Dosar CNSC 2059/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1720/C7/2059 Data: 10.10.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent din 19.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28979/23.09.2016, formulată de către S.C. ADISS S.A., cu sediul în Tăuţii Măgheruş, str. 66 nr. 16, judeţul Maramureş, reprezentată prin S.C.A. Bejenaru & Partners, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Cluj-Napoca, str. Moţilor nr. 28, judeţul Cluj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J24/310/1993, având CUI 3359107, împotriva adresei nr. 5941/09.09.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către S.C. APA CTTA S.A. ALBA, cu sediul în Alba Iulia, str. Vasile Goldiş nr. 3, judeţul Alba, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Contract de furnizare produse: • Autospecială combinată pentru vidanjare şi spălare reţele de canalizare 1 buc; • Autovidanjă combinată pentru curăţat reţele de canalizare 1 buc.”, se solicită admiterea contestaţiei, anularea ca netemeinică şi nelegală a adresei nr. 5941/09.09.2016 şi a actelor subsecvente, prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă, constatarea admisibilităţii şi conformităţii ofertei sale şi reluarea procedurii de atribuie de la etapa evaluării ofertelor, aplicând criteriul de atribuire stabilit, iar, în subsidiar, în măsura în care nu se pot adopta măsuri de remediere, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (3) şi (7) din Legea nr. 101/2016. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către S.C. ADISS S.A., cu sediul în Tăuţii Măgheruş, str. 66 nr. 16, judeţul Maramureş, în contradictoriu cu S.C. APA CTTA S.A. ALBA, cu sediul în Alba Iulia, str. Vasile Goldiş nr. 3, judeţul Alba, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Mihaela ENACHE Bogdan-Marius BOGHIU Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 13 (treisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. / C / Data: Prin contestaţia nr. , transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , formulată de SC SRL, cu sediul în înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. , CUI RO , reprezentată legal prin , împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. , de către , cu sediul în , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă on- line, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Achiziţie gaze medicale”, coduri CPV 24111500-0 – Gaze medicale (Rev.2), 98300000-6 servicii diverse (Rev.2) pentru lotul 1 „Oxigen”, se solicită următoarele: - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. şi a actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de SC SRL pentru lotul nr.1, cu respectarea strictă a tuturor prevederilor legale privind achiziţiile publice; - reevaluarea ofertei declarată câştigătoare pentru lotul nr.1; - accesul la dosarul achiziţiei publice în temeiul art.19 alin.1 din Legea nr. 101/2016. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. cu numărul de mai sus, SC SRL critică rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. , de către , în 1

calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă on-line, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Achiziţie gaze medicale”, solicitând următoarele: anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. şi a actelor subsecvente; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de SC SRL pentru lotul nr.1, cu respectarea strictă a tuturor prevederilor legale privind achiziţiile publice; reevaluarea ofertei declarată câştigătoare pentru lotul nr.1; accesul la dosarul achiziţiei publice în temeiul art.19 alin.1 din Legea nr.101/2016. Contestatoarea menţionează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire susmenţionată, oferta sa fiind respinsă, ca neconformă, în temeiul art.36 alin.2 din H.G. nr.925/2016. Prin adresa nr. , arată contestatoarea, societatea sa a transmis autorităţii contractante notificare prelabilă prin care a solicitat adoptarea de măsuri de remediere în sensul reevaluării ofertei SC SRL, anulării raportului procedurii şi a actelor subsecvente, reluarea procedurii cu luarea în considerare a ofertei depuse de SC SRL pentru lotul nr. 1 şi accesul la dosarul achiziţiei publice. SC SRL menţionează că autoritatea contractantă nu a dat curs solicitărilor sale, după cum rezultă din răspunsul nr. . Faţă de