Dosar CNSC 197/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 336/C3/197 Data: 07.03.2016 Prin contestaţia nr. 160/05.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3033/05.02.2016, înaintată de SC KRANZ EUROCENTER SRL, cu sediul în Piteşti, str. Craiovei nr. 92, bl. V1, et. D1, judeţul Argeş, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J03/861/2005, având CUI 17542146, reprezentată legal prin Boian Corin – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 603/29.01.2016, emis de PRIMĂRIA COMUNEI GHIMPAŢI, cu sediul în comuna Ghimpaţi, Şos. Bucureşti-Alexandria nr. 165, cp 087095, judeţul Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Pod pe drum de exploatare peste pârâul Calnistea în localitatea Naipu, comuna Ghimpaţi, judeţul Giurgiu”, cu invitaţie de participare nr. 383777 publicată în SEAP în 28.12.2015, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat, anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC Style Construct SRL şi la stabilirea ofertei câştigătoare pe baza criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge cererea de anulare a adresei nr. 603/29.01.2016, ca rămasă fără obiect. 1

Admite contestaţia, în partea ce priveşte obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului cuprins în raportul procedurii şi la reevaluarea ofertelor, prin luarea în considerare a legislaţiei aplicabile şi a documentaţiei de atribuire. Dispune continuarea procedurii de atribuire, în maxim 11 zile de la primirea prezentei decizii. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data:.......... Prin contestaţia nr. 189/........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3057/........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ........., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ......... - Director General, împotriva răspunsului nr. 3522/PJ din 29.01.205 intitulată „Clarificări nr. 1”, emisă de către ........., cu sediul în ........., str. ...., nr. ...., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesionare având ca obiect „.........”, cod CPV 90600000-3, 77310000-6, 90610000-6, 90611000-3, 90612000-0, s-a solicitat: 1. În principal: a. anularea răspunsului la întrebările din Clarificarea nr. 1 şi obligarea autorităţii contractante să procedeze la emiterea unor clarificări care să ţină seama de cele ce vor fi menţionate în prezenta contestaţie şi în conformitate cu legislaţia în domeniu, aşa încât să se răspundă la clarificări şi să se precizeze informaţii clare şi suficiente pentru ca orice operator economic să-şi poată întocmi oferta în termenul de depunere a acesteia şi care să respecte principiile tratamentului egal şi a nediscriminării; b. obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor limită de depunere, deschidere şi analiză a ofertelor cu un număr corespunzător de zile în conformitate cu prevederile art. 71 şi urm. din OUG nr. 34/2006, aşa încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a formula şi depune oferta ţinând cont de termenele legale în conf. cu OUG nr. 34/2006. 1

2. În subsidiar, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu art. 209 alin. (4) lit. b) şi d) şi art. 79 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. 3. În situaţia în care se consideră că nu se impune anularea procedurii conform celor expuse mai sus şi în condiţiile în care soluţionarea prezentei contestaţii se va realiza după data limită de depunere a ofertelor (.........) şi procedura nu a fost suspendată, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) acelaşi art. din OUG nr. 34/2006. 5. Pronunţarea deciziei ulterior comunicării unui punct de vedere al autorităţii contractante, cât şi ulterior depunerii de concluzii cu privire la apărările autorităţii contractante. 6. Acordarea cheltuielilor de judecată prilejuite de acest litigiu. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva răspunsului nr. 3522/PJ din 29.01.205 intitulată „Clarificări nr. 1”, emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesionare având ca obiect „.........”, cod CPV 90600000-3, 77310000-6, 90610000-6, 90611000-3, 90612000-0. În fapt, contestatorul susţine că, deşi răspunde la solicitările de clarificare, autoritatea contractantă, enunţă răspunsuri lipsite de conţinut şi care nu lămuresc aspecte care ar fi necesare pentru formularea ofertelor. În ceea ce priveşte întrebarea 2 din Clarificările nr. 3522/PJ/ 29.01.......... referitoare la suprafeţele aleilor ce vor face obiectul contractului şi la care autoritatea contractantă a făcut precizarea că este vorba de o suprafaţă totală de 14.100 mp, contestatorul consideră că 2

