Dosar CNSC 175/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 145 / C4 / 169 / 175 Data: 05.02.2016 Prin contestaţia nr. 59/01.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2562/02.02.2016, depusă de SC Colosseum Print SRL, cu sediul în str. Tudor Vladimirescu nr. 107/A, Biharia, judeţul Bihor, CUI 112004, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare uliţe interioare, pietruire şi asfaltare în comuna Socond, cod CPV 45233120-6, cu data de deschidere a ofertelor 12.01.2016, organizată de Comuna Socond, cu sediul în str. Principală nr. 180, comuna Socond, judeţul Satu Mare, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. Prin contestaţia nr. T317/01.02.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 2656/02.02.2016, depusă de SC Tehnic-Asist SRL, cu sediul în localitatea Cătămăreşti Deal, nr. 532, comuna Mihai Eminescu, judeţul Botoşani, CUI 9871750, privind aceeaşi procedură de cerere de oferte organizată de Comuna Socond, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca rămase fără obiect contestaţiile SC Colosseum Print SRL nr. 59/01.02.2016 şi SC Tehnic-Asist SRL nr. T317/01.02.2016, în contradictoriu cu Comuna Socond. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 203299......... Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1394/19.01.2016, înaintată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată convenţional prin avocat ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de concesionare având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare a unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ......... din Zona 4, judeţul .........”, cu anunţ de concesionare nr. ......... publicat în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului „modificarea acesteia, prin anularea dispoziţiilor privind criteriul de atribuire - criteriul social, cu un punctaj 30%, aferent proporţiei personalului (...) alcătuită din rezidenţi în judeţul ......... (fişa de date a achiziţiei, pct.IV.2.1. - 2) şi modificarea corespunzătoare a Formularelor 8.3 (i) - 8.3 (iii)”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de .........şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 2......... alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1394/19.01.2016, .........atacă dispoziţiile documentaţiei de atribuire întocmite de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, considerând discriminatoriu factorul de evaluare - criteriul social. În fapt, precizează contestatoarea, prin fişa de date a achiziţiei la Cap. IV.2 Criterii de atribuire - pct. 2 Criteriul social s-a stabilit algoritmul de calcul potrivit căruia „Se are în vedere ca toţi ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident (...)”. În acest context, contestatoarea apreciază că ofertanţii ar trebui să semneze declaraţii iniţiale prin care se obligă să respecte această cerinţă. Obligând ofertantul să completeze Formularele 8.3 (ii) şi 8.3 (iii) (pentru a beneficia de un punctaj de 30%), autoritatea contractantă impune o condiţie care elimină posibilitatea participării la procedură a operatorilor economici nerezidenţi în judeţul ........., prin faptul că, în perioada conceperii ofertei tehnice, ofertanţii nerezidenţi în judeţul ......... nu au posibilitatea practică să identifice această resursă de forţă de muncă care, potrivit cerinţelor Formularului 8.3 (iii) ar declara: „Subsemnatul (numele şi prenumele), declar că sunt de acord să particip la licitaţia organizată pentru atribuirea contractului Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ...... din zona 3, judeţul ......... pentru ofertantul (...)”. Mai mult, reclamă contestatoarea, autoritatea contractantă solicită şi ca personalul propus să declare: „Confirm (e) faptul că nu sunt (este) angajat în alt contract pe o poziţie care să-mi solicite serviciile în perioada mai sus menţionată”. Adică, doar potenţiali ofertanţi care deja îşi desfăşoară activitatea în judeţul ......... şi au efectiv angajaţi cu domiciliul în judeţul ........., pot beneficia de acest punctaj (30%). Prin urmare, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă încalcă principiile tratamentului egal şi nediscriminării prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din OUG nr. 34/2006, întrucât favorizează explicit ofertanţii care desfăşoară activităţi în judeţul .......... 2

