Dosar CNSC 2221/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1767/C2/2221 Data: 18.10.2016 Prin contestaţia nr. 23/12.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 30980/13.10.2016, formulată de S.C. VIDANJ ACTIV SOLUTIONS S.R.L., cu sediul în București, Aleea Buhuși, nr. 7, bl. 7, sc. 4, ap. 182, camera 1, sector 3, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/11436/2012 şi Cod Unic de Înregistrare 30749662, reprezentată legal de dna. Corina Constantinou, împotriva documentației de atribuire, emisă de COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” – S.A., cu sediul în București, str. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, organizată în vederea încheierii acordului - cadru de servicii având ca obiect „Vidanjare pe raza Sucursalei Regionale CF București”, cod CPV 90460000-9 – Servicii de golire a puturilor de decantare sau a foselor septice (Rev.2), s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, remedierea tuturor prevederilor nelegale cuprinse în documentația de atribuire, precum și modificarea datei limită de depunere a ofertelor prin prelungirea termenului corespunzător cu intervalul de timp necesar autorității contractante pentru modificarea documentației de atribuire și întocmirii documentației de către ofertanți. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul respinge, ca tardiv introdusă, contestaţia formulată de S.C. VIDANJ ACTIV SOLUTIONS S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” – S.A. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./ ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 18428/16.06.........., depusă de SC ......... SA (...), cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., numărul de înregistrare în registrul comerţului ........., adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la ........., ........., reprezentată convenţional de ......... – avocaţi, formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmită de ......... (... .........), cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii, licitație deschisă, organizată în vederea

atribuirii

contractului

„.........”,

coduri

CPV 90500000-........., 90511000-........., 90511100-3, 90511200-4, 90512000-9, iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de concesionare nr. ........./........., s-au solicitat Consiliului următoarele: - suspendarea procedurii de achiziţie publică pe durata soluţionării prezentei contestaţii, cu consecinţa decalării în mod corespunzătoare a datei limită de depunere a ofertelor; - să oblige ... ......... să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi toate informaţiile necesare pentru elaborarea ofertelor, potrivit secţiunii 3 de mai jos; - să oblige ... ......... să rectifice neregulile semnalate în secţiunile 3-17 din contestaţie, cu consecinţa modificării corespunzătoare a Documentaţiei de atribuire. - în cazul în care Consiliul consideră că remedierea potrivit capetelor ......... şi 3 de mai sus nu este posibilă, să anuleze Documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire a contractului de concesiune potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) raportat la art. 209 alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; 1

- să acorde ... acces la dosarul constituit de Consiliu; - să acorde ... posibilitatea de a completa contestaţia cu noi argumente în sprijinul capătului 3 de cerere, după studierea documentelor de la capetele ......... şi 5 ale cererii, la care nu are acces la momentul promovării contestaţiei; - având în vedere complexitatea şi specificitatea tehnică a problemelor ridicate, să stabilească o audiere potrivit art. 21 din Legea nr. 101/........., în cadrul căreia să fie dezbătute aceste aspecte. Prin încheierea sa nr. 110/........./........./12.09.........., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca rămas fără obiect. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 18428/16.06.........., SC ......... SA (...) critică documentaţia de atribuire elaborată de ......... (... .........), în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. În cuprinsul contestației SC ......... SA aduce o serie de precizări, structurate pe puncte, după cum urmează: Nu au fost puse la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile suplimentare necesare elaborării unei oferte corecte şi complete. Contestatoarea arată că, atât printr-o cerere de clarificări, cât şi ulterior printr-o notificare prealabilă, a solicitat ... ......... să pună la dispoziţia ofertanţilor o serie de documente la care se face referire în cuprinsul Documentaţiei de atribuire; autoritatea a refuzat, motivând că solicitarea sa este nejustificată şi că toate informaţiile necesare pentru pregătirea ofertelor au fost furnizate prin Documentaţia de atribuire; singurul document suplimentar pus la dispoziţie a fost Studiul de Oportunitate, despre care autoritatea contractantă afirmă că ar fi acelaşi cu studiul de fundamentare; SC ......... SA arată că documentele pe care le-a solicitat sunt: Studiul de fundamentare pentru derularea prezentei proceduri; Studiul de fezabilitate privind Sistemul de Management integrat al deşeurilor (SMID) în Judeţul ......... şi anexele acestuia; Master Planul pentru Gestionarea Deşeurilor în Judeţul ......... şi anexele acestuia; Studiul de oportunitate privind Sistemul de Management integrat al deşeurilor în Judeţul ......... şi anexele acestuia precum şi referirile la care acesta face parte, respectiv documentele: Analiza Economică şi Financiară şi anexele acesteia; Analiza Instituţională şi 2

anexele acesteia; Aplicaţia de finanţare şi anexele acesteia; Contractul de finanţare şi anexele acestuia. Contestatoarea susține că documentele solicitate stau la baza documentaţiei de atribuire şi a răspunsului ... ......... la notificări; analiza economică şi financiară a concesiunii şi stabilirea planului de evoluţie a tarifelor a fost realizată prin studiul de fezabilitate întocmit în perioada 2010—2011; nici studiul de oportunitate, nici documentaţia de atribuire nu conţin propria analiză financiară, ci preiau datele din studiul de fezabilitate şi din anexele la acesta, fără nicio actualizare sau ajustare; numeroase aspecte care sunt puse în discuţie în prezenta contestaţie sunt preluate din studiul de fezabilitate, iar autoritatea contractantă refuză să le justifice, refuzând totodată accesul ofertanţilor la modul în care au fost determinate aceste aspecte; pe de altă parte, în răspunsurile sale la clarificările şi notificările ..., autoritatea contractantă invocă frecvent Aplicaţia de finanţare şi Contractul de finanţare pentru fondurile UE, însă, în ciuda faptului că se întemeiază pe prevederile acestora, refuză să le pună la dispoziţie. În opinia contestatorei refuzul ... ......... încalcă prevederile art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; informaţiile solicitate sunt esenţiale pentru ca ofertanţii să îşi poată face propriile analize financiare şi tehnice şi pentru a înţelege condiţionalităţile, obligaţiile şi restricţiile impuse prin documentaţia de atribuire. Documentele reprezintă informaţii de interes public. Toate documentele solicitate cad sub incidenţa Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public; faţă de prevederile acestei legi şi drepturile pe care le conferă particularilor, răspunsul autorităţii contractante, că solicitarea ... ar fi nejustificată sau că informaţiile deja oferite ar fi suficiente, este vădit nelegal; ... ......... restricţionează accesul său la informaţii de interes public, faptă interzisă şi sancţionată de Legea nr. 544/2001. SC ......... SA afirmă că o parte din documentele solicitate sunt disponibile public; urmare a refuzului autorităţii, au fost identificate, prin căutare pe internet, o parte din documente, dar care sunt însă incomplete (fără anexe); se menţine cererea ca autoritatea contractantă să pună în mod oficial la dispoziţia ofertanţilor toate documentele solicitate, chiar dacă unele din acestea sunt disponibile public. Măsura de remediere solicitată - obligarea ... ......... să pună la dispoziţia ofertanţilor toate documentele indicate mai sus, într-un termen cât mai scurt, care urmează a fi stabilit de Consiliu. Taxa de depozitare a deşeurilor şi abordarea acesteia în Documentaţia de atribuire: 3

- legislaţia relevantă include Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 privind Fondul de mediu, Ordonanţa Guvernului nr. 31/2013 pentru modificarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 şi Legea nr. 384/2013 privind aprobarea Ordonanţa Guvernului nr. 31/2013; - art. 9 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 cuprinde sursele de constituire a Fondului pentru mediu; în redactarea iniţială, lit. c) a acestui articol prevedea o taxă încasată de la operatorii de noi terenuri pentru depozitarea deşeurilor valorificabile, într-un cuantum prevăzut în anexa ......... la ordonanţă; - prin art. I pct. 6 din Ordonanţa Guvernului nr. 31/2013 a fost modificat art. 9 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2015; modificarea este fundamentală, taxa anterioară a fost eliminată şi înlocuită cu "taxele încasate de la proprietarii sau, după caz, administratorii de depozite pentru deşeurile inerte şi nepericuloase încredinţate de către terţi în vederea eliminării finale prin depozitare, în cuantumul prevăzut în anexa ........." ("Taxa de Depozitare"); - legea 384/2013 dispune următoarele: "Prevederile art. 9 alin. 1 lit. c), precum şi anexa nr. ......... din OUG 196/2005… intră în vigoare la data de 1 ianuarie 2017"; prin aceeaşi lege, anexa nr. ......... la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2015 se modifică în sensul stabilirii taxei la 80 lei/tonă în 2017 şi 120 lei/tonă începând cu 2018. - formularul 17B (Anexa nr. 1.4) prevede "La calculul tarifului se va ţine seama de aplicarea prevederilor legale în vigoare privind introducerea taxei de depozitare, fără însă a se depăşi tariful maxim aprobat prin Aplicaţia de finanţare"; nicăieri în documentaţia de atribuire nu se mai face vorbire despre această taxă; - a fost notificată ... ........., indicându-se că Taxa de Depozitare nu este în vigoare (deci ar trebui tratată ca o modificare legislativă potrivit Matricei Riscurilor, pag. 46 din Caietul de Sarcini), nu există norme care să detalieze modul de aplicare al acesteia, iar Planul Tarifar nu a fost calculat cu luarea în considerare a taxei; în mod specific, s-a arătat că aplicarea Taxei de Depozitare, în conjuncţie cu Planul Tarifar care nu ţine seama de această Taxă, nu este legală; ... ......... a respins notificarea, arătând că ofertanţii ar avea obligaţia să includă această taxă în tariful ofertat, şi a răspuns următoarele: • Prevederile referitoare la taxa de depozitare sunt incluse în legi aflate în vigoare, urmând a îşi produce efectele începând cu 1 ianuarie 2017; • Metodologia de calcul a taxei urmează să fie elaborată înainte de 1 ianuarie 2017 4

(i) ... ......... nu poate cunoaşte cum şi când Guvernul va aproba normele metodologice necesare; (ii) se recunoaşte implicit că la momentul la care ofertanţii trebuie să includă în oferte această taxă, nu există metodologie); • Planul Tarifar a fost stabilit prin aplicaţia de finanţare şi inclus în contractul de finanţare pentru fondurile UE (din anul 2011), neputând fi modificat; • Tarifele maxime din Planul Tarifar nu pot fi modificate, întrucât nu ar mai fi sustenabile pentru populaţie; • Potrivit art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 "Proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare". Contestatoarea consideră că toate justificările ... ......... sunt netemeinice; având în vedere informaţiile din Documentaţia de atribuire cu privire la cantităţile estimate de deşeuri, Taxa de Depozitare reprezintă aproximativ 15% din valoarea estimată a contractului de concesiune (a se vedea calculele din Anexa nr. 4.1), fără să rezulte însă clar din Documentaţie dacă, la stabilirea valorii estimate a contractului, ... ......... a luat în calcul şi Taxa de Depozitare prin includerea explicită a acesteia în costurile de exploatare. Taxa de Depozitare nu este în vigoare. Metodologia de aplicare nu a fost stabilită, contestatoarea aratând următoarele: - potrivit formularului 17B, ofertanţii trebuie să ţină cont de „prevederile legale în vigoare”. Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, "Legile şi ordonanţele emise de Guvern în baza unei legi speciale de abilitare intră în vigoare la 3 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau la o dată ulterioară prevăzută în textul lor"; prin urmare, data publicării actului nu coincide întotdeauna cu data intrării în vigoare, aceasta fiind eroarea comisă de ... ......... în răspunsul la notificarea prealabilă; din prevederile Legii nr. 384/2013 rezultă cu claritate că Taxa de Depozitare intră în vigoare la data de 1 ianuarie 2017, pentru momentul intrării în vigoare fiind fără relevanţă împrejurarea că cuantumul Taxei şi data de la care se va aplica sunt deja cunoscute; - solicitând ofertanţilor să includă în ofertă costuri care nu sunt încă în vigoare, autoritatea contractantă încalcă atât propriul Formular 17B, cât şi principiul legal potrivit cu care legea produce efecte numai începând cu data intrării sale în vigoare, producerea efectelor juridice fiind consecinţa intrării în vigoare; practic, ... ......... decalează data producerii efectelor juridice ale legii, deci data intrării legii în vigoare, ceea ce nu poate fi acceptat; 5

un exemplu similar ar fi o eventuală modificare a cotei TVA prevăzută de Codul Fiscal, a cărei intrare în vigoare ar fi amânată faţă de momentul publicării; potrivit argumentaţiei autorităţii contractante, modificarea în viitor a TVA ar trebui să atragă aplicarea imediată a Matricei Riscurilor (pag. 54 din Caietul de sarcini, penultimul punct din tabel) şi modificarea corespunzătoare a tarifului chiar înainte de data intrării în vigoare, de vreme ce noua cotă de TVA şi data aplicării sunt deja cunoscute; o astfel de interpretare este, în mod evident, nelegală; - la pag. 46 din Caietul de Sarcini, Matricea Riscurilor prevede posibilitatea apariţiei unei modificări legislative şi dispune măsurile ce pot fi adoptate; incidenţa unei modificări legislative trebuie raportată la momentul (viitor) al intrării în vigoare al legii relevante, iar nu la un posibil element alea, aşa cum consideră Autoritatea contractantă în răspunsul la notificarea prealabilă; în mod evident, Taxa de Depozitare ar trebui încadrată în mod corect la acest punct din Matricea Riscurilor; - un argument suplimentar este acela că, în situaţia în care contractul de concesiune va intra în vigoare şi noile tarife se vor aplica înainte de 1 ianuarie 2017, sau dacă intrarea în vigoare a taxei va fi amânată din nou, aşa cum a fost deja amânată prin Legea 384/2013, utilizatorii vor fi obligaţi să plătească un cost nejustificat. În acelaşi context al aplicării viitoare a taxei, contestatoarea menționează următoarele: • O proporţie covârşitoare a deşeurilor încredinţate depozitului conform Ghizela, sunt supuse unor operaţiuni de tratare sau sortare (tratare mecano-biologică/TMB, sortare deşeuri reciclabile sau compostare) (a se vedea fluxul deşeurilor prezentat in Caietul de Sarcini, de exemplu anexa 3 la acesta); ca rezultat, cantitatea finală depozitată este diferită de cantitatea încredinţată; • Reducerea de cantitate este datorata pierderilor de greutate (eliminare apă) ca urmare a tratării biologice, vânzării de deşeuri reciclabile sau compost, etc. şi diferit în funcţie de structura şi componenţa deşeurilor încredinţate; • În consecinţă, nu este clar dacă Taxa de Depozitare se aplică cantităţii iniţiale de deşeuri încredinţate operatorului depozitului, sau numai cantităţii finale efectiv depozitate. Deşi a doua opţiune este cea logică şi conformă cu scopul taxei, prima pare a fi favorizată de formularea de la art. 9 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005; • În cazul în care taxa se va aplica la cantitatea finală depozitată, o complicaţie suplimentară va fi dată de aceea că deşeurile încredinţate sunt (şi pot fi) cântărite numai la momentul în care sunt transferate către operatorul depozitului, înainte de 6

operaţiunile de tratare mecano-biologică şi de compostare, nu şi la momentul depozitării finale, ulterior acestor operaţiuni (nu este deci posibilă asigurarea trasabilităţii, astfel încât fiecare operator să cunoască ce cantitate din deşeurile încredinţate ajunge într-un final să fie depozitată, având în vedere aspectul practic şi obiectiv al operaţiunilor de prelucrare şi depozitare efectuate); • Este deci necesară o formulă pentru convertirea cantităţii iniţiale de deşeuri netratate stabilită prin cântărire, în cantitatea finală de deşeuri depozitată. De vreme ce taxa este stabilită la nivel naţional, este de aşteptat ca şi formula de calcul sau orice prevederi alternative relevante să fie stabilite tot la nivel naţional, nu în funcţie de datele de la nivelul fiecărei concesiuni sau fiecărui depozit de deşeuri; - potrivit art. 17 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005, metodologia de calcul a taxelor de la art. 9 se stabileşte prin ordin al conducătorului autorităţii publice centrale pentru protecţia mediului şi pădurilor; Normele metodologice pentru calculul taxelor datează din 2006 şi nu au fost actualizate, astfel încât în prezent nu există o metodologie de calcul a Taxei de Depozitare, care să răspundă întrebărilor de mai sus; ofertanţilor din prezenta procedură li se cere să ia în calcul o taxă neintrată în vigoare şi despre care nu se ştie cum va fi calculată; prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă recunoaşte că nu există o metodologie de calcul, însă nu ia în seamă implicaţiile lipsei metodologiei, respectiv posibilitatea calculării taxei în mod greşit şi cu încălcarea viitoarelor prevederi legale, posibilitatea suprafacturării nelegale a utilizatorilor (dacă operatorul aplică taxa la o cantitate de deşeuri mai mare decât cea care va fi stabilită prin lege), posibilitatea ca tariful incluzând taxa să intre în vigoare şi să fie perceput în mod nelegal anterior intrării în vigoare a taxei. Taxa de depozitare nu se adresează operatorului de colectare şi transport: - potrivit legislaţiei, în vigoare, scopului urmărit de aceasta şi principiilor dreptului european relevante, persoanele relevante pentru Taxa de Depozitare sunt: • Operatorul depozitului de deşeuri: legea prevede că Taxa de Depozitare este datorată către Fondul pentru mediu de operatorii depozitelor de deşeuri. Aceştia sunt persoanele impozabile, destinatarii direcţi ai Taxei, cei care au obligaţia primară de plată. • Generatorii de deşeuri: aceştia sunt utilizatorii serviciului de salubritate, persoanele care creează efectiv deşeurile. Aceştia sunt destinatarii indirecţi ai taxei, întrucât scopul Taxei de Depozitare este de a descuraja producţia de deşeuri şi de a încuraja colectarea selectivă a acestora, potrivit cu principiul "poluatorul plăteşte". 7

SC ......... SA subliniază că ... ......... solicită ofertanţilor pentru serviciul de operare şi transport să includă, în propriu tarif, Taxa de Depozitare deşi taxa nu li se adresează acestora, ci operatorului depozitului de deşeuri; taxa ar putea fi transferată de operatorul depozitului către operatorii subsecvenţi de pe lanţul de gestionare a deşeurilor numai prin intermediul tarifului de depozitare, tarif care în prezent nu a fost modificat (de vreme ce taxa nu este în vigoare); În prezent, nu există nicio bază contractuală sau reglementară în relaţia dintre operatorul de depozitare, alţi operatori (cum ar fi cei ai instalaţiilor de transfer sau de tratare/sortare intermediari) sau operatorul de colectare şi transport care să se refere la taxă; operatorul de colectare şi transport este pus în situaţia de a calcula, oferta şi teoretic (dar nu şi practic – paragrafele 37-39 de mai jos) aplica în relaţia cu propriii clienţi o taxă pentru care în prezent nu are nicio bază legală pentru a o percepe sau plăti mai departe către operatorul de depozitare; există mai multe lanţuri de gestionare a deşeurilor, corespunzătoare zonelor judeţului ........./loturilor concesiunii, detaliate la pag. 60 din Caietul de sarcini: • Colectare şi transport -> Depozitare (zona/lotul 0): operatorul de colectare şi transport plăteşte, după caz, tariful aplicabil (pentru TMB, sortare sau cel de depozitare) către operatorul de depozitare; aşadar, pentru zona 0, ofertanţii sunt obligaţi să ia în considerare un tarif (după caz) al operatorului de depozitare care nu a fost încă modificat şi nu va putea fi eventual modificat decât după intrarea legii în vigoare. • Colectare şi transport -> Staţia de sortare/Valorificare energetică/Staţia de transfer -> Depozitare (zona/ lotul 1): operatorul de operare şi transport plăteşte tariful operatorului staţiei de sortare/valorificare energetică/ transfer, care apoi plăteşte tariful de depozitare (după caz); • Colectare şi transport -> Centrul de colectare -> Depozitare (zonele/loturile .........-4): operatorul de operare şi transport plăteşte tariful operatorului centrului de colectare, care apoi plăteşte tariful de depozitare (după caz). - pentru zonele 1-4, ofertanţii sunt obligaţi să ia în considerare, după caz, un tarif al operatorilor staţiilor sortare/ valorificare/ transfer/centrelor de colectare care încă nu a fost modificat şi care va putea fi modificat numai după modificarea tarifului perceput acestora de către operatorul de depozitare, care la rândul său nu a fost încă modificat şi nu va putea fi eventual modificat decât după intrarea legii în vigoare. Contestatoarea arată că la art. 155 alin. (6) pagina 57 din Caietul de sarcini, autoritatea contractantă prevede "tarifele pentru prestarea celorlalte servicii din cadrul gestionării deşeurilor în 8

judeţul ......... pe care viitorii operatori ai activităţii de colectare- transport le vor lua în calcul la stabilirea ofertei financiare sunt prezentate mai jos…."; niciunul din tarifele prezentate apoi nu include Taxa de Depozitare; pentru tariful de depozitare, se face menţiunea că este cel stabilit la nivelul anului 2014, deci, în mod evident, Taxa de Depozitare nu este inclusă; însă aceste tarife reprezintă singurul mecanism prin care Taxa de Depozitare ar putea fi transferată de la operatorii de depozitare, ai staţiei de transfer şi centrelor de colectare către operatorul de colectare şi transport; rezultă deci că prevederile art. 155 alin. (6) din Caietul de Sarcini le contrazic pe cele ale Formularului 17B; aceasta este consecinţa insistenţei Autorităţii Contractante de a include direct la mijlocul lanţului de colectare a deşeurilor o taxă care nu se află în vigoare şi nu este reflectată pe verigile precedente ale acestuia; - în măsura în care Taxa de Depozitare ar fi transferată în mod legal şi formal prin tarif de la operatorul de depozitare la cel de colectare şi transport, acest transfer nu se poate opri aici, ci trebuie să continue până la nivelul utilizatorilor serviciului de salubritate; acest argument, care va fi dezvoltat pe deplin în secţiunea care urmează, poate fi rezumat astfel: • Potrivit principiului "poluatorul plăteşte", taxa ar trebui în final suportată de utilizatorii serviciului, cei care generează deşeurile şi care au totodată obligaţia de colectare selectivă a acestora; • Autoritatea contractantă preconizează transferul integral al taxei până la nivelul operatorului de colectare şi transport; • Pe relaţia dintre operatorul de colectare şi transport şi utilizatorii finali, Autoritatea contractantă procedează contradictoriu: • Solicită includerea Taxei de Depozitare în tariful ofertat; dar • Atât la momentul ofertării cât şi ulterior pe tot parcursul concesiunii, plafonează tarifele la un nivel stabilit în anul 2011 prin luarea în considerare a unor costuri care nu includ Taxa de Depozitare; • Consecinţa este că Taxa de Depozitare nu ajunge în mod efectiv la nivelul utilizatorilor, al căror tarif va fi mereu plafonat în mod real la un nivel ce nu include Taxa de Depozitare. Se împiedică astfel chiar finalitatea legii. În opinia sa, aplicarea concomitentă a Taxei de Depozitare şi a Planului Tarifar este nelegală, efectele aplicării combinate a Taxei de Depozitare şi a Planului Tarifar sunt: - din Formularul 17B şi răspunsul ... ......... la notificarea prealabilă, rezultă că autoritatea contractantă are în vedere că Taxa de Depozitare să fie refacturată pe lanţul de colectare astfel încât să fie transferată în întregime la operatorul de colectare şi transport; 9

altfel spus operatorul de colectare şi transport va plăti întreaga Taxă de Depozitare către operatorul depozitului sau operatorii intermediari (ai centrului de transfer şi staţiilor de colectare a deşeurilor etc.); aceasta va însemna creşterea costurilor operatorului de colectare şi transport cu aproximativ 15 %; - potrivit documentaţiei de atribuire, atât la momentul ofertării, cât şi pe toată perioada concesiunii, în opinia sa, tariful serviciului ar trebui să fie plafonat la nivelurile stabilite prin Planul Tarifar; dar Planul Tarifar a fost aprobat în 2011, în baza Studiului de fezabilitate din 2010/2011, anterior introducerii Taxei de Depozitare prin Ordonanţa Guvernului nr. 31/2013; deşi autoritatea contractantă a refuzat să pună la dispoziţia ofertanţilor studiul de fezabilitate şi celelalte documente asociate cu acesta, astfel încât nu se poate şti care este structura de costuri care a stat la baza Planului Tarifar, este evident că Planul Tarifar se întemeiază pe o structură de costuri care nu include Taxa de Depozitare; - prin transferul Taxei de Depozitare la operatorul de colectare şi transport simultan cu aplicarea Planului Tarifar (a cărui depăşire este interzisă prin prevederi contractuale clare), se ajunge la situaţia în care Taxa de Depozitare rămâne a fi suportată de operatorul de colectare şi transport, fără a mai putea fi transferată utilizatorilor finali ai serviciului; deşi formal şi aparent autoritatea contractantă le cere ofertanţilor să includă Taxa de Depozitare în tariful serviciului, acest tarif este plafonat la suma unor costuri care nu includ Taxa de Depozitare; consecinţa reală şi efectivă este că ofertanţii sunt nevoiţi să internalizeze costul cu Taxa de Depozitare, fără a putea să îl transfere mai departe utilizatorilor serviciului, această situaţie fiind nelegală. De asemenea, susține că nu este asigurat echilibrul financiar al concesiunii, deoarece: - potrivit Hotărârii Guvernului nr. 71/2007, autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare a deciziei de concesionare care trebuie să cuprindă, printre altele, analiza fezabilităţii financiare şi economice a proiectului (art. 8-10); rezultatele studiului de fundamentare trebuie să demonstreze că proiectul este realizabil (art. 11); având în vedere şi prevederile art. 26 din Legea nr. 101/2006 şi cele ale Ordinului ANRSC nr. 109/2006, rezultă că fezabilitatea financiară înseamnă acoperirea din tarif a costului efectiv al prestării serviciului, a sumelor investite şi cheltuielilor curente de întreţinere şi exploatare, precum şi existenţa unei cote de profit a operatorului. - răspunzând cererii de clarificare a ..., ... ......... a pus la dispoziţia ofertanţilor Studiul de Oportunitate al concesiunii (Anexa nr. ...................), precizând că acesta ar fi studiul de fundamentare prevăzut de Hotărârea Guvernului nr. 71/2007; 10

Studiul de Oportunitate poartă menţiunea că ar fi fost realizat în 2015; - o analiză economică şi financiară aşa cum este prevăzută imperativ de Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 nu a fost efectuată la momentul realizării Studiului de Oportunitate; sub această titulatură însă se găseşte prezentată la pagina 40 din Studiul de Oportunitate o simpla enumerare a unora dintre concluziile unor analize economice şi financiare realizate în cadrul Studiului de Fezabilitate din 2010/2011, la care şi face trimitere explicită; în mod evident, aceste concluzii sunt preluate fără a actualiza informaţia în vreun fel – pentru comparaţie, a se vedea pag. 30-31 din Studiul de Fezabilitate din Anexa nr. ..........1 şi pagina 40 din Studiul de Oportunitate; deşi pretins realizată în 2015, analiza economică şi financiară este cea din 2011 şi nu ia în considerare Taxa de Depozitare, după cum nu ia în considerare nici tarifele efective şi condiţiile rezultate în urma licitaţiilor de concesionare ale activităţii la depozitul Ghizela, staţiile de transfer şi de colectare sau preţurile operatorului de sortare şi valorificare energetică din zona 1, absolut necesar a fi analizate în vederea calculării profitabilităţii previzionate a activităţii de colectare; - la rândul său, secţiunea „Stabilirea tarifelor şi mecanismul de plată" (secţiunea 3....................) nu menţionează nicăieri şi nu ia în considerare Taxa de Depozitare; pentru a elimina orice posibile dubii cu privire la „tariful pentru depozitare” la care se referă textul, la pagina 45, paragraful 4, din Studiul de Oportunitate se arată că se are în vedere un cost al depozitării deşeurilor care este inclus în costul tratării mecano-biologice, iar acesta din urmă este cel aferent contractului de concesiune a activităţii de operare a Depozitului de deşeuri nepericuloase din comuna Ghizela; de reţinut faptul că toate aceste aspecte sunt prezentate la nivel conceptual (mecanism), deci fără prezentarea unor valori reale care erau deja cunoscute în anul 2015, momentul întocmirii Studiului de Oportunitate; ... este în prezent operatorul depozitului de deşeuri şi, în această calitate, se subliniază că Taxa de Depozitare nu este inclusă în tariful de depozitare aferent contractului de concesiune (nici nu ar putea fi inclusă, întrucât nu este în vigoare); în consecinţă, fluxurile financiare preconizate de Studiul de Oportunitate nu iau în calcul Taxa de Depozitare; - rezultă din cele de mai sus că niciunul din documentele, analizele, studiile ce au stat la baza prezentei proceduri nu a ţinut cont şi de Taxa de Depozitare; analiza financiară şi confirmarea fezabilităţii financiare reprezintă obligaţii ale concedentului, care are obligaţia de a demonstra că proiectul este realizabil (art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007), nu riscuri care ar trebui asumate de concesionar. După cum rezultă cu claritate din 11

Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, concesionarul îşi poate asuma riscurile concesiunii numai având o înţelegere clară a premiselor economice şi financiare ce stau la baza acesteia, premise ce trebuie justificate de concedent. Lipsa unor informaţii clare (a oricăror informaţii, de fapt) cu privire la fezabilitatea financiară a proiectului reprezintă o încălcare a art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. - în absenţa unei analize financiare realizată de autoritatea contractantă potrivit legii, în opinia sa, următoarele împrejurări nasc prezumţia că proiectul nu este sustenabil financiar atât timp cât se aplică atât Taxa de Depozitare cât şi Planul Tarifar: • În Anexa nr. 4.1 s-a realizat o modelare a fluxurilor financiare pe durata contractului de concesiune; modelarea nu se întemeiază pe costurile interne ale ..., ci pe costurile şi informaţiile puse la dispoziţie de ... .........; rezultatul este că proiectul intră pe pierdere începând cu anul 2017, iar pierderea se menţine până la finalul contractului; proiectul nu este deci fezabil financiar. • În răspunsul la notificarea prealabilă prin care s-au solicitat informaţii suplimentare (Anexa 3.10), autoritatea contractantă a descris pe scurt analiza din studiul de fezabilitate şi a menţionat "concluzia analizei economice a fost aceea că proiectul are o profitabilitate marginală la nivelul propus al tarifelor, nivel aflat în conformitate cu limita de suportabilitate de 1.8% din veniturile decilei 1, însă cu un tarif mai mare pentru nongospodării, ce corespunde costului total al investiţiilor şi activităţilor noi, proiectul fiind sustenabil numai cu o contribuţie a Uniunii Europene substanţială la costurile de investiţie (în jur de 71%)". Contestatoatrea consideră că se desprind următoarele concluzii: • Autoritatea contractantă confirmă tacit că analiza economică şi financiară este cea din 2011 şi nu a fost actualizată, deci nu există o analiză a impactului Taxei de Depozitare asupra concesiunii şi mai ales asupra tarifelor, de asemenea nefiind luată în calcul nici o altă schimbare de condiţii economice, financiare (nivelul actual real al veniturilor populaţiei etc.); • Profitabilitatea proiectului la momentul 2011, raportată la Planul Tarifar, era doar una marginală (tarifele propuse prin studiul de fezabilitate au fost preluate de ... ......... ca tarife maximale în Planul Tarifar); este foarte greu de crezut că proiectul îşi păstrează fezabilitatea în momentul apariţiei unui cost de aproximativ 15% din valoarea estimată a contractului, care cost nu este reflectat în tarifele maximale; • De asemenea, în opinia sa, pare să rezulte că analiza de fezabilitate a fost realizată doar la nivelul întregului proiect „Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul .........”, care 12

cuprinde întregul lanţ de management al deşeurilor, cu verificarea limitei de suportabilitate la nivelul decilei 1 a populaţiei, fără să se fi efectuat la acel moment o analiză separată a fezabilităţii şi sustenabilităţii activităţii de colectare şi transport luată ca atare; într-un astfel de caz, rezultă că analiza de fundamentare financiară şi economică a prezentei concesiuni lipseşte cu desăvârşire, ceea ce contravine flagrant obligaţiei impuse prin Hotărârea Guvernului nr. 71/2007; • Din analizarea Studiului de Fezabilitate 2010/2011 disponibil public (Anexa nr. ..........1, 308 pagini, fără anexe – care nu au fost regăsite), rezultă că într-adevăr o analiză de profitabilitate pe segmente ale lanţului de gestiune al deşeurilor nu a fost realizată, care analiză să proiecteze profitabilitatea pe fiecare segment în parte (colectare, valorificare/sortare, transfer, depozitare, etc.); din cele de mai sus rezultă că obligaţia de a include în tariful ofertat Taxa de Depozitare, împreună cu aplicarea concomitentă a Planului Tarifar care nu a ţinut cont de acest cost semnificativ, în lipsa unei analize economice şi financiare care să ia în calcul acest nou cost, în condiţiile în care, potrivit chiar datelor utilizate de autoritatea contractantă, proiectul devine foarte probabil nesustenabil financiar, reprezintă o încălcare a prevederilor art. 8-11 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, raportate la prevederile art. 26 alin. (8) şi art. 27 alin. (.........) din Legea nr. 101/2006 şi la cele ale art. 6 alin. (1), art. 11 alin. (4) lit. f), art. 11 alin. (4) lit. k) din Ordinul ANRSC 109/2006, precum şi o încălcare a prevederilor art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În opinia sa, este încălcat scopul Taxei de Depozitare, menționând: - din expunerea de motive la Legea nr. 384/2013 rezultă că scopul taxei este acela de a descuraja eliminarea prin depozitare a deşeurilor, penalizând persoanele care nu colectează separat şi nu reciclează deşeurile; aceste persoane sunt tocmai utilizatorii serviciului de salubritate, care au obligaţia colectării selective a deşeurilor şi pe care taxa ar trebui să îi penalizeze în măsura în care nu reduc cantitatea de deşeuri produsă şi nu acordă atenţie colectării separate; - strategia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 870/2013 se referă şi la Taxa de Depozitare, precizând că aceasta trebuie resimţită până la prima etapă a fluxului de deşeuri, adică la utilizatorii serviciului de salubritate, care sunt şi producătorii deşeurilor; impactul resimţit trebuie să fie substanţial, pentru a avea efectul scontat. Capitolul 5 "Utilizarea eficientă a resurselor" prevede următoarele: „Taxa de depozitare: constituie un instrument economic prin care se poate determina reducerea cantităţilor de deşeuri eliminate 13

prin depozitare. Practic, cantităţile de deşeuri care sunt direcţionate spre reciclare şi valorificare trebuie să crească pentru a reduce cantitatea de deşeuri care rămâne pentru etapa de eliminare finală. Acest instrument, însă, trebuie bine fundamentat atât din punctul de vedere al motivaţiei, precum şi din punctul de vedere al cuantificării. Important este ca impactul acestuia să se resimtă până la prima etapă a fluxului de deşeuri şi să aibă ca efect secundar, cel puţin, reducerea cantităţilor de deşeuri generate. … Introducerea unei astfel de taxe şi obţinerea efectului dorit în principal - de reducere a cantităţii de deşeuri depozitate şi orientarea acestora către reciclare şi valorificare - depind de nivelul taxei şi de cuantumul pe care îl are costul depozitării în momentul în care este aplicată pentru prima dată. În cazul în care acesta este relativ scăzut, efectul creşterii acestuia (prin adăugarea taxei) nu va fi resimţit dacă valoarea taxei nu este semnificativă şi, prin urmare, nu va avea efectul scontat”; - directiva 2008/98 privind deşeurile prevede la art. 14 că „În conformitate cu principiul poluatorul plăteşte, costul gestionării deşeurilor urmează să fie suportat de producătorul iniţial de deşeuri, sau de deţinătorii actuali ori deţinătorii anteriori ai deşeurilor”; aceste prevederi au fost preluate în legislaţia naţională la art. 21 din Legea nr. 211/2011 privind regimul deşeurilor; potrivit terminologiei folosite de lege şi de directivă, operatorul de colectare şi transport al deşeurilor nu este considerat deţinător al deşeurilor în sensul prevederilor citate; aceste prevederi din Directiva nr. 2008/98, precum şi cele similare din Directiva anterioară privind deşeurile, nr. 75/442, recodificată prin Directiva nr. 2006/12, au fost explicitate în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene; - în mai multe rânduri, CJUE a afirmat principiul potrivit căruia costurile operării depozitelor de deşeuri (incluzând aici şi Taxa de Depozitare, pe lângă tariful de preluare în vederea depozitarii) ar trebui suportate, în întregime, de persoanele care au generat deşeurile, potrivit principiului "poluatorul plăteşte"; - modul în care autoritatea contractantă preconizează sistemul tarifar, cu aşa-zisa includere în tarif a Taxei de Depozitare concomitent cu păstrarea Planului Tarifar ce nu include această Taxă, încalcă însăşi finalitatea legii, scopul pentru care Taxa de Depozitare a fost introdusă – acela de a penaliza producătorii de deşeuri; după cum rezultă cu claritate din Strategia Naţională de Gestionare a Deşeurilor 2014-2020, este esenţial pentru asigurarea finalităţii legii ca Taxa de Depozitare să fie transferată efectiv utilizatorilor serviciului; Apărările Autorităţii Contractante nu sunt temeinice, deoarece: 14

