Dosar CNSC 2039/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1691/C4/2039 Data: 30.09.2016 Prin contestaţia nr. 409/20.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28602/20.09.2016, depusă de SC EUROPROIECT SRL, cu sediul în municipul Târgovişte, b-dul I.C. Brătianu nr. 9, bloc 159, ap. 5, judeţul Dâmboviţa, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J15/1005/2003, având CIF RO 15979323, formulată împotriva actului administrativ nr. 1405/12.09.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii simplificate online privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de realizare proiect pentru reamenajare prin schimbarea destinaţiei unor spaţii existente din cadrul Bibliotecii Naţionale de Fizică şi a documentaţiei pentru obţinerea autorizaţiei de securitate la incendiu”, cod CPV: 71220000-6 (Rev. 2), iniţiată de INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE DEZVOLTARE PENTRU FIZICĂ ŞI INGINERIE NUCLEARĂ „HORIA HULUBEI”, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Măgurele, str. Reactorului nr. 30, judeţul Ilfov, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii, transmis prin adresa nr. 1405/12.09.2016, - suspendarea procedurii de atribuire în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016, - anularea raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor în baza art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 1

CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul respinge, ca tardiv introdusă, contestaţia formulată de SC EUROCONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE DEZVOLTARE PENTRU FIZICĂ ŞI INGINERIE NUCLEARĂ „HORIA HULUBEI”. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) şi art. 32 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în sat ........., comuna ........., judeţul ......... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Director general, formulată împotriva procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată de …, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., prin …., în baza ordinului iniţiator .........09/........., în vederea cumpărării de „.........”, s-a solicitat Consiliului anularea procedurii de atribuire, ......... În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC, invocată din oficiu, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC ......... SRL către Judecătoria .......... 1

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Judecătoria ......... - Secţia Civilă, conform art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... Fără cale de atac. MOTIVARE Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., SC ......... SRL atacă procedura organizată de …., în procedura amintită, considerând că se impune modificarea documentaţiei elaborată de aceasta. În urma analizării documentaţiei de atribuire, contestatoarea a transmis o serie de clarificări şi implicit o notificare prealabilă, însă răspunsurile emise de … nu corespund chestiunilor cerute spre lămurire, înţelegând să depună contestaţie în faţa Consiliului. Văzând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul prin adresa nr. 28474/......... ........./........., a solicitat … ......... SA, să precizeze tipul procedurii aplicate, dacă are calitatea de entitate contractantă în înţelesul art. 4 din Legea nr. ........., şi daca avea obligaţia organizării unei proceduri prevăzute de actul normativ invocat. I s-a mai solicitat şi susţinerile referitoare la competenţa materială a Consiliului în soluţionarea contestaţiei formulate de SC ......... SRL, având în vedere că CNSC este competent să soluţioneze contestaţii, doar în legătură cu procedurile de atribuire enumerate la art. 68 din Legea nr. 98/.......... Prin adresa nr. 8641/........., înregistrată la CNSC sub nr. 28597/........., … ......... SA a răspuns solicitării Consiliului, precizând că nu are calitate de autoritate contractantă aşa cum este definită de art. 4 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/......... şi nu avea obligaţia organizării unei proceduri prevăzute de acest act normativ. … ......... SA invocă Decizia nr. 553/........./534/07.04.......... şi adresa nr. 537/......... a …. de precizare şi lămurire a faptului că nu are calitate de autoritatea contractantă, considerând pe această cale inadmisibilă contestaţia formulată de SC ......... SRL, considerând că, pentru soluţionarea cauzei este competentă revenindu-i Bursa Română de Mărfuri, potrivit art. 16 din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri privind organizarea şi funcţionarea pieţei la disponibil. Ulterior, prin adresa nr. 28770/......... ........./........., Consiliul a solicitat contestatoarei susţinerile referitoare la competenţa materială a CNSC în soluţionarea ei, având în vedere faptul că … ......... SA nu este entitate contractantă în înţelesul prevederilor art. (4) din Legea nr. 99/......... sau autoritate contractantă în înţelesul prevederilor art. (4) din Legea nr. 98/.......... Prin adresa de răspuns nr. 3209/........., înregistrată la CNSC sub nr. 28896/........., contestatoarea susţine că, având în vedere faptul că, Consiliul judeţean, înfiinţat în baza Legii nr. 215/2001 privind 2

