asumat în totalitate de ofertant, astfel că, în situaţia în care nu prelungea perioada de valabilitate a ofertei şi garanţia de participare, autoritatea contractantă ar fi declarat oferta inacceptabilă şi ar fi eliminat-o din procedură. Aşadar, contestatorul susţine: „intenţionat autoritatea nu a trimis comunicarea de anulare a procedurii înainte de expirarea garanţiei, tocmai pentru a vedea dacă prelungim sau nu oferta şi garanţia de participare”, având în vedere că autoritatea contractantă a declarat, în data de 12.05.2016, că a primit finanţare de la M.D.R.A.P. pentru obiectivul în cauză. Se arată în contestaţie că, deşi autoritatea contractantă cunoştea încă din data de 12.05.2016 acest fapt, totuşi a procedat, în data de 22.06.2016 (la mai mult de o lună de la confirmarea noii finanţări), la reevaluarea ofertelor S.C. .................S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. 3

conform Deciziei C.N.S.C., iar, în data de 07.07.2016 (la aproape 2 luni de la confirmarea noii finanţări), comisia de evaluare a procedat la analiza răspunsurilor celor 2 ofertanţi şi a hotărât anularea procedurii, ca urmare a faptului că s-a hotărât realocarea fondurilor pentru cheltuielile neeligibile de la o investiţie viitoare. Contestatorul consideră apărările autorităţii contractante puerile şi nelegale în acelaşi timp, comisia făcând o evaluare a ofertelor concomitent cu anularea procedurii. Invocă, în susţinere, dispoziţiile art. 14 alin.1 din Codul civil şi ale art. 1183 alin. 2 din acelaşi act normativ sens în care, în susţinere, se invocă jurisprudenţa Tribunalului de la Luxemburg, Hotărârea din 8 mai 2007, cauza T-271/04, Cytimo împotriva Comisiei Comunităţilor Europene. În speţă, susţine contestatorul, eludarea Deciziei C.N.S.C. timp de 1 lună şi emiterea comunicării rezultatului de anulare a procedurii „după” o zi de la prelungirea garanţiei, este nelegală, în condiţiile în care autoritatea ştia că va anula procedura. De asemenea, se invocă, în susţinere, şi principiul „încrederii legitime”, binecunoscut în dreptul european şi aproape necunoscut în cel naţional, mai cu seama în materia achiziţiilor publice, cu rol de a proteja particularul în faţa actelor puterii publice. Prin promovarea climatului de securitate juridică necesar stabilităţii dreptului, acesta permite, după cum se arată, să se acţioneze în cunoştinţă de cauză, ştiind pe deplin consecinţele unui astfel de comportament, respectivul principiu creând o atmosferă de securitate favorabilă relaţiilor economice. Aşadar, contestatorul consideră că societatea sa „se află sub protecţia principiului încrederii legitime”, comportamentul autorităţii contractante fiind de natură să-i „formeze convingerea că licitatia va continua cu desemnarea unui câştigător”, sens în care precizează că în aceeaşi zi cu anularea procedurii au fost evaluate ofertele conform Deciziei, formându-i acestă opinie. Contestatorul arată că: „acţiunea autorităţii contractante ne-a inoculat speranţa legitimă că oferta noastră, în urma clarificărilor, va fi declarată câştigătoare a procedurii”, apreciind că decizia de anulare a procedurii intră în conflict cu principiul încrederii legitime, separat de conflinctul ei cu principiul bunei-credinţe, dezvoltat anterior. Invocând dispoziţiile art. 93 din H.G. nr. 925/2006, susţine că autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului- cadru, întrucât autorităţile contractante au lansat oferta fermă de a contracta, cu respectarea condiţiilor impuse, decizia anulării reprezentând o excepţie, posibilă exclusiv în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă. 2. Referitor la motivul invocat de autoritatea contractantă: „.................................. a dispus realocarea fondurilor pentru 4

finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investiţie «Modernizare drum comunal DC 52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208H - ................. (DJ208H) »”, contestatorul consideră că acesta este eronat, raportat la motivarea în drept a comunicării, cât şi la documentele privind Bugetul local pe anul 2016. Astfel, din modul de redactare a textului art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi din întreaga economie a ordonanţei, inclusiv din observarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie, contestatorul apreciază că interpretarea care se impune este aceea că legiuitorul a avut în vedere, cu ocazia elaborării textului, o imposibilitate obiectivă, independentă de poziţia vreunuia dintre participanţii la procedură şi, în special, a autorităţii contractante. Un alt argument, în acelaşi sens, susţine contestatorul, îl constituie şi faptul că, potrivit art. 4 şi 61 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, legea bugetară anuală prevede şi autorizează, pentru anul bugetar în curs, veniturile şi cheltuielile bugetare, precum şi reglementările specifice exerciţiului bugetar, iar angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate. Aşadar, se arată în continuare, din interpretarea prevederilor art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2004, invocat ca motivarea legală a deciziei sale, rezultă că numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica anularea procedurii de achiziţie. Or, în speţă, autoritatea contractantă susţine faptul că imposibilitatea încheierii acordului-cadru este cauzată de propriile realocări de fonduri (deşi nu există nici o Hotărâre de Consiliu local şi nici o rectificare de buget în afara de cele 3 menţionate pe site-ul instituţiei), „motivaţie” care, în opinia contestatorului nu poate fi asimilată unei împrejurări ce determină imposibilitatea semnării contractului, astfel că motivul invocat de către autoritate nu se încadrează în prevederile art. 209 alin .1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, în cadrul procedurii nu se specifică anularea acesteia în cazul în care se obţine finanţarea proiectului de modernizare a drumului comunal, deşi la data demarării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă ştia că înaintase, spre finanţare, şi proiectul de construire pod armat. Fără îndoială, susţine contestatorul, la data publicării anunţului de participare erau asigurate fondurile necesare atribuirii contractului, fondurile care au existat şi după acestă dată, fiind relocate după primirea Deciziei C.N.S.C., motiv pentru care, în opinia sa, decizia de anulare a procedurii de atribuire „apare surprinzătoare şi nelegală”. Mai mult decât atât, referitor la realocarea fondurilor se arată că, potrivit art. 4 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor publice, să ţină cont de anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie 5

alocate prin bugetul anual, iar, potrivit alin. 4 al aceluiaşi articol, autoritatea are obligaţia de a definitiva programul anual al achiziţiilor publice după aprobarea bugetului local. La data publicării invitaţiei de participare în SEAP, respectiv 22.03.2016, arată contestatorul, autoritatea contractantă avea aprobat bugetul local, în cadrul căruia au fost aprobate şi fondurile pentru executarea lucrării supuse licitaţiei. Mai mult, autoritatea contractantă nu renunţă la executarea obiectivului de investiţie, ci acesta este scos, încă o dată, la licitaţie în cadrul unui alt proiect (care în prezent nu este demarat pe S.E.A.P. ca procedură de achiziţie, existând riscul ca şi acesta să nu aibă nici o finalitate). Aşadar, susţine contestatorul, în mod evident s-a dat o greşită interpretare dispoziţiilor art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006”. Prin urmare, apreciază că, prin invocarea prevederilor art. 209 alin. 1 lit. c), raportat la situaţia de fapt expusă de autoritatea contractantă, măsura anulării procedurii este abuzivă şi, totodată, neîntemeiată, fiind o manifestare de voiţă arbitrară din partea acesteia, încălcându-se astfel obligaţia de a încheia contracte cu operatorii economici care au respectat documentaţia de atribuire. În concluzie, solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată. Totodată, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, se solicită acces la dosarul cauzei. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 21894 din 19.07.2016, S.C. .................S.R.L. critică rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3514 din 07.07.2016, precum şi adresa nr. 3649 din 14.07.2016 „punct de vedere cu privire la notificarea prealabilă nr. 3613 din 12.07.2016”, emise de către ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, şi solicită: admiterea contestaţiei, anularea deciziei comunicată prin adresa susmenţionată, anularea punctului de vedere formulat ca răspuns la notificarea transmisă prin adresa nr. 3649 din 14.07.2016, precum şi „obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei depusă de S.C. .................S.R.L., cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile; obligarea (...) la emiterea unei comunicării privind rezultatul procedurii, în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în vigoare în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006”. În fapt, contestatorul arată că procedura în cauză a fost iniţiată în data de 22.03.2016, prin publicarea invitaţiei de participare nr. 386138, la care a participat, depunând ofertă, în data de 06.04.2016. 6

