Dosar CNSC 1764/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1564/C11/1764 Data: 07.09.2016 Prin contestaţia nr. 2271 din 11.08.2016, transmisă în original prin serviciul registratură, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24781 din 12.08.2016, formulată de BCR LEASING IFN SA, cu sediul social în Bucureşti, Piaţa Alba Iulia nr. 8, bloc. I7, sectorul 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti cu nr. J40/3213/2001, având CIF 13795308, atribut fiscal RO, reprezentată convenţional de Cabinet de Avocat „Andreea Filip”, împotriva rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. 103/3151 din 25.07.2016, precum şi împotriva răspunsului primit la notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. 103/3353 din 05.08.2016, emisă de către C.N. POŞTA ROMÂNĂ SA, cu sediul în Bucureşti, B- dul Dacia nr. 140, parter, et. 3-11, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, desfăşurată prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice (online, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „AUTOUTILITARE PRIN LEASING FINANCIAR”, coduri CPV 34136000-9 – Furgoane (Rev.2), 66114000-2 – Servicii de leasing financiar (Rev.2), 66516100-1 – Servicii de asigurare de răspundere civilă auto (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea adresei nr. 103/3151 din 25.07.2016 prin care oferta BCR LEASING IFN SA a fost declarată neconformă şi inacceptabilă, precum şi a adresei nr. 103/3353 din 05.08.2016, reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă;

- anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor, inclusiv raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reanalizarea ofertei BCR LEASING IFN SA, cu întocmirea unui nou raport al procedurii şi emiterea unei noi comunicări privind rezultatul procedurii, prin care oferta BCR LEASING IFN SA să fie declarată ofertă conformă, acceptabilă şi câştigătoare, având în vedere că este singura ofertă depusă. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de BCR LEASING IFN SA, cu sediul social în Bucureşti, Piaţa Alba Iulia nr. 8, bloc. I7, sectorul 3, în contradictoriu cu C.N. POŞTA ROMÂNĂ SA, cu sediul în Bucureşti, B-dul Dacia nr. 140, parter, et. 3-11, sector 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., județul ..., și adresă de corespondență în comuna ..., județul ..., având CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată legal de avocat ..., privind procedura simplificată online, într-o singură etapă, pentru încheierea acordului- cadru de furnizare având ca obiect Combustibil lichid tip M sau echivalent, cod CPV 09100000-0 Combustibili (Rev. 2), organizată de ..., cu sediul în ..., str. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, cu data de depunere a ofertelor 28.07.2016, contestatoarea a solicitat admiterea contestației, anularea procedurii și impunerea autorității contractante de a preciza tipul de combustibil solicitat, în conformitate cu standardele sau stas-urile în vigoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL reclamă prevederile documentației de atribuire întocmite de către autoritatea contractantă. Precizează că, fiind nemulțumită de prevederile caietului de sarcini, a formulat notificare prealabilă în data de 25.07.2016, cerând autorității contractante să ia măsuri de remediere, constând în indicarea unui STAS sau standard în vigoare pentru combustibilul solicitat, întrucât parametrii solicitați nu au legătură cu niciun produs 1