- prin răspunsurile la notificările prealabile şi cererile de clarificare ale ..., autoritatea contractantă a arătat, în esenţă, că Planul Tarifar este inclus în aplicaţia de finanţare şi contractul de finanţare şi nu mai poate fi modificat; o eventuală modificare – susţine ... ......... – ar atrage corecţii financiare din parte UE şi obligaţia de returnare a fondurilor comunitare; totodată, autoritatea contractantă a susţinut că tarifele maxime din Planul Tarifar nu pot fi modificate, întrucât nu ar mai fi sustenabile pentru populaţie; ... ......... a refuzat punerea la dispoziţie a Aplicaţiei de finanţare şi a Contractului de finanţare, deşi acestea sunt informaţii de interes public, iar ... ......... se întemeiază pe ele în răspunsurile către ...; - faţă de refuzul ... ......... de punere la dispoziţie a documentelor relevante, a fost identificat, pe site-ul internet al POS, Mediu modelul contractului de finanţare ce urma a fi semnat cu ... ......... (Anexa nr. ..........5); din cuprinsul acestuia rezultă că afirmaţiile autorităţii contractante sunt eronate; contractul nu interzice modificarea condiţiilor financiare ale proiectului, ci obligă beneficiarul (... .........) să informeze şi să ceară acordul prealabil al AM POS Mediu în cazul modificării semnificative a condiţiilor de operare, Taxa de Depozitare fiind în mod evident o modificare semnificativă (art. 4 alin. (4) - (6); mai mult, potrivit art. 14 alin. (3) din acest contract, beneficiarul are obligaţia să asigure creşterea tarifelor în termeni reali astfel încât să se asigure acoperirea cofinanţării şi a costurilor de operare şi de întreţinere a activelor, în conformitate cu cererea de finanţare; de asemenea, la art. 8 alin. (17) contractul obligă ... ......... să respecte prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, deci şi pe cele ale Hotărârii Guvernului nr. 71/2007; în consecinţă, susţinerile referitoare la imposibilitatea modificării aplicaţiei de finanţare nu se susţin; - urmare a refuzului ... ......... de a îl pune la dispoziţie, studiul de fezabilitate a fost identificat la o simplă căutare pe internet, pe site-ul ... ......... (dar în formă incompletă, fără anumite anexe esenţiale) (Anexa nr. ..........1, în extras); potrivit studiului de fezabilitate (secţiunea 1.11, pag. 30-31), planul anual de evoluţie a tarifelor a fost estimat după cum urmează: • A fost estimat un cost unitar, numit Costul Prim Dinamic (Dynamic Prime Cost - "DPC") pentru întregul sistem de management al deşeurilor pe întreaga perioadă analizată, rezultatul fiind de 335 lei pe tona de deşeu; la data studiului de fezabilitate Taxa de Depozitare nu exista, astfel încât valoarea de 335 lei a DPC nu include Taxa de Depozitare; • Tariful de 335 lei/tonă reprezintă tariful care ar fi trebuit aplicat în mod real pentru acoperirea costurilor sistemului, aşa cum puteau fi acestea estimate în 2010 (deci fără Taxa de Depozitare); 15

• Pentru a ţine cont de suportabilitatea tarifului la clienţii rezidenţiali (gospodării), a fost luată în calcul decila din populaţie cu cele mai scăzute venituri, iar tariful a fost stabilit la 1.8% din veniturile acestei categorii; • Planul tarifar a preconizat creşterea treptată a tarifului rezidenţial odată cu creşterea veniturilor, păstrând limita de suportabilitate de 1.8%; studiul de fezabilitate preconizează că abia în 2027 tariful rezidenţial va fi egal cu DPC; • Studiul de fezabilitate recunoaşte că, raportat la tariful rezidenţial, "e practic imposibil de condus un sistem de management al deşeurilor, conform cu normele UE; într-o manieră sustenabilă (profitabilă)"; • Soluţia studiului de fezabilitate a fost de a aplica utilizatorilor non-rezidenţiali (agenţi economici) un tarif egal cu DPC, respectiv de 335 lei/tonă; aşadar, tariful pentru agenţii economici a fost conceput ca un "debuşeu" pentru partea din cost care depăşeşte tariful rezidenţial; - în privinţa aspectelor financiare şi a problemei suportabilităţii redate mai sus, studiul de fezabilitate face trimitere la Ghidul privind analiza cost-beneficiu ("ACB" – a se vedea pag. 31 din studiul de fezabilitate); ghidul pentru Analiza Cost - Beneficiu pentru Proiectele din Sectorul Mediu ("Ghidul ACB") este disponibil public şi se găseşte pe site-ul AM POS Mediu (Anexa nr. ..........6, în extras), acesta conţine următoarele prevederi relevante: "6.4. Analiza proiecţiilor financiare Pentru analiza outputurilor modelului financiar, cu scopul de a se asigura ca proiecţiile financiare ale proiectului sunt acceptabile, aspectele relevante ce trebuie considerate sunt următoarele: … .......... Principiul poluatorul plăteşte: Scenariul ales pentru taxele de colectare şi depozitare trebuie să reflecte aplicarea corectă a principiului poluatorul plăteşte. În cazul proiectelor de management al deşeurilor şi în conformitate cu art. 15 din Directiva 2006/12/EC a deşeurilor, aceasta înseamnă ca: Art. 15: În conformitate cu "principiului poluatorul plăteşte", costul depozitarii deşeurilor trebuie suportat de către: a) deţinătorul de deşeuri care încredinţează deşeurile unui colector sau unui operator economic prevăzut la art. 9; şi/sau b) deţinătorul anterior al deşeurilor sau producătorul produsului din care a rezultat deşeul. … 3. Suportabilitatea: În ciuda celor menţionate mai sus, art. 55 din Regulamentul nr. 1083/2006 stabileşte că "trebuie stabilite consideraţii privind echitatea legată de prosperitatea relativă a Statului Membru implicat", pentru care toate scopurile practice ce 16

implica taxe de trebuie suportate de către utilizatori, nu trebuie să depăşească o anumita limită acceptată de comun acord. Pentru a asigura suportabilitatea taxelor de colectare şi depozitare, analiza trebuie să parcurgă următoarele etape: a. Estimarea venitului mediu pe familie pentru acele gospodarii ce sunt subiectul plaţii taxelor de colectare si depozitare. b. Estimarea numărului şi venitului gospodăriilor cu venituri scăzute, în special ale decilei inferioare ale gospodăriilor ce fac subiectul plăţii taxelor de colectare şi depozitare. c. Verificarea dacă, în ceea ce priveşte taxele de colectare şi depozitare, plăţile nu depăşesc 1.8% din venitul mediu lunar al decilei inferioare. … 6.5. Consideratii privind cresterea taxelor /tarifelor În lumina celor menţionate mai sus, în scopul asigurării unui nivel adecvat al costului serviciului şi pentru sustenabilitatea financiara a operaţiunilor după implementarea proiectului, în analiza financiară trebuie considerate creşterile incrementale ale tarifelor şi taxelor precum, şi în acelaşi timp trebuie respectate constrângerile privind suportabilitatea. Cu toate acestea, aşa cum este menţionat în documentul de lucru nr. 4, tarifele şi taxele trebuie stabilite la nivel adecvat astfel încât să acopere costurile de operare şi mentenanţă, inclusiv costurile de înlocuire pentru echipamentele cu durată de viaţă mai mică, precum şi o parte semnificativă a deprecierii bunurilor (însemnând costurile necesare pentru înlocuirea în viitor a infrastructurii ). … În cazul în care datorită nivelului de suportabilitate redus, aplicarea limitei de suportabilitate detaliată mai sus va cauza stabilirea unor tarife la o limită ce pune în pericol sustenabilitatea financiară a proiectului sau nu va asigura recuperarea totală a costurilor de operare, se vor explora opţiuni alternative sau cumulative pentru rezolvarea problemei. Se va recurge la aceste opţiuni alternative doar cu o solidă justificare şi trebuie discutate în prealabil şi agreate în avans cu Autoritatea de Management. Se anticipează ca aceste opţiuni să încludă cel puţin următoarele: - pentru a stabili tarife peste limita de suportabilitate este necesară o decizie politică, în paralel cu stabilirea unor măsuri specific la nivel de ADI, pentru a reduce suportabilitatea decilei inferioare (vouchere, tarife "sociale" mai mici); - considerarea unui sistem de tarifare alternativ sau mai sofisticat, permiţând de exemplu sisteme de tarifare diferenţiate, cu 17

tarife mai mari pentru consumatorii non-domestici, mai mare decât nivelul agreat de AM; - o combinaţie între cele doua variante de mai sus; Analiza CBA trebuie să descrie în mod corespunzător sistemul de tarifare recomandat." - din contractul de finanţare, studiul de fezabilitate şi Ghidul ACB se desprind cu claritate următoarele: • Fezabilitatea financiară a proiectului este esenţială şi trebuie întotdeauna asigurată; • Soluţia de tarifare stabilită prin studiul de fezabilitate a avut în vedere costurile existente la acel moment; • În cazul schimbării semnificative a costurilor, prin introducerea Taxei de Depozitare, premisele care au stat la baza tarifelor stabilite prin studiul de fezabilitate nu mai sunt corecte; • Este posibilă stabilirea unor alte soluţii de tarifare, scopul fiind mereu asigurarea profitabilităţii proiectului; • De asemenea, este permisă modificarea contractului de finanţare în cazul unor schimbări semnificative ale circumstanţelor, ba chiar autoritatea contractantă este obligată să notifice astfel de schimbări Autorităţii de Management; - argumentul suportabilităţii tarifului la utilizatori s-ar putea aplica numai decilei din populaţie cu cele mai scăzute venituri, pentru restul de 90% din utilizatorii rezidenţiali, tarifele stabilite prin Planul Tarifar pot fi crescute fără a le afecta suportabilitatea, iar Ghidul ACB permite aceasta; tariful pentru agenţii economici, conceput în studiul de fezabilitate ca un debuşeu pentru toate costurile care nu erau suportate de populaţie, a fost transformat de ... ......... prin Planul Tarifar într-un tarif maximal, ceea ce încalcă însuşi scopul pentru care acest tarif diferenţiat a fost stabilit de la bun început; - toate argumentele bazate pe contractul de finanţare sunt voit eronate, contractul de finanţare permite modificări urmare a schimbării semnificative a condiţiilor de operare. Concluzii sale asupra Taxei de Depozitare și remediile solicitate Consiliului sunt următoarele: • ... ......... a lansat în ......... o procedură de atribuire bazată fundamental pe calcule financiare şi economice şi estimări tarifare realizate în 2010-2011 pentru întregul proiect „Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul .........”; • Între data realizării analizei financiare şi data lansării licitaţiei a fost introdusă Taxa de Depozitare, care are un efect substanţial asupra analizei financiare; • Procedura a fost lansată fără actualizarea analizei financiare şi economice, fără să se fi realizat o analiză separată strict pentru activitatea de colectare şi transport aşa cum Hotărârea Guvernului 18

nr. 71/2007 obligă Autoritatea şi fără a se fi luat în orice fel în calcul impactul Taxei de Depozitare; în consecinţă, fezabilitatea financiară a proiectului este în cel mai bun caz necunoscută şi în cel mai probabil caz inexistentă; • Pentru a gestiona această problemă, autoritatea contractantă modifică doar Formularul 17B, menţinând toate celelalte elemente financiare, şi, în opinia sa, prin menţinerea Planului Tarifar, impune ofertanţilor să internalizeze costul cu Taxa de Depozitare, împotriva scopului acestei taxe, a Legii nr. 101/ 2006, a Ordinului ANRSC nr. 111/2006; • Justificările autorităţii contractante, în sensul că Planul Tarifar nu ar putea fi modificat din cauza imposibilităţii modificării contractului de finanţare şi necesităţii de a asigura suportabilitatea tarifului la populaţie, sunt contrazise de documentele pe care chiar autoritatea contractantă le invocă, dar pe care, deloc surprinzător, refuză să le pună la dispoziţia ofertanţilor, deşi au caracter de informaţii de interes public; Contestatoarea solicită Consiliului următoarele măsurile de remediere: • să oblige autoritatea contractantă să elimine prevederile din Formularul 17B referitoare la Taxa de Depozitare şi să prevadă expres că Taxa de Depozitare reprezintă o modificare legislativă relevantă ce va putea face obiectul unei modificări tarifare la intrarea ei în vigoare; • să oblige autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire, inclusiv Planul Tarifar, astfel încât să fie asigurată sustenabilitatea financiară a proiectului, prin una sau mai multe măsuri, potrivit Ghidului ACB (de exemplu, plafonarea tarifului la utilizatorii nerezidenţiali este absurdă şi vine în contradicţie cu scopul prin care acest tarif a fost stabilit în mod separat). Contestatoarea critică plafonarea cuantumului ajustărilor sau modificărilor tarifelor la tarifele maximale din Planul Tarifar, menționând: - în mai multe rânduri, documentaţia de atribuire prevede că tarifele nu vor putea fi ajustate sau modificate decât în limitele maxime permise de Planul Tarifar; aceste limite nu vor putea fi depăşite în nicio circumstanţă, pe întreaga durată a concesiunii (a se vedea art. 155 alin. (4) – (5), pag. 56 - 57 din Caietul de sarcini). faţă de notificarea ..., autoritatea contractantă a răspuns că tarifele maximale prevăzute prin aplicaţia de finanţare trebuie respectate, „în caz contrar s-ar nesocoti contractul de finanţare”; - metodologia de ajustare şi modificare a tarifului este stabilită prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007; în opinia sa, acesta nu prevede în nici un fel posibilitatea de plafonare a ajustărilor şi modificărilor tarifare; dimpotrivă, din art. 6 şi art. 15 din Ordinul nr. 109/2007, 19

precum şi din art. 20 alin. (.........) şi art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2006 rezultă că tariful trebuie să acopere în orice moment toate costurile de operare a serviciului, precum şi o cotă de profit a operatorului; - prevederile criticate vor conduce la situaţia în care, la un moment dat în derularea contractului, deşi vor exista temeiurile legale pentru a cere ajustarea sau modificarea tarifului, operatorului i se va refuza cererea; drept consecinţă, operatorul va fi nevoit să internalizeze costul şi fie să îşi diminueze cota de profit, fie chiar să opereze în pierdere; aceste consecinţe nu sunt permise de Ordinul ANRSC nr. 109/2007 şi Legea nr. 101/2006, după cum nu sunt permise nici de documentele privind implementarea proiectelor europene, care urmăresc acelaşi principiu al sustenabilităţii financiare; cu referire la Taxa de Depozitare, chiar dacă Consiliul ar obliga ... ......... să elimine pentru moment Taxa de Depozitare din tarif şi să o considere o modificare legislativă viitoare, menţinerea plafonării prin Planul Tarifar ar avea drept consecinţă imposibilitatea operatorului de a transfera acest cost către utilizatorii serviciului, cu încălcarea tuturor prevederilor legale menţionate şi cu afectarea ireversibilă a fezabilităţii financiare a concesiunii; - principiul menţinerii echilibrului contractual are în vedere împărţirea riscurilor între concedent şi concesionar potrivit Matricei Riscurilor din Caietul de Sarcini; potrivit acesteia, riscurile comune ambelor părţi şi pentru care concesionarul poate cere o modificare de tarif sunt cele referitoare la modificările legislative, neadecvarea recipienţilor de colectare puşi la dispoziţie de concedent, deficienţa dotărilor puse la dispoziţie de concedent, modificarea TVA; efectul plafonării posibilităţii de majorare este că aceste riscuri sunt transferate în mod ilicit operatorului, care se va vedea pus în situaţia să suporte pierderile provocate de dotările insuficiente sau deficitare puse la dispoziţie de autoritatea contractantă; - contrar susţinerilor ..., s-a precizat mai sus că documentele de finanţare nu se opun modificărilor, ci doar prevăd condiţiile în care acestea pot avea loc; astfel, art. 4 alin. (4) din contractul de finanţare impune autorităţii contractante să solicite acordul prealabil al OM POS Mediu cu privire la orice modificări ale contractelor de delegare a serviciilor; atât timp cât contractul prevede expres posibilitatea de modificare şi procedura pentru aceasta, poziţia ... ......... contravine chiar prevederilor contractului pe care Autoritatea îl invocă; scopul regulilor din Contractul de finanţare este să se asigure că autoritatea contractantă implementează proiectul în conformitate cu legea, iar nu să îl blocheze într-un anumit stadiu şi să împiedice adaptarea acestuia la modificări legislative sau alte evenimente similare ulterioare; 20

- măsurile de remediere solicitate Consiliului: eliminarea din documentaţia de atribuire a tuturor prevederilor referitoare la plafonarea ajustărilor şi modificărilor de tarif. Altă critică: Neindicarea modului concret de verificare a conformităţii ofertelor în ce priveşte numărul de utilaje declarate de fiecare ofertant: - prin solicitarea de clarificare din data de ......... iunie ......... şi ulterior prin notificarea prealabilă din data de 6 iunie ........., s-au semnalat Autorităţii două aspecte: a) Confirmarea libertăţii potenţialilor ofertanţi de a stabili în mod liber numărul şi capacitatea vehiculelor de transport pe care le pot oferta, cu condiţia ca acestea să fie suficiente pentru a îndeplini obiectivele Caietului de sarcini; şi b) Confirmarea modului în care autoritatea va verifica conformitatea numărului şi capacităţii utilajelor declarate de fiecare ofertant cu cerinţele Documentaţiei de atribuire, Regulamentului serviciului şi ale legislaţiei în vigoare; - autoritatea contractantă a răspuns după cum urmează: a) a confirmat libertatea potenţialilor ofertanţi de a stabili numărul şi capacitatea vehiculelor de transport în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (.........) din Caietul de Sarcini; b) a evitat să ofere un răspuns concret celui de al doilea aspect, menţionând că "Autoritatea contractantă verifică conformitatea ofertelor cu cerinţele Caietului de sarcini şi cu întreaga legislaţie în vigoare", fără să indice în ce mod şi în raport de care factori concreţi va fi făcută verificarea; acesta nu constituie un răspuns corespunzător la solicitare; - cele mai importante investiţii ale viitorului concesionar sunt cele legate de mijloacele de transport şi numărul şi capacitatea pubelelor ce urmează a fi achiziţionate; acestea vor forma o parte însemnată din tariful ce urmează a fi ofertat, deci vor juca un rol important în departajarea ofertanţilor; de asemenea, adecvarea capacităţii de transport (numărul şi capacitatea vehiculelor) şi a capacităţii de colectare (număr şi capacitate pubele etc.) este esenţială pentru posibilitatea îndeplinirii obiectivelor Caietului de sarcini (colectarea şi transportul întregii cantităţi de deşeuri cu frecvenţa de colectare cerută prin Caietul de sarcini); - având în vedere cele de mai sus, rezultă că este esenţial ca autoritatea contractantă să indice cu claritate modul în care va verifica adecvarea capacităţii de transport ofertate, respectiv modul în care va verifica dacă numărul şi capacitatea vehiculelor ofertate sunt apte să îndeplinească cerinţele Caietului de sarcini: • Pentru ofertanţii de bună-credinţă, este foarte important să cunoască cu precizie modul de evaluare a conformităţii ofertei, astfel 21

încât să poată include toate elementele necesare pentru evaluare şi să nu rişte respingerea ofertei pentru acest motiv; • Pentru autoritatea contractantă, este important să dispună de mijloacele adecvate de verificare a conformităţii, pentru a putea identifica ofertele care, cu rea-credinţă, includ capacităţi de transport subadecvate, cu scopul de a scădea în mod nelegitim tariful ofertat; • Primordial, pentru utilizatorii serviciului, este esenţială oferirea unui serviciu de calitate, în condiţii de eficienţă maximă (potrivit art. 48 alin. (.........) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007) atingând astfel scopul concesiunii; - prin refuzul de a indica în mod explicit ce elemente vor fi avute în vedere la evaluarea conformităţii ofertelor, autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, pentru că nu oferă potenţialilor ofertanţi informaţiile necesare cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire şi pentru a face o ofertă conformă; - solicitarea de clarificare este cu atât mai justificată cu cât Ordinul ANRSC nr. 111/2007 prevede la Breviarul nr. 4 o formulă de calcul pentru determinarea necesarului minim de mijloace de transport deşeuri; a fost indicată această formulă în solicitările către autoritatea contractantă, însă prin răspunsul său ... ......... a refuzat să confirme dacă o va folosi; Breviarul de calcul nr. 4 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 prevede următoarele: „Determinarea necesarului minim de mijloace de transport pentru colectarea şi transportul deşeurilor municipale Pentru a putea participa la delegarea activităţii de colectare şi transport al deşeurilor municipale trebuie îndeplinită următoarea relaţie: N x I(m) i=n ------------------- ≤ Σ a(i) x b(i) x c(i) x d(i) x e(i) ro i=1 unde: N - numărul de locuitori din localitate; Im - indicele mediu de producere a deşeurilor menajere ce se ia în calcul, fiind egal cu 0,8 kg/locuitor/zi în mediul urban şi 0,15 kg/locuitor/zi în mediul rural, dacă la nivelul localităţii nu a fost stabilit prin măsurători şi înregistrări statistice un alt indice; ro - greutatea specifică a deşeurilor menajere se ia egală cu circa 350 kg/mc, dacă la nivelul localităţii nu a fost stabilită prin măsurători şi înregistrări statistice o altă greutate specifică a deşeurilor; a(i) - numărul de utilaje de aceeaşi capacitate şi grad de compactare; b(i) - capacitatea de transport a utilajului; [m3] 22

c(i) - gradul de compactare; d(i) - numărul de curse efectuate/schimb; e(i) - numărul de schimburi/zi.” - măsura solicitată Consiliului: să oblige ... ......... să indice potenţialilor ofertanţi care va fi modul în care autoritatea va verifica dacă numărul şi capacitatea utilajelor declarate de fiecare ofertant sunt corespunzătoare pentru respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi ale legii, inclusiv prin confirmarea faptului că această verificare se va face în conformitate cu prevederile şi formula de calcul din Breviarul nr. 4 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007. Altă critică referitoare la: Numărul de recipienţi total necesar pentru precolectarea deşeurilor impus prin Caietul de sarcini. Lipsa informaţiilor privind dotarea cu recipienţi la nivel de punct de colectare şi a prezentării cantităţilor defalcate de deşeuri pentru agenţii economici şi instituţiile publice: - în opinia sa, s-au semnalat următoarele nereguli, toate fiind respinse de autoritatea contractantă: • Determinarea numărului de recipienţi de colectare necesar pentru prestarea serviciului se face potrivit cu Breviarul nr. 3 din Ordinul nr. 111/2007 al ANRSC privind aprobarea caietului de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor; aplicând formula din acest breviar prin utilizarea datelor din Caietul de Sarcini, rezultă că numărul de pubele necesar pentru prestarea serviciului este semnificativ inferior numărului de pubele pe care ofertantul are obligaţia să îl achiziţioneze potrivit art. ......... şi 65 din Caietului de sarcini; ... ......... nu a justificat de ce numărul de pubele ar fi adecvat şi nu supradimensionat, ci a răspuns, în esenţă, că numărul a fost stabilit prin documentele de finanţare europeană şi că autoritatea contractantă nu are "datoria" de a justifica modul în care s-au realizat aceste dimensionări; • Documentaţia de atribuire nu indică numărul de recipienţi şi volumul acestora pentru fiecare punct de precolectare, informaţie obligatorie potrivit art. 15 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi anexei nr. 5 la acest Ordin; caietul de sarcini include la anexa 5 lista punctelor de colectare, fără ca aceasta să indice şi numărul necesar de recipienţi pentru fiecare din aceste puncte; numărul de recipienţi este oferit numai la nivelul zonelor de colectare/ localităţilor; autoritatea contractantă nu neagă că aceste informaţii lipsesc, dar consideră că informaţiile puse la dispoziţie sunt suficiente. • Documentaţia de atribuire nu oferă detalii referitoare la cantităţile de deşeuri defalcate pe componente pentru fiecare din agenţii economici şi instituţiile publice, aşa cum impun art. 12 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi anexa nr. ......... la acest Ordin; documentaţia de atribuire nu include în anexa 7 decât lista agenţilor economici şi a instituţiilor publice, fără să conţină toate informaţiile 23

necesare potrivit Ordinului ANRSC nr. 111/2007; autoritatea contractantă nu neagă că aceste informaţii lipsesc, dar consideră că informaţiile puse la dispoziţie sunt suficiente, - art. ......... şi art. 65 (pag. 21-23) din Caietul de sarcini (Anexa nr. 1..........) impun operatorului achiziţia unui anumit număr de pubele (a se vedea şi Anexa nr. 4 la Caietul de sarcini); documentaţia de atribuire nu indică modul în care a fost calculat acest număr, iar autoritatea contractantă a refuzat să ofere informaţia; pe de altă parte, introducând datele din Caietul de Sarcini (numărul de locuitori, indicele de producere a deşeurilor, frecvenţa de colectare etc.) în formula de calcul pentru determinarea numărului de recipienţi de colectare necesar pentru prestarea serviciului, prevăzută de Breviarul nr. 3 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007, rezultatul este semnificativ inferior numărului impus de autoritatea contractantă; în Anexa nr. 4.......... se găseşte un astfel de calcul pentru zona/lotul 1, rezultatul fiind că, numai pentru lotul 1, cantitatea de pubele pe care operatorul va trebui să o cumpere este mai mare cu peste 50.000 de unităţi decât cantitatea determinată conform legii (deopotrivă pubele pentru deşeu rezidual şi reciclabil), ceea ce corespunde unui cost suplimentar nejustificat legal de aproximativ 1,5 milioane Euro; - atât timp cât caietul de sarcini conţine obiectivele impuse operatorului (colectarea întregii cantităţi de deşeuri, potrivit graficului de colectare) şi indicatorii de performanţă pentru activitatea acestuia, este inutil şi neeconomic a se impune şi o obligaţie de a achiziţiona un anumit număr de recipienţi de colectare; situaţia este similară cu cea a capacităţii de transport, pe care autoritatea contractantă a precizat că ofertanţii sunt liberi să o dimensioneze după cum consideră necesar, cu obligaţia respectării obiectivelor din caietul de sarcini; aceeaşi ar trebui să fie soluţia şi pentru recipienţii de colectare, numărul acestora să fie calculat de ofertanţi, potrivit informaţiilor puse la dispoziţie de ... ........., iar autoritatea contractantă să verifice, prin aplicarea formulelor prevăzute de lege, dacă numărul de recipienţi ofertat este suficient pentru prestarea serviciului; - împreună cu vehiculele de transport, pubelele ce urmează a fi achiziţionate reprezintă cea mai mare investiţie a fi efectuată de operator; în mod corespunzător, acest cost va reprezenta o parte semnificativă din tariful serviciului; în măsura în care numărul de pubele este supraestimat, această situaţie va duce la includerea în tarif a unui cost nenecesar, care va fi suportat în cele din urmă, în mod nejustificat, de utilizatorii serviciului, încalcându-se astfel principiul eficienţei utilizării fondurilor, art. 7 alin. (1) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, precum şi Ordinul nr. 111/2007 al ANRSC; pe de altă parte, se va afecta negativ cash-flow-ul 24

operatorului serviciului, prin cheltuirea unor sume semnificative nejustificate în perioada de mobilizare, operatorul neavând posibilitatea de a evita acest impact negativ (investiţiile trebuie realizate în perioada de mobilizare, nerealizarea investiţiilor reprezentând o încălcare a contractului); - potrivit art. 15 şi anexei 5 din Ordinul ANRSC 111/2007, caietul de sarcini trebuie să conţină informaţii referitoare la numărul de pubele de la fiecare punct de precolectare; documentaţia de atribuire nu conţine această informaţie, prezentând necesarul de recipienţi numai la nivel de zone de colectare/localităţi, iar autoritatea contractantă a refuzat punerea ei la dispoziţie. Pe lângă încălcarea Ordinului ANRSC, se încalcă şi art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, după cum urmează: • Numărul şi tipul de pubele de la fiecare punct de precolectare determină timpul petrecut de vehiculul de transport pentru încărcarea deşeurilor de la acel punct (cu cât sunt mai multe pubele, cu atât încărcarea deşeurilor va dura mai mult); pentru locuinţele plurifamiliale (blocuri), acest timp poate varia semnificativ; • Timpii petrecuţi la fiecare punct de colectare de pe un traseu determină durata de parcurgere a traseului respectiv; • Durata de parcurgere a traseului, împreună cu tipul vehiculelor, determină numărul de curse necesare pentru acoperirea traseului; • Numărul de curse este un factor care intră în calculul necesarului de mijloace de transport (factorul d (i) din formula de calcul din Breviarul nr. 4 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007); • Potrivit punctului IV.4.1 din Fişa de date, ofertanţii au obligaţia să prezinte "Rutele (traseul, durata de parcurgere în corelare cu graficul de colectare)". • Rezultă că informaţia pe care legea o prevede ca fiind obligatorie şi pe care ... o solicită este esenţială pentru dimensionarea investiţiei în vehiculele de transport, pentru calculul corect al altor costuri ale operatorului, dar şi pentru a răspunde în mod argumentat şi fundamentat la cerinţa din Fişa de date referitoare la prezentarea rutelor. • Lipsa acestor informaţii va obliga ofertanţii să îşi facă propriile aproximări, expunându-se riscului ca acestea să fie considerate nejustificate de autoritatea contractantă, va permite ofertanţilor de rea-credinţă să diminueze artificial tariful ofertat prin scăderea artificială a numărului de curse şi va pune autoritatea contractantă în imposibilitatea de a verifica, potrivit unor criterii obiective şi precise, estimările ofertanţilor cu privire la numărul de curse/durată de parcurgere a traseelor/ necesarul de autovehicule. 25

• Se încalcă astfel art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, întrucât ofertanţii nu dispun de informaţii complete, corecte şi explicite privind modalitatea de aplicare a procedurii. - necesitatea punerii la dispoziţie a informaţiilor solicitate pentru ca ofertanţii să poată întocmi o ofertă conformă rezultă şi din următoarele: • Art. 68 alin. (1) din Caietul de sarcini prevede "Operatorul va asigura amplasarea şi distribuirea pubelelor şi containerelor achiziţionate de către CJT prin proiectul SIMD, precum şi a celor pe care el le va asigura, conform obligaţiilor asumate prin Ofertă, în punctele de colectare unifamiliale şi plurifamiliale, în fiecare localitate din zona de colectare deservită, conform Anexa 5 la prezentul Caiet de sarcini". • În Răspunsul ... ......... nr. 994 din data de 10 iunie ......... la notificarea prealabilă a ..., punctul 1 din Răspuns, se menţionează „toţi ofertanţii îşi vor elabora ofertele pornind de la cantităţile de deşeuri estimate prin proiect şi prezentate corespunzător în Caietul de Sarcini Anexa 3…”. • Populaţia Municipiului ......... este prezentată în Anexa 3 (pentru anul 2013) ca fiind de 297.616 locuitori. • Populaţia Municipiului ........., rezultată din cumularea informaţiilor de detaliu prezentate in Anexa 5 a Caietului de Sarcini este de 266.901 locuitori. • Cantităţile de deşeuri prezentate în Anexa 3 sunt corelate cu populaţia şi indicele de generare deşeuri, prezentate în aceeaşi anexă, pe când obligaţia din Caietul de sarcini de achiziţionare a pubelelor este corelata cu Anexa 5; • Numărul de pubele pe care autoritatea îl solicită este mult excedentar, indiferent dacă ne raportăm la populaţia prezentata în Anexa 5 sau la cea prezentată în Anexa 3 ; • Astfel, ofertantul se afla in situaţia în care ar trebui: • Să populeze cu pubele un număr de puncte de colectare, neştiind unde şi cum ar putea distribui excedentul, având în vedere informaţiile contradictorii prevăzute în documentaţia de atribuire; • Să se hotărască unde şi cum să distribuie cantitatea de deşeuri aferentă unei populaţii mai mari (conform informaţiei sintetice din Anexa 3), faţă de existenţa unei populaţii mult mai mici (conform informaţiei sintetice din Anexa 5) care nu poate să genereze o astfel de cantitate de deşeuri; • Toate aceste dileme ar fi rezolvate în condiţiile în care autoritatea ar respecta prevederile Ordinului ANRSC nr. 111/2007, care o obligă să pună din start toată aceste informaţii ofertanţilor, 26

sau măcar ar analiza cele sesizate şi ar preciza o modalitate de lucru care să permită întocmirea unor oferte conforme; - art. 12 şi anexa ......... la Ordinul ANRSC nr. 111/2007 impun ca, pentru fiecare agent economic şi instituţie publică, prin Caietul de sarcini să fie prezentate cantităţile de deşeuri defalcate pe componente; documentaţia de atribuire include în anexa 7 la Caietul de sarcini doar lista agenţilor economici şi a instituţiilor publice, fără prezentarea detaliată a informaţiilor prevăzute de lege, iar autoritatea contractantă a refuzat punerea acestora la dispoziţia ofertanţilor; aceste informaţii sunt necesare din aceleaşi motive precum mai sus, pentru a permite ofertanţilor să calculeze cât mai bine timpii necesari ridicării deşeurilor, echipamentele necesare, rutele ce vor fi folosite; refuzul punerii la dispoziţie a acestor informaţii încalcă Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă: • să respecte prevederile Ordinului ANRSC nr. 111/2007 şi să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi a tuturor informaţiilor menţionate mai sus, potrivit art. 12, art. 15, anexa 5 şi breviarul de calcul nr. 3 din Ordinul nr. 111/2007; • să precizeze modul de calcul prin care s-a ajuns la numărul de recipienţi indicat la art. ......... şi 65 din Caietul de Sarcini; • să elimine obligaţia ofertanţilor de a achiziţiona un anumit număr de recipienţi de colectare, urmând ca acest număr să fie calculat de fiecare ofertant, cu obligaţia de a respecta obiectivele caietului de sarcini; • să confirme modalitatea prin care va verifica conformitatea numărului de recipienţi cu prevederile legii şi cu obiectivele Caietului de sarcini, respectiv prin aplicarea Breviarului 3 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007; • Alternativ, dacă se menţine obligaţia de a achiziţiona numărul de recipienţi impus prin Caietul de sarcini, diferenţa dintre acesta şi necesarul calculat conform legii să fie suportată de autoritatea contractantă. O altă observație se referă la „Neadecvarea capacităţii recipienţilor de colectare din mediului urban”: - documentaţia de atribuire stabileşte că pentru mediul urban se vor folosi pubele de 240l, atât pentru deşeurile menajere cât şi pentru cele reciclabile (art. 62 şi 63 din Caietul de Sarcini, art. 19 din Regulamentul Serviciului aflat în anexa 1 la Caietul de Sarcini); s-a semnalat faptul că această capacitate este mult supradimensionată, o capacitate adecvată fiind cea de 120l, şi s-a solicitat ... ......... să pună la dispoziţie calculele din care a rezultat 27

ca fiind necesară o capacitate de 240l; autoritatea contractantă a răspuns că notificarea ... este "injustă şi abuzivă"; - în Anexa nr. 4.3 este prezentat un calcul realizat pe datele din caietul de carcini, respectiv numărul mediu de persoane din gospodăriile unifamiliale, indicele de generare a deşeurilor şi frecvenţa de colectare; rezultă că gradul de umplere al pubelelor de 240l variază între 9% şi 14%; în alte cuvinte, acestea vor fi tot timpul aproape goale; o capacitate de 120l ar fi mai mult decât suficientă; - costul unei pubele de 240l este cu aproximativ 25% mai mare decât cel al unei pubele de 120l; într-o primă fază, supradimensionarea pubelelor se va reflecta într-un efort financiar nejustificat din partea operatorului, care va fi obligat să efectueze o investiţie complet inutilă; însă acest cost este reflectat în tarif, astfel încât el va fi plătit în cele din urmă de utilizatorii serviciului; aceasta este o încălcare a principiului eficienţei utilizării fondurilor şi a art. 7 alin. (1) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, întrucât suportarea de către utilizatori a unui cost inutil nu poate fi considerată rezonabilă; - prin refuzul ... ......... de a pune la dispoziţie informaţiile referitoare la modul în care a fost determinată capacitatea de 240l se încalcă art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: • să oblige autoritatea contractantă să prezinte modul de calcul din care rezultă adecvarea capacităţii impuse (pubelă de 240l pentru deşeurile reziduale şi reciclabile din mediul urban) în corelare cu indicele de generare a deşeurilor (separat pe cele două tipuri de deşeuri), cu numărul mediu de locuitori/locuinţă unifamilială şi cu graficul de colectare (frecvenţă de ......... colectări/săptămână pentru deşeurile reziduale şi de 1 colectare / săptămână pentru deşeurile reciclabile); • să oblige autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire pentru a permite înlocuirea recipienţilor de 240l cu alţi recipienţi adecvaţi şi suficienţi pentru colectarea întregii capacităţi de deşeuri cu frecvenţa de colectare cerută prin Caietul de Sarcini; • să oblige autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire pentru a indica modalitatea în care se va verifica conformitatea acestor calcule ale ofertanţilor cu prevederile Caietului de sarcini şi ale legislaţiei aplicabile, respectiv prin folosirea Breviarului nr. 3 la Ordinul ANRSC nr. 111/2007. Stabilirea nejustificată şi necorelată a unor indicatori din Anexele 9 şi 10 la Caietul de sarcini referitor la colectarea deşeurilor reciclabile: 28