administraţia publică locală este autoritate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/........., …. ......... SA, al cărui acţionar este Consiliul judeţean ........., are calitate de autoritate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/.......... Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru cumpărarea de „.........”, … a iniţiat o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform ordinului iniţiator .........09/.......... Nemulţumită de răspunsul la solicitările de clarificare şi de răspunsul la notificarea prealabilă, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă, solicitând anularea procedurii de atribuire. Verificând competenţa de soluţionare a prezentei contestaţii, Consiliul constată că … ......... SA a iniţiat o procedură de cumpărare prin intermediul Bursei Române de Mărfuri SA, sens în care pe site-ul bursei a fost publicat Ordinul iniţiator .........09/......... pentru tranzacţionarea a 120 tone .......... Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim”. Aşadar, pentru utilizarea căii administrativ-jurisdicţionale de către persoana care se consideră vătămată, în lumina articolului susmenţionat, este necesar ca actul considerat nelegal să fie emis de către o autoritate contractantă într-o procedură de atribuire, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, pentru a stabili dacă … ......... SA este autoritate contractantă, Consiliul constată că societatea cumpărătoare este societate comercială pe acţiuni, persoană juridică de drept privat, situaţie în care ea nu poate fi încadrată la categoriile de autorităţi contractante de la art. 4 din Legea nr. 99/.......... Deoarece prin obiectul de activitate a societăţii achizitoare (lucrări de construcţii şi drumuri) nu desfăşoară activităţi relevante prevăzute la art. 5-11 din actul normativ amintit, respectiv contractul care se atribuire nu are natura unui contract sectorial. Conform art. 4 din Legea nr. 99/........., este entitate contractantă: Art. 4. - (1) Au calitatea de entitate contractantă în sensul prezentei legi orice entitate care desfăşoară una dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5-11 şi care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) entităţi contractante în sensul art. 3 alin. (1) lit. e); 3

b) întreprinderile publice în sensul art. 3 alin. (1) lit. bb); c) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) şi b) care funcţionează în baza unor drepturi exclusive sau speciale, astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. t), acordate de o entitate competentă; 99/2016 Litera a fost derogată prin Lege 99/......... la 26/05/.......... d) oricare asociere, inclusiv temporară, formată de una sau mai multe entităţi prevăzute la lit. a)-c ). (2) Prin excepţie de la alin. (1) lit. c), nu constituie drepturi exclusive sau speciale în sensul art. 3 alin. (1) lit. t), drepturile acordate prin proceduri în care s-a asigurat o publicitate adecvată şi în care acordarea drepturilor respective s-a bazat pe criterii obiective, cum ar fi: nr. 114/2011

nr. 195/2012 a) proceduri de atribuire cu publicarea unui anunţ de participare/anunţ de concesionare, prevăzute de legea privind achiziţiile publice, legea privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii sau Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 114/......... privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012, sau de prezenta lege; b) proceduri prin care se asigură un nivel adecvat de transparenţă prealabilă pentru acordarea de autorizaţii pe baza unor criterii obiective, prevăzute de Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2013 privind serviciile poştale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 187/2013, Legea petrolului nr. 238/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sau Regulamentul (CE) nr. 1.370/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 23 octombrie 2007 privind serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători şi de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1.191/69 şi nr. 1.107/70 ale Consiliului; c) orice alte proceduri organizate pe baza unor criterii obiective prin care se asigură un nivel adecvat de transparenţă prealabilă şi pentru care s-a asigurat publicitatea corespunzătoare. Totodată, … nu se încadrează nici la art. 4 din Legea nr. 98/........., respectiv: Art. 4. - (1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). 4

(2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. Se reţine că societatea cumpărătoare a combustibilului supus tranzacţionării (…) desfăşoară activităţi comerciale în scopul obţinerii de profit, respectiva societate nu este autoritate contractantă nici în înţelesul art. 4 din Legea nr. 98/.......... De altfel, conform documentului cu nr. 6537/......... al ANAP, achizitorul de faţă nu are calitatea de autoritate contractantă în înţelesul Legii nr. 98/.......... Prin urmare, reţinând că în cauză societatea comercială beneficiară a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile art. 12 alin. (1) – (3) din Legea nr. 101/........., în situaţia prezentă nu este aplicabilă procedura de soluţionare a contestaţiilor de către Consiliu instituită prin Legea nr. 101/.......... Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/........., ce prevăd completarea dispoziţiilor actului antemenţionat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă şi cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/........., dată fiind excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, urmează să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Consiliul are în vedere şi că achizitorul urmăreşte dobândirea a 120 tone combustibil, a cărui valoare totală, raportată la cotaţia bursieră (www.bnr.ro) de aproximativ 1525 lei/tonă, este de 183.000 lei. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 94 pct. 1, lit. j Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/......... şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL, către Judecătoria ......... Secţia Civilă, litigiul în cauză fiind unul dintre profesionişti. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. 5

PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... .... 6