omologat sau standardizat, precum și reducerea perioadei de obligativitate a menținerii prețului ferm, de la 90 la 30 zile. Prin răspunsul nr. 1171692/26.07.2016, autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere parțiale, în sensul că acceptă să reducă perioada de menținere a prețului ferm la 30 zile, dar refuză să identifice STAS-ul de produs cerut, solicitând ca ofertanții să ofere un produs care să aibă parametrii impuși în caietul de sarcini și care nu se încadrează în niciun standard omologat. Consideră că această cerință este subiectivă, urmărindu-se doar admiterea la licitație a unui operator favorizat, întrucât niciun competitor nu poate oferta un tip de compustibil care să respecte parametrii solicitați. Mai mult, evidențiază faptul că, deși a fost notificată prealabil, autoritatea contractantă nu a luat măsura de suspendare a procedurii și a organizat runda de deschidere a ofertelor în vederea atribuirii contractului, în data de 29.07.2016. În probatoriu, solicită prezentarea de înscrisuri care se află la autoritatea contractantă, respectiv copia documentației tehnice a arzătorului instalației termice, pentru a identifica exact care sunt parametrii impuși de producătorul arzătorului, comparativ cu parametrii impuși de autoritate (actul exclusiv emis de producător, indiferent de limba în care a fost întocmit), precum și copia contractelor de achiziție din ultimii 5 ani (inclusiv câte o factură fiscală de achiziție combustibil, cu identificarea clară a tipului de produs, precum și a producătorului mărfii). În aceste condiții, contestatoarea susține că prin aceste documente va dovedi că autoritatea contractantă favorizează o societate, iar caietele sale de sarcini sunt „pliate” exact pe produsul oferit de acest operator (despre care are suspiciuni că sunt acte de conformitate falsificate). Arată că a cerut autorității contractante, prin adresa nr. 893/26.07.2016, în temeiul legii privind liberul acces la informații, să îi prezinte copii ale contractelor de achiziții publice, dar prin adresa nr. 1171697/27.07.2016, achizitoarea i-a indicat că refuză acest lucru (în baza art. 12 din Legea nr. 544/2001 și art. 217 din Legea nr. 98/2016). Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a comis un abuz deoarece contractele de achiziție publică sunt contracte publice (nu au fost publicate în SEAP, așa cum este obligată) și nu se încadrează în prevederile art. 17 lit. c) din Legea nr. 544/2001, contractul de achiziție publică nefiind fi proprietatea intelectuală sau industrială a cuiva, iar autoritatea contractantă nu desfășoară activități comerciale sau financiare, fiind cheltuiți bani publici. 2

De asemenea, arată că art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 invocat de autoritatea contractantă este perfect aplicabil, contractul de atribuire fiind public. Prin adresa nr. 938/04.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23907/04.08.2016, SC ... SRL a răspuns solicitării Consiliului din adresa nr. 23809/...-.../04.08.2016, prin care s-a cerut motivarea în concret a afirmaţiei că parametrii ceruți de pârâtă nu au legătură cu niciun

produs

omologat

sau

standardizat,

indicarea standardului/standardelor care se urmărește să fie precizate în documentația de atribuire, precum și motivarea solicitării de a fi făcute referiri la respectivele standarde. Referitor la faptul că autoritatea contractantă a solicitat combustibil de tip M sau echivalent, contestatoarea susține că parametrii ceruți aparțin unor produse corespunzătoare altor standarde. În continuare, prezintă un tabel comparativ între cerințele autorității contractante și parametrii din STAS-ul național (177/89). Astfel, arată că în România există un STAS aprobat de INSTITUTUL ROMÂN DE STANDARDIZARE pentru combustibilul de tip M, respectiv STAS 177- 1989, actualizat 2015. Subliniază că, în cazul în care va oferta un combustibil de tip M, aflat în STAS-ul național 177/1989, parametrii nu vor corespunde cu cei impuși în caietul de sarcini. Mai mult, susține că, în varianta în care autoritatea contractantă intenționa să permită și achiziționarea unui produs echivalent, așa cum a și făcut, legea arată că ar fi trebuit ca în lipsa unui STAS aprobat (deși acesta există) să facă aplicarea art. 156 alin. (1) lit b). Rezultă că, și în varianta unui produs echivalent, trebuia să se facă aplicarea paragrafului anterior, cu referire la un standard național, agrement tehnic național sau specificație tehnică națională. Or, autoritatea contractantă, în răspunsul la plângerea prelabilă, arată că dorește combustibil de tip M sau echivalent, dar cu respectarea unor cerințe tehnice care nu aparțin niciunui standard, fiind un mix de parametri, în probatoriu anexând stas-ul 177/1989. Precizează că, deși a primit notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a continuat procedura de atribuire, întocmind procesul – verbal de deschidere a ofertelor nr. 1171740/29.07.2016, precum și procesul – verbal de verificare a propunerii financiare nr. 1171765/02.08.2016, prin care a stabilit oferta câștigătoare la prețul de 4.020 lei (TVA și accize incluse). În final, contestatoarea face aprecieri cu privire la oferta declarată câștigătoare. În punctul său de vedere nr. 956918/08.08.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 24706/12.08.2016, 3