Mai mult, apreciază contestatoarea, criteriul în cauză „nu are nicio legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit” şi nici „nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv”, sens în care, sunt nesocotite dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006 şi art. 18 alin. (3) şi (4) din HG nr. 71/2007, întrucât scopul pentru care se desfăşoară o procedură de atribuire, este pentru o eficientă utilizare a fondurilor publice, care se realizează printr- o participare competitivă cât mai largă şi nu printr-o competiţie restrânsă la firmele locale. Obligaţia autorităţilor contractante de a respecta principiul tratamentului egal corespunde esenţei directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea CEJ din 17 septembrie 2002, cauza Concordia Bus Finland, pct. 81). Mai mult, la nivel european, restricţionarea participării ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală (în fapt, favorizarea ofertanţilor locali) a fost considerată ca fiind o măsură discriminatorie şi sancţionată încă din anul 1993, sens în care, contestatoarea invocă jurisprudenţa CJCE, Dec. 22.06.1993, Comisia Europeană/Regatul Danemarca/Speţa C-243/89. De asemenea, şi instanţele de judecată româneşti au considerat ca fiind restrictivă şi în contradicţie cu principiul tratamentului egal, chiar şi solicitarea deţinerii unei staţii de beton amplasată la o distanţă de maximum 100 km, reţinându-se că „se îngrădeşte concurenţa între operatori, astfel cum s-a evocat şi în hotărârea CEJ din Cauza C-315/01, Gesellschaft fur Abfailentsorgungs - Technik Gmbh (GAT) împotriva Osterreichische Autobahnen und Schnellstrassen (OSAG)” - Decizia nr. 2176/2011, Curtea de Apel Galaţi. Pentru identitate de raţiune, şi factorul de evaluare contestat, care premiază operatorii economici locali, este tot o cerinţa abuzivă. Pe de altă parte, contestatoarea susţine că orice criteriu trebuie să îndeplinească condiţia „avantajului real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine, în numele său sau al beneficiarilor finali, prin utilizarea criteriului respectiv”, aşa cum condiţionează dispoziţiile art. 18 alin. (3) lit. b) din HG nr. 71/2007. Mai mult, arată contestatoarea, autoritatea contractantă nu este o „agenţie de selecţie şi plasare a forţei de muncă”, pentru a obţine, „în numele său”, vreun „avantaj real şi evident”, prin angajarea personalului „concitadin”. Totodată, văzând ponderea de 30% acordată acestui criteriu, raportat la ponderea de doar 40% a factorului de evaluare „preţul ofertei - tariful unitar”, este evident faptul că beneficiarii finali, respectiv persoanele beneficiare ale serviciului de salubritate şi plătitori ai tarifului unitar, nu numai că nu sunt avantajaţi de acest criteriu, dar mai mult, vor fi efectiv dezavantajaţi de acest criteriu, fiind nevoiţi să plătească un tarif unitar mai mare, întrucât ofertanţii cu tarif unitar mal mic, sunt excluşi de facto, prin imposibilitatea surmontării diferenţei de 30% 3

punctaj, acordat pentru chestiuni ce nu ţin de prestarea serviciului concesionat. De asemenea, în măsura în care autoritatea contractantă îşi va menţine aprecierile conform cărora aplicarea acestui criteriu ar „avea un impact pozitiv în tariful ce va fi ofertat”, această posibilă afirmaţie este complet străină cauzei prin aceea că tariful ofertat este el însuşi un criteriu de atribuire, sens în care, incidenţa unor criterii de atribuire, asupra altor criterii de atribuire, ţine de managementul ofertei şi nu de justificarea unui abuz. De altfel, punctarea unui criteriu străin activităţii concesionate, cu 30% din totalul punctajului, este dovada cea mai elocventă a distorsionării rezultatului procedurii, contrar dispoziţiilor