motivele de respingere a ofertei sale, contestatoarea face următoarele precizări: 1. În ceea ce priveşte motivul invocat de către autoritatea contractantă constând în faptul că valoarea garanţiei de participare la licitaţie este mai mică, contestatoarea precizează că potrivit prevederilor fişei de date a achiziţiei, pentru lotul nr. 1 „oxigen”, valoarea garanţiei de participare este de 26383,60 lei, motiv pentru care societatea sa a constituit, prin virament bancar (cont , Trezorerie ), garanţia de participare, în valoare rotunjită de 26383 lei, iar dovada constituirii acesteia a fost transmisă către autoritatea contractantă în data de 01.07.2016, cu scrisoarea de înaintare nr.967/01.07.2016. Redând dispoziţiile art.84, art.86 alin.6 şi art.33 alin.3 lit.b din H.G. nr.925/2006, contestatoarea precizează că oferta sa nu a fost respinsă la momentul deschiderii ofertelor, ci ulterior, după ce s-au analizat documentele de calificare, propunerea tehnică şi cea financiară, fapt nepermis, în opinia sa, ce încalcă principiile O.U.G. nr.34/2006, respectiv art.2. Contestatoarea precizază că abuzului de drept îi este consacrată o reglementarea specială, respectiv art.15 şi art.1353 din Codul de procedură civilă, apreciind, totodată, că respingerea ofertei sale ulterior verificării preţului ofertat, pentru motivul invocat, s-a făcut în mod abuziv şi cu rea-credinţă. 2. În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei, constând în „- documentele prezentate în vederea susţinerii faptului că aveţi posibilitatea să furnizaţi echipamentele necesare furnizării de oxigen medicinal în temen de 15 zile de la semnarea acordului-cadru nu au calitatea de documente justificative”, contestatoarea susţine că 2

nicăieri, în cadrul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă nu a precizat tipul documentelor justificative la care face referire, SC SRL prezentând, în cadrul ofertei, documente justificative privind posibilitatea furnizării echipamentelor necesare furnizării de oxigen medicinal, în termen de 15 zile de la semnarea acordului-cadru. Astfel, se susţine că nu există un temei legal în baza căruia oferta să fie respinsă. Precizează contestatoarea că, în cadrul ofertei, „a fost transmisă” situaţia stocurilor la momentul depunerii ofertei, stoc ce cuprindea nr.factură, descriere, cantitate, cod intern pentru echipamentele principale, dar şi pentru accesoriile de montaj, respectiv toate echipamentele necesare furnizării de oxigen medicinal şi, mai mult, a fost prezentată fişa de magazie în care se regăsesc stocurile, etc. Considerând că societatea sa a făcut dovada, cu înscrisuri, că deţine pe stoc echipamentele la care face trimitere comisia de evaluare, SC SRL apreciază că, în ipoteza în care, pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă ar fi făcut evaluarea cu bună- credinţă, potrivit art.109 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, aceasta ar fi putut să-i solicite clarificări în acest sens. Contestatoarea reiterează faptul că în fişa de date a achiziţiei „nu se regăsesc solicitări privind documentele justificative, la care se face trimitere exclusiv în caietul de sarcini – această solicitare nu face parte din criteriile de calificare prevăzute în Fişa de Date, se regăseşte punctual în Caietul de sarcini, fără precizări privind conţinutul acestor documente justificative: ce tip, în ce format etc”, susţinând că a transmis situaţia stocurilor având rolul de document justificativ. Concluzionând că „documentele transmise de subscrisa dovedesc faptul că echipamentele necesare livrării de oxigen medicinal au intrat în contabilitate şi softul de contabilitate a generat sutuaţia stocurilor, documente contabile cu valoare de documente justificative”, contestatoarea apreciază că şi cel de-al dolilea motiv invocat de către autoritzatea contractantă pentru respingerea, ca neconformă, a ofertei SC SRL este abuziv şi fără suport legal. 3. În ceea ce priveşte cel de-al treilea motiv invocat de autoritatea contractantă pentru respingerea, ca neconformă, a ofertei sale, constând în faptul că „furnizorul trebuie să deţină aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru dispozitive medicale şi ISO 13485:2003”, contestatoarea precizează că, potrivit propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire, SC SRL deţine: Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru dispozitive medicale; Certificat ISO 13485:2003 Sistemul de management al calităţii pentru realizare instalaţii şi service pentru reţelele de gaze medicale, instalare service şi suport tehnic pentru sistemele de distribuţie centralizată a gazelor medicale – prin subcontractantul declarat SC SRL. Faţă de dispoziţiile Ordinului nr.509/2001, art.7 alin.1, art.8 alin.1 şi Anexa 2, SC SRL susţine că a făcut dovada că deţine Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru dispozitive medicale şi 3