autoritatea contractantă consideră contestația ca fiind netemeinică, sens în care solicită respingerea acesteia. În primul rând, a solicitat cenzurarea tardivității formulării și transmiterii/depunerii contestației, raportat la prevederile art. 16 alin. 1 și art. 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016. În al doilea rând, pe fondul cauzei, autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii, menționând că, în conformitate cu anunțul de participare simplificat, termenul de depunere a ofertelor a fost 28.07.2016, ora 15:00, iar deschiderea acestora a avut loc la data de 29.07.2016, ora 08:00. Cu ocazia deschiderii ofertelor s-a constatat că SC ... SRL nu a încărcat online documentele solicitate prin documentația de atribuire, faptul fiind consemnat în procesul-verbal al ședinței de deschidere nr. 1171740/29.07.2016 și publicat în SEAP. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei referitoare la indicarea unui STAS sau standard în vigoare pentru combustibilul solicitat, precizează că în caietul de sarcini s-au indicat specificațiile tehnice-condiții de calitate, respectiv caracteristici, condiții tehnice de calitate, metoda de analiză, precum și explicații privind caracteristicile combustibilului, pe care le redă. După cum rezultă din art. 3 alin. 1 lit. tt) din Legea nr. 98/2016, standardul reprezintă o specificație tehnică adoptată ca standard internațional, standard european sau standard național de către un organism de standardizare recunoscut, pentru aplicare repetată sau continuă, care nu este obligatorie. În opinia contestatoarei, rezultă că nu este obligatorie stabilirea unui standard, ci doar a unor specificații tehnice cu privire la produsul care urmează a fi achiziționat, concluzie care rezultă și din interpretarea sistematică a prevederilor art. 179 lit. m) din Legea nr. 98/2016 pe care le citează. Sunt invocate și prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016 susținând că, de vreme ce a cuprins în caietul de sarcini specificații tehnice, caracteristici, condiții tehnice de calitate, metoda de analiză, precum și explicații privind caracteristicile combustibilului, este suficient pentru achiziționarea bunului. Totodată, autoritatea contractantă precizează că nu a instituit o cerință subiectivă cum a susținut contestatoarea, cu scopul de a favoriza un anumit operator economic, acest aspect fiind confirmat de solicitarea de achiziționare ori a combustibilului tip M ori a unuia echivalent, având specificațiile tehnice indicate. De altfel arată că, în cadrul procedurii s-au depus 3 (trei) oferte care îndeplinesc specificațiile tehnice impuse, iar contestatoarea nu a prezentat o ofertă în acest sens. În ceea ce privește susținerea contestatoarei cu referire la neluarea măsurilor de suspendare a procedurii și organizarea la data 4