art. 18 alin. (4) teza I din HG nr. 71/2007. În plus, factorul de evaluare atacat nu satisface nici cea de-a doua condiţie prevăzută la art. 18 alin. (4) teza II din HG nr. 71/2007, potrivit căreia „pentru fiecare criteriu, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le oferă sau importanţa tehnică/funcţională a soluţiilor propuse”. Drept urmare, toate criteriile care concurează cu cele economice, trebuie să fie ori (i) cuantificabile din punct de vedere al avantajelor de natură financiară, ori (ii) referitoare la chestiuni tehnice avantajoase concendentului sau beneficiarului final. Totodată, contestatoarea precizează faptul că nu trebuie făcută confuzie între problemele sociale (şomaj, abandon şcolar, etc.) şi criteriile sociale ce pot fi avute în vedere pentru adjudecarea unui contract. Prin urmare, criteriile sociale ce pot fi avute în vedere pentru adjudecarea unui contract, se disting de problemele sociale, prin aceea că primele trebuie să aibă legătură cu obiectul concesiuni (ex. anumite reduceri de tarif, aplicate unor categorii defavorizate, în vederea reinserţiei sociale, etc.) Mai mult, criteriile sociale ce pot fi avute în vedere pentru adjudecarea unui contract, nu trebuie să intre în conflict cu alte dispoziţii legale, în special cele referitoare la discriminare, inclusiv a personalului salariat (art. 5 din Codul Muncii şi OG nr. 137/200 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare). Prin adresa nr. 35/20.01.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 1633/22.01.2016, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia. Raportându-se la criticile formulate de contestatoare, autoritatea contractantă precizează că factorul de evaluare - Criteriul social a fost introdus conform dispoziţiilor art. 18 alin. (2) lit. g) din HG nr. 71/2007, Potrivit notei justificative, „Delegatul se va asigura că în cadrul instalaţiilor de transfer şi sortare se află permanent suficient personal de operare” şi, respectiv, „Delegatul se va asigura că are suficient personal pentru efectuarea serviciilor de colectare şi transport deşeuri”. În prezent serviciul de salubrizare este desfăşurat în Zona 4 a 4

judeţului ......... de către operatori locali care au angajat într-o mare proporţie personal rezident din localităţile situate în această zonă. Un număr important de muncitori au calificare medie sau sunt necalificaţi, aceste categorii fiind cele mai expuse reducerilor de personal şi, în general, problemelor existente pe piaţa muncii. De aceea, autoritatea contractantă, urmărind să evite creşterea ratei şomajului în judeţul ........., a stabilit că factorul de evaluare ia în considerare întregul personal pe care fiecare ofertant îl va propune pentru execuţia contractului (...). Evaluarea are la bază principiul ca ofertanţii care înţeleg să angajeze un număr cât mai mare de persoane rezidente în judeţul ......... să fie punctaţi mai avantajos. (...). (...) toţi ofertanţii vor putea beneficia de un punctaj proporţional cu numărul de angajaţi rezidenţi (...). De altfel, apreciem că pentru un serviciu care se desfăşoară zilnic, cu o mare repetitivitate, angajarea personalului din localitatea în care serviciul este prestat, sau cel puţin din zona geografică căreia îi aparţine, este în avantajul oricărui concesionar, întrucât acesta are, potrivit secţiunii 22 (1) din caietul de sarcini, obligaţia ca „Activitatea de colectare şi transport deşeuri” să se realizeze „în baza Programului de execuţie” cu „informaţii precise cu zilele/ săptămânile de colectare, pentru fiecare localitate în parte”, Program de execuţie care, potrivit secţiunii 36.A2 din cuprinsul aceluiaşi caiet de sarcini prevede „a) traseele planificate şi stabilite pentru fiecare vehicul inclusiv numărul de angajaţi pe fiecare vehicul/utilaj. (...) Rutele şi orarul de parcurs vor respecta normele de sănătate şi siguranţa, ţinând seama de zgomote şi asigurând confortul lucrătorilor la temperaturi extreme. Traseele şi orarul de parcurs vor fi coordonate în funcţie de orarul