această suprafaţă indicată este mai mare decât ceea ce există în realitate, astfel făcând imposibil un calcul exact asupra costurilor generate de întreţinerea şi amenajarea acestora şi face ca oferta să nu poată fi elaborată în mod corect şi egal de toţi operatorii. Contestatorul susţine că întrebarea 3, referitoare la lipsa dotărilor tehnice minime, duce la imposibilitatea calculării costurilor aferente lucrărilor ce urmează a fi efectuate pentru ducerea la îndeplinire a sarcinilor ce revin operatorului conform cerinţelor autorităţii contractante şi, deci, apare imposibilitatea ca un operator economic să poată depune o ofertă pertinentă şi adecvată situaţiei existente. Referitor la întrebarea 5 despre criteriile de atribuire (secţiunea IV, alin. IV.2.1.1), unde se face menţiunea „preţul cel mai scăzut” ca fiind criteriul de atribuire, contestatorul consideră că un algoritm de calcul se contrazice cu cerinţa mai sus menţionată, precum şi cu cele stipulate prin formularul de ofertă (Formularul nr. 14) unde la pct. 6 se precizează că „înţelegem că nu sunteţi obligaţi să acceptaţi oferta cu cel mai scăzut preţ sau orice ofertă primită”. Ca urmare, prin acest mod, poate apărea suspiciunea de tratament inegal şi nediscriminatoriu. În opinia contestatorului, toate aceste contradicţii şi răspunsuri vagi, fără conţinut, dovedesc faptul că autoritatea contractantă a procedat în aşa fel încât să planeze asupra procedurii de atribuire neclaritatea. Contestatorul subliniază faptul că, având în vedere faptul că procedura de atribuire se află în momentul de dinaintea expirării termenului de depunere a ofertelor, CNSC, poate remedia orice decizie a autorităţii contractante care încalcă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi poate impune o prelungire a termenelor procedurale în conformitate cu prevederile art. 75 din OUG nr. 34/2006, fără a fi încălcate principiile concurenţei, nediscriminării şi tratamentului egal. Contestatorul apreciază că sunt foarte multe neconformităţi, contraziceri şi chiar omisiuni în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitările de clarificări, aşa încât în momentul de faţă poate exista premisa necesităţii anulării procedurii de atribuire având în vedere legislaţia achiziţiilor publice. Continuarea procedurii în aceste condiţii, în care întocmirea ofertelor nu poate fi realizată din lipsa unor informaţii fundamentale atât pentru oferta financiară cât şi cea tehnică, fiind influenţată de clarificările enunţate, ar afecta, evident, atât operatorii care au formulat oferte pentru a nu pierde termenul limită cât şi operatorii pentru care a devenit imposibilă respectarea termenului de formulare a unei oferte. Astfel, prin continuare procedurii de atribuire se afectează atât autoritatea contractantă care va continua o procedură în anumite condiţii (care se pot modifica), cât şi operatorii economici care doresc să participe la procedură, prin pregătirea tuturor actelor necesare ofertei, sau cei care nu au posibilitatea întocmirii corecte a documentaţiei. 3

În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 3362/ ......... - ........./09.02.........., Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 6884/PJ/12.02.........., înregistrată la CNSC sub nr. 3904/15.02.........., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate. În punctul de vedere, autoritatea contractantă susţine următoarele: - procedura a fost suspendată în data de ........., până la soluţionarea cauzei; - în ceea ce priveşte răspunsurile la întrebările din Clarificarea nr. 1, acestea au fost clare, suficiente şi emise pe baza informaţiilor disponibile; - referitor la celelalte puncte din contestaţie, rămâne la latitudinea CNSC prin decizia luată, cu rezerva exercitării a căilor de atac împotriva deciziei Consiliului conform art. 281 din OUG nr. 34/2006. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziţie publică, prin licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului de concesionare având ca obiect „.........”, cod CPV 90600000-3, 77310000-6, 90610000-6, 90611000-3, 90612000-0, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. ........./........., elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă. Conform anunţului de concesionare, valoarea estimată a contractului este 3.100.000 lei. Având în vedere faptul că din conţinutul contestaţiei, rezultă „ipso facto” că SC ......... SRL contestă documentaţia de atribuire, văzând că data depunerii contestaţiei este ......... şi ţinând cont de dispoziţiile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (…)”, Consiliul va analiza această critică din punctul de vedere al termenului la care a fost depusă, astfel: - prin contestaţia transmisă prin email la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la data de ........., a solicitat: „a. anularea răspunsului la întrebările din Clarificarea nr. 1 şi obligarea autorităţii contractante să procedeze la emiterea unor clarificări care să ţină seama de cele ce vor fi menţionate în prezenta contestaţie şi în conformitate cu legislaţia în domeniu, aşa încât să se răspundă la clarificări şi să se precizeze informaţii clare şi suficiente pentru ca orice operator economic să-şi poată întocmi oferta în termenul de depunere a acesteia şi care să respecte principiile tratamentului egal şi a nediscriminării”; - valoarea estimată fiind de 3.100.000 lei, deci peste pragul prevăzut de art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, termenul în care contestaţia poate fi depusă, conform art. 2562 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă este de cel 4