- anexa 9 la caietul de sarcini include "Indicatorii de performanţă"; anexa 10 include "Indicatorii de Evaluare"; indicatorul 1.4.1 din Anexa 9, denumit "Deşeuri reciclabile colectate separat, inclusiv deşeuri de ambalaje", reprezintă "cantitatea de deşeuri reciclabile colectate separat raportată la cantitatea totală de deşeuri municipale colectate" şi are o valoare de 25%; în alte cuvinte, un sfert din totalul deşeurilor trebuie colectat separat ca deşeuri reciclabile; la punctul ..........1 din Anexa 10 se găseşte acelaşi indicator, cu valori de 40%-60%; - a fost notificată autoritatea contractantă, semnalându-se că aceste valori (inclusiv cea de 25%) sunt imposibil de atins potrivit datelor concrete din caietul de sarcini şi s-a solicitat reducerea lor corespunzătoare; prin răspunsul dat, ... ......... a modificat Anexa 9 la Caietul de sarcini şi a crescut valoarea indicatorului de la 25% la 40%-60%, similar cu Anexa 10; autoritatea contractantă a respins cererea de reducere a valorii indicatorului, pe motiv că indicatorii din Anexa 10 sunt "prevăzuţi în documentaţia pusă la dispoziţie de Autoritatea de management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în vederea atingerii ţintelor de reciclare prevăzute în Aplicaţia de finanţare şi legislaţia în vigoare"; aşadar, indicatorul este stabilit în abstract, cu ignorarea datelor concrete din judeţul .........; - la pagina 20 din Caietul de sarcini, Tabelul 4 prezintă „Indicatorii de performanţă pentru recuperarea deşeurilor reciclabile" aplicabili la nivelul anului 2013 potrivit Studiului de fezabilitate şi Planului Judeţean de Gestiune a Deşeurilor; suma cantităţilor prezentate este de 45.988 tone, aceasta fiind cantitatea ce ar putea fi recuperată în judeţul ........., potrivit datelor concrete existente la acest nivel şi analizate prin Studiul de Fezabilitate şi Planul Judeţean de Gestiune a Deşeurilor; împărţind această cantitate la cantitatea totală de deşeuri menajere colectate la nivelul anului 2013 de 230.402 tone (a se vedea Anexa 3 a Anexei 1 la Caietul de Sarcini, „Fluxul deşeurilor în Judeţul ......... în anul 2013"), rezultă un procent de recuperare separată a deşeurilor reciclabile de 19,96%, mult inferior indicatorului de 40%-60% stabilit de Autoritatea Contractantă; o prezentare detaliată se regăseşte în Anexa nr. 4.4; - indicatorul stabilit de ... ......... este nejustificat; stabilirea in abstracto a unui indicator a cărui nerespectare atrage aplicarea de penalităţi şi chiar rezilierea contractului, în contradicţie evidentă cu situaţia concretă existentă în judeţul ......... potrivit însuşi caietului de Sarcini, este cu totul nejustificată; valoarea indicatorului impusă prin Anexele 9 şi 10 la Caietul de Sarcini nu este în nici un fel fundamentată pe datele concrete ale fluxurilor de deşeuri din judeţul ........., însă indicatorii de evaluare/de performanţă nu pot fi stabiliţi 29

în mod arbitrar, fără corelarea cu situaţia premisă existentă la începutul contractului; - creşterea ponderii deşeurilor reciclabile este foarte improbabilă; pentru creşterea gradului de recuperare a deşeurilor reciclabile ca procent din total deşeuri menajere, ar trebui ca în primul rând să crească ponderea deşeurilor reciclabile în totalul deşeurilor menajere; dar Master Planul judeţului ......... pentru proiectele din domeniul deşeurilor (........., Revizia 1) arată că deşeurile reciclabile au o creştere redusa în cantitatea de deşeuri menajere generate (colectate) care, corelată cu creşterea deşeurilor generate (colectate), nu poate conduce la o creştere a ratei de reciclare a deşeurilor până la 40% sau chiar 60% - a se vedea pag. 84 din Master Plan în Anexa ..........7; - potrivit art. 17 alin. (.........) din Legea nr. 211/2011, producătorii de deşeuri şi autorităţile publice locale au obligaţia "să atingă, până în anul 2020, un nivel de pregătire pentru reutilizare şi reciclare de minimum 50% din masa totală a cantităţilor de deşeuri"; titularii acestei obligaţii sunt stabiliţi prin lege şi responsabilitatea nu poate fi transferată altor persoane; prin stabilirea unui indicator abstract, fără legătură cu situaţia concretă pe care operatorul de colectare şi transport o preia în gestiune, autoritatea contractantă încearcă să îi transfere acestuia propriile responsabilităţi potrivit legii; - operatorul de colectare şi transport nu are mijloacele necesare pentru creşterea semnificativă a colectării separate; colectarea selectivă a deşeurilor este obligaţia utilizatorilor serviciului; operatorul de colectare şi transport nu face decât să pună la dispoziţie un sistem adecvat de colectare, apoi să preia deşeurile deja colectate selectiv de utilizatori şi să le transfere altor operatori de pe lanţul de gestionare a deşeurilor; cel mult, operatorul de colectare şi transport poate desfăşura campanii de conştientizare a publicului, însă acestea nu pot avea impactul de a creşte rata de recuperare de la 20% la 40-60%; autoritatea contractantă şi UAT-urile membre ale acesteia sunt singurele care pot aplica instrumente de coerciţie în vederea creşterii colectării selective; autoritatea nu poate transfera la operator aceste responsabilităţi; - autoritatea contractantă a stabilit valoarea indicatorului în cauză ignorând situaţia concretă actuală pe care o predă în gestiune operatorului, ignorând perspectivele de evoluţie potrivit Master Planului şi ignorând faptul că nu operatorul, ci autorităţile locale sunt cele care au şi responsabilitatea legală pentru respectarea ţintelor prevăzute de Legea nr. 211/2011, şi instrumentele de coerciţie a utilizatorilor (amenzi) pentru a atinge aceste ţinte; cu toate acestea, nerespectarea indicatorului va fi imputată 30

de ... ......... operatorului şi posibil a fi sancţionată cu penalităţi şi chiar rezilierea contractului; această situaţie constituie o încălcare a principiului echilibrului contractual ce trebuie penalizată de Consiliu; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă: • să modifice valorile indicatorilor de la punctele 1.4.1 din Anexa 9 la Caietul de sarcini şi ..........1 din Anexa 10 la Caietul de sarcini în sensul diminuării acestora şi stabilirii unor valori dovedit realiste şi fundamentate concret; • să modifice Documentaţia de atribuire astfel încât să se prevadă în mod clar şi fără echivoc că sancţiunile pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanţă şi de evaluare (penalităţi, posibilitatea de reziliere) pot fi aplicate numai în situaţia în care neîndeplinirea indicatorilor se datorează culpei operatorului. De asemenea, susține că cerinţa privind personalul cheie este restrictivă, prezentînd următoarele argumente: - secţiunea III...........3.a) - „Capacitatea tehnică si profesională" din Fişa de Date prezintă lista personalului cheie obligatoriu a face parte din echipa operatorului economic, respectiv: (i) manager, (ii) director tehnic, (iii) responsabil calitate şi mediu. În acelaşi timp, Secţiunea IV.4.1 din Fişa de Date precizează că "În cazul în care se constată că acelaşi ofertant este clasat pe primul loc pentru două sau mai multe loturi, acestuia i se va solicita înainte de a fi declarat câştigător să facă dovada că dispune de resursele umane/ tehnice/materiale necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potenţial câştigător, prin prezentarea unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane şi în condiţiile ofertate a tuturor contractelor respective"; - a fost semnalată autorităţii existenţa unei neclarităţi în prevederile Fişei de Date, respectiv faptul că pentru personalul cheie nu este clar cum ar putea fi prezentat un grafic care să ateste îndeplinirea simultană a mai multor loturi; s-a propus eliminarea acestei prevederi nepractice pentru personalul cheie; în mod surprinzător, autoritatea contractantă a răspuns că "personalul cheie trebuie să fie stabilit pentru fiecare lot în parte, în mod distinct, persoanele desemnate în acest sens, neputând fi aceleaşi pentru două sau mai multe loturi". Autoritatea a justificat această cerinţă prin faptul că "prin desemnarea aceluiaşi personal cheie pentru mai multe loturi, există riscul neîndeplinirii corespunzătoare a activităţilor ce fac obiectul contractelor de servicii în cauză"; aceasta este o condiţie nouă, ce nu rezultă din Fişa de Date; - în opinia sa, autoritatea contractantă a completat în mod nepermis condiţiile de calificare; nicăieri în cuprinsul secţiunii III a Fişei de Date nu se menţionează cerinţa ca ofertanţii să justifice că deţin personal cheie separat pentru fiecare lot pentru care licitează; 31

secţiunea III...........3.a) din Fişa de Date vorbeşte numai despre necesitatea prezentării de către ofertant a „personalului cheie obligatoriu a face parte din echipa Delegatului”; impunând condiţia suplimentară ca personalul cheie să fie separat pentru fiecare lot în parte, autoritatea contractantă a modificat/completat criteriile de calificare şi selecţie într-un mod nepermis de lege, cu încălcarea art. 179 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, modificarea fiind nulă; - criteriile de calificare şi selecţie trebuie să respecte principiul proporţionalităţii; potrivit art. 179 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, la stabilirea condiţiilor minime de calificare şi selecţie autoritatea trebuie să respecte principiul proporţionalităţi, aceeaşi cerinţă fiind impusă în sarcina autorităţilor şi prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie – „nu se vor impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona”; mai mult, prin art. ......... din Instrucţiunile ANRMAP nr. 1/2013, se interzice expres autorităţii impunerea de cerinţe de calificare nejustificate sau care ajung să se dubleze; - cerinţa asigurării de personal cheie pentru fiecare lot este disproporţionată şi irelevantă; impunerea condiţiei ca personalul cheie să fie separat pentru fiecare lot în parte este nejustificată faţă de natura serviciilor; împărţirea pe loturi are o natură strict geografică, serviciile fiind aceleaşi; nu există niciun motiv pentru care acelaşi manager sau director tehnic nu ar putea gestiona în acelaşi timp prestarea serviciilor pentru o suprafaţă geografică mai mare (mai multe loturi), mai ales în condiţiile în care valoarea însumată a loturilor 0, .........,3,4 se situează la aproximativ 40% din valoarea lotului 1; - autoritatea contractantă nu a justificat corespunzător cerinţa în cauză, potrivit art. 8 alin. (.........) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006; - în nacest sens, invocă și art. 32 din Instrucţiunile ANRMAP nr. 1/2013, precum și ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferent proiectelor finanţate din instrumente structurale (revizuit în septembrie 2015; - cerinţa autorităţii contractante restrânge artificial posibilitatea ofertanţilor de a participa la procedura de atribuire pentru mai multe loturi, întrucât este neuzual ca un operator economic să aibă mai mulţi directori tehnici sau mai mulţi responsabili de mediu; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să constate că ... ......... impune în mod nelegal o condiţie de calificare disproporţionată, nejustificată şi restrictivă, să anuleze răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă a ... şi să oblige autoritatea contractantă să elimine cerinţa referitoare la 32

prezentarea pentru personalul cheie a unui grafic din care sa reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane şi în condiţiile ofertate a tuturor contractelor respective. Modul de prezentare în oferta tehnică a rutelor şi a resurselor folosite pentru fiecare rută: - în secţiunea IV.4.1 din Fişa de Date se prevede că: „În oferta tehnică, pentru fiecare lot la care participă şi pentru fiecare categorie de deşeu colectata separat ofertantul va prezenta: o Rutele (traseul, durata de parcurgere în corelare cu graficul de colectare) o Resursele folosite pentru fiecare ruta (vehicule, personal, dotări)”. - a contestatoarea menționează că a fost notificată autoritatea contractantă, arătîndu-i-se că formularea este incompletă şi ambiguă şi că este necesar să ofere mai întâi informaţii suplimentare cu privire la numărul de pubele din fiecare punct de colectare, aşa cum prevede legea, iar apoi să solicite ofertanţilor să prezinte un calcul detaliat al rutelor potrivit unor reguli uniforme; ... ......... a răspuns arătând că informaţiile puse la dispoziţie (necesarul de pubele pe localităţi şi adresele punctelor de colectare) ar fi suficiente; - pentru prezentarea în mod corect şi fundamentat a rutelor şi mai ales a duratei de parcurgere a acestora, în opinia contestatoarei, este necesară furnizarea informaţiilor solicitate în secţiunea de mai sus referitoare la numărul de pubele aferent fiecărui punct de colectare; în absenţa acestei informaţii, durata de parcurgere a rutelor nu poate fi fundamentată obiectiv, ci este supusă aprecierii subiective a fiecărui ofertant, fiind imposibil de realizat o comparaţie a ofertelor pe o bază uniformă şi obiectivă; - în opinia sa, modul de formulare a cerinţei, în coroborare cu lipsa informaţiilor relevante menţionate, încalcă prevederile art. 33 alin. (1) din Hotărârea Guvernului, întrucât ofertanţii nu pot cunoaşte modalitatea în care autoritatea contractantă va verifica conformitatea ofertei cu cerinţele caietului de sarcini şi ale legislaţiei aplicabile şi nici cea în care va compara ofertele între ele; insuficienţa informaţiilor solicitate (i) fie poate permite unui ofertant de rea-credinţă să subdimensioneze resursele folosite, obţinând astfel în mod ilicit un cost inferior şi pe care autoritatea contractantă nu îl va putea detecta, (ii) fie, din contră, poate duce la supradimensionarea nejustificată a capacităţilor din teama de a fi considerat neconform, cu impact negativ asupra tarifului şi utilizatorilor serviciului; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea să completeze documentaţia de atribuire prin punerea 33

la dispoziţie a numărului de pubele de la fiecare punct de colectare, precum şi prin precizarea unei modalităţi de prezentare a rutelor care să includă în mod explicit toate elementele pe care autoritatea intenţionează să le utilizeze în vederea verificării conformităţii ofertelor, indicând totodată, în mod clar şi fără echivoc cum va fi efectuata aceasta verificare, astfel încât ofertanţii să poată depune oferte conforme; se impune prezentarea detaliată a modalităţii în care autoritatea va verifica conformitatea ofertelor cu prevederile aplicabile, astfel încât conformitatea să poată fi verificată unitar de autoritate pentru toate ofertele depuse. Contestatoarea critică și criteriul de calificare privind „servicii similare” de la punctul III...........3. a) din Fişa de date, menționând: - documentaţia de atribuire impune dovedirea prestării unor servicii similare fără a explica semnificaţia noţiunii. Punctul III...........3. a) din Fişa de date impune potenţialilor ofertanţi să facă dovada prestării în ultimii 3 ani de "servicii similare"; documentaţia de atribuire nu explică însă ce se înţelege prin servicii similare; mai mult, în acelaşi articol din Fişa de date se menţionează că: "Serviciile similare prestate trebuie să fie exclusiv din activităţi de salubrizare"; - serviciile de salubrizare, aşa cum sunt acestea definite în art. ......... alin. (3) din Legea nr. 101/2006 cuprind nu mai puţin de 11 activităţi care pot fi incluse în acest concept; faţă de obiectul prezentei proceduri, nu toate activităţile cuprinse în definiţia legală a serviciului de salubrizare urmează a fi prestate de concesionar şi nu toate acestea pot fi calificate ca servicii similare; - a fost notificată ... ......... cu privire la neclarităţile privind semnificaţia noţiunii de servicii similare, prin notificarea transmisă în data de 6 iunie ........., solicitând autorităţii să indice în mod clar care sunt serviciile ce urmează a fi apreciate ca similare prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire; prin răspunsul ... ......... din 10 iunie ........., s-a indicat potenţialilor ofertanţi că: „prin servicii similare nu se poate înţelege altceva decât serviciile care au corespondent în codurile CPV menţionate în anunţul de concesionare şi în Fişa de date, care sunt similare cu obiectul contractelor de delegare”; Codurile CPV redate în cuprinsul Fişei de date sunt: • 90500000-......... – Servicii privind deşeurile menajere; • 90511000-......... – Servicii de colectare a deşeurilor menajere; • 90511100-3 – Servicii de colectare a deşeurilor urbane solide; • 90511200-4 – Servicii de colectare a gunoiului menajer; • 90512000-9 – Servicii de transport de deşeuri menajere. 34

- în opinia sa, ultimele patru coduri, prezentate la nivel de categorie, reprezintă servicii similare, dar primul, care este prezentat la nivel de grupă, este prea larg şi trebuie eliminat; - codul CPV 90500000-......... indică grupa generică Servicii privind deşeurile menajere; următoarele coduri CPV, indicate în Fişa de date, sunt toate aferente clasei 9051; pe de o parte, există diferenţe majore între clasa 9051 şi celelalte clase din cadrul grupei 905, spre exemplu clasa 9052 a serviciilor privind deşeurile radioactive sau clasa 9053 a serviciilor de exploatare a rampelor de gunoi; astfel de activităţi presupun un know-how şi resurse cu totul diferite de cele necesare pentru serviciile de colectare a deşeurilor; pe de altă parte, există diferenţe majore chiar şi între categoriile din clasa 9051 aferente prezentului contract şi alte categorii din aceeaşi clasă 9051, de exemplu servicii de eliminare a deşeurilor (CPV 90513100-7) sau de incinerare a deşeurilor menajere (cod CPV 90513300-9); nu se poate afirma că activitatea de colectare şi transport al deşeurilor este similară cu aceea de eliminare sau incinerare, care presupun alte utilaje şi echipamente şi existenţa unui personal specializat; - măsura de remediere solicitată Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să completeze dispoziţiile Fişei de date cu indicarea clară faptului că serviciile similare avute în vedere la aprecierea experienţei similare sunt numai cele din clasa serviciilor de colectare şi transport a deşeurilor, cu excluderea altor clase de servicii precum şi a categoriilor subsumate acestor clase care nu sunt indicate în Fişa de date. Obligativitatea dispoziţiilor scrise date de delegatar operatorului: - autoritatea beneficiază de un drept nelegitim de intervenţie în activitatea operatorului; potrivit art. 29 din Caietul de sarcini, „Dispoziţiile scrise date de delegatar operatorului sunt obligatorii”; în opinia contestatoarei, caietul de sarcini nu menţionează despre ce fel de dispoziţii ar fi vorba; în cazul în care dispoziţiile s-ar referi la prevederile contractului, se instituie un veritabil drept al ... ......... de modificare unilaterală a contractului, pe calea dispoziţiilor scrise, fără nicio limitare; alternativ, în cazul în care dispoziţiile s-ar referi la orice alte aspecte privind activitatea concesionarului, se încalcă autonomia acestuia; de vreme ce concesionarul preia aproape toate riscurile concesiunii, trebuie să aibă posibilitatea de a îşi organiza activitatea astfel cum consideră potrivit; asumarea riscurilor de concesionar este incompatibilă cu obligarea acestuia la a-şi conduce activitatea potrivit "dispoziţiilor" date de o altă persoană care nu îşi asumă riscurile concesiunii; - prevederea în cauză încalcă echilibrul concesiunii, stabilind în favoarea concedentului un drept discreţionar de intervenţie în 35

contract sau în activitatea concesionarului, fără asumarea corespunzătoare a responsabilităţii şi a riscurilor pentru "dispoziţiile" date; contractul şi caietul de sarcini ar trebui să reglementeze în mod precis drepturile şi obligaţiile fiecărei părţi, corespunzător riscurilor şi responsabilităţilor asumate, nu să dea dreptul uneia dintre acestea să intervină după bunul său plac în activitatea celeilalte; - se încalcă, totodată, principiul mutuus consensus potrivit căruia contractul nu poate fi modificat decât cu acordul ambelor părţi; singura situaţie în care, potrivit Hotărârii Guvernului nr. 71/ 2007, este permisă modificarea unilaterală a contractului se referă la modificarea părţii reglementare a acestuia şi numai pentru motive ce urmăresc protejarea interesului public; această situaţie de excepţie este însă deja acoperită de prevederile art. 35 din proiectul de contract; aşadar, prevederea de la art. 29 din Caietul de sarcini este inutilă chiar şi în acest sens restrâns; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să elimine articolul 29 din caietul de sarcini. Caracterul nejustificat şi nelegal al articolului 26 din proiectul de Contract: - prin notificarea din data de 6 iunie ........., a fost semnalat autorităţii faptul că prevederile articolului 26 din contract sunt contrare principiului proporţionalităţii şi s-a solicitat eliminarea articolul 26 din contract; - prin răspunsul formulat la Notificarea nr. 1, ... ......... a acceptat numai parţial solicitarea ... de la punctul a) din paragraful 19 şi a modificat alineatul (1) al articolului 26 după cum urmează: „Toate contractele legate de prestarea Serviciului în Aria Delegării pentru care interesul public şi principiul continuităţii Serviciului impun transferul către Delegatar a căror valoare depăşeşte echivalentul în Lei al sumei de …. € (…. Euro) încheiate de către Delegat după Data Intrării în Vigoare trebuie să includă o clauză care să stipuleze în mod expres că Delegatarul are dreptul să preia şi să continue astfel de contracte care sunt încă în vigoare la Data Încetării prezentului Contract, indiferent de modul în care ar fi încetat acesta şi indiferent dacă această preluare constituie o cesiune sau o novaţie a acestora. Delegatul va notifica Delegatarului şi ... ......... despre toate aceste contracte şi le va furniza copii ale acestor contracte imediat după semnarea acestora de către Delegat”; - acest răspuns nu este suficient, întrucât stabileşte în sarcina operatorului o obligaţie de rezultat, nu doar una de mijloace; - autoritatea a refuzat să dea curs şi celorlalte solicitări de remediere cu justificarea că: (i) în ce priveşte alineatul (.........) al 36

articolului 26 din Contract „toate contractele, inclusiv cele încheiate cu Afiliaţii trebuie să fie încheiate în aceleaşi condiţii de piaţă, astfel încât să nu se distorsioneze concurenţa”, iar (ii) în ce priveşte alineatul (3) al articolului 26 „nu există nicio dispoziţie legală care să interzică avizarea vânzării deşeurilor reciclabile de către delegatar, iar această prevedere de avizare a vânzării conduce la protecţia delegatarului, în numele căruia şi pentru care se prestează serviciul de colectare”: - ... ......... a răspuns parţial şi insuficient solicitării de remediere cu privire la alineatul (1) al articolului 26 din contract; pe de o parte, încă nu este clar la care contracte se referă autoritatea contractantă, întrucât delegatul/concesionarul poate avea o interpretare diferită, care ar conduce la o încălcare a contractului nu din vina acestuia, ci a neclarităţii prevederii în cauză; pe de altă parte, este un principiu de bază al dreptului civil acela că o persoană nu poate asuma obligaţii în numele altei persoane pe care o reprezintă; delegatul nu îşi poate asuma obligaţia că terţii contractanţi vor fi de acord cu introducerea clauzelor solicitate de autoritatea contractantă; prevederea, în forma ei actuală, încalcă principiul libertăţii contractuale. O astfel de obligaţie ar putea cel mult să ia forma unei obligaţii de diligenţă, nu de rezultat; - alineatul (.........) al art. 26 impune în sarcina delegatului o obligaţie excesivă şi nejustificată din punct de vedere legal; controlul delegatarului asupra tarifului şi componentelor de cost ale acestuia, potrivit prevederilor legale, este suficient pentru scopurile delegatarului; prin mecanismele de aprobare a modificărilor tarifare, delegatarul poate controla elementele de cost relevante ale delegatului, inclusiv în privinţa contractelor cu afiliaţii – de exemplu, în privinţa punerii la dispoziţie a mijloacelor de transport şi a altor echipamente; pentru elementele de cost pentru care delegatul nu solicită includerea în tarif nu există niciun temei legal pentru a impune aprobarea de către delegatar; controlul unor astfel de contracte se realizează oricum de către organele fiscale, potrivit prevederilor legale referitoare la preţurile de transfer, sau de Consiliul Concurenţei, cărora delegatarul nu li se poate substitui; controlul delegatarului asupra contractelor încheiate de delegat cu afiliaţii săi constituie o ingerinţă nejustificată şi lipsită de temei legal în modalitatea de derulare a acestor contracte; - similar, condiţionarea impusă de alin. (3) al art. 26 din contract este excesivă şi lipsită de temei legal; nu există nicio prevedere legală care să confere delegatarului dreptul de a aviza conform vânzarea de către delegat a deşeurilor reciclabile; dimpotrivă, art. 53 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 prevede libertatea concesionarului de a încheia contracte cu terţii; piaţa deşeurilor reciclabile este liberă şi concurenţială, iar preţurile şi 37

contractele se formează prin mecanismele specifice pieţei, fără a putea fi impuse de către delegatar; necesitatea avizării de către delegatar a vânzării deşeurilor este de natură să îngreuneze în mod nejustificat procesul de vânzare a deşeurilor reciclabile de către delegat şi poate atrage şi pierderea unor oferte avantajoase financiar în cazurile în care delegatarul întârzie în mod nejustificat sau chiar refuză avizarea; - Consiliul a eliminat deja clauze identice dintr-un contract similar; clauza de la articolul 26 din proiectul de Contract a fost deja analizată într-o contestaţie având ca obiect un contract similar; - măsura solicitată Consiliului: să oblige ... ......... să elimine prevederile art. 26 din Contract. Posibilitatea concedentului de încetare a Contractului de concesiune potrivit art. 33 alin. (4) din proiectul de Contract: - potrivit art. 33 alin. (3) din contract, în situaţia în care echilibrul economico-financiar al contractului este alterat prin unul din evenimentele acolo prevăzute, iar dezechilibrul nu poate fi remediat printr-o ajustare sau modificare de tarif, părţile se obligă să renegocieze termenii şi condiţiile contractului; totodată, potrivit alin. (4) al art. 33 din contract, "Dacă la expirarea unei perioade de cel puţin 60 (şaizeci) de zile sau alt termen stabilit de Părţi de la începerea negocierilor prevăzute la alineatul precedent, acestea eşuează, atunci oricare din Părţi va avea dreptul să notifice celeilalte Părţi încetarea prezentului Contract, fără ca vreuna dintre ele să pretindă daune-interese. Delegatul va avea obligaţia de a presta Serviciul în continuare până la desemnarea unui nou operator, în vederea asigurării continuităţii Serviciului". - a fost notificată ... ........., arătându-se că art. 33 alin. (4) adaugă nepermis la lege şi afectează echilibrul concesiunii; s-a solicitat eliminarea din Contract a acestei prevederi, însă ... ......... a respins solicitarea cu motivarea că, atât timp cât posibilitatea de încetare a contractului este la îndemâna ambelor părţi din contract, aceasta nu este de natură să afecteze echilibrul financiar al contractului; - dreptul concedentului de încetare unilaterală a contractului, fără plata de despăgubiri, în absenţa culpei concesionarului/ delegatului, contravine prevederilor legale de ordine publică ce reglementează contractul de concesiune de servicii; cazurile şi condiţiile în care contractul de concesiune poate înceta sunt prevăzute expres şi limitativ la art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 (formularea "după cum urmează" are un caracter restrictiv şi prescriptiv, nu unul indicativ), iar cazul de faţă nu se numără printre acestea; în singurul caz în care legea permite concedentului denunţarea unilaterală (atunci când interesul naţional sau local o 38

impune), încetarea poate avea loc „numai cu plata de despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului"; - posibilitatea concesionarului de încetare a contractului pentru imposibilitatea restabilirii echilibrului financiar al contractului afectează chiar echilibrul financiar al concesiunii, întrucât concesionarul se obligă încă de la început să efectueze toate investiţiile necesare pentru operarea serviciului, pe care, ulterior şi fără culpa sa, ar putea să nu le recupereze, dacă concedentul hotărăşte cu de la sine putere să denunţe contractul; prin urmare, faptul că ambele părţi au posibilitatea să denunţe contractul nu asigură, în realitate, egalitatea părţilor şi echilibrul concesiunii, ci, dimpotrivă, prevederea este disproporţionată; chiar dacă, strict formal, concesionarul are la îndemână posibilitatea denunţării contractului, acesta urmează să piardă toate investiţiile realizate şi nerecuperate (precum şi şansa unor profituri viitoare), pe când concedentul nu riscă niciun prejudiciu material, nefiind nici în poziţia de a pierde investiţiile făcute; - măsura de remediere solicitată Consiliului: să constate caracterul nelegal al articolului 33 alin. (4) din contract şi să oblige Autoritatea să elimine această clauză din proiectul de contract; situaţiile în care echilibrul concesiunii este afectat trebuie rezolvate de părţi de comun acord, prin recurgerea la mecanismele contractuale şi legale disponibile, nu prin încetarea prematură a contractului; de asemenea, pe cale de consecinţă, se impune eliminarea art. 36 alin. (1) lit. e) din contract, care nu reprezintă decât o trimitere la prevederile art. 33 alin. (4). Alte prevederi, pe care le consideră nelegale, din proiectul de contract: - prin notificarea prealabilă din 6 iunie ........., au fost semnalate o serie de alte prevederi ale contractului de concesiune ce urmează a fi încheiat care încalcă principiul echilibrului contractual ori alte prevederi legale; la toate acestea, singurul răspuns al ... ......... a fost că, potrivit punctului IV.4.1 din Fişa de Date, ofertanţii pot propune amendamente la contract odată cu depunerea ofertei; prin acest artificiu, contestatoare susține că autoritatea contractantă a refuzat să analizeze pe fond cererile sale; - posibilitatea de a propune modificări ale clauzelor contractuale are rolul de a ajusta contractul, de a oferi alternative mai bune pentru clauzele propuse, nu de a îndrepta clauzele nelegale stabilite de autoritatea contractantă; de vreme ce majoritatea acestor clauze sunt favorabile autorităţii contractante tocmai prin conţinutul lor nelegal, propunerea unei modificări la momentul depunerii ofertei ar supune ofertantul rigorilor şi riscurilor prevăzute de art. 36 alin. (.........) lit. b) din Hotărârea Guvernului 39

nr. 925/2006; astfel, propunerea de modificări nu reprezintă un instrument adecvat pentru îndreptarea unor clauze nelegale, ci se impune intervenţia Consiliului pentru a controla clauzele respective şi a dispune măsuri de remediere. Necorelarea prevederilor din Documentaţia de atribuire privind Data de Începere a Contractului, Data Intrării în Vigoare a Contractului, perioada de mobilizare şi realizarea investiţiilor: - prevederile necorelate sunt următoarele: a) Secţiunea IV.4.1.C „Programul de investiţii” din Fişa de Date a achiziţiei prevede că "perioada de implementare a graficului de realizare a investiţiilor nu poate depăşi perioada de mobilizare"; b) În acelaşi timp, art. 70 alin. (3) din Caietul de sarcini prevede că „toate dotările, vehiculele şi echipamentele care vor fi asigurate de către operator vor fi la dispoziţia exclusivă a acestuia la data începerii contractului”; c) Totodată, art. 3 alin. (5) din proiectul de Contract prevede că „Perioada de Mobilizare este de 120 de zile şi curge de la Data Semnării Contractului” iar alin. (4) al aceluiaşi articol, prevede că „data de la finalul Perioadei de Mobilizare este Data de Începere a Contractului”. d) Definiţia „Data Intrării în Vigoare” din preambulul Contractului prevede că intrarea în vigoare înseamnă „Data Semnării Contractului, dată la care Contractul va intra în vigoare, cu excepţia următoarelor unităţi administrativ-teritoriale, în cazul cărora Contractul intră în vigoare ulterior încetării contractelor de delegare a gestiunii existente, respectiv la următoarele date: Municipiul ......... de la data de 4.08.2018; ... de la data de 16.12.2020; ... de la data de 20.07.2017; .... de la data de 15.02.2017”. - în opinia sa, rezultă că operatorul are obligaţia de a efectua toate investiţiile în perioada de mobilizare, adică în termen de 120 de zile de la data semnării; această regulă se aplică pentru toate investiţiile, referitoare la întregul perimetru contractual; pe de altă parte, pentru cele patru unităţi administrativ teritoriale ("UAT") de mai sus, contractul va intra în vigoare în perioada 2017-2020; ca atare, se ajunge în situaţia în care, pentru cele patru UAT-uri, operatorul este obligat să efectueze totalitatea investiţiilor în termen de 120 de zile de la data semnării, cu foarte mult timp (chiar şi cu mai mult de patru ani în cazul comunei Giarmata) înainte de intrarea în vigoare a contractului şi preluarea gestiunii serviciului pentru respectivele UAT-uri; - obligaţia este restrictivă şi nejustificată; impunerea unei astfel de obligaţii în sarcina operatorului este complet nejustificată şi reprezintă o cerinţă restrictivă a documentaţiei de atribuire; prin impunerea obligaţiei operatorului de a efectua investiţii semnificative 40

cu mult timp înainte de utilizarea efectivă a acestora şi intrarea în vigoare a părţii respective din contract, are loc o limitare nejustificată a posibilităţii ofertanţilor de a participa la procedura de atribuire, sau, cel puţin, aceştia sunt obligaţi să participe în condiţii mai oneroase decât ar fi justificat, deoarece trebuie să suporte costurile de finanţare a investiţiilor cu mult timp înainte ca aceste investiţii să fie efectiv folosite; aceasta este o încălcare a principiilor eficienţei utilizării fondurilor şi echilibrului concesiunii şi a prevederilor relevante ale Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi Hotărârea Guvernului nr. 925/2006; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să coreleze prevederile menţionate mai sus, precum şi oricare alte prevederi relevante din documentaţia de atribuire, astfel încât, pentru cele patru UAT-uri menţionate, să se permită în mod explicit decalarea Perioadei de Mobilizare astfel încât aceasta să aibă loc în cele 120 de zile care preced datei intrării în vigoare, iar nu în cele 120 de zile de după data semnării. O altă critică vizează: Definiţia conceptului de "modificare legislativă" din modelul de contract trebuie să includă şi evenimentele care pot surveni între data publicării documentaţiei de atribuire şi data intrării în vigoare a contractului: - potrivit definiţiilor din preambulul proiectului de contract, „Modificarea legislativă” reprezintă orice eveniment legislativ (intrare în vigoare, modificare, completare, suspendare, abrogare) cu privire la oricare din legile aplicabile contractului precum şi orice alt eveniment similar "intervenit după data intrării în vigoare a contractului"; data intrării în vigoare a contractului este definită ca data semnării contractului, cu excepţiile menţionate în secţiunea anterioară; pe de altă parte, matricea riscurilor (art. 153, pag. 46- 47 din caietul de sarcini din Anexa nr. 1..........) prevede că, în cazul apariţiei unei Modificări Legislative, eventualele investiţii suplimentare vor fi suportate de autoritatea contractantă, sau operatorul va avea dreptul la o modificare de tarif; - riscurile legislative anterioare intrării în vigoare sunt transferate nejustificat la operator; rezultă că o modificare legislativă intervenită între data publicării documentaţiei de atribuire şi data intrării în vigoare nu este "prinsă" în definiţia Modificării Legislative şi există riscul de a nu fi abordată conform soluţiei din matricea riscurilor; pe de altă parte, toate elementele, regulile, ipotezele şi rigorile în baza cărora oferta trebuie elaborată sunt stabilite la momentul publicării documentaţiei de atribuire, iar ofertanţii au obligaţia de a le respecta pe deplin; prin simpla definiţie a Modificării Legislative, modificările legislative dintre publicarea Documentaţiei de atribuire şi Data Intrării în Vigoare sunt transferate în sarcina operatorului, în mod nejustificat, contrar 41

principiului echilibrului contractual pe care se bazează matricea riscurilor şi fără ca operatorul să aibă vreo culpă sau vreo contribuţie la politica legislativă; acest risc este cu atât mai mare în cazul UAT-urilor pentru care data intrării în vigoare va avea loc în viitor (2017-2020), moment până la care pot avea loc numeroase modificări legislative cu impact asupra costurilor operatorului; - impunerea în sarcina operatorului a obligaţiei de a suporta riscul unor modificări legislative aduce atingere principiului echilibrului financiar al contractului; este nerezonabil ca ofertantul, care la momentul ofertării trebuie să respecte documentaţia de atribuire, să suporte riscul intervenirii unor modificări legislative ulterioare, cu posibil impact asupra drepturilor şi obligaţiilor sale; totodată, se realizează o discriminare nejustificată între tratamentul modificărilor legislative intervenite anterior intrării în vigoare şi cele ulterioare acestei date; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să modifice definiţia Modificării Legislative din preambulul contractului în sensul includerii oricărui eveniment legislativ din cele enumerate în cuprinsul definiţiei, intervenit "după data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire". Diferenţele de plată rezultând din litigiile în legătură cu modificarea tarifului: - articolul 10 alin. (14) din contract prevede: "Soluţionarea oricăror dispute legate de Tarif se face conform prevederilor Articolului 51 ("Legea aplicabilă şi soluţionarea litigiilor") din prezentul Contract. Până la soluţionare, vor fi aplicate Tarifele în vigoare, iar în urma soluţionării disputei eventualele diferenţe de plată se achită noile Tarife în luna imediat următoare"; formularea subliniată nu permite să se înţeleagă modul în care urmează a fi achitate diferenţele de plată stabilite în urma soluţionării disputelor dintre părţi; - prevederea aduce atingere principiului echilibrului financiar al contractului; formularea în cauză este, probabil, rezultatul unei erori de tehnoredactare; efectul său, însă, este că induce o neclaritate cu privire la momentul şi la modul în care urmează a fi achitate diferenţele de tarif stabilite de instanţă, or regulile cu privire la tarif şi la plata acestuia trebuie să fie cât se poate de clare şi neechivoce, atât în interesul utilizatorilor care îl vor suporta, cât şi în interesul operatorului; neclaritatea semnalată contravine principiului transparenţei, întrucât nu permite persoanelor interesate (operator şi utilizatori) să anticipeze cu claritate efectele stabilirii de către instanţă a unor diferenţe de tarif ce trebuie achitate; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să completeze textul art. 10 alin. (14) din contract după cum urmează: "Până la soluţionare, vor fi aplicate 42