de funcţionare al unităţilor de gestionare a deşeurilor şi al generatorilor de deşeuri (instituţii publice şi agenţi economici). (...) Avantajul autorităţii contractante este că asigură menţinerea şi chiar sporirea numărului de locuri de muncă la care locuitorii judeţului ........., beneficiari şi totodată susţinători financiari ai serviciului, au întâietate la angajare. Atât caietul de sarcini cât şi fişa de date a achiziţiei, arată autoritatea contractantă, lasă libertate aproape totală ofertantului, în privinţa necesarului şi organizării resurselor umane, cu care acesta înţelege să ducă la îndeplinire contractul de prestări servicii, singura restricţie fiind cea impusă prin criteriul de calificare 12, personalul cheie. Criteriul social nu este un criteriu de calificare, ci un criteriu de evaluare, sens în care, prin natura sa, nu poate restricţiona participarea vreunui ofertant la licitaţie. Mai mult, punctajul obţinut la acest criteriu se evaluează prin raportarea cantitativă a resursei umane pe care ofertantul înţelege să o angajeze, din judeţul ........., la resursa umană pe care ofertantul o propune în desfăşurarea contractului. Practic, fiecare ofertant va obţine un punctaj raportat la propria propunere, independent de propunerile făcute de alţi ofertanţi. Prin completarea şi depunerea formularelor 8.3 (i) - 8.3 (iii) de către ofertant, comisia de evaluare va putea cuantifica obiectiv punctajul obţinut de fiecare ofertant la acest criteriu. 5

Totodată, autoritatea contractantă arată că, în fişa de date a achiziţiei la cap. IV.2.1 Criterii de atribuire - Punctul 2 Criteriul social, se menţionează faptul că „Se are în vedere ca ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident în judeţul .........”, şi nu „toţi ofertanţii”, cum în mod eronat citează contestatoarea. Aceasta nu este o obligaţie intrinsecă pentru ofertanţi, fiecare ofertant putând opta fie pentru neangajarea personalului din judeţ, fie pentru angajarea în proporţii diferite a personalului din judeţ, mai ales dacă au în vedere că pot compensa presupusa pierdere de punctaj cu oferte performante la celelalte două criterii. Prin urmare, eliminând criteriul social pe motiv că ar avantaja pe anumiţi ofertanţi, ar trebui eliminate şi celelalte criterii de calificare sau evaluare, deoarece pot dezavantaja pe unii sau pe alţii din ofertanţi, mai ales pe cei cu capacitate financiară şi tehnică inferioară cerinţelor din documentaţie, caz în care selecţia obiectivă nu ar mai fi posibilă. Nicidecum nu se poate trage concluzia că acest criteriu împiedică participarea la licitaţie a ofertanţilor din alte judeţe sau alte ţări. Pe de altă parte, dacă autoritatea contractantă ar accepta drept modalitate de evaluare a criteriului social o declaraţie a ofertantului, comisia de evaluare nu ar mai putea departaja în mod obiectiv ofertanţii la acest criteriu, ci doar ar constata existenţa declaraţiei. Astfel, toţi ofertanţii care ar depune o declaraţie prin care se vor angaja să respecte această cerinţă, vor primi punctajul maxim, fără a exista o evaluare propriu zisă. Totodată, susţine autoritatea contractantă, posibilitatea participării la procedură a operatorilor economici nerezidenţi în judeţul ......... nu este eliminată prin solicitarea de completare a Formularelor 8.3 (ii) şi 8.3 (iii, în vederea evaluării. Simplul fapt că ofertantul trebuie să completeze formularele de disponibilitate pentru personalul ce va fi angajat şi faptul că ofertantul nu are rezidenţa în judeţul ......... nu reprezintă impedimente practice pentru ofertant de a identifica resurse de forţă de muncă în judeţ. Introducerea unor criterii de calificare sau a unor criterii de evaluare are rolul de a departaja ofertanţii şi nu de a împiedica participarea unora sau altora la licitaţie. Lipsa posibilităţii practice de a identifica resursele de forţă de muncă, invocată de contestatoare, nu poate fi susţinută prin faptul că presupusul ofertant nu are sediul sau nu desfăşoară activităţi în acest judeţ şi nici prin faptul că