Redând dispoziţiile art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 101/2016, contestatorul arată că, prin adresa nr. 3613 din 12.07.2016, a transmis autorităţii contractante, în temeiul art. 6 alin. 1 lit. b) şi alin. 2 din Lege, „Notificare prealabilă”. Prin adresa nr. 3514 din 07.07.2016, arată contestatorul, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că procedura a fost anulată, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, aflându-se

în

imposibilitatea

de

a

încheia

contractul, deoarece .................................. a dispus realocarea fondurilor pentru finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investiţie „Modernizare drum comunal DC 52B, km 0+000-3+800, ….(DJ 208H ................. DJ 208 H) şi Construcţie pod din beton peste Răul …. comuna ................., judetul .................” (proiect finanţat prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală). Totodată, se arată că oferta .................S.R.L., în urma deschiderii ofertelor, s-a situat pe locul I, ca urmare a aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”. În consecinţă, contestatorul solicită „autorităţii contractante” anularea adresei nr. 3514 din 07.07.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, „alocarea de fonduri, continuarea procedurii şi stabilirea câştigătorului”. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cu adresa nr. 3800 din 22.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 22484 din 22.07.2016, ................. a transmis punct de vedere cu privire la contestaţiile depuse de S.C. ................. S.R.L., respectiv S.C. .................S.R.L., prin care a solicitat respingerea acestora, ca nefondate. Cu privire la contestaţia depusă de S.C. ................. S.R.L., referitor la prima critică privind nerespectarea Deciziei C.N.S.C. nr. 1001/C6/933 din 09.06.2015, autoritatea contractantă precizează următoarele: Prin Decizia C.N.S.C. susmenţionată, comunicată în data de 14.06.2016, a fost admisă contestaţia formulată de către S.C. ................. S.R.L., s-a dispus anularea raportul procedurii nr. 2482/28.04.2016 în partea referitoare la ofertele SC. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. şi actele subsecvente acestuia, precum şi continuarea procedurii, cu reevaluarea ofertelor SC. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. prin solicitarea de clarificări, astfel cum s-a reţinut în motivarea deciziei, precum şi cu declararea ofertei câştigătoare. Autoritatea contractantă arată că, în data de 22.06.2016 (în termen de 8 zile de la data primirii deciziei C.N.S.C.), a fost întocmit primul proces de reevaluare a ofertelor (urmare a emiterii dispoziţiei de anulare a raportului procedurii nr. 2482/28.04.2016 în partea referitoare la ofertele SC. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. 7

şi actele subsecvente acestuia), fiindu-le solicitate clarificări cu privire la lucrările de execuţie piloţi foraţi, pentru a se verifica incidenţa dispoziţiilor art. 45 alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006, la care aceştia au răspuns în termen. Urmare a analizării răspunsurilor la solicitările de clarificari, arată autoritatea contractantă, în data de 07.07.2016 comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât se află în imposibilitatea de a încheia contractul, deoarece .................................. a dispus realocarea fondurilor pentru finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investitie: „Modernizare drum comunal DC 52B, km 0+000-3+800, ……..(DJ 208H ................. DJ 208 H) şi Construcţie pod din beton peste Răul ................., comuna ................., judetul .................” (proiect finanţat prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală conform adresei nr. 45668/ 12.05.2016). Raportat la prevederile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, şi ţinând seama că nu dispune de fondurile necesare încheierii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă apreciază că soluţia privind anularea procedurii este legală, deoarece lipsa fondurilor este de natură să facă imposibilă încheierea şi executarea contractului. Mai mult, se arată că măsura anulării a fost dispusă în termenul legal, prevăzut de art. 209 din ordonaţă, fiind adoptată înainte de a se transmite comunicarea privind rezultatul procedurii. Având în vedere cele anterior prezentate, autoritatea consideră că rezultă, în mod clar, faptul că decizia C.N.S.C. a fost respectată întocmai, „luând în considerare toţi factorii decizionali în luarea unei hotărâri, cu respectarea cadrului legal”. Contrar criticilor contestatorului S.C. ................. S.R.L. invocate la punctul doi al contestaţiei, precum şi în raport de criticile contestatorului S.C. ................. S.R.L. ................. S.R.L. formulate în cadrul contestaţiei, autoritatea contractantă apreciază că afirmaţiile acestora sunt tendenţioase, întrucât „sub nici o formă nu a dorit eludarea legii, dar nici o dublă finanţare pentru o investiţie”, ci, s-a umărit o utilizare eficientă a fondurilor publice prin gestionarea corectă a banului public de la bugetul de stat şi de la bugetul local. Ca atare, arată autoritatea, administrarea bugetului unei unităţi administrativ teritoriale cade în sarcina sa, prin personalul de specialitate cu atribuţii decizionale privind bugetul Primăriei, şi nu în sarcina unui operator economic. Autoritatea contractantă apreciază că a fost de bună credinţă, întrucât a informat ofertanţii cu privire la obţinerea finanţării pentru proiectul ce include şi obiectivul de licitaţiei în cauză, respectiv: „Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., comuna ................., judeţul .................”. 8