de 29.07.2016 a rundei de deschidere a ofertelor în vederea atribuirii contractului, supune atenției Consiliului că suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achizitie publică are loc în baza încheierii CNSC, la cererea persoanei interesate, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 22 și următoarele ale Legii nr. 101/2016 ori în baza încheierii instanței de judecată competente, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 33 sau 49 din același act normativ (în cazul contestației formulate pe cale judiciară). Totodată, invocă prevederile ”art. 38 alin. 5 din lege” potrivit cărora în situația în care se formulează plângere împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii” nicidecum obligația de a suspenda procedura. De altfel, din interpretarea prevederilor art. 7 al Legii nr. 101/2016, invocat de contestatoare, rezultă în mod evident că formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată nu are ca efect suspendarea procedurii de atribuire, ci supendarea dreptului de încheiere a contractului. În aceste condiții, autoritatea contractantă menționează că nu va proceda la încheierea contractului de achizitie publică până la soluționarea definitivă a cauzei și va respecta implicit prevederile art. 7 alin. (2)-(3) din lege, în sensul de a nu încheia contractul cu potențialul câștigător înainte de împlinirea termenul expres prevăzut de lege. În ceea ce privește refuzul autorității contractante de a pune la dispoziția contestatoarei a contractelor de achiziție publică a combustibilului lichid tip M sau echivalent, pe ultimii 5 ani, invocă prevederile art. 12 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 544/2001 și art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, învederând faptul că societatea contestatoare a avut și are la dispoziție posibilitatea de a lua la cunoștință de acordurile-cadru pe care le-a încheiat în ultimii 5 ani, în baza cărora s-a procedat la încheierea contractelor subsecvente, prin consultare în SEAP, secțiunea anunțuri de atribuire. Astfel, face precizarea că în anul 2011 nu s-a derulat procedura de atribuire prin SEAP, în anul 2012 s-a încheiat acord-cadru cu SC ECODAVA 2008 SRL, în anul 2013 s-a încheiat acord-cadru cu SC ALLIED GREEN SRL, în anul 2014 s-a încheiat acord-cadru tot cu SC ALLIED GREEN SRL, în anul 2015 s-a încheiat acord-cadru tot cu SC ALLIED GREEN SRL, iar în anul 2016 (prezenta procedura), a fost declarat ca potential câștigator SC ALESOIL SRL (prezentând oferta cu prețul cel mai scăzut). În toate procedurile efectuate în ultimii 5 (cinci) ani s-au prezentat mai multe oferte care corespundeau din punct de vedere al specificațiilor tehnice, departajarea între operatorii economici făcându- 5

se prin luarea în considerare a criteriul de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut” stabilit prin documentația de atribuire. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 24706/12.08.2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect Combustibil lichid tip M sau echivalent, cod CPV 09100000-0 Combustibili (Rev. 2), ... a iniţiat procedura simplificată online, într-o singură etapă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. .../.... Din informaţiile anunţului de participare simplificat, Consiliul a reținut că valoarea estimată a acordului-cadru este de 197.100 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este ”prețul cel mai scăzut”, iar termenul de depunere a ofertelor 28.07.2016, ora 15:00. Nemulţumită de prevederile documentației de atribuire, respectiv de cerințele caietului de sarcini, SC ... SRL a înaintat contestaţia de faţă solicitând admiterea contestației, anularea procedurii și impunerea autorității contractante de a preciza tipul de combustibil solicitat, în conformitate cu standardele sau STAS-urile în vigoare. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 excepția tardivității contestației invocate de autoritatea contractantă prin raportare la prevederile art. 16 alin. (1) și art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia. În aprecierea acestei finalități, s-a reținut că societatea contestatoare a formulat notificarea prealabilă nr. 884/25.07.2016, față de care autoritatea contractantă a întocmit răspuns prin adresa nr. 1171692/26.07.2016, publicată în SEAP în aceeași zi, respectiv 26.07.2016, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. b), alin. (2) și (4) din Legea nr. 101/2016. Față de răspunsul autorității contractante, societatea contestatoare a formulat contestația nr. ..., cu respectarea termenului de 5 zile prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În raport de data de 26.07.2016 când a luat la cunoștință de răspunsul achizitoarei, termenul de contestare s-a împlinit în data de 01.08.2016 (luni), ziua înaintării contestației (în condițiile în care a 5-a zi a fost duminică – 31.07.2016, ultima zi de înaintare a contestației era luni – 01.08.2016). Totodată, s-a avut în vedere că societatea contestatoare a transmis contestația nr. ..., prin poștă, în data de 01.08.2016, atât Consiliului (fiind înregistrată sub nr. ...), cât și autorității contractante (fiind înregistrată sub nr. 956802/04.08.2016). Este lipsită de relevanță data înregistrării contestației la Consiliu (02.08.2016) și la autoritatea contractantă (04.08.2016), câtă vreme 6