Tarifele în vigoare, iar în urma soluţionării disputei eventualele diferenţe de plata se achită odată cu noile Tarife în luna imediat următoare". Obligaţia de plată a redevenţei ulterior încetării Contractului: - contractul conţine următoarele dispoziţii: a) „Data Încetării Contractului” este definită în preambulul Contractului „dată la care Contractul îşi încetează efectele între părţi, fără a aduce atingere excepţiilor stipulate la Articolul 49 (Menţinerea unor prevederi după Data Încetării) din prezentul Contract”. b) Art. 49 din Contract prevede: „Părţile convin ca la încetarea din orice cauze a Contractului, prevederile privind obligaţiile Delegatului de menţinere a continuităţii Serviciului până la desemnarea unui nou operator, precum şi Articolul 11 ("Redevenţa"), Articolul 51 ("Legea aplicabilă şi soluţionarea litigiilor"), Articolul 28 ("Răspunderea, penalităţi şi despăgubiri în sarcina Delegatului2), Articolul 31 ("Recuperarea debitelor"), Articolul 39 ("Confidenţialitate"), Articolul 41 ("Taxe"), Articolul 50 ("Declaraţii şi garanţii") vor rămâne în vigoare şi îşi vor produce efectele în legătură cu toate aspectele contractuale care pot apărea sau se pot menţine în continuare după Data Încetării Contractului”; - în opinia sa, redactarea neclară a art. 49 face posibilă interpretarea potrivit căreia, în cazul rezilierii contractului de către autoritatea contractantă înainte de termen, Delegatul (operatorul) continuă să aibă obligaţia de plată a redevenţei chiar şi după încetarea contractului, pe o durată nespecificată; o astfel de interpretare ar fi nelegală şi abuzivă, încălcând principiile echilibrului financiar şi proporţionalităţii concesiunii; rezonabil şi echitabil ar fi ca Delegatul să fie obligat la plata redevenţei ulterior rezilierii contractului numai în măsura în care acesta continuă să presteze serviciile ce fac obiectul contractului şi după data rezilierii, până la preluarea serviciilor de un nou operator, în vederea asigurării continuităţii serviciilor; altfel spus, obligaţia de plată a redevenţei să fie corelată cu durata efectivă de prestare a serviciilor şi cu durata în care Delegatul obţine venituri din prestarea serviciilor; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să corecteze şi să pună de acord prevederile contractuale menţionate potrivit regulii echitabile menţionate mai sus. Posibilitatea rezilierii Contractului de către Delegatar fără culpa operatorului: - articolul 28 alin. (4) din contract permite Delegatarului/... ......... să rezilieze contractul pentru „nerespectarea gravă şi/sau repetată a Indicatorilor de Performanţă şi a celor de Evaluare”; posibilitatea de reziliere a contractului 43

pentru acest motiv nu este însă condiţionată de existenţa unei culpe din partea operatorului; - formularea actuală a articolului permite interpretarea că rezilierea este posibilă chiar şi în acele situaţii în care neatingerea indicatorilor de Performanţă sau de Evaluare este independentă de culpa operatorului (de exemplu culpa terţului); o astfel de interpretare afectează semnificativ echilibrul contractual şi încalcă principiul proporţionalităţii, precum şi prevederile generale de drept civil, potrivit cărora rezilierea este sancţiunea ce intervine în situaţia în care una din părţi nu îşi îndeplineşte în mod culpabil obligaţiile asumate prin contract; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea să rectifice articolul 28 alin. (4), precum şi orice alte prevederi incidente din contract, pentru ca rezilierea şi orice altă sancţiune pentru nerespectarea Indicatorilor de Performanţă sau de Evaluare să poată interveni numai atunci când o astfel de nerespectare are loc din culpa operatorului; formularea pe care art. 28 alin. (4) ar trebui să o aibă este "nerespectarea gravă şi/sau repetată din culpa Delegatului a Indicatorilor de Performanţă şi a celor de Evaluare". O altă observație vizează: Posibilitatea Delegatarului de încetare a Contractului în caz de forţă majoră: - articolul 32 alin. 5 din Contract prevede: „Dacă la expirarea unei perioade de cel puţin 30 (treizeci) de Zile de la apariţia unui eveniment de Forţă Majoră, acest eveniment de Forţă Majoră (sau consecinţele acestuia) continuă şi afectează în mod semnificativ furnizarea Serviciului sau executarea obligaţiilor contractuale, astfel încât majoritatea Indicatorilor de Performanţă încă de atins nu poate fi îndeplinită şi/sau majoritatea acelor Indicatori de Performanţă atunci când respectarea acestora a fost deja îndeplinită nu poate fi menţinută ca urmare a acelui eveniment de Forţă Majoră, atunci oricare dintre Părţi va avea dreptul să notifice celeilalte Părţi încetarea prezentul Contract, fără ca vreuna dintre ele să pretindă daune-interese, în orice moment după expirarea acestei perioade, cu condiţia ca evenimentul de Forţă Majoră să continue încă în momentul acestei notificări şi cu un preaviz de 10 (zece) Zile”. - legea permite numai concesionarului să renunţe la contract în cazul imposibilităţii prestării serviciilor în caz de forţă majoră; după cum s-a arătat deja mai sus, cazurile şi condiţiile în care contractul de concesiune poate înceta sunt prevăzute expres şi limitativ la art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 (formularea "după cum urmează" are un caracter restrictiv şi prescriptiv, nu unul indicativ); articolul 54 alin. (1) lit. e) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 dispune că încetarea Contractului poate avea loc „în cazuri de forţă 44

majoră sau caz fortuit, când concesionarul se află în imposibilitatea de a continua contractul, prin renunţare fără plata unei despăgubiri"; potrivit legii, concesionarul este singurul care poate renunţa la concesiune; concedentul nu poate înceta contractul într-o astfel de situaţie, iar prevederea criticată contravine legii; - un drept similar al concedentului ar fi disproporţionat şi nejustificat; prevederea că "oricare parte" poate înceta contractul în caz de forţă majoră nu asigură egalitatea părţilor şi echilibrul concesiunii, ci, în realitate, este foarte disproporţionată; concesionarul are obligaţia de a efectua totalitatea investiţiilor necesare pentru prestarea serviciului înainte de a începe operarea, iar, în schimb, durata contractului trebuie stabilită astfel încât să permită recuperarea acestora; prevederea în cauză creează riscul de a pierde aceste investiţii, fără culpa concesionarului, mai mult, prevederea este şi nejustificată, întrucât, prin definiţie, forţa majoră este insurmontabilă, astfel încât atrage imposibilitatea prestării serviciilor nu numai de către operatorul parte în contract dar şi de către orice alt operator, deci soluţia încetării contractului de către concedent este lipsită de orice finalitate practică, întrucât acesta nu va putea numi un nou operator care să poată presta serviciile; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să modifice articolul 32 alin. (5) din contract prin punerea de acord cu prevederile art. 54 alin. (1) lit. e) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007. Reglementarea modificării Contractului contravine prevederilor legale: - articolul 34 alin. (3) din Contract prevede că: "Părţile contractante nu au dreptul de a încheia acte adiţionale cu privire la acele clauze care prevăd alocarea riscurilor prezentului Contract. În acest sens, se vor considera nule orice modificări care ar avea ca efect diminuarea responsabilităţilor Delegatului în asemenea măsură încât să se ajungă la redistribuirea riscurilor către Delegatar"; - art. 50 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 prevede: „Concedentul nu are dreptul ca, pe parcursul îndeplinirii contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii, să accepte sau să solicite modificări ale clauzelor contractuale care ar avea ca efect o diminuare a responsabilităţilor concesionarului în asemenea măsură încât cea mai mare parte a riscurilor să fie redistribuită concedentului”; legea permite o realocare a riscurilor din contract, cu condiţia ca o astfel de realocare să nu aibă ca efect o redistribuire către concedent a majorităţii riscurilor; această dispoziţie se corelează cu cea de la art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, potrivit căreia, într-o concesiune, concesionarul trebuie să preia cea mai mare parte din riscurile de exploatare; atât timp 45

cât această regulă este respectată, art. 50 din hotărâre permite modificarea contractului; - interdicţia oricărei modificări cu privire la alocarea riscurilor este contrară legii; articolul 34 alin. (3) din contract este vădit contrar prevederilor art. 50 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 prin aceea că este prea restrictiv; ar putea exista situaţii în care să fie necesare sau utile modificări cu privire la clauzele care permit alocarea riscurilor, fără ca aceasta să însemne transferul riscurilor sau a majorităţii acestora către concedent, Or prevederea criticată pare să interzică orice astfel de modificare, chiar dacă aceasta ar putea fi în interesul concedentului sau al utilizatorilor serviciului – de exemplu, situaţia apariţiei unor riscuri noi, ce nu pot fi încadrate corespunzător în prevederile actualei matrice a riscurilor; - interdicţia cuprinsă în clauza 34 alin. (3) din contract este abuzivă şi pentru că restrânge nejustificat libertatea contractuală a ambelor părţilor; în măsura în care concedentul va dori sau nu în viitor să încheie un anumit act adiţional, va fi liber să îl încheie (în limitele legii) sau să refuze încheierea lui; nu există nicio justificare pentru a impune încă de la început interdicţia oricărei modificări contractuale în legătură cu acest aspect; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să reformuleze articolul 34 alin. (3) din contract prin preluarea corespunzătoare a prevederilor art. 50 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007. Posibilitatea de denunţare unilaterală a Contractului de UAT-uri - articolul 36 alin. (7) din Contract face vorbire despre: "[...] situaţia în care o singură unitate administrativ-teritorială se retrage din prezentul Contract, din orice motive (inclusiv prin reziliere din culpa Delegatului) [...]". Similar, alin. 8 al art. 36 prevede că ”o unitate administrativ-teritorială care se retrage unilateral din Contract va fi obligată să plătească, după caz, Delegatarului sau ... .........: [...]” - posibilitatea UAT-urilor de retragere din contract este nelegală; prevederile citate instituie în favoarea concedentului (UAT- urile în numele şi pe seama cărora acţionează ... .........) un veritabil drept de denunţare unilaterală parţială a contractului, în orice moment, independent de orice culpă a concesionarului şi fără plata oricărei despăgubiri către concesionar (despăgubirile sunt prevăzute în favoarea Delegatarului, adică a celorlalte UAT-uri şi a ... .........); un astfel de drept este vădit contrar prevederilor exprese ale art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, care enumeră în mod limitativ cazurile în care poate avea loc încetarea unui contract de concesiune; - dreptul de denunţare unilaterală este abuziv; operatorul (concesionarul) are obligaţia de a efectua toate investiţiile necesare 46

înainte de intrarea în vigoare a contractului, iar majoritatea acestor investiţii constituie bunuri de retur; investiţiile urmează a fi recuperate treptat pe parcursul întregii durate a concesiunii; prin urmare, este manifest abuzivă situaţia în care, după efectuarea investiţiilor, concesionarul se vede pus, la bunul plac al autorităţii şi fără vreo culpă din partea sa, în situaţia în care concesiunea încetează pentru o anumită suprafaţă din perimetrul concesionat, lipsindu-l astfel de veniturile din prestarea serviciului pentru respectiva UAT; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să elimine alin. (7) şi (8) ale articolului 36 din contract. Garanţiile impuse în sarcina concesionarului: - articolul 50 litera f) din contract prevede: "Fără a aduce atingere oricăror garanţii sau condiţii prevăzute de Lege şi în plus faţă de orice alte declaraţii şi garanţii acordate prin clauzele prezentului Contract, Delegatul declară şi garantează Delegatarului că cele stipulate în prezentul Articol sunt declaraţii corecte şi complete la Data Semnării şi că vor fi corecte şi complete la Data Începerii Contractului, precum şi pe toată Durata Contractului şi vor rămâne astfel după Data Încetării: f) Nu există nicio acţiune în justiţie, in arbitraj, nicio procedură sau proces sau investigaţie fie judiciară, fie extra-judiciară, pe rol sau iminentă împotriva Delegatului, nici sentinţe judecătoreşti, hotărâri arbitrale nefavorabile, nici alte proceduri care ar putea avea ca efect împiedicarea Delegatului de a executa obligaţiile sale asumate prin prezentul Contract sau care ar putea afecta executarea Contractului, conform obiectivelor stabilite de către Delegatar”; - similar, articolul 50 alin. (1) litera g) din contract prevede că operatorul va garanta în aceleaşi condiţii atât la data începerii contractului cât şi pe întreaga durată a acestuia că "g) nu s-a produs şi nu se va produce nici un eveniment care ar putea constitui o încălcare a obligaţiilor Delegatului şi care ar putea duce la încetarea prezentului Contract"; - clauza are drept efect impunerea asupra operatorului a unei „garanţii” că anumite aspecte de fapt vor rămâne neschimbate pe întreaga durată a concesiunii; însă aceste aspecte de fapt nu se află sub controlul exclusiv al concesionarului, fiind dependente de terţe părţi – de exemplu, concesionarul nu se poate asigura că nu va fi chemat în judecată; „garanţii” în cauză este abuzivă pentru că transformă o chestiune aflată în afara controlului concesionarului într-o încălcare de către acesta a contractului (a obligaţiei de garanţie), fără ca pentru aceasta să existe o justificare; - garanţia în cauză este inutilă pentru concedent; în cazul în care ar surveni vreuna din situaţiile avute în vedere de clauza 47

criticată, contractul prevede deja mecanisme numeroase şi suficiente pentru protejarea intereselor concedentului (impunerea de penalităţi, mecanismul de la art. 33 alin. (3) etc.); faţă de acestea, art. 50 alin. (1) lit. f) şi g) nu aduce, în realitate, niciun beneficiu real concedentului, ci doar poate eventual pune concesionarul într-o situaţie de încălcare a contractului în absenţa oricărei culpe a acestuia; - operatorii economici nu pot fi obligaţi să dea declaraţii în referire la producerea unui eveniment viitor şi, mai mult decât atât, asumarea unei astfel de obligaţii este lipsită de efect, în condiţiile în care delegatul răspunde pentru încălcarea obligaţiilor sale; - măsurile de remediere solicitate Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să elimine din contract articolul 50 alin. (1) lit. f) şi g). Neclaritatea cu privire la Bunurile de Retur şi Bunurile de Preluare: - Anexa nr. 5 la Contract, intitulată Lista indicativă a Bunurilor de Preluare, face trimitere la prevederile Anexei nr. 4 la caietul de sarcini; anexa 4 la caietul de sarcini cuprinde bunurile de retur; anexa 4 la caietul de sarcini include "necesarul de recipienţi de colectare", dar, potrivit art. 17.1.......... din contract, recipienţii de colectare ar trebui să reprezinte bunuri de retur; prin urmare, rezultă că lista bunurilor de preluare din Anexa nr. 5 la contract trimite, de fapt, la lista bunurilor de retur; - potrivit art. 17.1.3 şi 17.......... din contract, la încetarea contractului, bunurile de retur revin de plin drept şi gratuit concedentului, pe când bunurile de preluare pot fi dobândite de concedent potrivit aprecierii acestuia şi cu plata unui preţ; - confuzia între bunurile de retur şi bunurile de preluare este nelegală; având în vedere regimul juridic diferit al celor două tipuri de bunuri, contractul ar trebui să facă o distincţie clară între cele două, astfel încât concesionarul să poată cunoaşte cu exactitate bunurile pe care va fi obligat să le transfere gratuit concedentului şi cele pentru care va primi un preţ; această distincţie afectează în mod evident situaţia financiară a concesionarului, după cum afectează şi interesul public, prin inducerea unei neclarităţi cu privire la bunurile de retur; confuzia între cele două categorii de bunuri este contrară art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. - măsura de remediere solicitată Consiliului: să oblige autoritatea contractantă să elimine confuzia creată, prin precizarea clară a bunurilor de preluare din Anexa nr. 5 la contract. În temeiul art. 19 din Legea nr. 101/........., contestatoarea solicită accesul la dosarul Consiliului şi posibilitatea de completare cu argumente suplimentare a contestaţiei şi, în temeiul art. 21 din 48

Legea nr. 101/........., audierea părţilor pentru a putea dezbate aspectele specifice ce ţin de activitatea de gestionare a deşeurilor. În lumina tuturor argumentelor mai sus prezentate, SC ......... SA solicită Consiliului să admită prezenta contestaţie şi să dispună obligarea autorităţii contractante la remedierea neregularităţilor sesizate şi modificarea în mod corespunzător a documentaţiei de atribuire, iar în cazul în care se consideră că remedierea nu mai este posibilă, anularea Documentaţiei de atribuire şi a procedurii de atribuire. În punctul său de vedere nr. 1070/24.06.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 19306/27.06.........., autoritatea contractantă aduce în apărare, o serie de precizări după cum urmează: Cu privire la petitul ......... al contestaţiei prin care ... cere Consiliului "Să oblige ... ......... să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi toate informaţiile necesare pentru elaborarea ofertelor, potrivit secţiunii 3 de mai jos": - această cerere este neîntemeiată, având în vedere că documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţie, integral, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 33 alin. (.........) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, toate persoanele interesate în participarea la procedură având posibilitatea de a cunoaşte ÎNTREAGA DOCUMENTAŢIE; - studiul de fundamentare care a stat la baza deciziei de concesionare pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii, ce fac obiectul prezentei proceduri este Studiul de oportunitate pentru delegarea gestiunii serviciilor de colectare a deşeurilor municipale din cele cinci zone ale judeţului ........., acesta fiind aprobat prin hotărâri ale tuturor membrilor ..., precum şi prin hotărâre AGA ... .........; studiul se află la dispoziţia tuturor posibililor ofertanţi în format pdf; - solicitarea de a pune la dispoziţie suplimentar, Studiul de fezabilitate privind Sistemul de Management Integrat al Deşeurilor (SIMD) în judeţul ........., Master Planul pentru Gestionarea Deşeurilor în judeţul ........., Analiza economică şi financiară, Analiza instituţională, Aplicaţia de finanţare şi Contractul de finanţare cu anexele acestora este nejustificată în raport cu obiectul licitaţiei; aceste documente au fost elaborate pentru finanţarea şi realizarea întregului proiect "Sistem Integrat de Management al Deşeurilor în Judeţul ......... (SIMD)", respectiv a infrastructurii necesare gestionării integrate a deşeurilor în judeţul .........; - în documentaţia de atribuire pusă la dispoziţia potenţialilor ofertanţi au fost preluate toate informaţiile relevante din documentele proiectului; prin urmare, ofertanţii interesaţi trebuie să întocmească oferta pe baza acestei documentaţii, iar solicitările de 49

clarificări trebuie să vizeze punctual neclarităţile sesizate în vederea întocmirii unei oferte corespunzătoare; - toate aceste componente ale documentaţiei sunt publicate în SEAP, deci posibilitatea de a le cunoaşte nu poate fi contestată; - în opinia sa, dacă documentaţia nu ar fi fost pusă integral la dispoziţia oricărui şi a tuturor operatorilor, oare nu ar fi reclamat, aprioric, acest lucru şi ceilalţi operatori economici interesaţi să participe la procedură? Ori, acest fapt nu s-a întâmplat, solicitările de clarificări ale celorlalţi operatori economici interesaţi nefăcând referire la un astfel de aspect (ASA Servicii Ecologice SRL, Servicii Salubritate ......... SA). Cu privire la petitul 3 al contestaţiei prin care ... cere Consiliului „Să oblige ... ......... să rectifice neregulile semnalate în secţiunile 3-17 de mai jos cu consecinţa modificării corespunzătoare a Documentaţiei de atribuire”: - studiul de fundamentare care a stat la baza deciziei de concesionare pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii, care fac obiectul prezentei proceduri este "Studiul de oportunitate pentru delegarea gestiunii serviciilor de colectare a deşeurilor municipale din cele cinci zone ale judeţului ........." (a se vedea în SEAP) şi a fost aprobat prin hotărâri ale tuturor membrilor ..., precum şi prin hotărârea AGA ... ......... nr. ......... din 11.05..........; - solicitarea de a pune la dispoziţie suplimentar Studiul de fezabilitate privind Sistemul de Management Integrat al Deşeurilor (SIMD) în judeţul ......... şi anexele acestuia, Master Planul pentru Gestionarea Deşeurilor în judeţul ......... şi anexele acestuia, Analiza economică şi financiară şi anexele acesteia, Analiza instituţională şi anexele acesteia, Aplicaţia de finanţare şi anexele acesteia, Contractul de finanţare şi anexele acestuia este nejustificată în raport cu obiectul licitaţiei; aceste documente au fost elaborate pentru finanţarea şi realizarea întregului proiect "Sistem Integrat de Management al Deşeurilor în Judeţul ......... (SIMD)", respectiv a infrastructurii necesare gestionării integrate a deşeurilor în judeţul .........; - în documentaţia de atribuire pusă la dispoziţia potenţialilor ofertanţi au fost preluate toate informaţiile relevante din documentele proiectului, prin urmare, ofertanţii interesaţi trebuie să întocmească oferta pe baza acestei documentaţii, iar solicitările de clarificări trebuie să vizeze punctual neclarităţile sesizate în vederea întocmirii unei oferte corespunzătoare; - se menţine poziţia exprimată prin răspunsul în Clarificarea 1 postată pe SEAP în data de 01.06.........., cu privire la oportunitatea punerii la dispoziţie a documentelor solicitate suplimentar de potenţialul ofertant; documentaţia de atribuire a fost verificată de 50

ANAP, în conformitate cu disp. art. 33 ind. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nr. 34/2006, iar permisiunea de a transmite spre publicare anunţul de participare a fost dată de această autoritate după analiza conformităţii acestei documentaţii cu legislaţia aplicabilă; în consecinţă, toate documentele care reclamau publicarea au fost publicate, nefiind necesare altele, care nu sunt prevăzute de lege; - potrivit art. 10 din Contractul de finanţare, părţile sunt ţinute de o clauza de confidenţialitate cu privire la documentele, materialele, datele şi informaţiile în legătură cu proiectul; au fost puse la dispoziţia potenţialilor ofertanţi toate informaţiile şi documentele necesare in vederea formulării ofertelor, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi Legii nr. 544/2001; - contestatoarea nu a justificat în nicio măsură necesitatea punerii la dispoziţie a documentelor solicitate; nici în solicitările de clarificări şi nici în contestaţia formulată nu s-a prezentat o justificare care să evidenţieze interesul pe care îl poate avea un potenţial ofertant în obţinerea documentaţiei precizate, cu atât mai mult cu cât toate elementele relevante şi necesare cuprinse în documentaţia solicitată au fost puse la dispoziţie de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire; - studiul de fezabilitate a stat la baza finanţării proiectului, iar autoritatea contractantă şi-a fundamentat documentaţia de atribuire în baza documentelor aprobate şi asumate de autoritatea de management; - justificarea datelor şi informaţiilor puse la dispoziţia ofertanţilor nu este obligatorie şi nici necesară, modul de aplicare a acestor date şi informaţii trebuind să fie, în conformitate cu bunele practici în materia achiziţiilor publice, astfel că solicitarea ... de a pune la dispoziţie practic toate documentele şi analizele efectuate în legătură cu proiectul este abuzivă şi complet neîntemeiată; - în ceea ce priveşte pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, documentaţia de atribuire a fost elaborată în deplină concordanţă cu normele legale, punând la dispoziţia potenţialilor ofertanţi toate cerinţele, criteriile, regulile şi informaţiile necesare pentru a asigura o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire; - de asemenea, ... invocă încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 544/2001, însă trebuie să aibă în vedere că semnatarii acestui contract de finanţare din 2011 sunt Consiliul Judeţean ......... şi Ministerul Mediului şi Pădurilor, nu ... .........; deci, dacă ... ar dori să se prevaleze de dispoziţiile acestui act normativ, atunci nu o poate face decât în raport cu semnatarii acestui document; având în vedere şi dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 544/2001, care decid că, 51

în caz de litigiu, competenta de soluţionare aparţine instanţei de judecată, excede cadrul în care Consiliul ar putea soluţiona aspecte legate de încălcarea liberului acces la informaţii de interes public. Referitor la punctul 4 (fila 8 din contestaţia ...), cu privire la „Taxa de depozitare a deşeurilor şi abordarea acesteia în Documentaţia de atribuire”: - solicitarea de includere în tariful ofertat a Taxei de Depozitare a deşeurilor prevăzută prin OUG nr. 196/2005, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 384/2013 este întemeiată şi nu încalcă legislaţia în vigoare; Legea nr. 384/2013 a aprobat OG nr. 31/2013 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu şi a intrat în vigoare la data de 11.01.2014; prevederile referitoare la taxa de depozitare a deşeurilor sunt astfel cuprinse într-o lege în vigoare în prezent şi urmează să îşi producă efectele începând cu data de 1 ianuarie 2017; drept urmare, chiar dacă prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) şi anexa nr. ......... la OUG nr. 196/ 2005 nu îşi produc încă efectele, se cunoaşte cu certitudine atât cuantumul taxei de depozitare a deşeurilor, cât şi data de la care aceasta se va aplica, putând fi avută în vedere ca un cost efectiv; - afirmaţia, potrivit cu care intrarea în vigoare a taxei de depozitare ar putea fi amânată de legiuitor, are un caracter pur speculativ, răpind forţa securităţii juridice conferită de legislatorul român actului normativ, câtă vreme data intrării în vigoare a dispoziţiilor normative este CLARĂ fiind adusă la cunoştinţa publică prin Monitorul Oficial nr. 9 din 8 ianuarie 2014; în ceea ce priveşte metodologia de calcul a taxei, urmează a fi elaborată, aliniindu-se termenului stabilit ca fiind 01 ianuarie 2017; taxa de depozitare a deşeurilor trebuie să fie luată în considerare la momentul ofertării şi nu poate face obiectul unei Modificări Legislative Relevante, nefiind în discuţie nicio modificare a legislaţiei necunoscută la momentul întocmirii ofertei; - planul tarifar a fost stabilit prin Aplicaţia de finanţare, fiind asumat de Beneficiarul finanţării, prin includerea în contractul de finanţare; tarifele menţionate în Anexa la documentaţia de atribuire sunt tarifele maxime, stabilite prin raportare la gradul de suportabilitate al acestora de către populaţie, separat pentru fiecare an operaţional; drept urmare, aceste tarife nu pot fi depăşite, întrucât nu ar mai fi sustenabile pentru populaţie; de asemenea, corespunzător art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 republicată, privind serviciul de salubrizare a localităţilor: "Proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare"; - tarifele ofertate trebuie să se încadreze în aceste limite maximale şi trebuie să cuprindă toate elementele de cost şi toate 52

taxele legale necesare pentru prestarea serviciului în conformitate cu solicitările din documentaţia de atribuire; cantitatea de deşeuri depozitată va fi minimă ca urmare a implementării sistemului de colectare selectivă, sens în care, taxa de depozitare trebuie tratată ca atare; - în consecinţă, solicitarea de remediere, prin modificarea Formularului 17 B ori de recalculare a planului de evoluţie a tarifelor, este netemeinică; - în opinia sa, ... are în situaţia de faţă o dublă calitate, aceea de potenţial ofertant pentru procedura organizata pentru delegarea serviciului de colectare, cât şi cea de operator al depozitului de la Ghizela; astfel, se identifică în cauză un posibil conflict de interese, luând în considerare dubla calitate a ...; - ca o consecinţă directă a conflictului de interese, trebuie analizate interesele divergente dintre un operator al depozitului de deşeuri şi un operator al serviciului de colectare; dacă cel dintâi are interesul să perceapă o taxă de depozitare cât mai mare, operatorul serviciului de colectare are interesul (astfel cum rezulta chiar din contestaţia ...) să platească o taxă de depozitare cât mai mică; - taxa de depozitare nu rămâne la operatorul depozitului de deşeuri, fiind colectată pentru bugetul de stat, iar impactul pentru contestator este minim; contestatoarea susţine, în mod complet eronat, faptul că taxa de depozitare va fi suportată de operatorul de colectare şi transport, fără a putea fi transferată utilizatorilor finali, întrucât aceştia din urmă, în calitatea lor de generatori de deşeuri urmează să suporte respectiva taxa; la fel de eronată este şi susţinerea potrivit căreia autoritatea contractantă încalcă scopul taxei de depozitare, întrucât nu se penalizează generatorii de deşeuri; este clar că includerea taxei de depozitare în tarif nu presupune suportarea acestei taxe de către operatorul de colectare şi transport, ci taxa va fi suportată într-un final de generatorii de deşeuri, în modalitatea şi condiţiile ce vor fi prevăzute în normele de aplicare; - în ceea ce priveşte fezabilitatea şi profitabilitatea proiectului, ... nu are nicio competenţă în stabilirea/modificarea planului tarifar; calculele au fost făcute prin studiul de fezabilitate care a stat la baza aplicaţiei de finanţare, însuşită de beneficiarul Judeţul ........., aprobată de UAT-urile membre ... şi de autoritatea de management cu care CJ ......... a semnat contractul de finanţare; participarea la procedura de atribuire a delegării gestiunii nu este o obligaţie, ci doar un drept, astfel că, în situaţia în care contestatoarea consideră că proiectul nu este profitabil pentru ea, are posibilitatea să nu participe la procedură; - prevederile referitoare la taxa de depozitare a deşeurilor sunt cuprinse într-o lege în vigoare în prezent şi urmează să îşi producă 53

efectele începând cu data de 1 ianuarie 2017, astfel că se cunoaşte cu certitudine atât cuantumul taxei de depozitare a deşeurilor, cât şi data de la care aceasta va fi aplicată; la momentul la care se va face oferta, tariful va cuprinde toate elementele impuse de legislaţia în vigoare; - taxa de depozitare a deşeurilor trebuie să fie luată în considerare la momentul ofertării şi nu poate face obiectul unei modificări legislative relevante, întrucât nu există nicio modificare a legislaţiei, aceasta fiind deja în vigoare (chiar dacă işi produce efectele ulterior). Referitor la punctul 5 (fila 20 din contestaţia ...), cu privire la „Plafonarea cuantumului ajustărilor sau modificărilor tarifelor la tarifele maximale din Planul Tarifar”: - plafonarea cuantumului ajustărilor sau modificărilor tarifelor în limita admisă prin Planul Anual de Evoluţie a Tarifelor este legală şi nu vine în contradicţie cu dispoziţiile Ordinului ANRSC nr. 109/ 2007 de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor; dealtfel, solicitantul acestei cereri nici nu a indicat exact dispoziţiile acestui ordin care ar fi afectate de pretinsa încălcare a vreunei dispoziţii; - toate ajustările sau modificările efectuate trebuie să se încadreze în tarifele maxime prevăzute prin aplicaţia de finanţare, în caz contrar s-ar nesocoti contractul de finanţare. Referitor la punctul 6 (fila 21 din contestaţia ...), cu privire la „Neindicarea modului concret de verificare a conformităţii ofertelor în ce priveşte numărul de utilaje declarate de fiecare ofertant”: - potenţialii ofertanţi au libertatea în a stabili numărul şi capacitatea vehiculelor de transport, în conformitate cu art. 69 alin. (.........) din caietul de sarcini; capacitatea containerelor pentru colectarea deşeurilor de sticlă cu care vor fi dotate vehiculele de transport va fi stabilită de operator astfel încât să corespundă funcţional mijloacelor de transport utilizate. a fost exprimat acest punct de vedere în Clarificarea 3 postată pe SEAP; - acest aspect rezultă foarte clar din prevederile art. 69 alin (.........) din caietul de sarcini potrivit căruia: (.........) Numărul total de autogunoiere care se vor utiliza pentru asigurarea serviciului în mediul urban va fi determinat de către Ofertant în cadrul ofertei sale; numărul şi capacitatea autogunoierelor propuse de către Ofertant în cadrul ofertei sale trebuie să asigure colectarea şi transportul întregii cantităţi de deşeuri estimată a fi colectată şi transportată, pentru fiecare zonă de colectare; de asemenea, capacitatea propusă pentru autogunoiere va ţine cont de dimensiunea şi starea drumurilor/străzilor din judeţ şi din localităţile care fac parte din fiecare zonă de colectare; 54

- a fost prezentat necesarul de echipamente de colectare identificat la nivelul Studiului de fezabilitate, precizându-se însă că acesta este ESTIMAT, prin aceasta venind în sprijinul potenţialilor ofertanţi cu informaţii de bază, cât mai apropiate de realitate, care să-i susţină în întocmirea ofertelor, fără însă a le îngrădi libertatea de a oferta numărul şi tipul echipamentelor pe care le consideră necesare; - toţi ofertanţii îşi vor elabora ofertele pornind de la cantităţile de deşeuri estimate prin proiect şi prezentate corespunzător în Caietul de sarcini - Anexa 3 - "PROIECŢIA DEŞEURILOR SOLIDE MUNICIPALE GENERATE ÎN ZONA DE COLECTARE...", permiţând astfel autorităţii contractante să aibă o bază unitară pentru compararea ofertelor şi pentru verificarea conformităţii cu cerinţele caietului de sarcini; - ofertanţii au obligaţia de a justifica, prin calcule, conformitatea ofertelor depuse cu cerinţele documentaţiei de atribuire astfel încât să respecte cerinţele art. 69 alin. (.........) din caietul de sarcini; autoritatea contractantă verifică conformitatea ofertelor cu cerinţele caietului de sarcini şi cu întreaga legislaţie în vigoare. Referitor la punctul 7 (fila 21 din contestaţia ...), cu privire la „Numărul de recipienţi total necesar pentru precolectarea deşeurilor impus prin Caietul de sarcini. Lipsa informaţiilor privind dotarea cu recipienţi la nivel de punct de colectare şi a prezentării cantităţilor defalcate de deşeuri pentru agenţii economici şi instituţiile publice”: - conform art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 republicată în 2014, ce face parte din capitolul destinat dispoziţiilor generale (Cap. 1), „Proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare!. - în considerarea acestor dispoziţii, caietul de sarcini a fost întocmit conform prevederilor stabilite de Autoritatea de Management, care are calitatea de semnatară a Contractului de finanţare, în baza documentului-cadru publicat de această autoritate şi, ca atare, conţine toate informaţiile necesare elaborării unei oferte, astfel cum a fost solicitat prin documentaţia de atribuire, în cadrul prezentei proceduri; - documentaţia de atribuire a fost întocmită pe baza datelor din proiectul finanţat din FEDR, proiect care a avut ca scop şi, implicit, rezultat, identificarea necesarului de investiţii pentru judeţul ........., astfel încât să se asigure îndeplinirea ţintelor asumate prin Tratatul de aderare, într-un orizont temporal de 30 ani; necesarul de echipamente de colectare şi transport a fost calculat în baza cantităţii de deşeuri estimate a se genera, aşa cum se prezintă în Anexa 3 la caietul de sarcini – „PROIECŢIA 55