Scopul iniţierii unei procedurii de atribuire de către o autoritate contractantă este, după cum se arată, de a obţine ceea ce îi este necesar: produsul, serviciul sau lucrarea ce va satisface aşteptările sale. Anularea procedurii, arată autoritatea, reprezintă o măsură extremă, care intervine, pe de o parte, în situaţia în care în derularea procedurii se constată încălcări ale normelor legale, ce lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, încălcări iremediabile, iar, pe de altă parte, când C.N.S.C., sesizat prin contestaţie, stabileşte că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. Astfel, se arată că dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, instituie cazurile în care se poate anula o procedură, indiferent de provenienţa sursei de finanţare (fonduri structurale, bugetul de stat, bugetul local sau fonduri proprii ale autorităţii contractante), iar în conformitate cu art. 6 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu poate iniţia o procedură dacă lucrările nu sunt cuprinse în programul anual al achiziţiilor publice şi dacă nu sunt identificate sursele de finanţare, prin care se asigură fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului de achiziţie publică. Având în vedere motivul de anulare a procedurii de atribuire, respectiv imposibilitatea încheierii contractului motivat de faptul că „fondurile alocate iniţial realizării lucrărilor au fost realocate de către .................al Comunei .................” pentru finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investiţie: „Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., comuna ................., judeţul .................”, autoritatea contractantă consideră esenţială în stabilirea legalităţii unei atari decizii respectarea dispoziţiilor legale referitoare la bugetul alocat lucrărilor de investiţii în condiţiile Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale privind formarea, angajarea, utilizarea şi anularea acestor fonduri. De asemenea, se arată că, potrivit fişei de date a achiziţiei, finanţarea contractului se realizează din surse proprii: bugetul local şi prin urmare, elaborarea, aprobarea, executarea şi raportarea bugetului aferent contractului de achiziţie publică este supus regulilor şi principiilor reglementate de Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale. Mai mult, autoritatea contractantă invocă, drept temei legal, Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, care defineşte Bugetul local - documentul prin care sunt prevăzute şi aprobate în fiecare an veniturile şi cheltuielile unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi art. 41 alin. 1 şi art. 48 din respectivul act normativ. La data de 22.03.2016, data iniţierii procedurii, precizează autoritatea contractantă, avea alocate fonduri pentru investiţia în cauză: 9

„Construcţie pod din beton peste râul ................. pe DC 52B, comuna ................., judeţul .................”. Pe de altă parte, arată în continuare, cheltuielile bugetare au destinaţie precisă şi limitată şi sunt determinate de autorizările conţinute în legi specifice şi în legile bugetare anuale. De asemenea, nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele locale şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială. Nici o cheltuială din fonduri publice locale, precizează autoritatea, nu poate fi angajată, ordonantată şi plătită dacă nu este aprobată, potrivit legii, şi dacă nu are prevederi bugetare şi surse de finanţare, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 14 din Legea finanţelor publice. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră că decizia de anulare a procedurii se încadrează în dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât realocarea fondurilor din bugetul local către un proiect finanţat din fonduri de la bugetul de stat (valoare nerambursabilă 100% din valoarea de execuţie a lucrărilor), a fost făcută potrivit dispoziţiilor legale obligatorii stipulate de Legea nr. 273/ 2016 privind finanţele publice locale, fondurile asigurând cheltuielile neeligibile ale proiectului. Astfel, Comuna ................. asigură cofinanţarea proiectului „Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., comuna ................., judeţul .................”, prin realocarea fondurilor destinate pentru procedura în cauză către un proiect cu fonduri clar stabilite şi asigurate printr-un contract de finanţare încheiat cu M.D.R.A.P., caz în care, în opinia sa, „se susţine necesitatea şi oportunitatea achiziţiei”. ................. arată că, în aprilie 2016, a demarat procedura de atribuire a contractului în cauză, iar în perioada de evaluare a ofertelor, prin adresa nr. 45668/12.05.2016, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Dezvoltare Regională şi Infrastructură i-a confirmat semnarea contractului de finanţare pentru investiţia susmenţionată ce include şi achiziţia de lucrări, aflată în derulare. Întrucât finanţarea lucrărilor este 100% nerambursabilă de la bugetul de stat, arată autoritatea, s-a impus analiza oportunităţii tuturor achiziţiilor cuprinse în Programul Anual al Achiziţiilor Publice, raportat la necesităţile efective de desfăşurare a activităţii curente în sensul reducerii cheltuielilor din bugetul local ce pot suferi amânare sau renunţare. Având în vedere că autoritatea va beneficia de o sursă de finanţare prin Programul Naţional de dezvoltare locală în perioada 2016-2019, „s-a stabilit, ca măsură extremă, că se poate renunţa la achiziţia de lucrări” pentru contractul în cauză, sens în care, procedura a fost anulată, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind 10