este obligatorie completarea unor formulare. De altfel, situaţia ofertanţilor locali nu este mai avantajoasă, ci identică cu a altor ofertanţi, deoarece şi aceştia trebuie să identifice resurse umane disponibile pentru perioada contractului. Astfel, situaţia unui operator care deja desfăşoară activităţi de salubrizare în judeţul ........., având efectiv angajaţi cu domiciliul în judeţul ........., nu poate fi mai avantajoasă doar pentru că operează în această zonă: angajaţii actuali ai acestui operator nu sunt în mod necesar disponibili şi nu putem presupune că vor fi disponibili pentru contractul procedurii contestate, de vreme ce sunt deja angajaţi în derularea altor contracte. 6

Având în vedere anvergura şi specificul serviciului scos la licitaţi, este necesară şi obligatorie mărirea organigramei, atât în ceea ce priveşte personalul cheie cât şi în ceea ce priveşte personalul de execuţie, indiferent de reşedinţa sau de aria geografică în care operează în prezent operatorul ce va derula contractul. De altfel, autoritatea contractantă arată că vine în sprijinul ofertantului câştigător, care, oricum, va trebui să identifice forţă de muncă locală pentru că va fi mai avantajos în derularea ulterioară a contractului, iar începerea derulării contractului nu va fi întârziată de identificarea de resurse umane. În continuare, autoritatea contractantă arată că factorul de evaluare - Criteriul social nu încalcă principiile tratamentului egal şi pe cel al nediscriminării operatorilor economici, toţi ofertanţii/candidaţii urmând a fi evaluaţi cu acest criteriu de evaluare. Pentru a putea fi favorizată dezvoltarea unei concurenţe corecte şi efective între ofertanţii candidaţi în respectarea principiului egalităţii, aşa cum solicită contestatoarea, existenţa unei evaluări obiective şi multicriteriale este obligatorie. Nu există niciun impediment legal, geografic sau de altă natură pentru orice posibil ofertant să identifice forţă de muncă disponibilă în judeţul .......... Astfel, toţi posibilii ofertanţi au aceeaşi şansă de a obţine punctajul maxim la criteriul contestat. Referitor la presupusa încălcare a dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă apreciază că autoarea contestaţiei nu a indicat, în cuprinsul ei, modul în care factorul de evaluare contestat încalcă dispoziţiile legale invocate. Or, serviciul de salubrizare este, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, un serviciu de utilitate publică (definit ca activitate care asigură satisfacerea unor nevoi esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: (...) e) salubrizarea localităţilor). Astfel, serviciul de salubrizare cât şi contractul prin care acesta se atribuie au acest caracter social, prin satisfacerea nevoii unei colectivităţi. Mai mult, plata serviciului se face direct (prin tarif) sau indirect (prin taxă) tot de către beneficiari: populaţia din judeţul ......... şi societăţile şi instituţiile din judeţul .......... Avantajul real şi evident pe care autoritatea contractantă îl obţine din utilizarea factorului de evaluare social este calitatea serviciului care va fi oferit şi chiar reducerea costurilor pentru aceste servicii. Spre exemplificare, utilizarea resurselor umane din zona de derulare a contractului are un impact pozitiv în tariful ce va fi ofertat; utilizarea resurselor umane din zonă, persoane care cunosc bine zona de derulare a contractului, va avea un impact pozitiv în calitatea serviciilor oferite. Angajarea resurselor umane din judeţ conduce astfel şi la avantaje reale şi evidente în utilizarea resurselor achiziţionate din fonduri publice şi destinate derulării contractului, având legătură directă cu natura şi obiectul contractulu, cu atât mai mult cu cât contravaloarea serviciilor de colectare, transport şi 7