DEŞEURILOR SOLIDE MUNICIPALE GENERATE ÎN ZONA DE COLECTARE...”; - de asemenea, volumele recipienţilor destinaţi colectării în mediul urban, precum şi a celor destinaţi colectării în mediul rural, au fost determinate la nivelul Studiului de fezabilitate, pornind de la cantităţile de deşeuri estimate a se genera (Anexa 3). În anexa 7 la Caietul de sarcini este prezentată LISTA OPERATORILOR ECONOMICI ŞI A INSTITUŢIILOR PUBLICE, pentru zona de colectare de referinţă; - pe lângă informaţiile din corpul principal al caietului de sarcini, în Anexa 4 a acestui document este prezentat „NECESARUL DE RECIPIENŢI DE COLECTARE” pe zona de colectare/localităţi, cuprinzând informaţii detaliate cu privire la tipul, volumul şi numărul recipienţilor ce urmează a fi puse la dispoziţie de Delegatar, fiind achiziţionate în cadrul proiectului; - în Anexa 5 la caietul de sarcini este prezentată LISTA PUNCTELOR DE COLECTARE, PE LOCALITĂŢI ŞI ZONE DE COLECTARE, fiind precizate atât numărul acestor puncte din fiecare localitate, cât şi locul de amplasare şi tipul acestora (unifamilial sau plurifamilial); - astfel, au fost puse la dispoziţie toate informaţiile necesare elaborării ofertelor, pornind de la o bază unitară pentru toţi potenţialii ofertanţi – cantitatea de deşeuri estimată a se genera, permiţând astfel o bază de comparare a viitoarelor oferte de către autoritatea contractantă; - conform disp. art. 21 alin. (.........) din Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor republicată „Operatorii au obligaţia de a pune la dispoziţia deţinătorilor de deşeuri containerele/recipientele, precum şi, după caz, sacii necesari realizării activităţii de precolectare a deşeurilor. Costurile de achiziţionare a acestora se includ în tariful ofertat pentru prestarea activităţii de colectare separată şi transportul separat al deşeurilor, dacă nu sunt puse la dispoziţie de delegatar”; nu se consideră justificată cererea şi, implicit, nici „datoria” autorităţii contractante de a demonstra potenţialilor ofertanţi modul în care s-au realizat aceste dimensionări, cu atât mai mult cu cât ele au fost aprobate la nivelul Comisiei Europene după verificări laborioase şi minuţioase; mai mult decât atât, au stat la baza obţinerii unei finanţări semnificative din partea Uniunii Europene şi au fost reglementate printr-un contract de finanţare cu Ministerul Mediului si Pădurilor/ Autoritatea de Management; - totodată, trebuie avut în vedere că aceste date au fost obţinute din informaţii furnizate de unităţile administrativ teritoriale, membre ..., aprobate de fiecare dintre acestea (100), prin acte 56

administrative emise atât pe parcursul întocmirii proiectului, cât şi cu ocazia aprobării prezentei Documentaţii de atribuire; - în opinia sa, un potenţial ofertant nu are, în niciun caz, calitatea de a verifica autoritatea contractantă cu privire la stabilirea elementelor şi a datelor prezentate care au stat la baza obţinerii finanţării judeţene prin proiect, decizia de a participa la procedura de achiziţie fiind un drept şi nu o obligaţie; - numărul de recipienţi nu poate fi modificat, iar solicitarea ... de a verifica anumite calcule efectuate de aceasta cu privire la cantitatea de pubele necesara excede oricărui cadru legal şi nu poate fi luată în considerare nici de autoritatea contractantă şi nici de Consiliu, la soluţionarea contestaţiei; - Ordinul ANRSC nr. 111/2007 cuprinde dispoziţii minimale prin care se stabilesc nivelurile de calitate şi condiţiile tehnice necesare funcţionării serviciului de salubrizare în condiţii de eficienţă şi siguranţă, iar caietul de sarcini a fost elaborat spre a servi drept documentaţie tehnică şi de referinţă în vederea stabilirii condiţiilor specifice de desfăşurare a serviciului de salubrizare; drept urmare, autoritatea contractantă are dreptul de a include orice referinţe suplimentare care să aducă un spor de valoare funcţionării serviciului de salubrizare, iar in temeiul obligaţiei respectării dispoziţiilor cuprinse în Studiul de fezabilitate, s-au introdus valorile contestate fără temei de .... Referitor la punctul 8 (fila 26 din contestaţia ...), prin care se reclamă „Neadecvarea capacităţii recipienţilor de colectare din mediul urban”: - răspunsul la această solicitare are ca punct de plecare injusteţea şi caracterul abuziv al cererilor posibilului ofertant care doreşte să verifice construcţia elementelor constitutive ale ofertei, nedorind în fapt să se conformeze acestora; sub o altă formă, ... încearcă să obţină acelaşi răspuns, dorit pentru a putea formula oferta după propriile exigenţe; - nu se poate face abstracţie de norma imperativă potrivit cu care proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, în conformitate cu art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 republicată în 2014. Referitor la punctul 9 (fila 27 din contestaţia ...), prin care se reclamă „Stabilirea nejustificată şi necorelată a unor indicatori din Anexele 9 şi 10 la Caietul de sarcini referitor la colectarea deşeurilor reciclabile”: - s-a acceptat efectuarea remedierii în sensul revizuirii Anexei 9, deoarece dintr-o eroare de tehnoredactare, anumite valori din anexa 9 nu au fost corelate cu cele din Anexa 10; în acest sens, se 57

ataşează cele două anexe, Anexa 9 şi Anexa 10, corelate; a se vedea răspunsul la notificarea prealabilă; - în ceea ce priveşte solicitările de modificare a Anexei 10 în sensul reducerii valorilor indicatorilor, acest lucru nu poate fi acceptat, deoarece aceasta conţine indicatorii prevăzuţi în documentaţia pusă la dispoziţie de Autoritatea de management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în vederea atingerii ţintelor de reciclare prevăzute în Aplicaţia de finanţare şi în legislaţia în vigoare; mai mult, respectarea indicatorilor de performanţă şi de evaluare este o obligaţie de rezultat a operatorului, încălcarea acestei obligaţii esenţiale fiind sancţionată în mod corespunzător; În acest sens, sunt definitorii prevederile art. 6 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 101/2006; aşa cum se poate observa, textul de lege sus menţionat nu prevede, în mod expres, culpa operatorului în cazul nerespectării indicatorilor de performanţă ai serviciului de salubrizare, astfel că cerinţa ... de modificare a documentaţiei de Atribuire în sensul sancţionării operatorului numai în situaţia în care neîndeplinirea indicatorilor se datorează culpei operatorului, este nefondată. Referitor la punctul 10 (fila 29 din contestaţia ...), care are ca obiect „Cerinţa restrictivă privind personalul cheie”: - din secţiunea VI.3 din Fişa de date rezultă foarte clar faptul că, prin sintagma „resurse umane”, s-a avut în vedere întregul personal necesar îndeplinirii contractelor aferente celor 5 loturi, inclusiv personalul cheie; prin urmare, personalul cheie trebuie să fie stabilit pentru fiecare lot în parte, în mod distinct, persoanele desemnate în acest sens, neputând fi aceleaşi pentru două sau mai multe loturi; - s-a considerat că, prin desemnarea aceluiaşi personal cheie pentru mai multe loturi, există riscul neîndeplinirii corespunzătoare a activităţilor care fac obiectul contractelor de servicii în cauză; se menţin considerentele potrivit cărora din graficul prezentat trebuie să rezulte faptul ca ofertantul va putea îndeplini toate contractele în condiţiile ofertate; cerinţa nu restricţionează şi nu impune în niciun fel modalitatea de alocare a resurselor umane, indiferent dacă acestea sunt resurse umane, în general, sau personal cheie. Referitor la punctul 11 (fila 30 din contestaţia ...), prin care se indică „Modul de prezentare în oferta tehnică a rutelor şi a resurselor folosite pentru fiecare rută”: - aspectele legate de pubele au fost detaliate anterior, prin referiri la documentaţie; - faţă de solicitarea ..., ofertanţii trebuie să prezinte, în ofertele depuse, dotarea punctelor de colectare cu recipiente în număr şi capacităţi adecvate, ţinând cont de informaţiile prezentate în Anexa 5 la caietul de sarcini şi de cele din Anexa 4 la caietul de 58

sarcini; în Anexa 5 la caietul de sarcini este prezentată Lista punctelor de colectare, pe localităţi şi zone de colectare, fiind precizate atât numărul acestor puncte în fiecare localitate, cât şi locul de amplasare şi tipul acestora (unifamilial sau plurifamilial), deci au fost puse la dispoziţie toate informaţiile necesare elaborării ofertelor, pornind de la o bază unitară pentru toţi potenţialii ofertanţi – cantitatea de deşeuri estimată a se genera (Anexa 3 la caietul de sarcini), permiţând astfel o bază de comparare a viitoarelor oferte de către autoritatea contractantă; - ofertantul este liber să-şi stabilească aceste rute şi resursele folosite pentru aceasta, astfel încât să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini legate de asigurarea colectării integrale, separate, cu frecvenţa precizată în Anexa 6 la caietul de sarcini. Referitor la punctul 12 (fila 31 din contestaţia ...), prin care se indică „Criterii de calificare privind "servicii similare" de la punctul II...........3.a) din Fişa de date”: - este evident că, prin "servicii similare” nu se poate înţelege altceva decât serviciile care au corespondent în codurile CPV menţionate în anunţul de concesionare şi în Fişa de date, care sunt similare cu obiectul contractelor de delegare; în Fişa de date, la punctul III...........3.a), a fost inclusă menţiunea că Serviciile similare prestate trebuie să fie exclusiv din activităţi de salubrizare, acestea fiind definite de art. ......... alin. (3) din Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor; - criteriul de calificare în cauză are drept scop demonstrarea faptului că ofertantul a prestat servicii de genul celor care fac obiectul contractului şi că au fost finalizate în condiţii bune, astfel încât cerinţa aşa cum a fost formulată nu este restrictivă şi permite formularea de către ofertanţi a unor oferte corecte şi complete. Referitor la punctul 13 (fila 33 din contestaţia ...), prin care se indică „Obligativitatea dispoziţiilor scrise date de delegatar operatorului”: - prevederile art. 29 din caietul de sarcini nu au un caracter abuziv, ele nu încalcă echilibrul concesiunii, şi nu dau dreptul autorităţii contractante de a modifica în mod unilateral contractul de delegare. - modificarea contractului de delegare se poate face doar în conformitate cu prevederile cuprinse în Cap. VII din contract, prin act adiţional, semnat de ambele părţi contractante; - interpretarea ... cu privire la dispoziţiile art. 29 din Caietul de sarcini este urmarea scoaterii din context a clauzei, ... considerând că prevederea criticată ar acorda dreptul ... ......... de a modifica, în mod unilateral, abuziv, contractul; este adevărat că, sunt cazuri în care dispoziţiile scrise date de delegatar operatorului sunt obligatorii, dar trebuie observat întregul context în care acest drept 59

poate fi exercitat de către delegatar; articolul 29 se regăseşte în secţiunea 5 a caietului de sarcini, care priveşte, în mod exclusiv comunicarea dintre părţi; articolul 29 succedă art. 28, potrivit căruia „Operatorul va informa operativ delegatarul cu privire la orice problemă ce afectează prestarea serviciului. Asemenea probleme vor fi prezentate în scris, împreună cu propunerile de rezolvare a situaţiei”; ulterior prezentării de către delegat a problemelor si a propunerilor de rezolvare, delegatarul va emite o dispoziţie cu privire la situaţia notificata, ce va fi obligatorie pentru operator; - drept urmare, delegatarul nu are dreptul de a emite dispoziţii obligatorii cu privire la orice aspect al contractului, cum în mod greşit interpretează ... şi nu are dreptul de a modifica în mod unilateral contractul, astfel că solicitarea de remediere este neîntemeiată şi urmează să fie respinsă. Referitor la punctul 14 (fila 33 din contestaţia ...) prin care se indică de către ... „Caracterul nejustificat şi nelegal al articolului 26 din proiectul de Contract”: - prevederile contractuale criticate au fost propuse de Autoritatea de Management şi au la bază raţionamentul potrivit căruia trebuie asigurată continuitatea şi buna desfăşurare a serviciilor delegate, însă, întrucât nu toate contractele vor fi transferate delegatarului, se iau următoarele măsuri de remediere, cu privire la art. 26 alin. (1) din proiectul Contractului de delegare prin concesiune a gestiunii activităţii de colectare şi transport al deşeurilor municipale, propunându-se următoarea variantă prin Răspunsul la notificarea prealabilă: Art. 26 alin. (1) din proiectul de Contract se modifică după cum urmează: „(1) Toate contractele legate de prestarea Serviciului în Aria Delegării pentru care interesul public şi principiul continuităţii Serviciului impun transferul către Delegatar, a căror valoare depăşeşte echivalentul în Lei al sumei de …. € (…. Euro) încheiate de către Delegat după Data Intrării în Vigoare trebuie să includă o clauză care să stipuleze în mod expres că Delegatarul are dreptul să preia şi să continue astfel de contracte care sunt încă în vigoare la Data Încetării prezentului Contract, indiferent de modul în care ar fi încetat acesta şi indiferent dacă această preluare constituie o cesiune sau o novaţie a acestora. Delegatul va notifica Delegatarului şi ... ......... despre toate aceste contracte şi le va furniza copii ale acestor contracte imediat după semnarea acestora de către Delegat”; - cu privire la această cerere, în contextul în care, prin Răspunsul la Notificarea prealabilă s-a acceptat modificarea şi s-a procedat în consecinţă, ea este inadmisibilă. 60

- în ceea ce priveşte solicitarea de eliminare a alineatelor ......... şi 3 din art. 26, aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată; toate contractele, inclusiv cele încheiate cu Afiliaţii trebuie să fie încheiate în aceleaşi condiţii de piaţă, astfel încât să nu se distorsioneze concurenţa; nu este necesară existenţa unei dispoziţii legale care să acorde delegatarului dreptul de a aviza vânzarea deşeurilor reciclabile, pentru ca o asemenea clauză să fie introdusă în contract; - nu s-a identificat nicio dispoziţie legală de interdicţie a avizării vânzării deşeurilor reciclabile de către delegatar, iar această prevedere de avizare a vânzării conduce la protecţia delegatarului, în numele căruia şi pentru care se prestează serviciul de colectare. Referitor la punctul 15, (fila 35 din contestaţia ...) prin care se indică „Posibilitatea concedentului de încetare a Contractului de concesiune potrivit art. 33 alin. (4) din proiectul de Contract”: - în realitate, nu se solicită eliminarea clauzei, ci înlocuirea ei cu o alta; cu toate acestea, solicitantul nu a înaintat un text alternativ pentru clauza care constituie obiect al art. 33 (4) din contract, nefăcând astfel o propunere concretă; - prevederile contractuale criticate au fost propuse de Autoritatea de Management şi au la bază raţionamentul potrivit căruia modificarea de remediere a unui impas în situaţia apariţiei unui dezechilibru economico-financiar al contractului trebuie să fie reglementată prin dispoziţii contractuale clare; în acest sens, a fost inclus un termen de 60 de zile în care părţile pot renegocia termenii şi condiţiile contractului, iar în situaţia în care nu se poate ajunge la un compromis, se poate ajunge la încetarea contractului; - trebuie subliniat că, în mod eronat, se susţine că posibilitatea prevăzută la art. 33 alin. (4) afectează echilibrul financiar al concesiunii, întrucât ambele Părţi pot notifica încetarea contractului, fără ca vreuna dintre ele să pretindă daune-interese; drept urmare, prevederile criticate nu cuprind un risc exclusiv în sarcina delegatului, întrucât şi delegatarul poate fi afectat grav în situaţia în care delegatul decide să blocheze negocierile şi să înceteze contractul, prin imposibilitatea de a mai furniza serviciile delegate şi reiniţierea unei noi proceduri de atribuire, cu toate consecinţele negative ce decurg din aceste situaţii; - mai mult decât atât, se are în vedere principiul bunei credinţe care, pe de-o parte, trebuie să fie respectat de orice persoană (art. 14 Cod Civil), iar, pe de altă parte, trebuie să guverneze orice negociere. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 1183 Cod Civil care în alin. (.........) dispun astfel: "Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei- credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii"; 61

- în consecinţă, nu este în interesul niciunei Părţi să blocheze negocierile, iar clauza criticată conferă aceleaşi drepturi ambelor părţi, păstrând astfel echilibrul contractual, fără să încalce prevederile legale invocate, drept pentru care solicitarea de eliminare a art. 33 alin.(4) din proiectul de contract nu este întemeiată; Referitor la punctul 16 al petitului 3 (fila 36 din contestaţia ...), prin care se indică "Alte prevederi nelegale din proiectul de contract", se va răspunde fiecărei solicitări de remediere, punctual, în cele ce urmează: „1. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să Coreleze prevederile menţionate mai sus, precum şi oricare alte prevederi relevante din Documentaţia de atribuire, astfel încât, pentru cele patru UAT-uri menţionate, să se permită în mod explicit decalarea Perioadei de Mobilizare astfel încât aceasta să aibă loc în cele 120 de zile care preced Datei Intrării în Vigoare, iar nu în cele 120 de zile de după Data Semnării”; - această solicitare are un conţinut diferit, solicitându-se acum să se permită în mod explicit decalarea Perioadei de Mobilizare astfel încât aceasta să aibă loc în cele 120 de zile care preced Datei Intrării în Vigoare, iar nu în cele 120 de zile de după Data Semnării, fata de cererea din notificare prin care s-a solicitat să se permită în mod explicit decalarea perioadei de mobilizare și a obligaţiei de efectuare a investiţiilor aferente, pentru UAT-urile în privinta carora contractul va intra în vigoare la o dată ulterioară; fiind o altfel de cerere, ar trebui sancţionată de Consiliu cu inadmisibilitatea; - pe fond, solicitarea de remediere trebuie respinsă, ca nefondată, întrucât din definiţiile date în contract rezultă clar că în ceea ce priveşte unităţile administrativ teritoriale care intră mai târziu în sistem, delegatul va furniza etapizat echipamentele, utilajele, etc. pe măsură ce toate UAT-urile intră în sistem, toate odată pentru fiecare UAT (această chestiune a fost tranşată şi cu ocazia răspunsului la solicitarea de clarificare formulata de ASA SERVICII ECOLOGICE SRL – a se vedea pe SEAP); - "Data Intrării în Vigoare" este definită ca "Data Semnării Contractului, dată la care Contractul va intra în vigoare, cu excepţia anumitor unităţi administrativ-teritoriale, în cazul cărora Contractul intră în vigoare ulterior încetării contractelor de delegare a gestiunii existente"; - drept urmare, pentru unităţile administrativ-teritoriale în cazul cărora Contractul intră în vigoare ulterior încetării contractelor de delegare a gestiunii existente, termenul de 120 de zile în care trebuie efectuate investiţiile pentru respectivele UAT-uri va fi calculat de la acest moment ulterior; 62

- în consecinţă, nu este necesară menţionarea în mod expres a decalării Perioadei de Mobilizare pentru UAT-urile în cazul cărora contractul intră în vigoare ulterior încetării contractelor de delegare a gestiunii existente, propunerea de remediere fiind nefondată. „.......... Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să modifice definiţia Modificării Legislative din preambulul Contractului în sensul includerii oricărui eveniment legislativ din cele enumerate în cuprinsul definiţiei, intervenit "după data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire”. - contractul intră în vigoare de la data semnării lui şi, prin urmare, toate dispoziţiile acestuia sunt aplicabile începând cu această data; prevederile contractuale care fac referire la Modificările Legislative intră, de asemenea, în vigoare de la momentul semnării contractului, astfel că modificarea definiţiei nu este necesară. „3. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să completeze textul art. 10 alin. (14) din Contract după cum urmează: Până la soluţionare, vor fi aplicate Tarifele în vigoare, iar în urma soluţionării disputei eventualele diferenţe de plata se achită odată cu noile Tarife în luna imediat următoare.” - nu exista nicio raţiune pentru care aceasta modificare ar trebui operată, întrucât este stabilit că diferenţele de plată vor fi achitate în luna următoare. „4. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să corecteze şi să pună de acord prevederile contractuale menţionate potrivit regulii echitabile menţionate mai sus.” - părţile vor acţiona cu buna credinţă atât în executarea contractului, cât şi cu ocazia încetării sale, iar in ceea ce priveşte asigurarea serviciului în continuare de către Delegat, până la desemnarea unui nou operator nu va antrena alte obligaţii împovărătoare pentru acesta, în afara celor care ţin de serviciul efectiv. „5. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea să rectifice articolul 28 alin. (4), precum şi orice alte prevederi incidente din Contract, pentru ca rezilierea şi orice altă sancţiune pentru nerespectarea Indicatorilor de Performanţă sau de Evaluare să poată interveni numai atunci când o astfel de nerespectare are loc din culpa operatorului. Formularea pe care art. 28 alin. (4) ar trebui să o aibă este "nerespectarea gravă şi/sau repetată din culpa Delegatului a Indicatorilor de Performanţă şi a celor de Evaluare”: - potrivit art. 28 alin. (4) din Contract, nerespectarea gravă şi/sau repetată a Indicatorilor de Performanţă şi a celor de Evaluare dă dreptul Delegatarului/... ......... de a rezilia Contractul; - prevederea contractuală sus menţionată nu contravine legislaţiei aplicabile, întrucât nu permite Delegatarului/... ......... 63

posibilitatea de a rezilia contractul în mod discreţionar; indicatorii de Performanţă şi cei de Evaluare sunt elemente esenţiale pentru prestarea serviciului, iar nerespectarea gravă şi/sau repetată a acestora trebuie să atragă răspunderea Delegatului, astfel că solicitarea de remediere este nefondată. "6. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să modifice articolul 32 alin. (5) din Contract prin punerea de acord cu prevederile art. 54 alin. (1) lit. e) din HG nr. 71/2007": - potrivit art. 117 lit. b) din Legea nr. 100/......... privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, la data intrării în vigoare a acestei legi (.........) a fost abrogata Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 8 februarie 2007; - potrivit art. 116 alin. (3) din Legea nr. 100/........., aceasta se aplică contractelor de concesiune încheiate după data intrării în vigoare a acesteia; drept urmare, dispoziţiile art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 nu se vor aplica contactului de concesiune şi nici nu au fost preluate în Legea nr. 100/........., astfel că solicitarea de modificare a articolului 32 alin. (5) din Contract prin preluarea integrală a dispoziţiilor art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 este nefondată; mai mult decât atât, clauza criticată permite ambelor părţi să înceteze contractul în cazul apariţiei forţei majore, întrucât şi delegatarul poate fi afectat grav de o situaţie de forţă majoră, nu numai operatorul. „7. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să reformuleze articolul 34 alin. (3) din Contract prin preluarea corespunzătoare a prevederilor art. 50 din HG nr. 71/2007”: - a se vedea răspunsul de la punctul de mai sus, în ceea ce priveşte aplicabilitatea Hotărârii Guvernului nr. 71/2007; - în conformitate cu art. 116 alin. (3) din Legea nr. 100/........., aceasta lege se aplică contractelor de concesiune încheiate după data intrării în vigoare a acesteia; - potrivit art. 106 din Legea nr. 100/........., o modificare care schimbă echilibrul economic al contractului de concesiune în favoarea concesionarului şi/sau alocarea riscurilor între părţi într-un mod care nu a fost prevăzut în concesiunea de lucrări sau în concesiunea de servicii iniţială este considerata esenţială şi nu poate conduce la modificarea Contractului de concesiune fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. 64

- prin articolul 34 alin. (3) din Contract, s-a menţionat, în mod expres, faptul că părţile contractante nu au dreptul de a încheia acte adiţionale cu privire la acele clauze care prevăd alocarea riscurilor contractului, astfel că articolul criticat va fi în concordanţă cu prevederile legale interzicând alocarea riscurilor între părţi fără parcurgerea unei noi proceduri de achiziţie; mai mult, pentru a elimina orice interpretare, se considera nule doar acele modificări care ar avea ca efect diminuarea responsabilităţilor Delegatului în asemenea măsură încât să se ajungă la redistribuirea riscurilor către Delegatar. „8. Solicităm CNSC să oblige Autoritatea contractantă să elimine alineatele 7 şi 8 ale articolului 36 din Contract”: - prevederile contractuale criticate au fost propuse de Autoritatea de Management şi menţinute ca atare; - prevederile criticate nu acordă dreptul unei unităţi administrativ teritoriale să se retragă din contract, cum se susţine în mod eronat; cu toate acestea, prevederile criticate nu privesc raporturi născute în temeiul contractului între Delegat şi Delegatar/..., ci doar între ... şi unităţile administrativ teritoriale care încalcă contractul prin retragerea sa, astfel că asemenea prevederi nu sunt justificate/relevante în cuprinsul contractului. „9. Solicitam CNSC să oblige Autoritatea contractantă să elimine din Contract articolul 50 alin. (1) lit. f) şi g)”: - prevederile contractuale criticate au fost propuse de Autoritatea de Management şi menţinute ca atare; autoritatea contractantă nu poate rămâne fără garanţii, întrucât este vorba de un serviciu public. „10 Solicităm CNSC ca, în interesul clarităţii procedurii, să oblige Autoritatea contractantă să elimine confuzia creată, prin precizarea clară a bunurilor de preluare din Anexa nr. 5 la Contract”: - ... a solicitat, prin Notificarea prealabilă, eliminarea din Anexa 5 la modelul de contract referinţa la Anexa 4, ceea ce demonstrează că acum şi-au reconsiderat poziţia şi au reformulat; - anexa nr. 4 la Caietul de sarcini cuprinde atât necesarul de recipienţi de colectare pus la dispoziţie de Autoritatea contractantă cât şi necesarul de recipienţi de colectare achiziţionat de către Operator, astfel că trimiterea la Anexa nr. 4 la Caietul de sarcini este corectă şi se aplică pentru Bunurile de Preluare; - drept urmare, trimiterea făcută în cuprinsul Anexei nr. 5 la Contract la Anexa nr. 4 la Caietul de sarcini nu este contradictorie sau ambiguă şi nu impietează asupra formulării unor oferte neconforme de către potenţialii ofertanţi. Cu privire la petitul 4 al contestaţiei prin care ... cere Consiliului "În cazul în care CNSC consideră că remedierea potrivit capetelor ......... şi 3 de mai sus nu este posibilă, să anuleze 65

Documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire a contractului de concesiune potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) raportat la art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34 din 2006”: - această cerere trebuie respinsă, în principal, ca inadmisibilă şi în subsidiar, ca nefondată; - această cerere este o cerere nouă, care nu a fost adresată pe calea notificării prealabile, fiind astfel inadmisibilă, din perspectiva art. 6 alin. (10) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor care impun ca sesizarea Consiliului sau a instanţei să se facă numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, ori ... nu a cerut prin notificările prealabile ca în cazul în care remedierea solicitată nu este posibilă să se anuleze Documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire a contractului de concesiune potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) raportat la art. 209 alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; ... s-a limitat la solicitarea de remediere, fără să formuleze un petit subsidiar prin care să ne ceară anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului pentru abateri grave; - mai mult decât atât, acum prin contestaţie, ... cere, nu doar anularea aplicării procedurii (pe care, oricum, o cere defectuos ca anulare a procedurii şi nu anulare a aplicării procedurii, cum ar fi corect), ci şi anularea documentaţiei de atribuire, cerere care este inadmisibilă în raport cu dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 care prevede doar posibilitatea anulării aplicării procedurii, nu şi a documentaţiei; aşadar, sancţiunea inadmisibilităţii trebuie aplicată şi din această perspectivă. - pe fond, cererea este neîntemeiată, dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă obligând autoritatea contractantă să anuleze aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; alin. (4) lămureşte conţinutul abaterilor grave de la prevederile legislative avute în vedere de alin. (1) lit. b), ca fiind erorile sau omisiunile constatate pe parcursul analizei sau evaluării ori finalizării procedurii de atribuire, pentru care autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterii reciproce, transparenţei, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor, ori ... nu a invocat existenţa unor erori sau omisiuni reale, alegând să formuleze critici 66

doar pentru a se rescrie documentaţia de atribuire conform nevoilor şi putinţelor acestui operator economic implicat în procedura de atribuire, în mod exclusiv. Cu privire la petitul 6 al contestaţiei prin care ... cere Consiliului „Să acorde ... posibilitatea de a completa contestaţia cu noi argumente în sprijinul capătului 3 de cerere după studierea documentelor de la capetele ......... şi 5 ale cererii, la care nu are acces la momentul promovării contestaţiei”: - dacă, ad absurdum, s-ar admite că ar urma să fie obligată autoritatea contractantă să pună la dispoziţia ... (căci alţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire nu au reclamat vreo deficienţă în acest sens) înscrisurile solicitate suplimentar prin cererea ce face obiect al petitului ......... şi al punctului 3 aferent petitului 3 al contestaţiei, trebuie avut în vedere că acestea au stat la baza elaborării Documentaţiei de atribuire şi nu se justifică să acordaţi posibilitatea formulării unor alte argumente; această cerere a ... nu are o altă menire decât aceea de a tergiversa derularea procedurii. Cu privire la petitul 7 al contestaţiei prin care ... cere Consiliului "Având în vedere complexitatea şi specificitatea tehnică a problemelor ridicate, să stabilească o audiere potrivit art. 21 din Legea nr. 101/........., în cadrul căreia să fie dezbătute aceste aspecte": - procedura administrativ-jurisdicţională este o procedură necontencioasă, în care principiul contradictorialităţii, este prevăzut de dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/........., ca o componentă a dreptului fundamental la apărare, ce permite tuturor părţilor cu interese contrare să propună şi să administreze probe, să pună concluzii cu privire la problemele de fapt şi de drept care interesează dezlegarea pricinii; aşadar, poziţia fiecărei părţi este cunoscută de către cealaltă, având posibilitatea de a se apăra în mod judicios şi câtă vreme, legiuitorul nu a înţeles să menţioneze şi principiul oralităţii alături de celelalte principii enumerate în art. 15 alin. (1), audierile nefiind avute în vedere de legiuitor, decât cu titlu de excepţie, neimpunându-se în cazul de faţă; Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 20084/01.07.........., SC ......... SA a formulat un răspuns faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante în care face o serie de precizări după cum urmează: Solicitarea de punere la dispoziţie a tuturor documentelor necesare şi utile elaborării unei oferte corecte şi complete: - prin contestaţia formulată s-a învederat că Documentaţia de atribuire a fost întocmită având la bază o serie de date şi informaţii datând din 2010-2011; nici studiul de oportunitate, nici Documentaţia de atribuire nu conţin propria analiză financiară, ci 67

preiau (fără detalii de calcul sau explicaţiile necesare) date sau concluzii din studiul de fezabilitate şi din anexele la acesta, fără nicio actualizare sau ajustare; consecinţa acestui fapt este o Documentaţie de atribuire ce impune un plan tarifar şi anumite condiţionalităţi ale dotărilor ce vor fi utilizate în vederea prestării serviciilor ce nu ţin cont de prevederile legale actuale sau de realităţile existente; informaţiile solicitate sunt esenţiale pentru a se face propriile analize financiare şi tehnice şi pentru a înţelege condiţionalităţile, obligaţiile şi restricţiile impuse prin Documentaţia de atribuire; de exemplu: fundamentarea planului tarifar, impactul Taxei de Depozitare asupra veniturilor operatorului, numărul de pubele ce trebuie achiziţionate, capacitatea pubelelor; - autoritatea însăşi face referire la toate documentele solicitate de ... atât în clarificările oferite, în răspunsurile la notificări şi chiar şi în punctul de vedere formulat faţă de contestaţie; la orice întrebară adresată cu privire la Documentaţia de atribuire autoritatea a invocat fie Contractul de finanţare, fie Aplicaţia de finanţare (şi implicit şi celelalte documente enumerate); autoritatea ar trebui să divulge faţă de ofertanţi cel puţin acele informaţii sau prevederi din aceste documente de care se prevalează în corespondenţele cu ofertanţii; - motivul pentru care se solicită acces la aceste documente nu este acela de a discredita sau verifica în vreun mod informaţiile incluse în acele documente, ci pentru a avea o posibilitate reală de a semnala şi solicita rectificarea acelor nereguli care sunt de natură să impieteze asupra bunei desfăşurări a procedurii; - autoritatea nu se poate prevala de un eventual caracter confidenţial al documentelor pe care le invocă; deşi invocă un pretins caracter confidenţial al Contractului de finanţare, autoritatea contractantă se întemeiază pe prevederile Contractului de finanţare şi a Aplicaţiei de finanţare, inclusiv în punctul de vedere formulat cu privire la contestaţie; - s-au identificat în surse publice o parte din documentele la care s-a solicitat acces, dorindu-se însă să fie asigurat de acurateţea sau provenienţa acestora; dacă ar fi fost într-adevăr documente cu caracter confidenţial, atunci aceste documente nu ar fi trebuit să poată fi identificate atât de facil; în plus, este irelevant cine sunt semnatarii Contractului de finanţare, atât timp cât însăşi ... ......... face numeroase referiri la acesta, situaţie în care ar trebui să se prezume ca pot fi puse la dispoziţia celor îndreptăţiţi să le cunoască; dacă într-adevăr autoritatea contractantă nu are permisiunea de a divulga documentele pe care le invocă atunci soluţia echitabilă ar fi ca nicio apărare a ... ......... fundamentată pe aceste documente să nu fie luată în considerare; 68

- afirmaţiile autorităţii cu privire la un eventual control ce ar fi fost efectuat de ANAP asupra Documentaţiei de atribuire sunt false; ANAP nu efectuează o verificare extensivă a documentaţiilor de atribuire transmise spre publicare în SEAP, verifică sumar numai legalitatea anunţurilor de participare iar nu şi caietul de sarcini, anexele la acesta şi nici studiile de fundamentare, analizele economice sau tehnice ce stau la baza procedurilor publicate în SEAP; de altfel, art. 49 alin. (.........) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (aplicabilă procedurii de faţă) prevede că ANAP (fosta ANRMAP) verifică numai fiecare anunţ de intenţie/ participare precum şi eratele la anunţurile/invitaţiile de participare ce

modifică/completează

informaţiile

publicate

în anunţurile/invitaţiile de participare; - pentru motivele arătate în contestaţie, refuzul ... ......... încalcă prevederile art. 33 alin. (1) din ordonanţă potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a oferi orice informaţii necesare pentru a asigura ofertanţilor o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire; Nelegalitatea modului de abordare a Taxei de depozitare a deşeurilor în Documentaţia de atribuire: - autoritatea reiterează că taxa de depozitare este prevăzută de o lege care se află în vigoare; din prevederile Legii nr. 384/2013 rezultă fără niciun dubiu că Taxa de Depozitare intră în vigoare de-abia la data de 1 ianuarie 2017; nu se neagă că legea nu a fost aprobată şi promulgată, ci prevederile din lege privind Taxa nu sunt în vigoare la momentul preconizat al licitaţiei; Legea nr. 384/2013 dispune clar: "Prevederile art. 9 alin. (1) lit. c), precum şi anexa nr. ......... din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005… intră în vigoare la data de 1 ianuarie 2017"; este lipsită de relevanţă împrejurarea că cuantumul Taxei şi data de la care se va aplica sunt deja cunoscute; - solicitând ofertanţilor să includă în ofertele acestora costuri care nu sunt încă în vigoare, autoritatea contractantă încalcă atât propriul Formular 17B, potrivit căruia ofertanţii trebuie să ţină cont de „prevederile legale în vigoare” cât şi principiul legal potrivit cu care legea produce efecte numai începând cu data intrării sale în vigoare (care, potrivit art. 12 alin. (1) din legea nr. 24/2000 poate să nu coincidă cu data publicării); ... ......... decalează data producerii efectelor juridice ale legii, deci data intrării legii în vigoare, ceea ce este vădit nelegal; - potrivit art. 17 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005, metodologia de calcul a taxelor de la art. 9, printre care şi Taxa de depozitare, se stabileşte prin ordin al conducătorului autorităţii publice centrale pentru protecţia mediului şi pădurilor; Normele metodologice actuale pentru calculul taxelor datează din 69