Certificare ISO 13485:2003 – prin subcontractantul declarat, pentru partea din contract ce va fi executată, în întregime, de către acesta. Invocând şi redând dispoziţiile art.11 alin.7 din H.G. nr.925/2006, art.33, art.45 din O.U.G. nr.34/2006, contestatoarea subliniază faptul că a îndeplinit toate cerinţele din documentaţia de atribuire. În plus, după cum arată, cerinţele privind Avizul de funcţionare de la Ministrul Sănătăţii pentru dispozitive medicale şi ISO 13485:2003 nu se regăsesc în cerinţele fişei de date, ci în caietul de sarcini, sens în care reprezintă clauze nescrise conform art33 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006. Mai mult, se arată că autoritatea contractantă a respins oferta în temeiul dispoziţiilor art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, potrivit cărora oferta este considerată neconformă dacă nu satisface, în mod corespunzător, cerinţele caietului de sarcini, în pofida faptului că motivele invocate de comisia de evaluare nu au fost de natură tehnică. Considerând că „nu au fost respectate condiţiile legale de claritate, precizie, explicitare şi suficienţă de către comisia de reevaluare în redactarea comunicării”, petenta apreciază că se impune reclarificarea aspectelor pe care autoritatea contractantă are îndoieli asupra conformităţii sau neconformităţii cu cerinţele caietului de sarcini, ştiut fiind că orice decizie de admitere sau respingere a ofertei trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Contestatoarea arată că, în opinia sa, autoritatea contractantă a încălcat nu numai principiul legalităţii şi al eficienţei utilizării fondurilor publice, dar şi principiul tratamentului egal. În raport de dispoziţiile H.G. nr.1660/2006, art.20, art.21 şi art.22, contestatorul susţine că a primit prin intermediul SEAP mesajul că oferta sa este în evaluare financiară, de unde trage concluzia că autoritatea contractantă abia după vizualizarea preţului a revenit şi a declarat oferta neconformă. În drept, au fost invocate prevederile art.8 şi art.19 din Legea nr.101/2016, precum şi orice alte dispoziţii legale incidente în cauză. Ca mijloace de probă, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. , înregistrat la C.N.S.C. sub nr. , a solicitat să se ia act de faptul că organizarea procedurii s-a efectuat cu respectarea prevederilor legale din materia legislaţiei achiziţiilor publice. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă arată că oferta depusă de contestator a fost respinsă în conformitate cu prevederile art.36 alin.1 lit.a din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, deoarece garanţia de participare nu a fost depusă în cuantumul solicitat, fiind încălcate prevederile art.431 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Cu privire la cel de al doilea motiv de respingere a ofertei, autoritatea contractantă arată că ofertantul trebuia să prezinte graficul de desfăşurare a lucrărilor în cele 15 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru, grafic ce nu se regăseşte în oferta tehnică depusă. Se 4

precizează că s-a solicitat ca în intervalul de 15 zile să se realizeze livrarea, montarea şi punerea în funcţiune a echipamentelor. Documentele justificative prezentate de contestator, susţine autoritatea contrcatantă, respectiv documente interne neavizate şi neconfirmate de persoanele împuternicite, nu reprezintă documente justificative din care să rezulte posibilitatea livrării, montării şi punerii în funcţiune a echipamentelor. Referitor la documentele justificative, autoritatea contractantă menţionează faptul că, în ipoteza în care petenta nu a înţeles tipul documentelor justificative la care s-a făcut referire în caietul de sarcini, aceasta avea posibilitatea să-i solicite clarificări în acest sens, cu atât mai mult cu cât aceasta a solicitat