depozitare a deşeurilor este plătită şi de salariaţi alături de ceilalţi cetăţeni ai judeţului şi societăţi şi instituţii publice. Referitor la jurisprudenţa invocată (cauza Concordia Bus Finland), autoritatea contractantă concluzionează că principiul tratamentului egal „nu este exclus” de faptul că doar un număr restrâns de ofertanţi îndeplinesc un criteriu. În continuare, analizând speţa C-243/89 invocată de contestatoare, autoritatea contractantă apreciază că obiectivitatea evaluării nu poate avea loc decât în condiţiile în care toţi ofertanţii înţeleg să respecte aceleaşi rigori: în cazul de faţă, să completeze formularele contestate pentru a dovedi gradul de implicare a forţei de muncă de pe plan local. Referitor la cea de a treia speţă invocată, autoritatea contractantă reiterează punctul său de vedere potrivit căruia criteriul social este un criteriu de evaluare şi nu este o cerinţă minimă de calificare care să restricţioneze participarea la procedură a posibililor ofertanţi care nu îl îndeplinesc. Referitor la respectarea condiţiilor impuse de art. 18 alin. (3) lit. b) din HG nr. 71/2007, autoritatea contractantă consideră că beneficiarii finali ai atribuirii contractului sunt cetăţenii judeţului ......... domiciliaţi în zona respectivă, precum şi operatorii economici şi instituţiile publice rezidente. Scopul urmărit prin implementarea proiectului Sistem de Management Integrat al Deşeurilor în Judeţul ........., parte a căruia este şi procedura contestată, este dezvoltarea unor servicii de salubrizare în judeţul ......... de nivel european şi implicit dezvoltarea regională - or dezvoltarea regională este o formă lipsită de conţinut şi nu este posibilă fără implicarea şi dezvoltarea corespunzătoare a resursei umane din zonă. Scopul urmărit de autoritatea contractantă este obţinerea unei calităţi cât mai ridicate a serviciilor raportat la preţul ce va fi suportat de populaţie. Calitatea serviciilor oferite este dependentă de respectarea programelor de colectare, cunoaşterea traseelor, a traficului, operarea corespunzătoare a instalaţiilor şi utilajelor puse la dispoziţia operatorului etc. cerinţe ce nu pot fi disociate de resursa umană implicată. Costul resursei umane implicate de derularea serviciului este obligatoriu inclus în preţul suportat de populaţie: costurile cu resursa umană influenţează direct proporţional preţul serviciului, resursa umană locală fiind cu certitudine mai ieftină (nu implică cheltuieli de transport şi cazare sau îndemnizaţii de delegare etc.). Referitor la observaţia contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă nu este o „agenţie de selecţie şi plasare a forţei de muncă”, astfel că nu pot fi obţine avantaje reale şi evidente în numele său, aceasta susţine că factorul de evaluare trebuie să aibă legătură cu natura contractului nu cu scopul autorităţii contractante, iar avantajele pot fi obţinute şi în numele beneficiarilor finali - populaţia deservită. În continuare, autoritatea contractantă arată că, în condiţiile art. 46 alin. (4) din Legea nr. 53/2003, salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o îndemnizaţie de 8

detaşare. Totodată, cheltuielile cu resursa umană se regăsesc direct proporţional în tariful ofertat, aceste cheltuieli putând fi cu mult mai mari în cazul unor salariaţi detaşaţi faţă de forţa de muncă angajată din plan local. În plus, autoritatea contractantă consideră că o pondere de 30% din totalul punctajului nu este de natură să distorsioneze rezultatul procedurii deoarece (i) punctajul maxim la acest criteriu poate fi obţinut, simultan, de fiecare ofertant care îl îndeplineşte, (ii) punctajul maxim la criteriul preţul ofertei va fi obţinut doar de un singur ofertant, cel cu preţul cel mai scăzut. Astfel, ipoteza expusă de contestatoare nu poate fi susţinută, deoarece mecanismele de calcul al factorilor de evaluare depunctează ofertele financiare mari, prin raportare la cea mai bună ofertă financiară propusă, în timp ce toţi ofertanţii au posibilitatea de a obţine punctajul maxim la criteriul social. Referitor la confuzia pe care contestatoarea susţine că ar fi făcută, între probleme sociale (şomaj etc.) şi criterii sociale, autoritatea contractantă menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 18 