2006 şi nu au fost actualizate, ca atare, în prezent nu există o metodologie de calcul a Taxei de Depozitare; cu toate acestea, autoritatea solicită ofertanţilor să ia în calcul o taxă care nu a intrat încă în vigoare şi a cărei metodologie de calcul nu o cunosc; - cu toate că autoritatea contractantă admite că nu există o metodologie de calcul a Taxei, aceasta nu ia în seamă implicaţiile lipsei acestei metodologii; autoritatea ignoră aspecte precum: (i) posibilitatea calculării taxei în mod greşit şi cu încălcarea viitoarelor prevederi legale, (ii) posibilitatea suprafacturării nelegale a utilizatorilor (dacă operatorul aplică taxa la o cantitate de deşeuri mai mare decât cea care va fi stabilită prin lege), (iii) posibilitatea ca tariful incluzând taxa să intre în vigoare şi să fie perceput în mod nelegal anterior intrării în vigoare a taxei; - incidenţa unei modificări legislative trebuie raportată la momentul (viitor) al intrării în vigoare al legii relevante, iar nu la un posibil element alea, aşa cum susţine autoritatea contractantă; ca atare, Taxa de Depozitare ar trebui încadrată în mod corect în Matricea Riscurilor de la pagina 46 din Caietul de sarcini; procedând altfel se va ajunge în cele din urmă la afectarea în mod nepermis a utilizatorilor finali ai serviciului public ce face obiectul contractului; - în situaţia în care Contractul de concesiune va intra în vigoare şi noile tarife se vor aplica înainte de 1 ianuarie 2017, sau dacă intrarea în vigoare a taxei va fi amânată din nou, aşa cum a fost deja amânată prin Legea nr. 384/2013, utilizatorii vor fi obligaţi să plătească un cost nejustificat; în ciuda obligaţiei sale de a proteja interesul public, autoritatea refuză nejustificat să dea curs solicitărilor ...; mai mult, încadrarea acesteia ca modificare legislativă se impune şi faţă de situaţia concretă a prezentei proceduri, în care Documentaţia de atribuire a fost fundamentată pe date, datând din 2010-2011, astfel încât la momentul întocmirii studiului de fezabilitate pe care se bazează Documentaţia de atribuire această taxă nu a fost luată în considerare; - autoritatea invocă un pretins conflict de interese în care s-ar afla ... prin prisma calităţii sale de depozitar de deşeuri, separat de cea de colector şi transportator de deşeuri; faptul că ... acţioneză pe piaţa deşeurilor şi ca depozitar este irelevantă, singura calitate relevantă a ... în cadrul acestei proceduri fiind aceea de colector şi transportator de deşeuri; din prisma acestei calităţi, ... are interesul de a se asigura că orice taxă pe care va fi ţinut să o suporte pentru desfăşurarea serviciilor ce fac obiectul procedurii va fi recuperată dintr-o sursă sau alta, astfel încât să poată fi asigurată profitabilitatea proiectului; contrar celor afirmate de autoritate, din moment ce această taxă nu ar trebui să afecteze ... sau un alt operator de pe circuit, interesul ... (şi de altfel a oricărui operator de pe parcurs) nu este ca Taxa de depozitare percepută să fie cât mai 70

mică (sau mai mare în cazul depozitarului) ci ca aceasta să fie reflectată în tarifele care vor fi percepute de la utilizatorii finali, cei pentru care a fost instaurată această taxă pentru a stimula reducerea cantităţilor de deşeuri produse; - ... ......... solicită ofertanţilor pentru serviciul de operare şi transport să includă Taxa de Depozitare în propriul tarif, deşi taxa nu li se adresează acestora, ci, conform Ordonanţei Guvernului nr. 31/2013, obligaţia primară de plată a Taxei de Depozitare aparţine operatorului depozitului de deşeuri; în prezent, nu există nicio bază contractuală sau reglementară în relaţia dintre operatorul de depozitare, alţi operatori sau operatorul de colectare şi transport care să se refere la taxă; operatorul de colectare şi transport este astfel pus în situaţia de a calcula, oferta şi teoretic aplica în relaţia cu proprii clienţi o taxă pentru care în prezent nu are nicio bază legală pentru a o percepe sau plăti mai departe către operatorul de depozitare; în măsura în care Taxa de Depozitare ar fi transferată în mod legal şi formal prin tarif de la operatorul de depozitare la cel de colectare şi transport, acest transfer nu se poate opri aici, ci trebuie să continue până la nivelul utilizatorilor serviciului de salubritate; autoritatea este de acord că astfel ar trebui să se întâmple lucrurile, însă nu permite ca acest lucru să aibă loc şi practic; - Taxa de Depozitare nu este însă inclusă în Planul Tarifar iar transferul subsecvent al taxei este blocat de Planul tarifar; potrivit Documentaţiei de Atribuire, tariful serviciului ar trebui să fie plafonat la nivelurile stabilite prin Planul Tarifar, însă acesta a fost aprobat în 2011, în baza Studiului de fezabilitate din 2010-2011, anterior introducerii Taxei de Depozitare prin Ordonanţa Guvernului nr. 31/2013; deşi autoritatea refuză vehement să pună la dispoziţia ofertanţilor Studiul de Fezabilitate, este evident că Planul Tarifar se întemeiază pe o structură de costuri care nu avea cum să includă Taxa de Depozitare; în aceste condiţii, prin includerea Taxei de Depozitare în tariful ofertat de operatorul de colectare şi transport simultan cu aplicarea Planului Tarifar (a cărui depăşire este interzisă), se ajunge la situaţia în care in realitate Taxa de Depozitare rămâne a fi suportată de operatorul de colectare şi transport, fără a mai putea fi transferată utilizatorilor finali ai serviciului; - deşi formal şi aparent autoritatea contractantă le cere ofertanţilor să includă Taxa de Depozitare în tariful serviciului, acest tarif este plafonat, iar acel plafon nu include şi Taxa de Depozitare; consecinţa reală şi efectivă este că ofertanţii sunt nevoiţi să internalizeze costul cu Taxa de Depozitare, fără a putea să îl transfere mai departe utilizatorilor serviciului, această situaţie fiind nelegală; 71

- astfel cum s-a arătat pe larg în contestaţie, în ciuda obligaţiei legale a autorităţii contractante de a demonstra că proiectul este realizabil şi fezabil din punct de vedere financiar (art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007) şi de a pune la dispoziţia ofertanţilor informaţii clare privind fezabilitatea financiară a proiectului (art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006), aceasta nu aduce la îndeplinire acest obiectiv; niciunul din documentele, analizele sau studiile ce au stat la baza procedurii nu ţin cont de Taxa de Depozitare; - în loc să analizeze susţinerile ... şi să constate că aspectele semnalate de ... sunt rezonabile şi de natură să afecteze substanţial proiectul, autoritatea sugerează ... să nu participe la procedură în măsura în care apreciază că proiectul nu este profitabil pentru aceasta; - autoritatea a selectat şi a răspuns numai unei părţi din argumentele ... în susţinerea neregulii semnalate; întreaga argumentaţie a ... trebuie însă citită în context; dacă ar fi parcurs cu atenţie toate secţiunile din contestaţie, autoritatea ar fi înţeles, spre exemplu, că este practic imposibil ca Taxa să fie transferată generatorilor de deşeuri, fiind blocată de Planul Tarifar care nu ţine cont de taxă. Nelegalitatea plafonării cuantumului ajustărilor sau modificărilor tarifelor la tarifele maximale din Planul Tarifar: - autoritatea afirmă că ... nu a indicat exact dispoziţiile Ordinului ANRSC nr. 109/2007 care ar fi încălcate; din prevederile legale rezultă cu claritate că tariful trebuie să acopere în orice moment toate costurile de operare a serviciului, precum şi o cotă de profit a operatorului; - autoritatea reiterează aceeaşi afirmaţie falsă făcută şi cu prilejul răspunsului la notificările prealabile, respectiv că modificarea tarifelor maximale ar duce la o nesocotire a Contractului de finanţare; documentele de finanţare nu se opun modificărilor, ci doar prevăd condiţiile în care acestea pot avea loc; contractul de finanţare (art. 4) prevede expres posibilitatea de modificare şi procedura pentru aceasta, respectiv ... ......... trebuie să solicite acordul prealabil al AM POS Mediu pentru orice modificare a contractelor de delegare a serviciilor. Neindicarea modului concret de verificare a conformităţii ofertelor în ce priveşte numărul de utilaje declarate de fiecare ofertant: - autoritatea contractantă refuză să indice ofertanţilor modalitatea în care va verifica conformitatea numărului şi capacităţii utilajelor declarate de fiecare ofertant cu cerinţele Documentaţiei de atribuire, Regulamentului serviciului şi ale legislaţiei în vigoare, limitându-se să afirme că verificarea va fi efectuată în conformitate 72

cu "întreaga legislaţie în vigoare"; totuşi autoritatea completează răspunsul oferit iniţial prin răspunsul la notificările prealabile formulate, confirmând că va face această verificare în conformitate cu „inclusiv Ordinul nr. 111/2007, dacă va fi în vigoare la momentul evaluării ofertelor”; - mijloacele de transport, alături de pubele reprezintă cea mai importantă parte a investiţiei ce va fi efectuata de viitorul concesionar, formând o parte însemnată din tariful ofertat şi impactând puternic asupra departajării ofertanţilor; caracterul primordial al indicării de către autoritatea contractantă, cu claritate, a modului în care va verifica conformitatea ofertelor are valenţe triple: (i) pentru ofertanţi – cunoaşterea modului de verificare va permite includerea tuturor elementelor necesare pentru asigurarea conformităţii ofertei, (ii) pentru autoritate – adecvarea mijloacelor de verificare va permite identificarea cu uşurinţă a ofertelor ce includ capacităţi de transport subadecvate şi, finalmente (iii) pentru utilizatorii serviciului – adecvarea mijloacelor va permite oferirea unui serviciu de calitate în condiţii de eficienţă maximă. Numărul de recipienţi total necesar pentru precolectarea deşeurilor impus prin Caietul de sarcini. Lipsa informaţiilor privind dotarea cu recipienţi la nivel de punct de colectare şi a prezentării cantităţilor defalcate de deşeuri pentru agenţii economici şi instituţiile publice: - autoritatea reiterează că a pus la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile necesare pentru elaborarea ofertelor acestora făcând trimitere la Anexele 3, 5 şi 7 la Caietul de sarcini; informaţiile furnizate prin aceste anexe nu sunt adecvate şi nu sunt conforme celor impuse de lege. Nereguli semnalate: • Numărul de pubele apreciat ca necesar pentru prestarea serviciului şi pe care ofertantul are obligaţia de a-l achiziţiona este semnificativ şi nejustificat superior celui rezultat în urma aplicării modalităţii de calcul prevăzute de Breviarul nr. 3 din Ordinul nr. 111/2007 al ANRSC; atât timp cât caietul de sarcini impune o serie de obiective operatorului precum şi indicatori de performanţă pentru activitatea acestuia, este inutil şi neeconomic să se impună şi o obligaţie de a achiziţiona un anumit număr de recipienţi de colectare, iar autoritatea contractanta are posibilitatea verificării adecvării numărului de recipienţi prin folosirea Breviarul de calcul amintit; mai mult, supraestimarea artificială şi nejustificată a numărului de pubele va avea ca efect direct includerea în tarif a unui cost nenecesar, care va fi finalmente suportat de către utilizatorii finali, cu încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor; 73

• Anexa nr. 5 la Caietul de sarcini nu indică numărul de recipienţi şi volumul acestora pentru fiecare punct de precolectare, astfel cum impune art. 15 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi anexa nr. 5 la acest Ordin; documentaţia de atribuire conţine informaţii numai cu privire la numărul de recipienţi la nivel de zone de colectare/localităţi, ori informaţia privind numărul şi tipul de pubele de la fiecare punct de precolectare este esenţială pentru întocmirea ofertei; a fost semnalată autorităţii şi existenţa unor contradicţii între informaţiile din Anexele 3 şi 5 la Caietul de sarcini privind populaţia Municipiului ......... precum şi neadecvarea numarului de pubele solicitat, ce are ca efect crearea unei situaţii ce creează dificultăţi atât ofertanţilor cât şi autorităţii contractante; • Anexa nr. 7 la Caietul de sarcini nu oferă detalii referitoare la cantităţile de deşeuri defalcate pe componente pentru fiecare din agenţii economici şi instituţiile publice, astfel cum impun art. 12 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi anexa nr. ......... la acest Ordin; lipsa informaţiilor cerute de lege privind prezentarea cantităţilor de deşeuri defalcate pe componente pentru agenţii economicii şi instituţiile publice creează dificultăţi atât ofertanţilor în întocmirea ofertelor cât şi autorităţii în ceea ce priveşte evaluarea acestora; din răspunsul oferit se înţelege că autoritatea doreşte să aducă un plus de valoare serviciului prin impunerea unui număr cât mai mare de recipienţi de colectare a deşeurilor; cu toate acestea, autoritatea nu trebuie să piardă din vedere faptul că orice costuri suplimentare impuse fără justificare operatorului de colectare se vor reflecta în cele din urmă în tarifele percepute de la utilizatorii finali ai serviciului, ori deciziile autorităţii contractante nu pot fi arbitrare sau contrare interesului public, a cărui protejare trebuie respectată. Neadecvarea capacităţii recipienţilor de colectare din mediului urban: - prin contestaţie, s-a prezentat, inclusiv printr-un calcul realizat pornind de la datele din Caietul de sarcini, că o capacitate de 240l a pubelelor pentru locuinţele unifamiliale din mediul urban este mult supradimensionată, fiind mai mult decât suficientă o capacitate de 120l; consecinţa directă a folosirii unor pubele supradimensionate va avea ca efect direct efectuarea de către operator a unei investiţii suplimentare nejustificate care va fi reflectată în tariful ce va fi suportat de către utilizatorii finali, contrar principiului eficienţei utilizării fondurilor şi a art. 7 alin. (1) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007; - este esenţial ca autoritatea să pună la dispoziţia ofertanţilor modul în care a calculat adecvarea capacităţii pubelelor, raportat la indicele de generare a deşeurilor, numărul mediu de locuitori/ locuinţe unifamiliale şi graficul de colectare; fără nicio justificare concretă, autoritatea a refuzat şi la momentul formulării 74

răspunsului la notificarea prealabilă şi refuză şi la acest moment să pună la dispoziţia ofertanţilor aceste informaţii; ... ......... invocă din nou obligativitatea dispoziţiilor Contractului de finanţare (care nu se susţine), al cărui conţinut refuză în continuare să-l dezvăluie. Stabilirea nejustificată şi necorelată a unor indicatori din Anexele 9 şi 10 la Caietul de sarcini referitor la colectarea deşeurilor reciclabile: - indicatorii de Performanţă şi Evaluare stabiliţi prin Documentaţia de atribuire, şi modificaţi prin propunerea de remediere transmisă de Autoritatea contractantă sunt stabiliţi în mod nelegal; pe scurt s-a arătat că: • Valoarea indicatorului impusă prin Anexele 9 şi 10 la Caietul de Sarcini nu este în nici un fel fundamentată pe datele concrete ale fluxurilor de deşeuri din judeţul ......... – calculul efectuat în Anexa nr. 4.4 la contestaţie relevă un procent de recuperare a deşeurilor reciclabile de 19,......... %, mult inferior indicatorului de 40% - 60% stabilit de Autoritatea Contractantă; indicatorii de evaluare/de performanţă nu pot fi stabiliţi în mod arbitrar, fără corelarea cu situaţia existentă la începutul contractului sau demonstrată a fi posibil de realizat pe parcursul derulării acestuia; • Pentru creşterea gradului de recuperare a deşeurilor reciclabile ca procent din total deşeuri menajere, ar trebui ca în primul rând să crească ponderea deşeurilor reciclabile în totalul deşeurilor menajere, însă Master Planul judeţului ......... pentru proiectele din domeniul deşeurilor (........., Revizia 1) arată că, în condiţiile în care deşeurile reciclabile au o creştere redusă în cantitatea de deşeuri menajere generate, nu poate avea loc o creştere a ratei de reciclare a deşeurilor pana la 40% sau chiar 60%, astfel cum pretinde autoritatea contractantă; • Potrivit art. 17 alin. (.........) din Legea nr. 211/2011, producătorii de deşeuri şi autorităţile publice locale sunt cei care au obligaţia de a atinge un nivel de reutilizare şi reciclare a deşeurilor de 50% din cuantumul total al deşeurilor colectate; prin impunerea indicatorilor de performanţă supraestimaţi, autoritatea contractantă încearcă să transfere operatorilor propriile responsabilităţi; • Colectarea selectivă a deşeurilor este obligaţia utilizatorilor serviciului iar operatorul de colectare şi transport poate doar să pună la dispoziţie un sistem adecvat de colectare a deşeurilor; operatorul de colectare şi transport poate cel mult să desfăşoare campanii de conştientizare a publicului, care însă în niciun caz nu poate fi singura măsură care să aibă impactul de a creşte rata de recuperare a deşeurilor reciclabile de la 20% la 40-60%; autoritatea contractantă şi UAT-urile membre ale acesteia sunt singurele care dispun de mijloacele şi pârghiile necesare, de ex. pot aplica 75

instrumente de coerciţie în vederea creşterii colectării selective, iar aceste atribuţii nu pot fi transferate operatorilor; - este inechitabil ca operatorul să poată fi sancţionat pentru nerespectarea indicatorilor de performanţă în lipsa oricărei culpe; indicatorul de performanţă din Anexele nr. 9 şi 10 la Caietul de sarcini a fost stabilit de autoritate cu ignorarea situaţiei concrete pe care o predă în gestiune operatorului, a perspectivelor de evoluţie potrivit Master Planului şi a faptului că nu operatorul, ci autorităţile locale sunt cele care au responsabilitatea legală pentru respectarea ţintelor prevăzute de Legea 211/2011, şi dispun de mijloacele şi pârghiile necesare, de ex. pot aplica instrumente de coerciţie a utilizatorilor (amenzi) pentru a atinge aceste ţinte; cu toate acestea, autoritatea pretinde ca nerespectarea indicatorului să fie imputată operatorului şi sancţionată cu penalităţi, putând duce chiar la rezilierea contractului; Cerinţa privind personalul cheie: - autoritatea contractantă completează în mod nepermis şi nejustificat criteriile de calificare; - prin notificările prealabile formulate s-a semnalat existenţa unor neconcordanţe între prevederile Fişei de Date cu privire la obligaţia operatorilor de a asigura personal cheie pentru implementarea proiectului; autoritatea contractantă a indicat, prin răspunsurile la notificările prealabile, că "personalul cheie trebuie să fie stabilit pentru fiecare lot în parte, în mod distinct, persoanele desemnate în acest sens, neputând fi aceleaşi pentru două sau mai multe loturi"; nicăieri însă în cuprinsul Documentaţiei de atribuire nu este menţionată o asemenea condiţie; - prin răspunsul formulat autoritatea contractantă a completat cerinţele de calificare cu vădita încălcare a art. 179 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, a principiului proporţionalităţii (reglementat prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011) şi în lipsa unei justificări obiective (a cărei obligativitate este prevăzută de art. 8 alin. (.........) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006); cu toate acestea, autoritatea îşi menţine poziţia şi prin punctul de vedere formulat faţă de contestaţie, reiterând cele afirmate prin răspunsurile la notificările prealabile; - autoritatea încearcă să justifice completarea criteriilor de calificare prin invocarea unui pretins risc ca activităţile ce fac obiectul contractului să nu poată fi îndeplinite în mod corespunzător în lipsa asigurării unui personal cheie distinct pentru fiecare lot în parte; potrivit art. 8 alin. (.........) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, atunci când sunt impuse cerinţe minime de calificare privind capacitatea tehnică, autoritatea trebuie să fie în măsură să justifice respectivele cerinţe prin elaborarea unei note justificative în acest sens; mai mult, art. 32 din Instrucţiunile ANRMAP nr. 1/2013 76

impune autorităţii să justifice şi să îşi asume motivul pentru care o persoană „nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe dintre anumite categorii de activităţi"; - autoritatea nu poate numai să afirme existenţa unui eventual risc de afectare a bunei îndepliniri a activităţilor ce fac obiectul contractului, fără să demonstreze în concret acest risc. - prin punctul de vedere cu privire la contestaţie, ... ......... afirmă suplimentar că „cerinţa nu restricţionează şi nu impune în niciun fel modalitatea de alocare a resurselor umane, indiferent dacă acestea sunt resurse umane, în general, sau personal cheie"; afirmaţiile autorităţii contractante sunt contradictorii deoarece dacă operatorul este liber să aleagă modalitatea de alocare a resurselor umane, inclusiv personalul cheie, atunci de ce este obligat totuşi să aloce personal cheie distinct pentru fiecare lot în parte. Modul de prezentare în oferta tehnică a rutelor şi a resurselor folosite pentru fiecare rută: - autoritatea refuză să remedieze necorelaţiile şi lipsa de informaţii; - s-a semnalat existenţa unor informaţii incomplete şi/sau necorelate, puse la dispoziţia ofertanţilor cu privire la numărul pubelelor, punctele de colectare şi cantităţile de deşeuri prin Anexele 3, 4, 5 şi 7 la Caietul de sarcini; aceste informaţii sunt foarte importante pentru ca ofertanţii să poată prezenta un calcul al rutelor, astfel cum impune Fişa de Date; autoritatea ignoră pur şi simplu argumentele ... şi refuză în mod nejustificat să vină în întâmpinarea ofertanţilor prin remedierea aspectelor sesizate; - autoritatea impune prin punctul său de vedere ca ofertanţii să prezinte în cuprinsul ofertelor acestora "dotarea punctelor de colectare cu recipiente în număr şi capacităţi adecvate"; lăsând la o parte faptul că informaţiile sunt incomplete şi că obligaţia punerii la dispoziţie a acestor informaţii incumbă autorităţii şi nu operatorului de colectare, sau necorelate, aceasta completează, în mod nepermis, cerinţele de ofertare impuse prin Fişa de date. Criteriul de calificare privind "servicii similare" de la punctul III...........3. a) din Fişa de date: - autoritatea lărgeşte şi mai mult sfera serviciilor similare relevante; după ce s-a semnalat lipsa de claritate a noţiunii de "servicii similare" astfel cum este noţiunea folosită în cuprinsul Fişei de Date, autoritatea s-a limitat să indice că serviciile similare sunt cele corespondente codurilor CPV indicate în Fişa de Date; chiar şi după ce s-a explicat în mod detaliat că însăşi referirea la codurile CPV indicate în Fişa de Date este generatoare de confuzii, având un caracter prea general, autoritatea lărgeşte şi mai mult cadrul noţiunii prin punctul de vedere formulat faţă de contestaţie; acum 77

autoritatea indică că serviciile similare relevante sunt inclusiv cele prevăzute de art. ......... alin. (3) din Legea nr. 101/2006; - cerinţa este prea generală, nu toate activităţile de salubrizare fiind relevante; astfel cum s-a indicat în contestaţie, art. ......... alin. (3) din legea nr. 101/2006 enumeră nu mai puţin de 11 activităţi aferente serviciului de salubritate; faţă de obiectul contractului de concesiune – servicii de transport şi colectare a deşeurilor - numai primele două din activităţile enumerate de lege pot fi apreciate ca relevante, respectiv: „a) colectarea separată şi transportul separat al deşeurilor municipale şi al deşeurilor similare provenind din activităţi comerciale din industrie şi instituţii, inclusiv fracţii colectate separat” şi „b) colectarea şi transportul deşeurilor provenite din locuinţe, generate de activităţi de reamenajare şi reabilitare interioară şi/sau exterioară a acestora”; restul activităţilor privesc alte arii ale serviciilor de salubrizare care nu au nicio legătură cu obiectul contractului de concesiune, spre exemplu: „lit. c) curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ"; - în opinia sa, prin această nouă referire la art. ......... alin. (3) din Legea nr. 101/2006, autoritatea completează în mod nelegal cerinţele de calificare şi prevederile Fişei de Date, neoferind nicio justificare, contrar prevederile art. 8 alin. (.........) din HG nr. 925/2006, - menţinând un sens prea larg al noţiunii de servicii similare, autoritatea permite de fapt participarea la licitaţie a unor operatori care nu au nicidecum experienţa relevantă necesară să asigure prestarea serviciului ce face obiectul contractului de concesiune; Obligativitatea dispoziţiilor scrise date de delegatar operatorului: - sunt ignorate argumentele privind caracterul prea general şi interpretabil al art. 29 din Caietul de Sarcini şi consecinţele pe care menţinerea acestei clauze le poate avea asupra contractului; prin punctul de vedere formulat, ... ......... sugerează numai că art. 29 din Caietul de Sarcini trebuie interpretat în context cu alte prevederi din Caietul de Sarcini; - formularea art. 29 este prea generală şi naşte confuzii; chiar şi interpretat în context cu alte prevederi ale Caietului de Sarcini, art. 29 din Caietul de Sarcini, în formularea actuală, este susceptibil de a fi interpretat în sensul conferirii unui drept nelegitim autorităţii de a modifica în mod unilateral contractul; clauza nu menţionează care dispoziţii ale Delegatarului sunt obligatorii şi nici în ce condiţii și pare să stabilească în favoarea concedentului un drept discreţionar de intervenţie în contract, încalcă principiul mutuus consensus, permiţând modificarea unilaterală a contractului de către concedent, contrar Hotărârii Guvernului nr. 71/2007; mai mult, clauza apare ca 78

inutilă în condiţiile existenţei art. 35 din contract ce acoperă situaţiile în care contractul poate fi modificat în mod unilateral. Caracterul nejustificat şi nelegal al articolului 26 din proiectul de Contract: - s-a luat act de modificarea de către autoritate a conţinutului art. 26 alin. (1) din contract prin limitarea contractelor a căror transfer se impune către Delegatar în situaţia încetării contractului, la cele legate de prestarea Serviciului în Aria Delegării pentru care interesul public şi principiul continuităţii Serviciului impun transferul către Delegatar; cu toate acestea, răspunsul ... ......... nu este complet din moment ce nu se indică în mod clar şi limitativ care contracte anume sunt avute în vedere de clauza contractuală; în forma actuală, clauza este contrară principiului libertăţii contractuale întrucât Delegatul nu poate să îşi asume obligaţia că terţii co-contractanţi ai acestuia vor fi de acord cu introducerea unei clauze de transfer în contractele cu aceştia; - autoritatea nu a justificat nici prin punctul de vedere formulat la contestaţie motivul pentru care apreciază că nu se impune eliminarea alineatelor (.........) şi (3) ale art. 26; astfel cum s-a argumentat în contestaţie, atât existenţa unui drept de control a Delegatarului a contractelor încheiate de operator cu afiliaţii săi cât şi necesitatea avizării de către autoritate a vânzării deşeurilor reciclabile sunt excesive şi nejustificate. Posibilitatea concedentului de încetare a Contractului de concesiune potrivit art. 33 alin. 4 din proiectul de Contract: - autoritatea se prevalează nejustificat de presupuse obligaţii impuse în sarcina sa de către Autoritatea de Management; în justificarea refuzului său de a elimina prevederile art. 33 alin. (4) din Contract, afirmă că aceste prevederi au fost propuse de Autoritatea de Management; afirmaţia ... ......... nu constituie o justificare validă a raţiunilor pentru care refuză să ia în considerare argumentele rezonabile ale ... şi să remedieze neregularitatea semnalată; - art. 33 alin. (4) din contract este nelegal şi afectează echilibrul financiar al concesiunii; dreptul concedentului de încetare unilaterală a contractului, fără plata de despăgubiri, în absenţa culpei concesionarului, nu este un caz de încetare prevăzut de art. 54 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 şi se impune a fi eliminat; mai mult decât atât, existenţa dreptului de încetare unilaterală a contractului în favoarea concedentului este de natură să afecteze grav echilibrul financiar al contractului, existând posibilitatea ca operatorul să ajungă în situaţia de a pierde toate investiţiile făcute în ipoteza în care concesionarul va alege să denunţe de la sine putere contractul. Alte prevederi nelegale din proiectul de contract: 79

Necorelarea prevederilor din Documentaţia de atribuire privind Data de Începere a Contractului, Data Intrării în Vigoare a Contractului, perioada de mobilizare şi realizarea investiţiilor - atât prin notificarea prealabilă cât şi prin contestaţia formulată, s-a solicitat punerea în acord a prevederilor contractuale privind Data Intrării în Vigoare, Data Semnării şi Perioada de Mobilizare, cu consecinţa menţionării exprese a faptului că, pentru cele patru UAT-uri menţionate în preambulul contractului, Perioada de Mobilizare se decalează în cele 120 de zile ce preced Data Intrării în Vigoare, iar nu Data Semnării. Aceasta deoarece Data Semnării nu produce niciun efect pentru acele UAT-uri; remedierea este necesară în continuare; - s-a luat act de clarificarea autorităţii cu privire la Data Intrării în Vigoare a Contractului pentru cele patru UAT-uri menţionate în preambulul contractului; lipsa de claritate invocată nu privea însă această definiţie ci modul în care urmează a fi calculată Perioada de Mobilizare de 120 de zile raportat la aceste UAT-uri; este necesară menţionarea clară în cuprinsul Contractului a faptului că Perioada de Mobilizare aferentă acestor UAT-uri va fi calculată prin raportare la Data Intrării în vigoare a contractelor cu privire la aceste UAT-uri şi nu de la Data Semnării Contractului. Definiţia conceptului de "modificare legislativă" din modelul de Contract trebuie să includă şi evenimentele care pot surveni între data publicării documentaţiei de atribuire şi Data Intrării în Vigoare a Contractului: - autoritatea ignoră susţinerile privind necesitatea lărgirii sferei de aplicare a noţiunii de Modificare Legislativă astfel încât să includă şi modificările legislative apărute între data publicării Documentaţiei de atribuire şi Data Intrării în Vigoare a Contractului; se limitează să afirme că „Modificările Legislative intră de asemenea în vigoare la momentul semnării Contractului, astfel că modificarea definiţiei nu este necesară”; - în lumina formulării actuale a definiţiei Modificării Legislative din Contract, modificările legislative dintre publicarea Documentaţiei de atribuire şi Data Intrării în Vigoare sunt transferate în mod nejustificat în sarcina operatorului, contrar principiului echilibrului contractual; - se solicită autorităţii contractante modificarea de principiu a definiţiei noţiunii de Modificare Legislativă cu includerea şi a modificărilor survenite până la Data Intrării în Vigoare a Contractului; raţiunea acestei solicitări decurge din necesitatea de a acomoda definiţia cu situaţia concretă/specială din această procedură; solicitarea este un corolar al solicitării de includere a Taxei de Depozitare în Matricea Riscurilor şi în definiţia Modificării Legislative. 80

Diferenţele de plată rezultând din litigiile în legătură cu modificarea tarifului: - art. 10 alin. (14) din contract conţine o evidentă eroare materială de redactare; din simpla lectură a articolului se observă că din construcţia acestuia lipseşte un cuvânt de legătură între diferenţele de plată şi noile Tarife ce urmează a fi achitate; - autoritatea ignoră însă cu desăvârşire argumentele rezonabile ale ... şi refuză să remedieze chiar şi o eroare materială evidentă din cuprinsul Contractului, de natură să afecteze principii precum echilibrul financiar al contractului sau al transparenţei. Obligaţia de plată a redevenţei ulterior încetării Contractului: - s-a semnalat existenţa unei formulări neclare a art. 49 din Contract, ce permite interpretarea potrivit căreia în cazul rezilierii contractului de către autoritatea contractantă înainte de termen, Delegatul (operatorul) continuă să aibă obligaţia de plată a redevenţei chiar şi după încetarea contractului, pe o durată nespecificată; o asemenea interpretare este contrară principiilor echilibrului financiar şi a proporţionalităţii concesiunii; - autoritatea evită însă să răspundă solicitării, limitându-se la a afirma că „asigurarea serviciului în continuare nu va antrena alte obligaţii împovărătoare pentru acesta, în afara celor care ţin de serviciul efectiv"; afirmaţia este vagă şi confuză şi nu răspunde solicitării punctuale a .... Posibilitatea rezilierii Contractului de către Delegatar fără culpa operatorului: - s-a semnalat autorităţii că articolul 28 alin. (4) din contract permite Delegatarului/... ......... să rezilieze contractul necondiţionat de existenţa unei culpe din partea operatorului, contrar principiilor echilibrului contractual şi al proporţionalităţii precum şi a prevederilor generale de drept civil; autoritatea refuză şi de această dată să dea curs solicitării cu justificarea că prevederea contestată „nu permite Delegatarului/... ......... posibilitatea de a rezilia contractul în mod discreţionar” şi că nerespectarea indicatorilor de performanţă trebuie să atragă răspunderea operatorului; Posibilitatea Delegatarului de încetare a Contractului în caz de forţă majoră: - autoritatea justifică refuzul său de a da curs solicitării de remediere a art. 32 alin. (5) din contract invocând, în mod greşit, inaplicabilitatea prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 71/2007 ca urmare a abrogării acestui act normativ odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 100/.........; - contrar oricăror raţiuni juridice, autoritatea afirmă că Legea nr. 100/......... se aplică Contractului de concesiune din prezenta procedură; cu toate acestea, încă de la începutul demarării procedurii, a aplicat şi a confirmat şi ofertanţilor că procedura este 81

guvernată de prevederile OUG nr. 34/2006, ce erau în vigoare la momentul demarării procedurii; autoritatea încearcă să acrediteze ideea fundamental greşită că, în timp ce procedura de atribuire este guvernată de prevederile OUG nr. 34/2006, Contractul de concesiune va fi guvernat de Legea nr. 100/.........; un asemenea raţionament este lipsit de fundament juridic; - legea aplicabilă procedurii de atribuire este legea în vigoare la momentul iniţierii procedurii; - autoritatea îşi sprijină afirmaţiile pe art. 116 alin. (3) din Legea nr. 100/......... potrivit cărora această lege se aplică contractelor de concesiune încheiate după data de intrare în vigoare a acesteia, omite însă să citeze şi primele două alineate ale articolului de lege invocat; potrivit alin. (1) al art. 116 din Legea 100/......... aceasta se aplică „procedurilor de atribuire a concesiunilor de lucrări sau a concesiunilor de servicii iniţiate după data intrării în vigoare a acesteia"; mai mult, potrivit alin. (.........) al art. 116 "procedurilor de atribuire a concesiunilor de lucrări sau a concesiunilor de servicii în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire”; citind în context întreg articolul 116 al Legii nr. 100/......... , în opinia sa, alin. (3) al articolului vine să sublinieze regula generală detaliată în primele două alineate, respectiv aceea că legea nouă se aplică doar acelor proceduri de atribuire demarate după intrarea sa în vigoare, în timp ce procedurilor demarate anterior urmează a le fi aplicabile prevederile legislaţiei anterioare, respectiv Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi pachetul de norme ce însoţeau această lege, inclusiv Hotărârea Guvernului nr. 71/2007; articolul redă principiul fundamental al ne- retroactivităţii legii noi; - contractul de concesiune trebuie să respecte prevederile HG nr. 71/2007; fiind demarată anterior intrării în vigoare a Legii nr. 100/2007, procedura de achiziţie contestată în prezentul dosar este guvernată de prevederile OUG nr. 34/2006 şi de pachetul de legi şi hotărâri ce reglementează aplicarea acesteia; prin urmare, Contractul de concesiune ale cărui prevederi sunt contestate trebuie să respecte prevederile OUG nr. 34/2006, precum şi ale HG nr. 71/ 2007; - în consecinţă, posibilitatea concedentului de a notifica încetarea contractului în cazul apariţiei unei situaţii de forţă majoră trebuie să fie concordantă prevederilor HG nr. 71/2007, ori printre cazurile limitative de încetare a contractului din art. 54 alin. (1) din HG nr. 54/2007 nu se numără şi acest caz de încetare; dimpotrivă, HG nr. 71/2007 permite numai concesionarului să renunţe la contract, fără pretinderea de despăgubiri, în ipoteza intervenirii unui caz de forţă majoră. 82

Reglementarea modificării Contractului contravine prevederilor legale: - și cu privire la această solicitare de remediere, autoritatea se apără invocând aplicabilitatea Legii nr. 100/........., în loc de HG nr. 71/2007; legea aplicabilă prezentei proceduri de atribuire, inclusiv Contractului de concesiune a cărei atribuire este urmărită este OUG nr. 34/2006 împreună cu pachetul de norme ce reglementează modul de aplicare a ordonanţei, inclusiv HG nr. 71/2007; - interdicţia realocării riscurilor din contract este contrară HG nr. 71/2007; interdicţia prevăzută prin art. 34 alin. (3) din contract de încheiere a unor acte adiţionale la contract cu privire la alocarea riscurilor este contrară art. 50 din HG nr. 71/2007, impunând, în opinia sa, o restricţie nejustificată. Posibilitatea de denunţare unilaterală a Contractului de UAT-uri - autoritatea neagă că art. 36 alin. (7) din contract permite UAT-urilor să se retragă în mod unilateral din contract însă nu avansează niciun argument în sprijinul susţinerilor sale; autoritatea recunoaşte însă că raporturile criticate nu privesc raporturi născute în temeiul contractului între Delegat şi Delegatar/... ci doar între ... şi unităţile administrativ teritoriale, astfel că "asemenea prevederi nu sunt justificate/relevante în cuprinsul Contractului"; în ciuda propriilor afirmaţii şi a oricărui raţionament logic, autoritatea solicită Consiliului „să respingă această cerere (n.n. de eliminare a art. 36 alin. (7) din Contract), ca netemeinică”; - contestatoarea susține că autoritatea recunoaşte inutilitatea prevederilor contractuale criticate; astfel cum s-a argumentat în contestaţie, posibilitatea prevăzută de art. 36 alin. (7) din Contract în favoarea UAT-urilor de a denunţa în mod unilateral contractul este nu numai contrară art. 54 din HG nr. 71/2007, dar şi abuzivă în contextul în care prevede obligativitatea UAT-urilor de a despăgubi Delegatarul sau ... ......... şi nu Delegatul, care ar fi cel prejudiciat prin retragerea intempestivă din contract; în condiţiile în care şi autoritatea contractantă este de acord că raporturile avute în vedere în acest articol nu privesc contractul şi nu se justifică menţinerea acestora nu se înţelege care este raţiunea pentru care autoritatea contractantă se opune eliminării acestora din Contract. Garanţiile impuse în sarcina concesionarului: - cele două garanţii impuse prin art. 50 literele f) şi g) din Contract sunt nejustificate, abuzive şi inutile; - afirmaţiile autorităţii denotă, pe de o parte, lipsa oricărei diligenţe din partea sa de a studia cu atenţie argumentele ..., aceasta respingând orice solicitare, fără a mai cerceta dacă aceasta este fundamentată sau nu; nu se urmăreşte ca autoritatea contractantă să rămână fără garanţii în contract ci se semnalează că 83

o serie din aceste garanţii sunt inutile sau nejustificate şi nu ar putea fi practic asigurate. Neclaritatea cu privire la Bunurile de Retur şi Bunurile de Preluare: - confuzia privind bunurile de preluare şi de retur persistă; anexa nr. 5 la contract, intitulată Lista indicativă a Bunurilor de Preluare, face trimitere la prevederile Anexei nr. 4 la caietul de sarcini; anexa 4 la Caietul de Sarcini include „necesarul de recipienţi de colectare”, dar, potrivit art. 17.1.......... din Contract, recipienţii de colectare ar trebui să reprezinte bunuri de retur; potrivit art. 17.1.3 şi 17.......... din contract, la încetarea contractului, bunurile de retur revin de plin drept şi gratuit concedentului, pe când bunurile de preluare pot fi dobândite de concedent potrivit aprecierii acestuia şi cu plata unui preţ, ori trimiterea din Anexa nr. 5 la Anexa nr. 4 lasă să se înţeleagă că bunurile de preluare sunt bunurile de retur, ceea ce este un non-sens; - având în vedere regimul juridic diferit al celor două tipuri de bunuri, contractul trebuie să facă o distincţie clară între cele două, astfel încât concesionarul să poată cunoaşte cu exactitate bunurile pe care va fi obligat să le transfere gratuit concedentului şi cele pentru care va primi un preţ; această distincţie afectează în mod evident situaţia financiară a concesionarului, şi interesul public; confuzia între cele două categorii de bunuri este contrară art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi se impune a fi corectată. Solicitarea subsidiară de anulare a Documentaţiei de atribuire: - cererea de anulare a Documentaţiei este o cerere subsidiară faţă de cererile principale de remediere a Documentaţiei de atribuire; toate neregulile semnalate autorităţii şi Consiliului cu privire la documentaţia de atribuire pot fi corectate fie prin punerea acesteia în acord cu prevederile legale incidente, fie prin clarificarea acestora de către autoritatea contractantă; - interesul ... este de a se asigura că poate participa cu o ofertă conformă şi corectă la o procedură de achiziţie legală şi transparentă; cu toate acestea, s-a avut în vedere şi ipoteza în care Consiliul, în virtutea competenţelor sale, va aprecia că neregulile semnalate de societate cu privire la documentaţia de atribuire sunt fie prea numeroase, fie prea grave pentru a putea fi remediate, astfel încât să se impună anularea documentaţiei şi dispunerea refacerii acesteia în integralitate; - având în vedere că aceasta este o cerere subsidiară adresată, de altfel, Consiliului şi nu autorităţii contractante, solicitarea subsidiară de anulare a documentaţiei de atribuire nu trebuia să parcurgă procedura de notificare prealabilă. 84