clarificări, dar acestea nu vizau tipul documentelor justificative. precizează că la pagina nr.3 a caietului de sarcini este precizat faptul că în cazul neprezentării acestor documente, oferta va fi considerată neconformă. Apreciază autoritatea contractantă că SC SRL, în calitate de producător de gaze, nu deţine echipamente tehnice necesare furnizării gazelor, motiv pentru care acesta ar fi trebuit să prezinte contracte valabile cu furnizorii acestor echipamente, însoţite de facturi care dovedesc, în mod cert, existenţa în stoc a echipamentelor solicitate. Cât priveşte dispoziţiile art.109 din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă arată că a acţionat cu respectarea acestora, cerând clarificări contestatoarei, prin adresa nr. . Faţă de dispoziţiile de la pag.8 a caietului de sarcini, al căror conţinut îl redă, autoritatea contractantă concluzionează că ofertantul SC SRL nu a prezentat graficul de desfăşurare a lucrărilor şi nici documentele justificative, nerespectând astfel cerinţele minime ale caietului de sarcini. Cu privire la cel de al treilea motiv de respingere a ofertei, se arată că furnizorul trebuia să deţină Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru dispozitivele medicale şi Certificat ISO 13485:2003 -Sistem de management al calităţii pentru realizare instalaţii şi service pentru reţele de gaze medicale, instalare, service şi suport tehnic pentru sistemele de distribuţie centralizat al gazelor medicale, or, SC SRL a prezentat, în cuprinsul propunerii tehnice: - Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru dispozitive medicale, nefiind autorizat însă şi pentru operaţiunile de reperare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare dispozitive medicale; - Certificat ISO 13485:2003. Autoritatea contractantă susţine că, prin caietul de sarcini, a solicitat punerea la dispoziţie a unui sistem mobil de alimentare cu gaze medicale, în regim de maximă urgenţă, pentru Secţia de terapie intensivă şi prezentarea Avizului de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii pentru dispozitivul medical menţionat. Prin răspunsul la solicitările de clarificări, după cum se arată, contestatoarea a afirmat că „unitatea de urgenţă va fi pusă în funcţiune 5

la sediul spitalului, în momentul livrării, de către un angajat al Spa, instruit să monteze şi serviseze acest dispozitiv medical", afirmaţie faţă de care autoritatea contractantă concluzionează că SC SRL nu este autorizat să pună în funcţiune şi să ofere service pentru unitatea mobilă, iar Spa nu are posibiliatea să facă acest lucru, în cadrul procedurii de atribuire, pentru că nu a fost declarat subcontractant al SC SRL. Faţă de împrejurarea că în cadrul lotului nr.1 a fost cuprinsă furnizarea oxigenului medicinal lichid, prin echipamentele tehnice solicitate la punctul din Str. , cât şi furnizarea oxigenului medicinal comprimat la cele trei sedii secundare, împreună cu soluţia de back-up a sursei de oxigen medicinal lichid, se arată că trebuie să se asigure că furnizorul declarat câştigător, atât pentru oxigenul medicinal lichid, cât şi pentru oxigenul medicinal comprimat, deţine toate autorizaţiile şi toate resursele necesare furnizării continue a oxigenului medicinal atât lichid, cât şi comprimat. Oxigenul medicinal lichid şi oxigenul medicinal comprimat sunt medicamente cu Autorizaţii de punere pe piaţă diferite şi cu avize diferite. Autoritatea contractantă precizează că, prin documentaţia de atribuire, a cerut ca furnizorul să deţină Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii şi Certificat ISO 13485:2003, pentru a face dovada posibilităţii verificării staţiilor de butelii existente şi să întocmeasca un raport de verificare al acestora, pentru a nu exista sincope în distribuţia de oxigen medicinal. SC SRL a prezentat ISO 13485:2003 prin subcontractant declarant SC SRL, precum şi Avizul de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii, însă nu a prezentat posibilitatea verificării staţiilor de butelii existente, deoarece prin Avizul de funcţionare nu sunt autorizaţi pentru aceste operaţiuni. Raportul de verificare, după cum se susţine, nu poate fi întocmit de către SC SRL declarant subcontractant, deoarece acesta nu deţine Avizul de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii, dar nici de către SC SRL împreună cu subcontractantul, deoarece, conform Avizului prezentat, SC