mult 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă de către contestator de un act al autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal; - din conţinutul criticii de mai sus, rezultă că actul contestat al autorităţii contractante este documentaţia de atribuire a procedurii antemenţionate, respectiv cerinţele din fişa de date cu privire la lipsa dotărilor tehnice minime, criteriul de atribuire şi lipsa suprafeţelor aferente aleilor din cadrul caietului de sarcini; - contestaţia fiind depusă în data de ......... şi, calculând termenul legal în care SC ......... SRL putea formula contestaţie, Consiliul reţine că documentaţia de atribuire a fost postată pe SEAP la data de ........., termenul de contestare fiind depăşit; - la data de 26.01.......... (după 40 zile de la luarea la cunoştinţă despre conţinutul documentaţiei de atribuire), un operator economic interesat a înaintat autorităţii contractante solicitarea de clarificări nr. 194/25.01.......... prin care solicită:  Pct. 2. În caietul de sarcini la art. 2.2 se face menţiunea că locaţia aleilor ce face obiectul contractului va fi ataşată la documentaţia de atribuire. Nu am regăsit locaţia şi suprafeţele aferente pentru a putea calcula costurile întreţinerii acestor suprafeţe  Pct. 3. În caietul de sarcini la Art. 9 alin. 2 se face menţiunea: «Dotarea tehnică minimală impusă pentru îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate pentru participarea la licitaţie va fi menţionată în fişa de date a achiziţiei». Vă rugăm să specificaţi care este dotarea minimală, neregăsindu-se în fişa de date;  Pct. 5. În fişa de date, în secţiunea IV: Criterii de atribuire, alin. IV.2.1.1.) se face menţiunea „preţul cel mai scăzut” este criteriu de atribuire. Având în vedere că la capitolul IV.4) prezentarea ofertei, alin. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, se face referire la un algoritm de calcul pentru evaluarea ofertelor, vă rugăm să precizaţi criteriile şi punctajele acestora precum şi ponderea criteriilor tehnice în evaluarea finală a ofertelor financiare. - analizând conţinutul acestei adrese, coroborat cu prevederile legale în vigoare, Consiliul urmează să o califice ca fiind notificare în temeiul prevederilor art. 2561 din OUG nr. 34/2006 şi nu solicitare de clarificări în temeiul prevederilor art. 78 din OUG nr. 34/2006; - la data de 29.01.........., prin adresa nr. 3522/PJ, autoritatea contractantă a răspuns solicitării, astfel:  la pct. 2: „locaţia este ......... ......... iar suprafaţa totală este de 14.100 mp”;  la pct. 3: „Se respectă fişa de date”;  la pct. 5: „Criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut” - la data de 29.01.........., autoritatea contractantă a postat, la orele 14:27, în SEAP, adresa de mai sus; 5