întocmit raportul procedurii, invocând în susţinere Decizia nr. 1826 din 5 august 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care contestaţia depusă de unul dintre ofertanţi a fost respinsă, achiziţia în cauză nemaifiind oportună pentru autoritatea contractantă. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că „art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 este elocvent în a prezenta importanţa stabilirii corelaţiei între necesitatea şi oportunitatea achiziţiei, prin raportare la principiul eficienţei utilizării fondurilor”. În cazul proiectului „Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., comuna

.................,

judeţul

.................”,

cu

finanţare nerambursabilă, există premisa, apreciază autoritatea contractantă, că a identificat corect şi real necesitatea potrivit căreia respectivul proiect răspunde, şi că realizarea investiţiei respective este oportună cu costurile estimate, nefiind necesare alte investiţii premergătoare care să acopere alte necesităţi fără de care respectivul proiect nu poate fi realizat. Prin urmare, susţine în continuare, o procedură de atribuire lansată în baza confirmării de semnare a contractului de finanţare (comunicat oficial prin adresă nr. 45668/12.05.2016 în vederea contractării), poate aduce un avantaj în derularea proiectelor de finanţare din cadrul COMUNEI ................., astfel, identificarea reală, corectă, coerentă şi clară a necesităţii contribuie, în opinia sa, nu doar la realizarea unei proceduri eficiente de atribuire a contractelor de achiziţii, dar şi la atingerea indicatorilor tehnico-financiari asumaţi prin proiectele depuse pentru finanţare din fonduri nerambursabile. Autoritatea contractantă arată că „stabilirea necesităţii” este, totodată, baza pentru estimarea valorii contractului de achiziţie, ce trebuie realizată în conformitate cu prevederile art. 25-29 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, identificarea corectă a necesităţii, impune şi analiza modalităţii prin care aceasta poate fi satisfăcută, analiză care, în opinia sa, conduce inevitabil la identificarea eventualelor lucrări/servicii/bunuri de achiziţionat, şi pe cale de consecinţă, a eventualelor costuri. O identificare corectă, reală si coerentă, a necesităţilor autoritătilor contractante va conduce, întotdeauna, la identificarea obstacolelor tehnice sau legale care îngreunează satisfacerea necesităţii, obstacole care, după cum se arată, întotdeauna sunt cuantificabile financiar. Aşadar, arată autoritatea, decizia comisiei de evaluare de a propune anularea procedurii, în baza art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 a avut la bază Hotărârea Consiliului Local nr. 12 din 06.07.2016 privind rectificarea bugetului local pe anul 2016, prin care s- a aprobat rectificarea bugetului local pe anul 2016 funcţie de necesităţile şi priorităţile administraţiei publice locale, precum şi Hotărârea Consiliului Local nr. 11 din 06.07.2016 prin care s-a aprobat 11