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 28480/........., SC ......... SA a depus note scrise, urmare a consultării dosarului în data de 15 septembrie ........., în care afirmă că dosarul nu conţine documente noi de natură să facă necesară detalierea suplimentară a argumentelor deja formulate, cu o singură excepţie. Contestatoarea afirmă că documentele indicate în paragraful 17 din contestaţie sunt atât esenţiale pentru soluţionarea contestaţiei, cât şi obligatoriu a fi depuse de autoritatea contractantă, potrivit prevederilor art. 293 alin. (.........) din Codul de procedură civilă și, având în vedere că, potrivit informaţiilor disponibile pe Portalul Consiliului, au fost solicitate autorităţii contractante documente suplimentare prin adresa 28223 din data de 16 septembrie ........., se vor formula note scrise urmare a consultării documentelor ce urmează a fi depuse. În ceea ce priveşte documentele consultate la dosar în data de 15 septembrie ........., cu referire la „Cerinţa restrictivă privind personalul cheie”, SC ......... SA consideră că „Nota justificativă privind stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie” (vol. V al dosarului Tribunalului ........., pag,. 176 şi urm.) nu conţine nici un element care să susţină punctul de vedere al ... ......... în sensul că personalul cheie ar trebui stabilit în mod separat pentru fiecare lot, nefiind permis ca una şi aceeaşi persoană să fie afectată mai multor loturi. Prin adresa nr. 1639/22.09.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 28919/23.09.......... autoritatatea contractantă a formulat un punct de vedere cu privire la cererea ... de a pune la dispoziţie documente care se află în posesia ... ........., susținând că aceste documente sunt nerelevante atât pentru soluţionarea contestaţiei, dar şi „pentru înţelegerea și interpretarea Documentaţiei de atribuire” de către ...; pentru înţelegerea şi interpretarea documentaţiei de atribuire, legiuitorul a dat posibilitatea operatorilor economic interesaţi de procedura de licitaţie să înainteze autorităţii contractante solicitări de clarificări la care aceasta este obligată să răspundă. în niciun caz, legiuitorul nu a prevăzut posibilitatea ca operatorul economic să aibă acces la alte documente în afara celor care constituie documentaţia de atribuire - ce se află la dispoziţia celorlalţi operatori economici, în considerarea respectării principiului tratamentului egal şi al principiului nediscriminării; a accepta o astfel de cerere ar însemna să se considere că nicio documentaţie de atribuire nu este completă fără alte documente premergătoare, ceea ce ar duce la desconsiderarea legii. ... ......... afirmă că toate documentele care formează documentaţia de atribuire au fost puse la dispoziţia tuturor operatorilor economici, prin postarea lor în SEAP; documentele solicitate de ... nu fac parte din documentaţia de atribuire, nu sunt 85

prevăzute de lege şi nu sunt relevante în raport cu argumentele aduse de ..., care nu urmăreşte altceva decât tergiversarea soluţionării contestaţiei sale. Un alt aspect subliniat de autoritatea contractantă este faptul că, având în vedere faptul că CNSC a dispus prin adresa nr. 28223/.........-........./......... să se transmită „documentele la care face referire societatea contestatoare în cererea sa nr. 28177/ 15.09..........”, această cerere de suplimentare a probatoriului: ▪ trebuia pusă în discuţia părţilor - pentru a da şi autorității posibilitatea de a se exprima acestui probatoriu suplimentar, constând în documente NERELEVANTE din perspectiva asigurării unui tratament egal al părţilor litigante şi pentru respectarea principiului contradictorialităţii şi respectarea dreptului la apărare; ▪ trebuia analizată de Consiliu sub aspectul relevanţei documentelor şi încuviinţată în considerarea acestei analize, disp. art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/......... dispunând expres în acest sens: „în vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra orice mijloace de probă permise de lege şi de a solicita orice date si documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei”. Legat de acest aspect ... ......... consideră că niciunul din aceste deziderate, ce decurg din lege, nu au fost îndeplinite, astfel că se solicită CNSC să respingă cererea de suplimentare a probatoriului formulată de ... fără niciun argument logic şi/sau pertinent. În situaţia în care nu se va respinge cererea ... de suplimentare a probatoriului constând în documentele reprezentate de Contractul de Finanţare, Studiul de Fezabilitate, Aplicaţia de Finanţare cu anexele acestora, ale căror elemente au fost preluate în Documentaţie de atribuire (și al căror volum este URIAŞ), autoritatea contractantă solicită Consiliului să dispună prin decizia de soluţionare a contestaţiei, postarea în SEAP a acestor documente, astfel încât să devină publice si să aibă acces la acestea TOȚI operatorii economici interesaţi să participe la procedură; depunerea acestor documente la dosarul nr. ........./........., în cadrul procedurii de contestare, ar avea ca efect crearea unui avantaj operatorului economic ..., întrucât numai acest operator economic ar avea posibilitatea de a lua cunoştinţă de documente. Având în vedere necesitatea derulării liniare a proiectului „Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul .........”, SMIS-CSNR 34847, incluzând etapele aferente licitaţiei publice, precum şi termenele impuse în acest sens de Uniunea Europeană, autoritatea contrctantă solicită soluţionarea cu celeritate a contestaţiei formulate de ..., în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 101/........., întrucât la 17.11.......... este prevăzut termenul de 86

finalizare al proiectului SIMD; datorită soluţiei adoptate de Consiliu de a-şi declina competenţa prin Decizia nr. 1187/........./......... din 04.07.........., soluţie care a generat o întârziere foarte mare, procedura a fost suspendată pentru a nu exista pericolul de a finaliza licitaţia înainte de a fi fost soluţionată contestaţia, astfel că soluţionarea cu celeritate a contestaţiei se impune cu atât mai mult; astfel cum rezultă din înscrisurile anexate prezentei, necesitatea finalizării acestei proceduri de licitaţie până la împlinirea termenul contractual, la data de 17.11.........., este strâns legată de finalizarea SIMD, delegarea serviciilor de colectare a deşeurilor în cele 5 zone ale judeţului reprezentând unul dintre obiectivele acestui proiect de anvergură; în caz contrar, aşa cum rezultă şi din adresele transmise de către Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - AM POS Mediu, neîndeplinirea acestui obiectiv final al proiectului poate conduce la declararea de către Comisia Europeană, ca neeligibile, a tuturor cheltuielilor aferente, rambursate în cadrul proiectului până în prezent (proiect cofmanţat din FEDR, în cadrul POS Mediu - Axa ........., în conformitate cu contractul de finanţare nr. 134359/24 10.2011); valoarea proiectului SIMD a fost de 145.646.581,89 lei, din care 112.954.605,31 lei au fost rambursaţi până la data prezentei; având în vedere că, toate celelalte etape ale proiectului au fost finalizate - a fost construit Depozitul de deşeuri de la Ghizela, au fost construite Stația de Transfer de Deşeuri ......... și 3 centre de colectare la Deta, Jimbolia şi Făget, s-au executat lucrările de închidere a celor 6 depozite neconforme, s-au realizat achiziţii de echipamente necesare acestor activităţi - este imperios necesar a se parcurge şi această ultimă etapă ce constă în atribuirea contractelor de colectare-transport a deşeurilor în cele 5 zone ale judeţului ......... şi a se finaliza până la data stabilită prin cel de-al patrulea act adiţional la contractul de finanţare - 17.11..........; Nefinalizarea întregului proiect SIMD până la acest termen, va atrage obligaţia de a restitui sumele deja rambursate de UE către CJT, respectiv a celor 112.954.605,31 lei și a sumelor penalizatoare aferente. Cu privire la taxa de depozitare despre care afirmă ... că nu poate fi calculată în lipsa acelor documente care ţin de Aplicaţia de finanţare, solicitate prin cererea din 16 septembrie ........., aşa cum se menţionează clar în Documentaţia de atribuire, autoritatatea contractantă precizează ofertanţii sunt obligaţi să ţină seama de aplicarea prevederilor legale în vigoare privind introducerea taxei de depozitare în tarif, fără însă a se depăşi tariful maxim anual aprobat prin Aplicaţia de finanţare, care este redat în Anexa 8 la Caietul de sarcini; în pofida faptului că cerinţele sunt aceleaşi pentru toţi operatorii economici interesaţi să participe la licitaţie, niciun alt operator economic nu a înaintat nicio solicitare de clarificare, 87

notificare sau contestaţie în legătură cu acest aspect, ceea ce atestă faptul că nu sunt prejudiciaţi de aceste cerinţe ale documentaţiei; nici nu se poate permite depăşirea tarifului maxim anual, întrucât Aplicaţia de finanţare este strictă, iar cerinţele UE trebuie riguros respectate; ar fi inadmisibil acordul cu neluarea în considerare a acestei taxe de depozitare, dându-se posibilitatea apriorică a depăşirii tarifului maxim anual aprobat de UE. ... ......... arată că Aplicaţia de finanţare care include Studiul de Fezabilitate, Analiza Cost Beneficiu şi Planul Tarifar (care include tariful maxim pentru serviciul de colectare transport în cele 5 zone ale judeţului .........) a fost verificată de către experţii Jaspers, şi de către Comisia Europeană înainte de aprobarea finanţării; Legea nr. 384/2013, în vigoare în prezent, prevede că taxa de depozitare va fi percepută începând cu 1 ianuarie 2017, până la care nu mai sunt decât 3 luni; Taxa de depozitare va fi tratată în deplină concordanţă cu prevederile legale, aplicându-se şi calculându-se prin alinierea la prevederile legale în vigoare; autoritatea contractantă nu se poate substitui legiuitorului şi nici autorităţilor de reglementare in materie. Autoritatea contractantă reiterează excepţia inadmisibilității care priveşte petitul 4 al contestaţiei prin care ... cere Consiliului ca, în cazul în care se consideră că remedierea potrivit capetelor ......... şi 3 de mai sus nu este posibilă, să anuleze Documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire a contractului de concesiune potrivit disp. art. 209 alin. (1) lit. c) raportat la art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Se reiterează şi solicitarea de a respinge această cerere, în principal, ca inadmisibilă şi în subsidiar, ca nefondată. Urmare a consultării dosarului în data de 15 septembrie ........., prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30189/05.10.........., SC ......... SA a depus note scrise, structurate în 3 capitole: 1. Punct de vedere al JASPERS (Joint Assistance to Support Projects in European Regions) și raport de expertiză tehnică efectuat de un expert în probleme de gestionare a deșeurilor. .......... Răspuns la adresa autorităţii contractante din 22 septembrie ........., înregistrată la CNSC sub nr. 29090/.......... 3. Concluzii scrise pe fondul contestaţiei. Contestatoarea arată că răspunsul JASPERS (anexat) confirmă în totalitate argumentele sale, deoarece afirmă că planul tarifar inclus în aplicaţia de finanţare reprezintă numai o estimare a tarifelor şi că tarifele trebuie ajustate de beneficiar (autorităţile contractante) odată ce costurile reale sunt cunoscute. Cu privire la raportul de expertiză tehnică efectuat de un expert în probleme de gestionare a deșeurilor, SC ......... SA prezintă concluziile acestuia după cum urmează: • Secţiunea 4 din contestaţia ... (taxa de depozitare): 88

- introducerea Taxei de depozitare în tariful de colectare, în condiţiile nedepăşirii tarifelor din planul de tarifare, care sunt stabilite fără a lua în considerare acest cost, este incorectă tehnic întrucât nu asigură îndeplinirea scopului acestei taxe; - cuantumul taxei de depozitare trebuie evidenţiat separat în tariful serviciului de salubrizare, pentru a se asigura trasabilitatea acesteia de la colectarea de la utilizatorii serviciului până la transferarea către operatorul depozitului, însă Fişa de fundamentare a tarifului regăsită în Formularul 17B din documentaţia de atribuire nu evidenţiază separat această taxă. • Secţiunea 5 din contestaţie (plafonarea ajustărilor/ modificărilor tarifare la nivelul din Planul Tarifar): - modelul de contract cadru de delegare a gestiunii pus la dispoziţie de AM POS Mediu, realizat în cadrul proiectului JASPERS "Ghiduri privind introducerea indicatorilor de performanţă aferenţi contractelor de delegare în domeniul gestionării deşeurilor", nu cuprinde o astfel de plafonare şi nicio obligaţie referitoare la respectarea Planului Tarifar din Aplicaţia de finanţare pe întreaga durată a contractului (Nota ...: ceea ce este firesc, având în vedere că planul tarifar reprezintă în opinia JASPERS doar o estimare); - obligaţia impusă de autoritatea contractantă îngrădeşte nejustificat dreptul operatorului de a beneficia de prevederile legale incidente (Ordinul ANRSC nr. 109/2007); • Secţiunea 7 din contestaţie (impunerea prin documentaţia de atribuire a numărului de recipienţi de colectare): - Numărul de pubele de 240l, solicitat pentru colectarea deşeurilor reciclabile, în opinia sa, este excedentar, fiind solicitate în plus cu 10.460 pubele faţă de necesarul de 50.997 pubele estimat potrivit formulelor de calcul prevăzute de lege. De asemenea, numărul de pubele cerut pentru colectarea deşeurilor reziduale este excedentar, fiind solicitate în plus cu 26.804 pubele faţă de necesarul de 36.425 pubele estimat potrivit formulelor de calcul prevăzute de lege (calculele se referă doar la oraşul .........); - solicitarea achiziţionării unui număr excedentar de pubele, care nu vor fi utilizate la prestarea serviciului (nu va fi nevoie de ele), va duce la creşterea nejustificată a tarifului, creştere care va fi suportată de către toţi generatorii; • Secţiunea 8 din contestaţie (volumul recipienţilor de colectare): - prin documentaţia de atribuire sunt solicitate pubele cu volumul de 240l pentru colectarea deşeurilor reciclabile (mai puţin sticla) şi a deşeurilor reziduale din mediul urban. Faţă de acest volum şi ţinând cont de indicele de generare a deşeurilor indicat în documentaţia de atribuire şi de frecvenţa de colectare solicitată de ... ........., rezultă (în cazul locuinţelor unifamiliale) un grad de 89

umplere a pubelelor pentru colectarea deşeurilor reciclabile de 8,66%, respectiv un grad de umplere a pubelelor pentru colectarea deşeurilor reziduale de 9,13%. Utilizarea recipientelor cu un volum de 240l nu se justifică pentru acest tip de client; • Cel mai probabil la implementarea acestei scheme de colectare populaţia de la case din mediul urban va opune o rezistenţă destul de ridicată deoarece va trebui să accepte pe proprietate (iar în multe situaţii proprietăţile au suprafeţe destul de reduse) ......... pubele de 2401 fiecare, care vor avea un grad de umplere de maxim 10% între două goliri. - sistemul de colectare a deşeurilor reziduale propus de ... ......... este împotriva politicii actuale de mediu a României şi a obiectivelor pachetului economiei circulare. Astfel, la nivel naţional se va implementa cât de curând instrumentul Plăteşte cât arunci, care se bazează pe motivarea financiară a generatorilor în a colecta separat un procent cât mai ridicat din deşeurile reciclabile generat, prin plata unui tarif corelat cu cantitatea de deşeuri reziduale aruncate. La implementarea acestui instrument, este obligatoriu ca volumul recipientelor de colectare a deşeurilor reziduale să fie cât mai redus, tariful plătit de generatori fiind direct proporţional cu acesta. • Secţiunea 9 din contestaţie (indicatorul de colectare separată a deşeurilor reciclabile, Anexele 9 şi 10 la Caietul de sarcini): - autoritatea contractantă solicită ca, cantitatea de deşeuri reciclabile colectate separat (hârtie şi carton, plastic, metal, sticlă, deşeuri organice) raportată la cantitatea totală de deşeuri colectată în aria de delegare, să reprezinte 40% în primii doi ani de operare, crescând până la 60% în următorii ani; • un calcul realizat pe baza datelor din documentaţia de atribuire şi pornind de la ipoteza absolut nerealistă în care utilizatorii serviciului ar colecta separat întreaga cantitate de deşeuri reciclabile generată, iar deşeurile din pieţe s-ar colecta separat în procent de peste 90%, valoarea indicatorului menţionat abia ar ajunge la 40%, fiind imposibil în mod obiectiv să ajungă la 60%; - ipoteza de mai sus cu privire la gradul de colectare nu se va confirma niciodată în practică, oricât de performant ar fi serviciul de salubrizare prestat. Colectarea separată a 100% din cantitatea de deşeuri reciclabile generate este imposibil de realizat, lucru dovedit de rezultatele altor State membre (în 2013, cele mai bune rate de capturare a deşeurilor reciclabile au fost de 35% pentru plastic şi metal, 76% pentru sticlă şi 72% pentru hârtie). Rezultă că indicatorul privind colectarea separată stabilit de autoritatea contractantă nu poate fi realizat sub nicio formă; - pornind raţionamentul din sens opus, cantitatea de deşeuri reciclabile necesar a fi colectată separat şi sortată în staţiile de 90

sortare în vederea atingerii valorii de 40% a indicatorului menţionat este de circa 98.000 tone în anul 2018. Potrivit documentaţiei de atribuire, capacitatea totală a staţiilor de sortare existente în sistem este de 59.945 tone şi nu este prevăzută o extindere a capacităţii acestora; rezultă că, pentru atingerea valorii de 40% a indicatorului solicitat, este necesară îndeplinirea simultană a două condiţii: colectarea separată a întregii cantităţi de deşeuri reciclabile generată, ceea ce este imposibil în practică, şi asigurarea unei capacităţi de sortare cu peste 50% mai mare faţă de capacitatea existentă în prezent, ceea ce nu este prevăzut a se întâmpla; Contestatoarea reamintește că imposibilitatea obiectivă a atingerii indicatorului impus trebuie corelată cu sancţiunile grave pe care autoritatea le poate impune în cazul în care acesta nu este atins şi care pot merge până la rezilierea contractului de concesiune. Referitor la adresa ... ......... nr. 29090/........., SC ......... SA face următoarele precizări: Excepţia inadmisibilităţii privind petitul 4 al contestaţiei: - ... ......... consideră că solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, în cazul în care se constată că nu poate fi remediată, este inadmisibilă pentru că nu a fost formulată pe cale de notificare. • Formularea cererii de anulare prin notificarea prealabilă ar fi fost nejustificată, de vreme ce notificarea avea în vedere remedierea de către autoritate a viciilor constatate, nu anularea; • Cererea de anulare este subsecventă celei de remediere; în alte cuvinte, în cazul în care CNSC ar constata că procedura de atribuire este viciată atât de grav încât neregulile nu pot fi îndreptate, autoritatea solicită CNSC să lase totuşi procedura să continue aşa cum a fost demarată tocmai pentru că neregulile nu pot fi remediate, ceea ce este absurd şi în contradicţie cu rolul legal al CNSC. Refuzul de a pune la dispoziţie documentele solicitate: - deşi în acest moment nu mai este vorba de o simplă solicitare a părţii adverse, ci de o cerere a CNSC către autoritatea contractantă (adresa 28223/......... întemeiată pe prevederile art. 20 (1) din Legea nr. 101/......... şi ale art. 22 (.........) C. proc. civ.), ... ......... continuă să refuze furnizarea documentelor; consecinţa trebuie să fie neluarea în seamă a argumentelor ... ......... ce se întemeiază pe documentele nefurnizate; - art. 295 C. proc. civ. prevede că „instanţa va putea socoti ca dovedite afirmaţiile făcute cu privire la conţinutul acelui înscris de partea care a cerut înfăţişarea”; în cazul de faţă, această consecinţă nu este una pur procedurală. afirmaţiile ... se coroborează cu punctul de vedere al JASPERS şi cu conţinutul acelor documente care, în mod incomplet, au putut fi identificate din surse publice; 91

- paragrafele 53-55 din contestaţie nu au fost în nici un fel negate de autoritatea contractantă; în alte cuvinte, autoritatea contractantă refuză punerea la dispoziţie a documentelor solicitate şi se mărgineşte să facă doar trimiteri vagi deoarece cunoaşte că acestea ar sprijini, în realitate, argumentele ...; - volumul mare al acestor documente nu reprezintă în niciun caz o justificare temeinică; autoritatea contractantă avea posibilitatea de a elimina acele elemente care sunt în mod clar inaplicabile (hărţi, anexe tehnice); Pretinsa încălcare a egalităţii ofertanţilor. - ... a acţionat de la început cu bună-credinţă şi în mod complet transparent; solicitarea a fost făcută printr-o cerere de clarificări, urmată de notificarea prealabilă; cererile şi răspunsurile la acestea au fost încărcate în SEAP, astfel încât transparenţa şi egalitatea ar fi fost asigurate; este decizia şi răspunderea ... ......... că nu a dat curs solicitării ...; -nimic nu se opune ca la acest moment documentele să fie încărcate în SEAP pentru a fi accesibile tuturor ofertanţilor; -în privinţa documentelor obţinute din surse publice (modelul contractului de finanţare, studiul de fezabilitate parţial), s-a inclus în contestaţie sursa unde pot fi găsite (pag. 17, notele de subsol), iar contestaţia a fost încărcată în SEAP, eforturile ... devenind astfel disponibile tuturor ofertanţilor. Urgenţa în finalizarea procedurii. - ... ......... argumentează pe larg de ce procedura ar trebui finalizată până la data de 17 noiembrie .........; deşi aparent formulat cu bună-credinţă, argumentul tinde în realitate să insinueze că ar exista alte raţiuni, externe procedurii de atribuire, care ar trebui să prevaleze şi să ducă la respingerea contestaţiei, pentru a scurta durata totală a procedurii; - din documentele depuse de autoritatea contractantă rezultă că activităţile aferente proiectului „Sistem integrat de management al deşeurilor solide în judeţul .........” trebuiau, aparent, să fie finalizate încă de la jumătatea anului 2014. Termenul a fost prelungit succesiv, în prezent fiind 17 noiembrie .........; - în anul 2015, Guvernul României scria autorităţilor locale implicate şi le solicita urgentarea demersurilor şi lansarea procedurii de concesionare a activităţii de colectare până cel mai târziu în iunie 2015; - documentaţia de atribuire a fost încărcată în SEAP în data de 25 mai ......... ora 16:32, cu numai 28 de minute înainte de data limită de la care ANAP a aplicat noul pachet legislativ; - aceste întârzieri nu pot fi imputabile participanţilor la procedură şi în niciun caz nu pot duce la încălcarea drepturilor şi intereselor legitime ale acestora; 92

- Argumentul ... ......... este unul de oportunitate şi nu poate prevala asupra chestiunii legalităţii procedurii de atribuire; CNSC este chemat să analizeze legalitatea procedurii, nu oportunitatea şi urgenţa unor aspecte care exced acestui cadru; - ... nu a acţionat niciodată în scopul tergiversării procedurii; dimpotrivă, s-au formulat solicitări de clarificare şi notificări imediat după publicarea documentaţiei, s-au respectat termenele legale şi termenele acordate de CNSC, s-a folosit e-mailul ca mijloc de comunicare, nu doar serviciile poştale; -continuarea, chiar cu urgenţă, a unei proceduri care este afectată de vicii de legalitate fundamentale poate duce la noi contestaţii ce vor amâna şi mai mult proiectul, precum şi va duce pe termen lung la o slabă calitate a serviciului concesionat şi la neînţelegeri şi probleme contractuale. Sancţiunea nerespectării termenului de implementare. - din informaţiile prezentate de ... ......... şi din analiza contractului de finanţare cadru (Anexa ..........5 la contestaţie), care nu a fost contestat de ... ........., pare să rezulte că sancţiunea invocată de autoritatea contractantă (restituirea fondurilor nerambursabile) nu pare să fie reală/ aplicabilă în acest caz; - prevederile contractului de finanţare cadru nu cuprind o asemenea sancţiune pentru nefinalizarea în termen a proiectului; corecţiile financiare sau restituirea integrală a sumelor finanţate sunt prevăzute în cu totul alte situaţii (a se vedea art. 4 alin. (4), art. 6 alin. (3) și (5), art. 8A alin. (22) și (25), art. 9 alin. (4), art. 13 etc.). - în ceea ce priveşte procedura de concesionare a serviciilor delegate, art. 8A) „Obligaţiile Beneficiarului” prevede la alineatul (10) că Beneficiarul este obligat sa demareze procedurile de achiziţie în conformitate cu graficul asumat; - documentele prezentate de ... ......... reprezintă fie corespondenţă legată de stadiul de implementare a proietului, fie documente adresate UAT-urilor participante în care se atrage atenţia asupra consecinţelor blocării proiectului sau devierii de la obiectivele agreate ale acestuia (deci în niciun caz nu se referă la întarzierea finalizării procedurii de atribuire aşa cum în mod eronat susţine autoritatea ). -dorinţa de finalizare a procedurii pare să conducă la stabilirea priorităţilor autorităţii contractante în sensul prevalenţei termenului de finalizare asupra calităţii/legalităţii procedurii. Contestatatorea precizează că în cazul în care CNSC va admite contestaţia şi va obliga autoritatea contractantă la remedierea acesteia, trebuie observat că neregularităţile semnalate au o mare influenţă asupra conţinutului documentaţiei; ......... va face necesar un efort suplimentar semnificativ din partea ofertanţilor pentru 93

adaptarea ofertelor la noile prevederi; având în vedere că, potrivit autorităţii contractante, există o nevoie urgentă de a finaliza procedura, ... ......... ar putea accelera procesul pe seama ofertanţilor, acordându-le un termen nerezonabil de scurt. SC ......... SA solicită Consiliului ca, în măsura în care va obliga ... ......... să modifice documentaţia, să stabilească în mod expres un termen minim pe care autoritatea să îl acorde ofertanţilor pentru depunerea ofertelor, termen care nu poate fi mai mic de 20 de zile; aspectele care influenţează refacerea ofertei şi pentru care este nevoie timp includ printre altele: - numărul de pubele ce trebuie achiziţionat, cu potenţial impact asupra structurii traseelor (rutelor) de colectare ce trebuie prezentate - configurarea traseelor de colectare este o operaţiune extrem de consumatoare de timp; - informaţii referitoare la punctele de colectare (pubele - persoane fizice şi cantităţi deşeuri - în cazul agenţilor economici), cu potential impact asupra structurii traseelor de colectare; - numărul şi tipul recipienţilor, precum şi structura traseelor, cu impact asupra costurilor de operare ce vor trebui recalculate în concordanţă cu modificările ce vor fi operate - calculele de detaliu, datorate unui atât de mare număr de modificări sunt laborioase şi consumatoare de timp. În continuare, contestatoarea completează susţinerile sale cu privire numai la anumite aspecte ale contestaţiei. Taxa de depozitare şi plafonarea la valorile din planul tarifar (secţiunile 4 şi 5 din contestaţie): - Taxa de depozitare nu este în vigoare; contrar susţinerilor ... ........., din punctul 4 al legii 384/2013 rezultă foarte clar că Taxa de depozitare nu este încă în vigoare şi cu atât mai puţin nu era în vigoare la data publicării documentaţiei de atribuire, dată prin raportare la care trebuie apreciată legalitatea documentaţiei; - obligarea ofertanţilor să introducă în tarif şi apoi să factureze utilizatorilor o taxă care nu este în vigoare nu este, cu siguranţă, legală; modalitatea firească de rezolvare a problemei este pe calea unei modificări tarifare potrivit Ordinului ANRSC nr. 109/2007, atunci când taxa va ajunge pe lanţul de gestiune a deşeurilor la operatorul de colectare - a se vedea paragraful următor; - taxa nu va putea fi aplicată operatoului de colectare imediat după intrarea în vigoare; după data de 1 ianuarie 2017, operatorii depozitelor de deşeuri vor avea obligaţia de a achita această taxă către Fondul pentru Mediu; este de aşteptat ca aceştia să refactureze mai departe Taxa; totuşi, refacturarea nu este automată, ci operatorii depozitelor vor trebui să solicite şi să obţină o modificare a tarifului potrivit Ordinului ANRSC nr. 109/2007. mai 94

departe, aceştia vor refactura Taxa fie către operatorii de colectare sau, fie, mai întâi, către operatorii staţiilor de sortare şi transfer, care la rândul lor o vor refactura operatorilor de colectare (paragraful 34 din contestaţie). - operatorii staţiilor de sortare şi transfer trebuie să obţină propria modificare de tarif; în consecinţă, Taxa nu va ajunge la operatorul de colectare imediat după intrarea în vigoare, ci abia ulterior; pe toată această perioadă, operatorul de colectare şi transport nu poate cunoaşte când şi în ce cuantum va suporta Taxa, dar este obligat de autoritatea contractantă să includă în tariful propriu un cost pe care, în realitate, pentru moment nu îl suportă; soluţia ar trebui să fie o modificare de tarif, când Taxa va fi ajuns să fie transferată pe lanţul de gestionare a deşeurilor până la operatorul de colectare; opoziţia autorităţii contractante faţă de această soluţie este de neînţeles. - nu există metodologie de aplicare; OUG nr. 196/2005 nu explică modul în care se va aplica Taxa de depozitare, ci prin art. 17 trimite la normele de aplicare, norme care nu sunt încă adoptate; în absenţa unor norme clare şi unitare, fiecare ofertant în procedură va fi liber să calculeze Taxa aşa cum crede de cuviinţă, ceea ce va conduce la imposibilitatea de a compara în mod corect şi pornind de la premise egale ofertele financiare; - adresa JASPERS ataşată arată că 1întrucât prevederile OG nr. 31/2013 privind punerea în aplicare a taxei de depozitare a deşeurilor sunt destul de vagi, analiza noastră este mai specifică şi oferă câteva recomandări cu privire la modul de implementare a taxei. Sperăm că Guvernul României va ţine cont de aceste recomandări”; se confirmă astfel că, în prezent, modalitatea de calcul concret şi de implementare nu este cunoscută, ci Guvernul încă este în căutarea soluţiilor tehnice; - prin răspunsul nr. 28 din clarificarea nr. 10 (Anexa 4), faţă de întrebarea ... referitoare la modalitatea în care se calculează şi se prezintă taxa de depozitare în tariful ofertat, ... ......... răspunde că „nu se poate substitui legiuitorului şi nici autorităţilor de reglementare în materie”; altfel spus, nici autoritatea contractantă nu cunoaşte modul în care taxa ar trebui calculată concret şi inclusă în tariful ofertat; - cu toate că nici ... ......... şi nici măcar JASPERS nu cunosc metodologia de calcul, autoritatea pretinde ca ofertanţii să cunoască modul de calcul şi să implementeze taxa în oferte astfel încât acestea să fie comparabile; - încălcarea obligaţiei de a asigura fezabilitatea financiară a concesiunii; Taxa de depozitare reprezintă 15% din valoarea estimată a contractului (paragraful 26 din contestaţie şi Anexa 4.1); o concesiune, este adevărat, presupune transferul substanţial al 95

riscurilor către concesionar, însă acest transfer trebuie să aibă loc în cadrul legal stabilit de art. 8-11 din HG nr. 71/2007, de art. 26 alin. (8) şi art. 27 alin. (.........) din Legea nr. 101/2006, de art. 6 alin. (1) din Ordinul ANRSC nr. 101/2007; • nu există un studiu de fundamentare care să demonstreze că proiectul este fezabil financiar (art. 11 din HG nr. 71/2007); • singura analiză economică şi financiară a fost realizată în 2011, deci nu a avut în vedere Taxa de depozitare; • analiza din 2011 este realizată la nivelul întregului sistem de gestiune integrată a deşeurilor în judeţul ........., nu şi pe părţile componente ale acestuia; • o analiză economică şi financiară separată a serviciului de colectare şi transport al deşeurilor, serviciu care face obiectul prezentei concesiuni, cu sau fără Taxa de depozitare, nu a fost niciodată realizată, cu încălcarea textelor menţionate mai sus; • în aceste condiţii, este cu totul excesiv şi nelegal ca autoritatea contractantă să oblige la includerea în tarif a unui cost semnificativ, impunând în acelaşi timp ofertanţilor un tarif maximal care a fost stabilit fără luarea în considerare a acestui cost; - încălcarea scopului taxei de depozitare. ... obligă ofertanţii să respecte tarifele maxime prevăzute în Planul Tarifar şi care au fost stabilite fără luarea în considerare a costului cu Taxa de depozitare; consecinţa va fi că, deşi din punct de vedere nominal Taxa va fi integrată în tarif, din punct de vedere economic va fi suportată de operator, nu de utilizatorii finali; acest efect încalcă finalitatea legii, care este de a penaliza producătorii de deşeuri; - plafonarea ajustării/modificării tarifelor este nelegală; ordinul ANRSC nr. 109/2007 prevede principiile, cazurile şi condiţiile pentru ajustarea tarifelor, iar acestea nu includ posibilitatea plafonării; dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, ajustarea/modificarea trebuie să aibă loc, cu atât mai mult cu cât art. 28 alin. (8) şi art. 20 alin. (.........) din Legea nr. 101/2006 prevăd că tariful trebuie să acopere în orice moment toate costurile de operare, precum şi o cotă de profit a operatorului; acest principiu este încălcat în momentul în care documentaţia de atribuire prevede plafonarea modificărilor şi ajustărilor la un nivel maxim (nivel stabilit în 2011, pe baza unor costuri estimate nu reale, fără luarea în considerare a unui cost esenţial - Taxa de depozitare...); - se încalcă Matricea Riscurilor; principiul menţinerii echilibrului contractual are în vedere împărţirea riscurilor între concedent şi concesionar potrivit Matricei Riscurilor din Caietul de Sarcini; potrivit acesteia, riscurile comune ambelor părţi şi pentru care concesionarul poate cere o modificare de tarif sunt cele referitoare la modificările legislative, neadecvarea recipienţilor de colectare puşi la dispoziţie de concedent, deficienţa dotărilor puse la dispoziţie de concedent, 96

modificarea TVA; efectul plafonării posibilităţii de majorare este că puţinele riscuri pentru care concesionarul ar fi putut cere o modificare de tarif îi sunt transferate în mod ilicit, concesionarul fiind astfel pus în situaţia să suporte pierderile provocate de modificări legislative sau de dotările insuficiente sau deficitare puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, ceea ce este nelegal. Contestatorea consideră că apărările ... ......... sunt netemeinice. Faţă de cele de mai sus, singurele apărări ale autorităţii contractante sunt că „nu se poate permite depăşirea tarifului anual maximal, întrucât Aplicaţia de finanţare este strictă, iar cerinţele UE trebuie riguros respectate” (adresa ... înregistrată sub nr. 29090/.........) şi că potrivit art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 „Proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare”. Prima afirmaţie este pur si simplu falsă, ceea ce s-ar fi putut constata dacă autoritatea contractantă ar fi depus aplicaţia de finanţare şi contractul de finanţare; a doua este eronată şi irelevantă. De asemenea, SC ......... SA subliniază următoarele: • Adresa JASPERS afirmă fără echivoc că tarifele din aplicaţiile de finanţare sunt estimative şi că beneficiarii trebuie „să ajusteze tarifele estimate iniţial în Cererile lor pentru a reflecta cheltuielile reale de capital/O&I ale PGID şi a include orice costuri (de ex. taxa de depozitare a deşeurilor) sau beneficii suplimentare (de ex. vânzarea deşeurilor reciclabile sau susţinerea financiară din partea organizaţiilor de recuperare a ambalajelor) care nu au fost iniţial luate în considerare la calcularea tarifelor”; • Contractul de finanţare cadru, depus de ... în Anexa ..........5 la contestaţie şi care nu a fost contestat de ... ........., include prevederi explicite care permit modificarea prevederilor contractuale atunci când are loc o modificare semnificativă a condiţiilor de operare, precum prevede şi obligaţia beneficiarilor de a asigura creşterea tarifelor în termeni reali pentru a acoperi, printre altele, costurile de operare; • Este foarte relevantă prevederea Contractului de finanţare cadru de la punctul 8.A).(7): „Beneficiarul se obligă să transmită Autorităţii de Management, în vederea avizării, orice intenţie de modificare/completare a Contractelor de delegare a gestiunii... care rectifică condiţiile din Cererea de Finanţare (cadrul instituţional, politica tarifară etc.)”; • Potrivit secţiunii VI.......... din Fişa de date a procedurii, contractul nu este finanţat din fonduri europene. Numai proiectul iniţial din 2011 referitor la „Sistemul integrat de management al deşeurilor solide în judeţul .........” a fost finanţat astfel, nu şi contractele atribuite ulterior pentru gestiunea serviciilor din cadrul 97