- ca urmare a acestui răspuns la notificarea depusă la autoritatea contractantă de către un operator economic interesat, SC ......... SRL a investit Consiliul prin contestaţia înregistrată cu nr. 3057/........., prin care solicită cele evocate în partea introductivă a prezentei decizii; Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre faptul că cerinţele referitoare la lipsa dotărilor tehnice minime din cadrul fişei de date a achiziţie, a criteriul de atribuire şi lipsa suprafeţelor aferente aleilor din cadrul caietului de sarcini la data de .......... Conform art. 2562 alin. (2) din ordonanţă, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării ei, în speţă ........., reieşind aşadar că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoştinţă despre documentaţie (din care face parte integrantă atât fişa de date cât şi caietul de sarcini) la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Ţinând cont de dispoziţiile art. 2562 şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, rezultă, aşadar, că data de ......... reprezintă data la care se va raporta termenul legal de 10 zile de depunere a contestaţiei împotriva cerinţelor referitoare la lipsa dotărilor tehnice minime, criteriul de atribuire şi lipsa suprafeţelor aferente aleilor din cadrul caietului de sarcini, termen care este depăşit la data depunerii contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv la data de .......... Prin urmare, data de la care curge termenul de decădere, în baza art. 185 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru reclamarea la Consiliu a cerinţelor din documentaţie, este ........., iar calculând termenul pentru contestare conform dispoziţiilor procedurale aplicabile se constată că acesta era depăşit la data de ........., a depunerii contestaţiei la Consiliu. În atari condiţii, este evidentă tardivitatea contestării documentaţiei de atribuire, sub aspectul incomplet al acesteia, postate în SEAP de autoritate. Purtarea corespondenţei de către un alt operator economic cu autoritatea contractantă (adresa nr. 194/25.01..........), prin care, la punctele 2, 3 şi 5 s-a cerut completarea fişe de date şi a caietului de sarcini, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva lor sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Legiuitorul nu dispune în mod expres faptul că o notificare făcută în temeiul prevederilor art. 2561 din OUG nr. 34/2006 întrerupe termenul de depunere a contestaţiei, potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Faţă de aceste aspecte, rezultă faptul că, Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul contestatorului de a formula contestaţia, cum ar fi spre exemplu data răspunsului la solicitările de clarificări/la notificarea formulată în temeiul art. 2561 din ordonanţă, deoarece legiuitorul nu dispune în mod expres că solicitările 6

de clarificări/notificările cu privire la documentaţia de atribuire întrerup şi nici nu suspendă termenul de depunere a contestaţiei împotriva acesteia. Astfel, solicitarea unor clarificări/formularea unei notificări la care autoritatea contractantă a răspuns nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula contestaţie. Potrivit art. 78 din ordonanţă, „operatorul economic interesat are dreptul de a solicita clarificări” astfel această solicitate nu are rolul de a repune în termen operatorul economic care nu au formulat contestaţia în termen la documentaţia de atribuire, şi nici nu suspendă acest termen. Analizând răspunsurile la punctele din cadrul notificării formulate, rezultă că autoritatea contractantă a făcut trimitere la prevederile fişei de date şi a completat caietul de sarcini cu locaţia şi suprafaţa totală. Având în vedere prevederile art. 2562 raportat la art. 78 şi art. 2561 din OUG nr. 34/2006, prin cererea de clarificare/notificarea formulată la o documentaţie de atribuire nu se poate „masca” o repunere în termen pentru formularea unei contestaţii cu privire la unele cerinţe impuse de către autoritatea contractantă. Potrivit art. 2561 din OUG nr. 34/2006, „înainte de a se adresa instanţei competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la intenţia de a sesiza instanţa judecătorească competentă. Dispoziţiile art. 205 şi 2562 rămân aplicabile” astfel această notificare nu are rolul de a repune în termen operatorul economic care nu a formulat contestaţia în termen la documentaţia de atribuire, şi nici nu suspendă de drept procedura astfel cum prevedere art. 2561 alin. (2) din acelaşi act normativ. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice notificare duce la prelungirea termenului de atac al actului contestat, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Operatorul economic contestator cunoştea aspectele reclamate din documentaţia de atribuire încă de la data publicării lui - ......... - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele în discuţie, dacă dorea completarea lor. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei notificări formulate de un alt operator economic, contestatorul ar putea să conteste ulterior faptul că cerinţele din cadrul documentaţiei de atribuire sunt incomplete, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit notificare. Aşadar, raportat la normele art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor referitoare la lipsa dotărilor tehnice minime, criteriul de atribuire şi lipsa suprafeţelor aferente aleilor din cadrul caietului de sarcini. Trecând peste aceste aspecte preliminare, în contextul în care contestatorul declară că atacă doar răspunsul autorităţii contractante, 7