SRL nu este autorizat pentru a efectua mentenanţa/verificarea dispozitivelor medicale (staţiile de butelii, conform legislaţiei în vigoare, sunt considerate dispozitive medicale) şi nici de către SC SRL deoarece nu deţine ISO 13485:2003. precizează faptul că descalificarea ofertantului SC SRL nu are ca temei faptul că nu se acceptă subcontractarea, ci faptul că SC SRL nu deţine Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii pentru operaţiunile de reperare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare dispozitive medicale. În probaţiune, au fost depuse, în copie certificată, documente ale dosarului achiziţiei publice. Ulterior studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, SC SRL a depus concluzii scrise, prin care a evidenţiat încălcarea legislaţiei, de către autoritatea contractantă, în ceea ce priveşte derularea procedurii, transmiterea punctului de vedere referitor la 6

contestaţie, permiterea accesului la dosar, şi, totodată, a combătul cele susţinute de autoritatea contractantă. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă on-line, organizată pe 3 loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Achiziţie gaze medicale”, coduri CPV 24111500-0 – Gaze medicale (Rev.2), 98300000-6 servicii diverse (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. din . Conform anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a acordului-cadru este 2.829.880 lei, fără TVA, respectiv: lotul nr.1 „Oxigen” – 2.638.360 lei, fără TVA, lotul nr.2 „Protoxid” – 167.400 lei, fără TVA şi lotul nr.3 „dioxid de carbon” – 24.120 lei, fără TVA. Au fost depuse două oferte, respectiv de către SC SRL şi SC SRL, care au fost deschise la data de , ocazie cu care s-a încheiat procesul- verbal nr . Prin raportul procedurii de atribuire nr. autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare, pentru lotul 1 vizat prin contestaţie, oferta depusă de SC SRL. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziei de respingere a ofertei sale pentru lotul 1 – „Oxigen”, după parcurgerea procedurii prealabile prevăzută de art.6 din Legea nr.101/2016, SC ROMÂNIA SRL a depus, în termen legal, prezenta contestaţie. Având în vedere că procedura de atribuire a fost iniţiată la data de 24.05.2016, anterior intrării în vigoare a Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice, Consiliul, în raport de dispoziţiile art.236 alin.2 din actul normativ menţionat („Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.”), va soluţiona contestaţia în considerarea dispoziţiilor O.U.G. nr.34/2006 şi H.G. nr.925/2006. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Oferta depusă de SC SA, după cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr. , fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, pentru următoarele motive: „- Garanţia de participare la licitaţie mai mică; - Documentele prezentate în vederea susţinerii faptului că aveţi posibilitatea să furnizaţi echipamente necesare furnizării de oxigen medicinal în termen de 15 zile de la semnarea acordului-cadru, nu au calitatea de documente justificative; - Cerinţa prevăzută în caietul de sarcini la pagina 6 (verificarea staţiilor de butelii existente şi întocmirea unui raport al verificării) nu este îndeplinită; este prevăzut foarte clar faptul că furnizorul trebuie să deţină Aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii şi ISO 13485:2003. Cerinţa aceasta este îndeplinită doar de subcontractant.” 7

Aceste motive de respingere a ofertei, au fost aduse la cunoştinţa contestatorului, în mod corespunzător, prin adresa nr. . În analiza legalităţii primului primului motiv de respingere a ofertei, Consiliul se va raporta la prevederil fişei de date a achiziţiei, în conformitate cu care valoarea garanţiei de participare pentru lotul 1 – „Oxigen”, este de 26.383,60 RON. După cum rezultă din înscriurile aflate la dosarul cauzei, SC SRL, aşa cum şi recunoaşte, a achitat garanţia de participare cu OP nr. , suma transferată în contul autorităţii contractante fiind de 26.383,00 RON. Aşadar, SC SRL a constituit garanţia de participare într-un cuantum mai mic decât cel solicitat prin documentaţia de atribuire. Având în vedere că procedura de faţă este una online, derulată exclusiv prin mijloace electronice, îi sunt aplicabile dispoziţiile H.G. nr.1660/2006 