contribuţia proprie a Comunei ................. în cadrul proiectului „Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000-3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., comuna ................., judeţul .................”, s-a aprobat realocarea fondurilor din bugetul local din cadrul proiectului „Constructie pod din beton peste râul ................. pe DC 52B, comuna ................., judeţul .................” către un proiect finanţat din fonduri de la bugetul de stat (valoare nerambursabilă 100% din valoarea de execuţie a lucrărilor) în vederea asigurării chetuielilor neeligibile. În luarea deciziei, autoritatea contractantă arată că, a urmărit, de asemenea, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. Totodată, autoritatea contractantă apreciază că, atât S.C. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L., cât şi ceilalţi participanţi la procedură, au beneficiat de un tratament egal, comunicându-le tuturor rezultatul procedurii, precum şi faptul că obţinerea finanţării pentru proiectul de investiţie susamintit, „urmând a fi scos la licitaţie în cel mai scurt timp”. În concluzie, susţine că decizia de anulare a procedurii „s-a luat cu respectarea tuturor prevederilor legale, fără a eluda nici un act normativ”. Având în vedere cele mai sus prezentate, autoritatea contractantă consideră că reevaluarea ofertelor depuse s-a realizat cu respectarea „materiei” privind achiziţiile publice şi a deciziei C.N.S.C. nr. 1001/C6/ 933 din 09.06.2015, apreciind că a „reanalizat ofertele depuse potrivit dipoziţiilor legale aplicabile, cât şi prevederile proprii documentaţiei de atribuire”, sens în care solicită respingerea contestaţiilor depuse de S.C. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016 şi cele ale O.U.G. nr. 34/2006. Prin adresa nr. 22859/1529/C6 din 27.07.2016, Consiliul a invitat contestatorul S.C. ................. S.R.L. la sediul său, în vederea studierii dosarului, însă acesta nu s-a prezentat. Din înscrisurile aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: ................., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Construcţie pod beton peste răul ................. pe DC 52B, ................., judeţul .................”, cod CPV 45221110-6 – Lucrări de construcţii de poduri 33120(Rev.2), prin publicarea, în S.E.A.P., a invitaţiei de participare nr. 382138 din 22.03.2016, criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului fiind de 1.010.556 lei, fără TVA. 12

În cadrul procedurii au fost depuse 7 oferte, care au fost deschise în data de 06.04.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 1924. Potrivit raportului procedurii nr. 2482 din 28.04.2016, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de către SC ................. SRL, oferta depusă de S.C. ................. S.R.L. clasându-se pe locul al II-lea, iar oferta depusă de către S.C. ................. S.R.L. clasându-se pe locul al III-lea. Împotriva rezultatului procedurii, S.C. ................. S.R.L. a depus contestaţie, care a fost admisă, prin Decizia nr. 1001/C6/933 din 09.06.2016, dispunându-se măsuri obligatorii de reevaluare, şi declararea ofertei câştigătoare. Ulterior emiterii Deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a anulat procedura, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit raportului procedurii nr. 3509 din 07.07.2016. Împotriva deciziei de anulare a procedurii, S.C. ................. S.R.L. şi S.C. ................. S.R.L. au depus, în termen legal, contestaţiile ce formează obiectul prezentului dosar. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Atât S.C. ................. S.R.L., cât şi S.C. ................. S.R.L. critică decizia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire, astfel cum aceasta a fost menţionată în raportul procedurii nr. 3509 din 07.07.2016, respectiv: “(...) hotărăşte: în baza art. 209 alin. 1) lit. c) din OUG 34/2006 (este imposibilă încheierea contractului) anularea procedurii de achiziţie publică deoarece autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a încheia contractul de lucrări privind obiectivul de investiţie (...), deoarece .................................. a dispus realocarea fondurilor pentru finanţarea cheltuielilor neeligibile în cadrul obiectivului de investiţie «Modernizare drum comunal DC52B, km 0+000- 3+800, ................. (DJ 208 H-................. (DJ 208H) şi construire pod din beton armat peste râul ................., ................., judeţul .................» (proiect cu finanţare prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală)”. Consiliul are în vedere faptul că dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, pe care autoritatea contractantă le invocă drept temei legal al hotărârii sale de anulare a procedurii de atribuire, au următorul conţinut: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (...) c) dacă abater grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”. Consiliul constată, raportat la dispoziţiile legale precitate, că acestea nu sunt aplicabile în situaţia invocată de către autoritatea contractantă, deoarece ea însăşi a făcut imposibilă, în mod voluntar, 13