faţă de care contestaţia nu este tardivă, Consiliul va ţine seama că, prin necontestarea în termenul legal a documentaţiei de atribuire, aceasta şi- a consolidat forţa obligatorie. În cauză prezintă relevanţă normele art. 78 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, conform cărora orice „operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire”, iar „autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată [...]”. Niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea/completarea documentaţiei de atribuire şi, nici atât, obligaţia autorităţii contractante de a modifica/completa documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător sau incomplet întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea nicio obligaţie legală de a modifica/completa documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a formulat notificarea. Opţiunea modificării/completării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări/completări cerinţelor de calificare ori altor prevederi ale documentaţiei. Obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări, obligaţie care a fost respectată de aceasta prin răspunsul nr. 3522/PJ din 29.01.........., chiar dacă acesta nu a fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant. Astfel, prin răspunsurile furnizate autoritatea a specificat că „Se respectă fişa de date” „criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut” şi a indicat locaţia şi suprafaţa totală. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să îşi modifice/completeze cerinţele după cum doresc operatorii interesaţi, aceştia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerinţe fie la Consiliu, fie în instanţă pe calea contenciosului administrativ, în perioada prevăzută de lege, în scopul obţinerii modificării/ completării pe care o doresc. De altminteri, legislaţia nu prevede nici obligaţia autorităţii de a îşi justifica în faţa operatorilor economici cerinţele sau lipsa acestora sau de a preciza raţiunea pentru care au fost impuse. Cum s-a arătat mai sus, conform art. 78 alin. (1) şi (2) din ordonanţă, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita „clarificări”, iar „autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată”. Nicăieri nu figurează dreptul de a se cere justificări sau raţiuni pentru cerinţele autorităţii, mai ales dacă ele sunt clare şi înţelese de cei interesaţi. Bunăoară, nici nu îşi are rostul o solicitare de clarificare a unei cerinţe care este clară şi înţeleasă de aceştia. 8

De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, însă dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa respectivelor cerinţe din caietul de sarcini sau considera că acestea sunt incomplete, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte împlinirea lui. Mai mult, în soluţionare Consiliul reţine ca fiind incidente şi următoarele prevederi legale, de care a ţinut cont în răspunsul său şi autoritatea contractantă: - art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 sunt exprese şi imperative „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”, de unde rezultă că în cadrul caietului de sarcini nu se pot stabili cerinţe de calificare; - art. 176 din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)” de unde rezultă că legiuitorul a reglementat dreptul autorităţii contractante şi nu obligaţia de a impune criterii de calificare; - art. 197 din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire”. Referitor la susţinerile contestatorului cu privire la „suprafaţa totală de 14.100 mp” precizată de autoritatea contractantă, Consiliul reţine următoarele: Potrivit prevederilor art. 249 c.p.c „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligaţia de a-şi dovedi pretenţiile, susţinerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente şi concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. ......... din OUG nr. 34/2006, Consiliul va reţine în soluţionare faptul că literatura juridică dar şi practica judiciară, a statuat că în cadrul procesului civil sarcina probei 9

este împărţită între reclamant şi pârât, în speţă între contestator şi autoritatea contractantă, la care se adaugă şi rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părţile se împotrivesc. Cu toate acestea, existenţa rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra sa, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse principiului oficialităţii, sau ca nerespectarea dispoziţiilor legale cu privire la propunerea şi administrarea probelor nu ar avea pentru părţi consecinţe procedurale. Pe cale de consecinţă, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susţineri, nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancţionată în caz de eşec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului şi în pofida rolului activ al acestuia, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speţă, aplicând principiile cu caracter teoretic enunţate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluţionarea acestei critici, contestatorul ar fi trebuit ca, în prealabil, să dovedească faptul că suprafaţa indicată de către autoritatea contractantă în cadrul răspunsului postat în SEAP nu este cea reală. Ori, contestatorul s-a limitat la a emite o simplă consideraţie proprie „că această suprafaţă indicată este mai mare decât ceea ce există în realitate”, fără însă a argumenta şi produce vreo probă care să demonstreze acest aspect. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 10 (zece) pagini. 10