transmiterea s-a făcut în data de 01.08.2016, prin AWB NEMOEXPRESS nr. 335418810 (pentru Consiliu) și prin AWB NEMOEXPRESS nr. 335418832 (pentru autoritatea contractantă), astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei. Trecând la soluționarea pe fond a contestației, în ceea ce privește critica autoarei acesteia formulată împotriva pretinsei lipse din caietul de sarcini a STAS-ului sau standard-ului în vigoare pentru combustibilul solicitat, motivat de faptul că parametrii solicitați nu ar avea nicio legatură cu un produs omologat sau standardizat, Consiliul are în vedere că obiectul contractului care se va atribui este Combustibil lichid tip M sau echivalent. Totodată, s-a reținut că, pentru combustibilul în discuție, prin caietul de sarcini, s-au impus următoarele specificații tehnice:  Densitate relativă la 15ºC – max. 0,87 kg/dm3 (metodă de analiză ASTM D1298/85);  Vâscozitate cinematică la 20ºC – cSt. – max. 6,5 (metodă de analiză STAS 117-87);  Punct de inflamabilitate Pensky Martens ºC – max. 55, dar nu mai mare de 70 (metodă de analiză SR EN2719);  Distilare până la 300ºC, distila % din vol., min. – 45 (metodă de analiză SR ISO 3405);  Aciditate minerală și alcalinitate – lipsă (metodă de analiză STAS 22-64);  Cenușă % max. – 0,010 (metodă de analiză ISO 6245);  Sulf % max. – 0,100 (metodă de analiză SR ISO8754);  Cifră de cocs % max. – 0,200 (metodă de analiză SR ISO6615);  Apă metoda distilării % max. – 0,030 (metodă de analiză STAS 24/2-89);  Punct de congelare în grade ºC max. - -16 (metodă de analiză STAS 39-80);  Putere calorică inferioară – kcal/kg – 9900 (metodă de analiză ASTM D4868);  Impurități mecanice (metoda centrifugării) – lipsă (metodă de analiză STAS 24/1-89). Având în vedere motivarea în fapt și în drept a criticilor aduse de societatea contestatoare, se consideră relevante prevederile art. 155 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora, Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. Totodată, sunt reținute prevederile art. 156 alin. (1) – (3) din același act normativ, potrivit cărora, Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: 7

a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". Se determină în condițiile celor reținute că specificațiile tehnice au fost corect definite, prin raportare la prevederile art. 156 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu atât mai mult cu cât, pe de o parte s- au impus pentru fiecare dintre cerințe valori maxime sau minime, iar pe de altă parte obiectul contractului a fost însoțit de mențiunea ”sau echivalent”. Potrivit prevederilor evocate, specificațiile tehnice se definesc nu doar prin referire la standarde astfel cum a susținut societatea contestatoare, dar și prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, ori combinații ale acestora. 8

Câtă vreme specificațiile tehnice nu au fost impuse prin raportare la STAS-ul național 177/89, nici verificarea ofertelor nu se va face prin raportare la acesta. În aceste condiții, nu se poate considera că specificațiile tehnice impuse avantajează un anumit operator economic sau restricționează participarea în procedură, față de prevederile art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 [Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici]. Trebuie reținut și faptul că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. tt) din Legea nr. 98/2016, standard este