cu modificările ulterioare, relevante fiind următoarele: - art.18 din actul normativ menţionat, conform căruia: „Dovada garanţiei de participare, în cazul în care aceasta este solicitată, se face similar prevederilor art.17 alin.3 şi 4 referitoare la transmiterea documentelor în format electronic.”; - art.19 alin.1 din actul normativ menţionat, conform căruia: „(1) În cazul în care prin documentaţia de atribuire s-a solicitat îndeplinirea unor criterii de calificare, operatorii economici introduc în SEAP, împreună cu oferta, şi informaţiile necesare demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare, în condiţiile solicitate de către autoritatea contractantă.” - art.20 alin.1 din actul normativ menţionat, conform căruia: „Verificarea modului de îndeplinire a criteriilor de calificare de către fiecare ofertant şi responsabilitatea rezultatului acestei verificări revin comisiei de evaluare constituite în cadrul autorităţii contractante.”; - art.21 alin.1 şi 2 din actul normativ menţionat, conform căruia: „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica propunerile tehnice depuse de ofertanţi. (2) După finalizarea verificărilor prevăzute la alin.1 şi la art.20 alin.1, comisia de evaluare introduce în SEAP, utilizând facilităţile tehnice accesibile pe acest sistem informatic, numele ofertanţilor ale căror oferte sunt admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile şi neconforme.” - art.22 alin.1 şi 2 din actul normativ menţionat, conform căruia: „(1) Propunerile fianciare transmise de ofertanţi în SEAP nu sunt accesibile autorităţii contractante până la momentul finalizării verificărilor prevăzute la art.20 şi 21. (2) După transmiterea către SEAP a informaţiilor prevăzute la art.21 alin.2 şi, după caz, a informaţiilor prevăzute la art.21 alin.3, sistemul informatic permite accesul autorităţii contractante, în mod automat, la informaţii privind: a) propunerile financiare ale ofertanţilor ale căror oferte au fost considerate admisibile; 8

b) clasamentul ofertanţilor ale căror oferte au fost considerate admisibile.” Faţă de dispoziţiile legale susenunţate, rezultă că, spre deosebire de procedurile de atribuire clasice, derulate offline, în cadrul procedurilor de atribuire online nu se organizează o şedinţă de deschidere a ofertelor, verificarea îndeplinirii cerinţei privind constituirea garanţiei de participare, a îndeplinirii criteriilor de calificare şi a propunerilor tehnice din punct de vedere a respectării cerinţelor din caietul de sarcini, făcându-se într-o singură etapă, respectiv între momentul limită până la care ofertele se postează în SEAP şi momentul la care autoritatea contractantă încarcă în sistem informaţiile cu privire la ofertele admisibile. Verificând documentaţia de atribuire, Consiliul reţine că, la III.1.1.a) – „Garanţia de participare” şi cap.IV.4.3) - „Modul de prezentare a ofertei” din fişa de date, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor ca dovada constituirii garanţiei de participare să se depună, în original, la sediul său, iar o copie scanată să fie încărcată, în SEAP, până la data limită de depunere a ofertelor. Astfel fiind, nu se poate reţine în sarcina autorităţii contractante o încălcare a vreunei dispoziţii legale pentru că nu a respins oferta contestatorului la momentul deschiderii ofertelor. Ceea ce se poate reţine, într-adevăr, în sarcina autorităţii contractante, este încălcarea dispoziţiilor art.21 alin.2 din H.G. nr.1660/2006, mai sus redat, în sensul în care a introdus în SEAP, în ciuda motivelor de respingere reţinute, a informaţiei conform căreia oferta contestatorului este admisibilă, ceea ce a permis vizualizarea propunerii financiare a acestuia. Deşi a procedat aşa, Consiliul observă, însă, că nu există nicio dispoziţie legală care să interzică autorităţii contractante să procedeze astfel, ori care să stabilească vreo sancţiune pentru un astfel de comportament, dreptul de revocare a actelor administrative proprii, ulterior emiterii, acţionând şi în acest caz. Prin urmare, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi vizualizat, în SEAP, propunerea financiară a contestatorului, nimic nu o împiedica pe aceasta să revină în etapa anterioară, lucru care pare să se fi şi întâmplat. Totodată, acest mod de a proceda al autorităţii contractante nu este de natură să anihileze motivele