alin. (2) lit. g) din HG nr. 71/2007, există posibilitatea introducerii unor criterii de evaluare referitoare la modul de rezolvare a unor probleme sociale cum ar fi, în opinia contestatoarei, şomajul. Criteriul social este titlul pe care autoritatea contractantă a înţeles să îl folosească pentru criteriul de evaluare al cărui conţinut este modul de rezolvare a unor probleme sociale. În ceea ce priveşte presupusa discriminare, bazată pe criterii de origine socială, pe care acest factor ar introduce-o, autoritatea contractantă consideră că ar fi superfluă o argumentaţie pentru a dovedi că între domiciliul angajatului (casa sau locul unde locuieşte cineva în mod statornic) şi originea socială (apartenenţă, prin naştere, la o anumită familie, la un anumit grup social, la o anumită naţiune) nu există nicio legătură. De altfel, acest criteriu social a fost impus ca o necesitate de către reprezentanţi ai UAT-urilor în ...... pentru rezolvarea problemelor sociale legate de lipsa locurilor de muncă, în special în mediul rural. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei pentru motivele arătate în cuprinsul prezentului punct de vedere. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare a unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ....... din Zona 4, judeţul .........”, coduri CPV 90512000-9 - ......... de transport de deşeuri menajere (Rev.2), 90500000-2 - ......... privind deşeurile menajere şi deşeurile (Rev.2), 90513000-6 - ......... de tratare şi eliminare de deşeuri menajere şi deşeuri nepericuloase (Rev.2), ......... (în calitate de autoritate contractantă), a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. 9

Considerând discriminatoriu factorul de evaluare - criteriul social stabilit prin fişa de date a achiziţiei la Cap. IV.2 Criterii de atribuire, .........a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 113.400,00 lei), solicitând anularea lui şi modificarea corespunzătoare a Formularelor 8.3 (i) - 8.3 (iii). Văzând disputa pe fond a părţilor, Consiliul constată că ea vizează, exclusiv, dreptul autorităţii contractante de a impune, drept factor de evaluare a ofertelor - criteriul social. Astfel, se reţine că, în cadrul fişei de date a achiziţiei, la Cap. IV.2 - Criterii de atribuire, pct. 2 - Criteriul social – 30%, Descriere: Utilizarea forţei de muncă disponibilă pe plan local, autoritatea contractantă precizează că pentru algoritmul de calcul va ţine cont de dovezile deţinerii personalului implicat: „Se are în vedere ca ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident în jud. .......... Astfel, ofertanţii vor pune la dispoziţia autorităţii contractante, în cuprinsul propunerii tehnice, lista nominală a personalului ce urmează a fi angajat cu precizarea funcţiei şi a adresei de reşedinţă însoţită de declaraţii de disponibilitate şi copia actului de identitate, ambele semnate de persoana respectivă în original. Categoriile de personal: 2.1 Şoferi şi mecanici ... 2.2 Personal cu studii medii (altul decât cat. 2.1) ... 2.3 Specialişti – pers cu studii super. Propus de ofertant precum şi ocupanţii următ. Poziţii: manager de contract, reprez. Al managementului pentru SMI, responsabil cu mecanizarea şi transportul, şef structură colectare şi transport deşeuri, responsabil contractare, facturare şi evidenţă clienţi şi dispecer indiferent de categoria studiilor”. În acelaşi sens este de reţinut că, potrivit prevederilor art. 18 din HG nr. 71/2007, pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: (2) Criteriile de atribuire se pot referi, după caz, la: ... g) modul de rezolvare a unor probleme sociale; ... (3) Atunci când stabileşte criteriile de atribuire a contractului, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criterii care: b) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine, în numele său sau al beneficiarilor finali, prin utilizarea criteriului respectiv. 4) Ponderea stabilită pentru fiecare criteriu nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Astfel, din conţinutul acestui text legal, rezultă că în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cum este cazul de faţă, autorităţile contractante au dreptul de a utiliza ca şi criteriu de atribuire cel privind „modul de rezolvare a unor probleme sociale”. Din conţinutul documentaţiei de atribuire atacate (inclusiv al anunţului de 10