încheierea contractului, prin faptul că, pe parcursul derulării procedurii de atribuire în cauză, a realocat fondurile alocate iniţial derulării contractului pentru care s-a organizat procedura, unui alt contract, fără vreo susţinere legală a acestui demers. În susţinerea celor de mai sus, Consiliul are în vedere chiar dispoziţiile legale invocate de către autoritatea contractantă, respectiv art. 41 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale actualizată, în conformitate cu care „(1) Cheltuielile pentru investiţii publice şi alte cheltuieli de investiţii finanţate din fonduri publice locale se cuprind în proiectele de buget, în baza programului de investiţii publice al fiecărei unităţi administrativ-teritoriale, întocmit de ordonatorii principali de credite, care se prezintă şi în secţiunea de dezvoltare, ca anexă la bugetul iniţial şi, respectiv, rectificat, şi se aprobă de autorităţile deliberative”, precum şi art. 48 din acelaşi act normativ: „Monitorizarea de către ordonatorii principali de credite a proiectelor de investiţii” care prevede: „(1) În situaţia în care, pe parcursul execuţiei bugetare, din motive obiective, implementarea unui proiect de investiţii nu se poate realiza conform proiecţiei bugetare, ordonatorii principali de credite ai bugetelor locale pot propune autorităţilor deliberative, până la data de 31 octombrie, aprobarea redistribuirii fondurilor între proiectele înscrise în programul de investiţii”. Prin urmare, nu se face dovada, în cauză, a motivelor obiective care să fi stat la baza hotărârii de redistribuire a fondurilor, condiţie de bază a unei astfel de acţiuni, câtă vreme se afla în desfăşurare o procedură iniţiată potrivit unui plan de investiţii, sens în care reglementează dispoziţiile art. 3 alin. 1 şi art. 4 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 4 şi 61 din Legea nr. 500/2002 actualizată, a căror încălcare Consiliul o constată, raportat la situaţia de fapt. Prin urmare, autoritatea contractantă se află într-o gravă eroare când consideră că în mod voluntar, discreţionar şi fără o justificare obiectivă şi întemeiată, poate transfera fonduri alocate unei proceduri aflată în desfăşurare, cuprinsă în planul de achiziţii publice, unei alte proceduri ce urmează a fi derulată. În situaţia dată, Consiliul constată că sunt incidente dispoziţiile art. 93 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care “Autoritatea contractantă nu are dreptul ca, fără o justificare temeinică, să întârzie adoptarea unei decizii de finalizare a procedurii de atribuire, să întârzie încheierea contractului/acordului-cadru sau să adopte orice alte măsuri cu scopul de crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Aceste situaţii sunt considerate încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă şi se sancţionează în consecinţă”. 14

În stabilirea celor de mai sus, Consilul are în vedere şi faptul că în precedent a pronunţat decizia C.N.S.C. nr. 1001/C6/ 933 din 09.06.2015 prin care s-a dispus: „anulează raportul procedurii de atribuire în partea referitoare la ofertele depuse de către SC ................. SRL şi, respectiv, SC ................. SRL, precum şi actele subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertelor susmenţionate, prin solicitarea de clarificări astfel cum s-a reţinut în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, precum şi cu declararea ofertei câştigătoare”. Astfel, determină că, procedând în maniera descrisă, autoritatea contractantă a încălcat şi dispoziţiile art. 280 alin. 1 şi 3 din ordonanţa de urgenţă. Faţă de cele prezentate, Consiliul constată că este nelegală măsura anulării procedurii de atribuire adoptată de către autoritatea contractantă, drept pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. 2 şi 5 din Legea nr. 101/2016, admite contestaţiile formulate de către S.C. ................. S.R.L. şi, respectiv, S.C. ................. S.R.L., anulează raportul procedurii de atribuire în partea privind decizia de anulare a procedurii de atribuire şi dispune ca, în termen de 11 zile de la primirea prezentei decizii, autoritatea contractantă să facă aplicarea Deciziei C.N.S.C. nr. 1001/C6/ 933 din 09.06.2015 şi să finalizeze procedura prin declarea ofertei câştigătoare. Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia depusă de către S.C. ................. S.R.L., cu sediul în ................., ................., precum şi contestaţia depusă de către S.C. .................S.R.L., cu sediul în localitatea ................., jud. ................., în contradictoriu cu ................., cu sediul în ................., jud. .................. Anulează raportul procedurii de atribuire în partea privind decizia de anulare a procedurii de atribuire şi dispune ca, în termen de 11 zile de la primirea prezentei decizii, autoritatea contractantă să facă aplicarea Deciziei C.N.S.C. nr. 1001/C6/ 933 din 09.06.2015 şi să finalizeze procedura de atribuire prin declarea ofertei câştigătoare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 15