de respingere a ofertei, dacă ele se dovedesc a fi legale, aşa cum tinde contestatorul să lase să se înţeleagă. Astfel, oferta contestatorului a fost respinsă, după cum s-a arătat, deoarece garanţia de participare a fost constituită într-un cuantum mai mic decât cel solicitat prin fişa de date, despre care contestatorul a avut cunoştinţă încă de la data de 24.05.2016, a publicării în SEAP. Acest motiv de respingere este reţinut, de către Consiliu, ca fiind unul întemeiat în raport de dispoziţiile art.36 alin.1 lit.a din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora oferta se respinge, ca inacceptabilă, dacă se încadrează în categoria celor 9

prevăzute la art.33 alin.3 din acelaşi act normativ, una dintre categoriile vizate fiind cea conform căreia oferta NU este însoţită de garanţia de participare „(...) în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.” Prioritară apreciază Consiliul că este respectarea principiului legalităţii care constituie principiul fundamental ce guvernează toate raporturile juridice din sfera dreptului administrativ, inclusiv în materia achiziţiilor publice, şi care impune respectarea dispoziţiilor legale chiar şi atunci când aplicarea acestora poate duce la consecinţe aparent nederepte sau la soluţii formaliste. Menirea Consiliului ca organ administrativ-jurisdicţional, nu este aceea de a înlătura aplicarea unor dispoziţii legale chiar dacă acestea din urmă pot părea exagerat de formaliste faţă de situaţia unui ofertant, în speţă a art.36 alin.1 lit.a din H.G. nr.925/2006, aşa cum doreşte contestatorul. Pe de altă parte, dacă s-ar permite contestatorului să participe la procedură în situaţia în care se regăseşte (cuantum mai mic al garanţiei), s-ar produce o încălcare a principiului tratamentului egal, prevăzut la art.2 alin.2 lit.b din ordonanţa de urgenţă, care reclamă stabilirea şi aplicarea, oricând de parcursul procedurii, de reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici. De asemenea, nici o completare a cuantumului garanţiei de participare astfel încât să respecte cuantumul solicitat, nu poate fi cerută, deoarece, dincolo de faptul că nu există un temei legal al unui astfel de demers, dispoziţiile art.201 alin.2 din ordonanţa de urgenţă interzic solicitarea unei completări care ar fi de natură să avantajeze un ofertant, solicitarea ce ar trebui înaintată contestatorului, de completare a garanţiei de participare, fiind evident un avantaj procurat acestuia, chiar dacă suma de completat este infimă. Astfel, nu poate fi vorba despre vreo clarificare a ofertei contestatorului în ceea ce priveşte garanţia de participare, solicitările de clarificări neputând fi transmise decât în baza şi în limitele fixate de dispoziţiile legale ce reglementează demersurile respective. Nu poate constitui un argument în admiterea punctului de vedere al contestatorului, nici principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, deoarece, potrivit art.200 din ordonanţa de urgenţă, oferta câştigătoare se declară, în baza criteriului de atribuire, dintre ofertele admisibile. Prin ofertă admisibilă, conform art.37 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, se înţelege acea ofertă care nu se încadrază în niciunul dintre cazurile prevăzute la art.36 din aceeaşi hotărire, ceea ce nu este şi cazul ofertei contestatorului, care se încadrează la art.36 alin.1 lit.a. În atari condiţii, în care răspunderea constituirii garanţiei de participare conform documentaţiei de atribuire, aparţine exclusiv ofertantului, sub sancţiunea prevăzută expres şi imperativ de dispoziţiile art.36 alin.1 lit.a din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, decizia de respingerea a ofertei contestatorului este întemeiată. 10

Cât priveşte celelalte motive de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul nu va mai proceda la analiza temeiniciei lor, o asemenea analiză apărând ca inutilă în condiţiile existenţei unui singur motiv de respingere dintre cele prevăzute la art.36 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare. Faţă de cele enunţate, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, Consiliul va respinge contestaţia, ca nefondată. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către SC SRL, cu sediul în , în contradictoriu cu , cu sediul în Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

11