concesionare), rezultă că autoritatea contractantă şi-a rezervat acest drept, impunân, printre Criteriile de atribuire - Criteriul social, cu o pondere de 30%. Se constată, astfel, că, deşi există o oarecare diferenţă între textul actului normativ şi textul criteriului de atribuire specificat mai sus, ambele fac referire la „modul de rezolvare a unor probleme sociale”, prin însăşi obligarea angajării „preponderent personal rezident în jud. .........”. În aceste condiţii, criteriul de atribuire utilizat nu poate încălca principiile tratamentului egal şi nediscriminării, în condiţiile în care acesta se adresează tuturor ofertanţilor şi, mai mult, nu sunt impuse concomitent alte condiţii privind numărul de personal ce urmează a fi angajat, sau dovada angajării acestora înainte de data semnării contractului de concesiune. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei privind „restricţionarea participării ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală”, se constată că nicăieri în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu se face referire la interdicţia folosirii de personal nerezident în zona de derulare a serviciilor ce vor face obiectul contractului, menţiunile făcând parte din algoritmul de calcul aplicat, nefiind vorba de o cerinţă de calificare ce ar fi putut fi interpretată ca restricţionând într-adevăr „participarea ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală”. De altfel, ţinând cont că autoritatea contractantă a condiţionat acordarea punctajului maxim de disponibilitatea declarată a 95% din personalul ofertantului, se constată că, inclusiv pentru o organizare eficientă a acesteia, numărul personalului alocat va ţine cont de necesarul efectiv de prestare a serviciilor, conform propriei tehnologii de lucru8politici de personal. Referitor la susţinerile contestatoarei privind faptul că „sunt nesocotite dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006 şi art. 18 alin. (3) şi (4) din HG nr. 71/2007”, Consiliul constată că sunt neîntemeiate. Astfel, este de reţinut că, nici una din dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006, şi ale art. 18 alin. (3) din HG nr. 71/2007 nu sunt incidente în speţă, atâta timp cât, la alin. (2) al art. 18 din HG nr. 71/2007, se precizează clar că: Criteriile de atribuire se pot referi, după caz, la: ... g) modul de rezolvare a unor probleme sociale, ceea ce autoritatea contractantă a pus în aplicare prin stabilirea respectivului criteriu de atribuire/factor de evaluare. În ce priveşte susţinerea contestatoarei vizând incidenţa prevederilor alin. (4) al art. 18 din acelaşi act normativ citat, referitoare la faptul că: „Ponderea stabilită pentru fiecare criteriu nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică”, Consiliul constată că este neîntemeiată. Astfel, Consiliul constată că, aferent criteriului de atribuire, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, autoritatea contractantă a stabilit trei factori de evaluare iar, prin din ponderea totală de 100 %, acest factor/criteriul social - reprezintă 30 %. Prin urmare, posibilitatea „distorsionării rezultatului aplicării procedurii”, cum susţine contestatoarea, nu reprezintă o certitudine. 11

Prin urmare, considerând că acest criteriu de atribuire/factor de evaluare nu contravine dispoziţiilor art. 18 din HG nr. 71/2007, nefiind contrară nici principiilor din domeniu, Consiliul respinge contestaţia, ca nefondată şi dispune continuarea procedurii de atribuire, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din acelaşi act normativ. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 2......... şi art. 281 din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ........ ....... 12