o specificaţie tehnică adoptată ca standard internaţional, standard european sau standard naţional de către un organism de standardizare recunoscut, pentru aplicare repetată sau continuă, care nu este obligatorie. În ceea ce privește susținerea contestatoarei referitoare la faptul că autoritatea contractantă a solicitat combustibil de tip M sau echivalent, iar parametrii ceruți aparțin unor produse corespunzătoare altor standarde decât STAS-ul național 177 - 89, trebuie avut în vedere că autoritatea contractantă stabilește specificațiile tehnice prin raportare la propriile nevoi. Faptul că autoritatea contractantă nu a prevăzut în caietul de sarcini standardul național avut în vedere de societatea contestatoare nu înseamnă că specificațiile tehnice au fost în mod nelegal prevăzute, câtă vreme au fost impuse pentru fiecare dintre cerințe valori maxime sau minime, iar obiectul contractului a fost însoțit de mențiunea ”sau echivalent”. Contrar susținerilor contestatoarei, o dovadă a faptului că specificațiile tehnice în discuție nu sunt subiectiv alese, întrucât niciun competitor, în opinia sa nu ar putea oferta un tip de compustibil care să respecte parametrii solicitați, este depunerea de oferte de către 3 operatori economici, ofertele acestora fiind declarate admisibile din punct de vedere al propunerii tehnice, astfel cum rezultă din procesul – verbal nr. 1171756/01.08.2016. Pentru aceste motive, Consiliul consideră critica contestatoarei nefondată sub aspectul specificațiilor tehnice impuse. Cât privește susținerea contestatoarei referitoare la faptul că, deși a fost notificată prealabil, autoritatea contractantă nu a luat măsura de suspendare a procedurii și a deschis ofertele în data de 29.07.2016, Consiliul constată lipsa de temenicie a acesteia. Suspendarea procedurii poate fi luată de autoritatea contractantă în condițiile art. 22 și 23 (la înaintarea contestației la Consiliu), în condițiile art. 33 (la atacarea cu plângere a contestației) ori în condițiile art. 49 (la înaintarea contestației pe cale judiciară) din Legea 9

nr. 98/2016, urmare a cererii părții interesate, ceea ce, în cazul de față, nu s-a întâmplat. În același sens sunt și prevederile art. 28 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora, În situaţia în care se formulează plângere împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii, fiind astfel prevăzut un drept și nu o obligație a autorității contractante de suspendare a procedurii de atribuire. Mai mult, după cum și autoritatea contractantă a susținut, formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată nu are ca efect suspendarea procedurii de atribuire, ci doar supendarea dreptului de încheiere a contractului, conform prevederilor art. 7 din Legea nr. 101/2016. Solicitarea contestatoarei de prezentare de înscrisuri care se află la autoritatea contractantă, respectiv copia documentației tehnice a arzătorului instalației termice, pentru a identifica exact care sunt parametrii impuși de producătorul arzătorului, comparativ cu parametrii impuși de autoritatea contractantă (actul exclusiv emis de producător, indiferent de limba în care a fost întocmit), precum și copia contractelor de achiziție din ultimii 5 ani (inclusiv câte o factură fiscală, de achiziție combustibil, cu identificarea clară a tipului de produs, va fi respinsă, având în vedere că sarcina probei revine contestatoarei, ea fiind cea care trebuie să demonstreze că cerințele impuse sunt restrictive, nu să pună în sarcina Consiliului să verifice activitatea autorității contractante. Cât privește solicitarea contestatoarei din adresa nr. 893/26.07.2016, de a i se prezenta în temeiul legii privind liberul acces la informatii, copii ale contractelor de achiziții publice din ultimii 5 ani, în contextul refuzului autorității contractante din adresa nr. 1171697/27.07.2016, se reține, având în vedere și punctul de vedere al achizitoarei, că au fost invocate prevederile art. 12 alin. (1) lit. c) și d) din Legea nr. 544/2001, precum și art. 217 alin. (4) și (5) din Legea nr. 98/2016. În condițiile celor constatate, neputând fi sesizate nereguli vizavi de întocmirea documentației de atribuire, respectiv a specificațiilor tehnice din caietul de sarini, Consiliul va respinge contestația ca nefondată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... 10

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, … MEMBRU, …

MEMBRU, …

11