sistemului integrat; acest aspect este însă mai puţin relevant, atât timp cât, după cum a fost arătat mai sus, reglementările europene permit modificarea aplicaţiilor şi chiar obligă beneficiarii să actualizeze tarifele; Numărul de recipienţi de colectare. Lipsa unor informaţii esenţiale privind dotarea cu recipienţi (secţiunea 7 din contestaţie) - Numărul de recipienţi este supraestimat; baza legală pentru calculul numărului necesar de recipienţi de colectare este Breviarul nr. 3 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007; aplicând această formulă, rezultă că numărul de recipienţi pe care autoritatea îl impune a fi procurat de operator este mult supraestimat; consecinţa este o majorare inutilă a tarifului perceput utilizatorilor finali, contrar principiului eficienţei utilizării fondurilor; - calculele ... sunt prezentate în Anexa 4.......... la contestaţie şi în raportul de expertiză depus odată cu prezentele note scrise; autoritatea contractantă nu prezintă niciun calcul, în schimb, prin punctul de vedere faţă de contestaţie face din nou trimiteri vagi la documentele de finanţare europene şi afirmă că nu are "datoria" să justifice modul în care s-a realizat dimensionarea necesarului de recipienţi. Contestatoarea solicită Consiliului sa aibă în vedere următoarele: • ... ......... nu a depus documentele la care face referire, astfel încât afirmaţiile nu sunt probate; • ... a probat în paragrafele de mai sus că JASPERS consideră că documentele de finanţare pot fi modificate şi că beneficiarii au chiar obligaţia de a actualiza cu date concrete estimările de la data realizării studiului de fezabilitate şi a aplicaţiei de finanţare; contractul de finanţare cadru include prevederi similare; prin urmare, aceste documente nu pot fi invocate pentru a se opune unei solicitări legitime a ofertanţilor, întemeiate pe prevederile Ordinului ANRSC menţionat; • Poziţia ... ......... este contradictorie; exact aceleaşi argumente pe care le aduce cu privire la recipienţii de colectare ar putea fi aduse cu privire la autovehiculele de transport pentru deşeuri; nu există nicio diferenţă între situaţia celor două tipuri de resurse; numărul şi capacitatea autovehiculelor a fost de asemenea inclus în studiul de fezabilitate şi aplicaţia de finanţare, cu toate acestea, ... ......... a confirmat că aceste date sunt doar orientative şi că ofertanţii sunt liberi să dimensioneze numărul şi capacitatea vehiculelor de transport - răspunsul 1 din clarificarea nr. 3, înregistrată cu nr. 964/.........; • Această contradicţie confirmă că autoritatea contractantă mai degrabă insistă să apere formularea defectuoasă din documentaţia de atribuire, decât să se bazeze pe o nevoie obiectivă (pe care nici 98

nu a afirmat-o, nici nu a justificat-o) referitoare la un anumit număr al recipienţilor de colectare; - Lipsesc informaţii esenţiale; Ordinul ANRSC nr. 111/2007, la art. 12, art. 15 şi anexele ......... şi 5, prevede obligaţia punerii la dispoziţie a informaţiilor referitoare la numărul de recipienţi şi volumul acestora pentru fiecare punct de precolectare, precum şi la cantităţile de deşeuri defalcate pe componente pentru fiecare din agenţii economici şi instituţiile publice; aceste informaţii au consecinţe directe pentru întocmirea ofertei tehnice şi a ofertei financiare - paragrafele 77, ......... din contestaţie; ... ......... nu contestă că aceste informaţii lipsesc, ci dă răspunsuri vagi şi imprecise referitoare la pretinsa suficienţă a informaţiilor existente; - realitatea este că (i) informaţiile lipsesc; (ii) legea prevede obligaţia de a le pune la dispoziţie; (iii) obligaţia este justificată prin importanţa pe care o au în vederea elaborării ofertelor; lipsa informaţiilor fie va duce la oferte întocmite pe baze diferite şi deci necomparabile, fie va fi speculată de ofertanţii de rea-credinţă; - informaţiile puse la dispoziţie sunt contradictorii; informaţia pusă la dispoziţie de ... ......... şi pretins suficientă este şi aceasta contradictorie (paragraful 78 din contestaţie), iar autoritatea contractantă, notificată fiind cu privire la aceste contradicţii, nu le-a rezolvat, ci a răspuns că ofertanţii trebuie să aibă în vedere "toate datele estimate şi prezentate", ceea ce nu este de natură să rezolve contradicţiile şi să ajute la formularea unor oferte comparabile; Cu titlu de exemplu, din răspunsurile la clarificări: • Adresa ... nr. 1109/04.07.......... - Răspuns la solicitarea nr. 1: răspuns ambiguu la solicitarea de confirmare a setului de date ce trebuie folosit pentru ofertare pentru anul .........; pentru populaţie se indica trei surse diferite (Anexa ........., Anexa 3 și Tabelul 1), urmând a se "...avea în vedere toate datele estimate și prezentate in Caietul de sarcini și anexele acestuia..."; • Adresa ... nr. 1226/......... - Răspuns la solicitarea nr.3: cu toate ca se semnaleaza discrepanșa între numărul de locuitori din Caietul de Sarcini, Anexa 3 și Anexa 5 (care este indicata în mod repetat de autoritate ca fiind anexa unde sunt prezentate punctele de colectare ce trebuie luate in considerare în vederea ofertării), aceasta indică Anexa ......... ca fiind anexa ce trebuie luata în calcul în ceea ce priveşte numărul de populaţie; Anexa ......... cuprinde populaţia aferenta anului 2011, deci nu are nici o legătură cu anul ......... (anul de ofertare); • Adresa ... nr. 1228/12.07.......... - Răspuns la solicitarea nr.8: la solicitarea de clarificare (printre altele) a numărului de clienţi, 99

autoritatea contractanta indica din nou Anexa 5 (dupa ce anterior indicase Anexa ........., a se vedea exemplul de mai sus); • Adresa ... nr. 1228/12.07.......... - Răspuns la solicitarea nr.20: este semnalată confuzia creată prin răspunsurile 1, 10 și 11 din Adresa ... nr. 1175/07.07..........; autoritatea contractantă nu oferă un răspuns, ci face doar menţiuni care se refera la subiecte diferite de cele ce fac obiectul intrebarii; • Adresa ... nr. 1228/12.07.......... - Răspuns la solicitarea nr. 1: la solicitarea de clarificare a neconcordanței în ceea ce priveşte necesarul de recipienți (Anexa 4 față de Tabel 8 Caiet de Sarcini), autoritatea contractantă nu recunoaşte diferenţa semnalată, recomandand folosirea Tabelului 8, în condiţiile în care detaliile necesare de utilizat la nivel de UAT se afla in Anexa 4 (care este eronată); Capacitatea recipienţilor de colectare (secţiunea 8 din contestaţie): - capacitatea de ......... 1 pentru locuinţele unifamiliale din mediul urban este complet inadecvată; capacitatea recipienţilor de colectare trebuie stabilită având în vedere numărul de persoane, indicele de generare a deşeurilor şi frecvenţa de colectare; calculul prezentat în Anexa 4.3 la contestaţie şi confirmat de expertul tehnic arată că aceşti recipienţi vor avea un grad de umplere de aproximativ 10%, deci capacitatea solicitată nu este justificată sub nicio formă; consecinţa obligaţiei de a asigura recipienţi mai mari, deci mai scumpi, este o majorare inutilă a tarifului perceput utilizatorilor finali, contrar principiului eficienţei utilizării fondurilor; - argumentul ... ......... nu este întemeiat; autoritatea contractantă nu contestă corectitudinea calculului ... şi nici nu indică vreun motiv aparte pentru care capacitatea solicitată ar fi necesară sau obligatorie, ci se mărgineşte să acuze "injusteţea şi caracterul abuziv" al cererii ... şi să amintească art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/2006 şi pretinsa imposibilitate de a modifica aplicaţia de finanţare, aceste argumente fiind netemeinice, după cum s-a demonstrat în paragrafele de mai sus; Indicatorul de colectare a deşeurilor reciclabile din anexele 9 şi 10 la caietul de sarcini: - prin punctul de vedere formulat faţă de contestaţie, autoritatea contractantă arată că: • Respectarea indicatorilor de performanţă este o obligaţie de rezultat a operatorului, încălcarea fiind sancţionată în mod corespunzător; • Legea nu prevede, în mod expres, culpa operatorului în cazul nerespectării indicatorilor de performanţă; - ... ......... creează astfel premisa unei răspunderi obiective, independent de culpă, pentru neatingerea indicatorilor de 100

performanţă; sancţiunea prevăzută pentru această situaţie poate fi chiar rezilierea contractului; - indicatorul este stabilit în mod arbitrar, fiind imposibil de atins în practică; potrivit indicatorului de performanţă în cauză, cantitatea de deşeuri reciclabile colectate separat trebuie să fie de minim 40%, crescând apoi la 60% din cantitatea totală de deşeuri colectate în aria de delegare; - greşeala autorităţii contractante a fost că la introducerea indicatorului în documentaţia de atribuire a pierdut din vedere faptul că în aria de delegare nu se va realiza colectarea separată a deşeurilor biodegradabile (care reprezintă 50% din cantitatea totală de deşeuri în mediul urban, respectiv 61% din cantitatea totală de deşeuri în mediul rural), preluând valorile indicatorului ca atare; - valorile de 40%, respectiv 60% ale indicatorului pot fi atinse numai în situaţia în care sistemul de colectare implementat presupune, pe lângă colectarea separată a deşeurilor reciclabile, şi colectarea separată a deşeurilor biodegradabile; În temeiul art. 21 din Legea nr. 101/........., contestatoarea reiterează solicitarea de audiere a părţilor în faţa Consiliului, pentru a putea dezbate aspectele specifice ce ţin de activitatea de gestionare a deşeurilor. Prin adresa nr. 1697/........., înregistrată la CNSC cu nr. 30346/........., ... ......... a formulat un răspuns la notele scrise depuse de SC ......... SA în data de ......... structurat pe fiecare dintre punctele de vedere exprimate de către experţii angajaţi de .... Referitor la punctul de vedere Jaspers: - cu privire la taxa de depozitare, aşa cum s-a menţionat şi anterior, în interpretarea dată în jurisprudenţă, această taxă intră în categoria riscurilor asumate de către operatorii ofertanţi care, în acest fel ar fi motivaţi să presteze serviciile de colectare separată a deşeurilor, astfel încât să fie diminuată cât mai mult cantitatea de deşeuri care ajunge efectiv în depozitul de deşeuri; această taxă nu se aplică luând în considerare întreaga cantitate de deşeuri colectate, ci doar acea cantitate de deşeuri valorificabile care se depozitează pe terenuri noi, conform legii; ca atare, valoarea ei nu este certă şi predeterminată, ea fluctuând în funcţie de cantitatea de deşeuri efectiv depozitată, fiind un risc financiar, de care operatorii ofertanţi trebuie să ţină cont în întocmirea ofertelor lor; - contrar celor reţinute de către contestator, care apreciază că persoanele relevante pentru plata taxei sunt, exclusiv, operatorul depozitului de deşeuri şi generatorii de deşeuri, aşa cum rezultă din metodologia de calcul adoptată prin Ordinul nr. 578/2006, ea se adresează inclusiv operatorului de colectare şi transport („în calitate de persoană juridică care comercializează şi transportă produse sau 101

prestează servicii”) şi în niciun caz nu se adresează în mod direct generatorilor de deşeuri, care beneficiază de tarife de colectare stabilite pe baza analizei cost- beneficiu; - se reţine în jurisprudenţă că, dacă la momentul depunerii ofertei, taxa pentru mediu nu se aplică în anul ........., ci din 2017, aceasta ţine de un eveniment viitor care poate suporta modificări atât sub aspectul valorii, cât şi al existenţei sale; aceste riscuri trebuie asumate de către ofertanţi în conţinutul propunerii tehnice fără a fi obligaţi ca la întocmirea ofertei să includă şi această taxă în propunerea financiară; prin urmare, nu este obligatoriu ca această taxă să fie inclusă în oferta de preţ, la momentul elaborării acesteia, documentaţia de atribuire menţionând doar necesitatea luării ei în considerare la momentul întocmirii ofertei, nu și includerea ei în propunerea financiară; - drept urmare, menţiunea din documentaţia de atribuire de a lua în considerare la stabilirea tarifului ofertat a taxei de depozitare a deşeurilor prevăzută prin OUG nr. 196/2005, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 384/2013 este întemeiată şi nu încalcă nici legislaţia în vigoare şi nici punctul de vedere al Jaspers, formulat prin adresa din data de 23.09..........; - expertul ... este expert pe deşeuri solide, neavând expertiză în analiza cost-beneficiu; punctul de vedere al Jaspers ar fi trebuit să fie emis în legătură cu influenţa taxei de depozitare în analiza cost- beneficiu (ACB) aferentă aplicaţiilor aprobate spre finanţare pentru Romania și asupra finanţării efective acordate de către Comisia Europeană; Cu privire la Raportul de expertiză întocmit de expert ...: - ... a făcut parte din echipa de realizare a documentaţiei de atribuire a contractului de concesionare a serviciilor de operare a deşeurilor nepericuloase din ..., jud. ........., menţiune pe care domnia sa a făcut-o incomplet în partea introductivă a raportului său întocmit în favoarea ...; - plafonarea cuantumului ajustărilor sau modificărilor tarifelor în limita admisă prin Planul Anual de Evoluţie a Tarifelor este legală şi nu vine în contradicţie cu dispoziţiile Ordinului ANRSC nr. 109/2007, astfel că solicitarea de eliminare a plafonării ajustărilor şi modificărilor de tarif este nejustificată; în răspunsul formulat prin adresa din data de 23.09.........., Jaspers nu a luat în considerare modul în care s-au stabilit tarifele maximale, respectiv faptul că acestea au fost calculate în funcţie de gradul de suportabilitate al populaţiei; - legislaţia naţională (HG nr. 246/2006) recomandă o rată de suportabilitate a tarifelor aferente managementului deşeurilor de 1 % din venitul mediu lunar al familiei; drept urmare, prin modificarea 102

tarifelor, există posibilitatea ca acestea să ajungă la un cuantum care nu mai este sustenabil pentru populaţie; Autoritatea contractantă susține că, în fapt, contestatorul doreşte să demonstreze că proiectul nu este fezabil şi nu reflectă o situaţie reală, fiind supradimensionat din punct de vedere al dotărilor necesare pentru colectare; ... doreşte să demonstreze că proiectul finanţat din fonduri europene nu este fezabil, afirmând, în mod neîntemeiat, că proiectul „nu corespunde politicii actuale de mediu a României”; acest proiect a fost elaborat de o echipă de specialişti din structura consultantului angajat de către AM POS MEDIU, consultant care a avut, fără doar și poate, o echipă de experţi (și nu doar un expert) care a făcut analiza alternativelor, a calculat cantități, costuri, venituri, tarife și a supus aprobarii acest proiect; de asemenea proiectul a fost verificat şi avizat de către Jaspers, în calitate de consultant al Comisiei Europene înainte de aprobare. În acest sens, trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire a fost întocmită pe baza datelor din proiectul finanţat din FEDR, proiect care a avut ca scop şi, implicit, rezultat, identificarea necesarului de investiţii pentru judeţul ........., astfel încât să se asigure îndeplinirea ţintelor asumate prin Tratatul de aderare, într-un orizont temporal de 30 ani; necesarul de echipamente de colectare şi transport a fost calculat în baza cantităţii de deşeuri estimate a se genera, aşa cum se prezintă în Anexa 3 la caietul de sarcini – „PROIECŢIA DEŞEURILOR SOLIDE MUNICIPALE GENERATE ÎN ZONA DE COLECTARE...”. Contestarea concluziilor acestui proiect de către un expert desemnat de către contestatoare, în condiţiile în care proiectul a fost realizat de o echipă de experţi, şi verificat de echipa de experţi a Jaspers şi AM, care a luat în calcul toate datele necesare realizării acestuia, nu poate fi admisă. Autoritatea contractantă afirmă că documentaţia de atribuire conţine indicatorii prevăzuţi în documentaţia pusă la dispoziţie de Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în vederea atingerii ţintelor de reciclare prevăzute în Aplicaţia de finanţare şi în legislaţia în vigoare; potrivit legislaţiei aplicabile, respectarea indicatorilor de performanţă şi de evaluare este o obligaţie de rezultat a operatorului, încălcarea acestei obligaţii esenţiale fiind sancţionată în mod corespunzător; în acest sens, dispoziţiile art 6 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 101/2006, prevăd că "Autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ- teritoriale/sectoarelor municipiului ......... au competenţe exclusive în ceea ce priveşte înfiinţarea, organizarea, gestionarea, coordonarea şi atribuirea serviciului de salubrizare a localităţilor, având următoarele atribuţii în domeniu: (...) n) sancţionarea 103

operatorului, în cazul în care acesta nu operează la parametrii de eficienţă şi calitate la care s-a obligat ori nu respectă indicatorii de performanţă ai serviciului de salubrizare". Un alt aspect precizat de autoritatea contractantă este faptul că, în conformitate cu disp. art. 24 alin. (.........) din Legea nr. 101/........., atunci când termenul de soluţionare este prelungit de către CNSC, prelungirea trebuie comunicată autorităţii contractante, fapt care nu s-a întâmplat; având în vedere că, după restituirea dosarului contestaţiei de către instanţa de judecată, acesta a fost repartizat completului ......... la data de 12 septembrie ........., data la care expira termenul de 20 zile pentru soluţionarea contestaţiei a fost ......... octombrie, respectiv 3 octombrie ........., având în vedere ca data de ..........10.......... a căzut într-o zi nelucrătoare; astfel, la data de 3 octombrie, CNSC ar fi trebuit să comunice că a luat decizia de a prelungi termenul de soluţionare a contestaţiei, fapt care nu s-a întâmplat, producând disfimcţii grave în activitatea sa. ... ......... consideră că cererea de suplimentare a probatoriului nu a fost pusă în discuţia părţilor pentru a-i da posibilitatea de a se exprima acestui probatoriu suplimentar, constând în documente NERELEVANTE din perspectiva asigurării unui tratament egal al părţilor litigante şi pentru respectarea principiului contradictorialităţii şi respectarea dreptului la apărare. Cererea nu a fost analizată de Consiliu sub aspectul relevanţei documentelor şi încuviinţată în considerarea acestei analize, disp. art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/......... dispunând expres în acest sens. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să beneficieze de un tratament egal cu ... în soluţionarea acestei contestaţii şi să fie luate în considerare argumentele aduse. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 30676/........., SC ......... SA a formulat note scrise cu privire la adresa autorității contractante nr. 1697/........., în care reitereaza aspecte prezentate în celelalte documente depuse la Consiliu. În vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........”, coduri CPV 90500000-........., 90511000-........., 90511100-3, 90511200-4, 90512000-9, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitație deschisă, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de concesionare nr. ........./........., odată cu care a publicat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind 799.154.882,23 lei, fără TVA. Consiliul constată că, în cadrul procedurii, SC ......... SA a depus contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 18428/16.06.........., iar prin decizia nr. 1187/........./........./04.07.........., Consiliul, cu majoritate de voturi, declină competenţa de soluţionare a ei către Tribunalul ........., Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. 104

Prin sentința civilă nr. 1576/22.07.........., Tribunalul ......... Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal admite excepția necompetenței Tribunalului ......... și declină competența de soluționare a contestației în favoarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Între Tribunalul ........., Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a ivit un conflict negativ de competență. Prin sentința civilă nr. 45/CC/........., Curtea de Apel ......... – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal constată că soluționarea cauzei este de competența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Astfel, Curtea de Apel ........., prin adresa nr. 5055/30/......... – 24.08.........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./08.09.........., a transmis dosarul în discuție fiind înregistrat cu nr. ........./........., care a fosr repartizat Completului 8, format din următorii membrii: ......... – președinte, ......... – membru; ......... – membru. Prin încheierea nr. 124/C9/........./22.09.........., Consiliul admite cererile de abținere formulate de ... și .... în soluționarea contestației care formează obiectul dosarului nr. ........./.......... Prin încheierea nr. 127/C9/........./23.09.........., Consiliul respinge ca nefondată cererea de abținere formulată de ..., membru în cadrul completului 8, în soluționarea contestației care formează obiectul dosarului nr. ........./.......... Nemulţumită de prevederile documentației de atribuire aferente procedurii de atribuire în cauză, SC ......... SA a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii. Având în vedere că în data de ......... a fost publicat pe SEAP anunțul de concesionare nr. ........., la care a fost atașată documentația de atribuire aferentă acestei proceduri, chiar dacă a fost pregătită pe baza OUG nr. 34/2006, Consiliul, în soluționarea cauzei, are în vedere pachetul de legi din domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea data, respectiv: Legea nr. 98/......... – privind achizițiile publice; Legea nr. ........./......... - privind achiziţiile sectoriale; Legea nr. 100 – privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii (art. 116); Legea nr. 101/2016101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Ținând seama de dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., Consiliul se va pronunța mai întâi asupra excepției conflictului de interese, invocată de autoritatea contractantă. Astfel, din analiza argumentelor prezentate de autoritatea contractantă, în susținerea acestei excepții, Consiliul constată că nu 105

sunt întrunite elementele care să determine incidența dispozițiilor stabilite la Secțiunea a 4-a din Legea nr. 98/.......... Verificând dosarul cauzei, Consiliul are în vedere faptul că societatea contestatoare a înaintat către autoritatea contractantă un un număr de trei notificări prealabile cu răspunsurile aferente, respectiv: - nr. 1196/31.05.........., răspuns nr. 949/06.06..........; - nr. 12310/03.06.........., răspuns 965/.........; - notificarea prealabilă fără număr de înregistrare, comunicată prin fax în data de 07.06.........., răspuns 994/.......... Cu toate acestea, SC ......... SA a considerat că informațiile prezentate de către autoritatea contractantă, în răspunsurile date, nu au fost satisfăcătoare, susținând, în continuare, că documentația de atribuire, aferentă acestei proceduri, „conține nereguli substanțiale și contravine atât legislației achizițiilor publice, cât și legislației specifice domeniului de salubritate”. Având în vedere criticile multiple ale contestatoarei asupra conținutului documentației de atribuire, Consiliul le va analiza raportat la informațiile prezentate de autoritatea contractantă în răspunsurile date, precum și la legislația achizițiilor publice și nu numai. Astfel, în ceea ce privește solicitarea contestatoarei ca autoritatea contractantă să pună la dispoziția potențialilor ofertanți: „Studiul de fezabilitate privind Sistemul de Management Integrat al Deșeurilor (SIMD) în județul ......... și anexele acestuia; Master Planul pentru Gestionarea Deșeurilor în județul ......... și anexele acestuia … Contractul de finanțare și anexele acestuia”, Consiliul constată că acest aspect a făcut subiectul unei cereri de clarificări, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 932/01.06.........., postată pe SEAP în data de 01.06.........., precizând următoarele: „Studiul de fundamentare care a stat la baza deciziei de concesionare pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii, care fac obiectul prezentei proceduri este Studiul de oportunitate pentru delegarea gestiunii serviciilor de colectare a deșeurilor municipale … și a fost aprobat …prin hotărâre a AGA ... .......... Se pune la dispoziția tuturor posibililor ofertanți acest studio în format pdf. Considerăm că solicitarea de a pune la dispoziție suplimentar – Studiul de fezabilitate … este nejustificată în raport cu obiectul licitației.(…) În Documentația de atribuire pusă la dispoziția potențialilor ofertanți au fost preluate toate informațiile relevante din documentele proiectului. Prin urmare, ofertanții interesați trebuie să întocmească oferta pe baza acestei documentații, iar solicitările de clarificări trebuie să vizeze punctual neclaritățile sesizate în vederea întocmirii unei oferte corespunzătoare”. 106

Referitor la acest aspect, societatea contestatoare susține că „analiza economică și financiară a concesiunii și stabilirea planului de evoluție a tarifelor a fost realizată prin studiul de fezabilitate întocmit în perioada 2010-2011”, precizând că „nici studiul de oportunitate, nici Documentația de atribuire nu conțin propria analiză financiară, ci preiau datele din studiul de fezabilitate, iar Autoritatea contractantă refuză să le justifice, refuzând totodată acesul ofertanților la modul în care au fost determinate aceste aspect (…)”. Consiliul constată că la dosarul cauzei se află, printre altele, și STUDIUL DE OPORTUNITATE pentru delegarea gestiunii serviciilor de colectare a deșeurilor municipale din cele cinci zone ale județului ......... (filele 119-131), care cuprinde informații despre necesitatea efectuării unei asemenea achiziții cu respectarea legislației aferentă, precum și detalii referitoare la: Obiectivele și cerințele proiectului, Descrierea proiectului, Analiza părților interesate, Operatorii serviciului de salubrizare a localităților, Utilizatorii serviciilor publice (…). De asemenea, în acest document, Cap. 3. – Fezabilitatea proiectului, este structurat pe subcapitole, care se referă la: - Fezabilitatea tehnică a proiectului, în care este descrisă activitatea de colectare-transport, este prezentată populația județului ........., împărțită pe zone de colectare, accesul la stațiile de transfer, precum și standardele de performanță și cantitățile de lucrări, cantitățile de deșeuri generate etc.; - Fezabilitatea economico-financiară a proiectului, ce cuprinde informații despre: Analiza economică și financiară, Stabilirea tarifelor și mecanismul de plată, Costurile de operare și întreținere etc.; - borderoul „Tabele” face referire la un număr de 15 tabele ce conțin informații despre: Structura administrativă a județului ........., Populația județului ......... etc. Având în vedere cele prezentate anterior, Consiliul constată că solicitarea contestatoarei de a fi puse la dispoziție documentele indicate mai sus nu este întemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere faptul că nemulțumirea contestatoarei nu vizează anumite aspecte care ar fi împiedicat-o în întocmirea ofertei sale, respectiv a propunerii financiare și tehnice, ci faptul că autoritatea contractantă „refuză să justifice” numeroase aspecte care sunt pretins „preluate din studiul de fezabilitate”. Or, simpla cerere a contestatoarei de obligare a autorității contractante de a publica în SEAP anumite documente, care au stat la baza pregătirii elaborării documentației de atribuire, aferentă acestei proceduri, (chiar dacă au caracter public), fără a indica, în mod concret, care sunt acele elemente/informații, atât financiare, 107

cât și tehnice, esențiale în întocmirea ofertei sale, dar care nu ar fi fost conținute de documentația de atribuire, nu pot constitui argumente care să determine acest lucru. De altfel, dispozițiile Secțiunii a 4-a, din Legea nr. 98/........., stabilesc regulile de elaborare a documentației de atribuire, de către autoritatea contractantă, aceasta din urmă fiind obligată să precizeze toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contactului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, pe baza principiilor stabilite la art. ......... alin. (.........) din același act normativ. Cu toate acestea, din cadrul contestației, nu rezultă care ar fi normele legale, aferente secțiunii indicate anterior, pe care autoritatea contractantă nu le-ar fi respectat, raportat la conținutul documentației de atribuire în cauză. Privitor la acest aspect, Consiliul ține seama și de faptul că nici în adresa înregistrată la CNSC cu nr. 20084/01.07.........., care reprezintă răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante, societatea contestatoare nu a prezentat motive concrete care să justifice solicitarea sa, ci s-a limitat în a face trimitere la paragrafele 19-21 din cadrul contestației sale, invocând doar încălcarea art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, de către autoritatea contractantă. În ceea ce privește critica contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă nu are propria analiză financiară, ci a preluat datele din studiul de fezabilitate, este considerate de Consiliu neîntemeiată întrucât, la elaborarea documentației de atribuire în discuție, unul din reperele importante este, evident, respectivul studiu de fezabilitate, care vizează obiectul contractului de achiziție în cauză. Dacă nu ar fi fost așa, atunci solicitarea contestatoarei de a i se pune la dispoziție informațiile acestui document apare ca nefondată. În concluzie, din verificarea Studiului de oportunitate, precum și a documentelor aferente acestuia, raportat la apărările contestatoarei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile art . 7 alin. (1) și (3) din Legea nr. 100/........., potrivit cărora: „ (1) În orice situaţie în care o entitate contractantă intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, care să cuprindă fie executarea de lucrări şi operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea şi operarea de servicii, entitatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea şi oportunitatea realizării proiectului în acest mod”, respectiv: „(3) Studiul de fundamentare prevăzut la alin. (1) se bazează pe un studiu de fezabilitate în cazul proiectelor implicând executarea de lucrări”. 108

De altfel, Consiliul constată că observațiile societății contestatoare vizează, în special, documentele care au stat la baza pregătirii documentației de atribuire și nu informațiile/cerințeloe din conținutul documentației de atribuire, astfel încât să demonstreze care au fost elementele ce i-ar produce o vătămare în elaborarea ofertei sale, precum și oricărui operator economic interesat să participe la această procedură. O altă critică vizează taxa de depozitare a deșeurilor și abordarea acesteia în documentația de atribuire, contestatoarea precizând, pe de o parte, faptul că această taxă nu este în vigoare, deci ar trebui tratată ca o modificare legislativă potrivit Matricei Riscurilor, din caietul de sarcini, iar pe de altă parte, că nu există norme care să detalieze modul de aplicarea a ei, iar Planul Tarifar nu a fost calculat cu luarea în considerare a taxei. Prin urmare, contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la eliminarea Taxei de Depozitare din cadrul Formularului 17B. În soluționarea acestei cereri, Consiliul are în vedere conținutul Formularului nr. 17B, în cadrul căruia se menționează: „Ofertantul va prezenta Fișele de fundamentare a tarifelor conform Normelor metodologice de stabilite, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile specifice serviciului de salubrizare a localităților (Ordin 109/2007) – model de mai jos”, fiind atașată Fișa fundamentare tarif colectare și transport deșeuri menajere și similar, regăsindu-se, printre altele, și următoarea prevedere: „(…) .......... Tarifele stabilite la nivelul anului 2014 pentru tratarea și depozitarea deșeurilor în cadrul Depozitului de deșeuri nepericuloase ... Tarif depozitare (Tarif 1) = 56,00 lei/tonă + TVA (…) Menține: tariful ......... aferent tratării deșeurilor în instalația TMB include și costul de depozitare al deșeurilor rezultate în urma tratării. La calculul tarifului se va ține seama de aplicarea prevederilor legale în vigoare privind introducerea taxei de depozitare, fără însă a depăși tariful maxim aprobat prin Aplicația de finanțare”. În fișa de date a achiziție, la cap. IV.4..........) – Modul de prezentare a propunerii financiare, se solicită următoarele: „Ofertantul trebuie sa prezinte formularele completate corespunzator, cu toate informatiile solicitate pentru fiecare lot în parte pentru care depune oferta. Actul prin care operatorul economic îsi manifesta vointa de a se angaja din punct de vedere juridic în relatia contractuala cu autoritatea contractanta, îl reprezinta formularul de oferta. (Formularul nr. 17A si Formularul 17 B). Nivelul tarifelor ofertate vor reflecta costul efectiv al prestatiei. Ofertantii vor prezenta în mod obligatoriu în oferta lor de pret tarifele de operare propuse pentru activitatea de colectare- transport deseuri, care includ si costurile aferente activitatilor de 109

transfer/tratare/depozitare deseuri, conform formularului de oferta din sectiunea “Formulare”, însotit de justificarea tarifelor ofertate în conformitate cu fisa de fundamentare, însotita de memoriul tehnico- economic justificativ, conform Anexei 1 la Norma metodologica de stabilire, ajustare si modificare a tarifelor pentru activitatile specifice serviciului public de salubrizare aprobata prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007. Tarifele ofertate pentru activitatea de colectare-transport vor include costul aferent transferului, tratarii si depozitarii deseurilor colectate, acestea reprezentând tarifele pe care beneficiarii finali (populatie, operatori economici, institutii publice) le vor achita operatorului pentru activitatea de salubrizare, în baza contractelor individuale semnate între acestia si Operator. Neprezentarea fisei de fundamentare conform cerintelor specificate mai sus echivaleaza cu lipsa fisei de fundamentare, fapt ce va conduce la declararea ca neconforma a ofertei. Nivelul tarifelor va fi diferit în mediul urban fata de cel rural, în functie de rata de generare a deseurilor, fara a depasi nivelul maxim stabilit prin Planul anual de evolutie a tarifelor de salubritate, aprobat prin Aplicatie si anexat Caietului de sarcini. (…)”. 31 nr. 196/2005

pct. VII.1

nr. 2

nr. 196/2005

nr. 105/2006De asemenea, relevante în stabilirea concluziei finale asupra acestei observații este, pe de o parte, OUG nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu, în conținutul căruia se regăsește Anexa nr. ........., care cuprinde Taxele încasate de la operatorii economici utilizatori de noi terenuri pentru depozitarea a opt categorii de deșeuri valorificabile, cu următoarea mențiune: „Anexa ......... va fi modificată prin Ordonanță 31/2013 la 01/01/2017, după cum urmează: anul 2017 – taxa 80 lei/tonă; începând cu anul 2018 – 120 lei/tonă”, iar pe de altă parte, Legea nr. 384/2013 privind aprobarea OG nr. 31/ 2013 pentru modificarea și completarea OUG nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu, respectiv: „Articol unic. – Se aprobă Ordonanța Guvernului nr. 31 din 27 august 2013 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu, adoptată în temeiul art. 1 pct. VII.1 din Legea nr. 182/2013 privind abilitarea Guvernului de a emite ordonanţe, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 30 august 2013, cu următoarele modificări şi completări: (…) 1 1) Prevederile art. 9 alin. (1) lit. c), precum şi anexa nr. ......... din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 105/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin legea de aprobare a prezentei ordonanţe, intră în vigoare la data de 1 ianuarie 2017." Față de cele expuse, Consiliul constată că autoritatea contractantă a ținut cont, în mod corect, de taxa de depozitare, 110

incluzînd-o în tariful ofertat (formularul 17B), deoarece dispozițiile legale referitoare la această taxă sunt conținute de o lege aflată în vigoare în prezent și urmează să își producă efectele începând cu data de 1 ianuarie 2017. Referitor la acest aspect, Consiliul ține seama și de durata contractului în cauză, care, potrivit cap. II.3) din fișa de date, este de 120 de luni, începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor. Prin urmare, având în vedere inițierea acestei proceduri (.........), precum și stadiul ei, respectiv faptul că a mai rămas puțin timp până la 01.01.2017, este evidentă necesitatea includerii taxei de depozitare în tariful ofertat, ce nu poate fi tratată ca o modificare legislativă potrivit Matricei Riscurilor din caietul de sarcini, așa cum consideră societatea contestatoare, întrucât această taxă este deja cunoscută. De altfel, caietul de sarcini cuprinde, printre altele, Secțiunea 14 – Mecanismul de plată al serviciilor, unde la pct. 5, se regăsesc informații despre „Nivelul maxim al tarifelor ofertate pentru activitatea de colectare – transport, inclusiv activitățile de transfer/ tratare/depozitare deșeuri …”, precum și Anexa 8 – Planul anual de evoluție a tarifelor de salubritate în județul ........., aferent perioadei 2008 – 2033, document care a fost avut în vedere prin Aplicația de finanțare a investiției. Față de cele precizate anterior, Consiliul consideră că operatorii economici interesați să participe la această procedură sunt obligați să aibă în vedere aplicarea normelor legale care vizează includerea taxei de depozitare în tarif, cu mențiunea că nu trebuie să depășească tariful maxim anual, ce este precizat în Anexa 8, mai sus invocată. În ceea ce privește afirmația contestatoarei referitoare la faptul că în situaţia în care Contractul de concesiune va intra în vigoare şi noile tarife se vor aplica înainte de 1 ianuarie 2017, sau dacă intrarea în vigoare a taxei va fi amânată din nou, aşa cum a fost deja amânată prin Legea nr. 384/2013, utilizatorii vor fi obligaţi să plătească un cost nejustificat, Consiliul nu o considerată intemeiată, fiind o presupunere pur speculativă și nejustificată. De asemenea, nici exemplul prezentat de contestatoare, referitor la modificarea cotei TVA prevăzută de Codul Fiscal, „a cărei intrare în vigoare ar fi amânată faţă de momentul publicării”, nu poate constitui un element relevant în sprijinul criticilor sale, întrucât, similar Legii nr. 384/2013 există HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim pe țară garantat în plată, în vigoare de la 31 decembrie 2015, al cărei art. 1 stabilește că „Începând cu data de 1 mai ........., salariul de bază minim ... ”, normă legală de care operatorii economici erau obligați să țină cont în întocmirea ofertei lor, chiar dacă data de depunere a ofertei era anterioară datei 01.05.........., în cazul atribuirii unui contract de 111

achiziție publică al cărui termen de derulare era ulterior acestei date. Consiliul mai are în vedere și faptul că societatea contestatoare nu a prezentat un mod de calcul sau orice alte informații sustenabile criticilor asupra acestei taxe de depozitare, raportat, pe de o parte, la faptul că trebuie să fie aplicabilă începând cu data de 01.01.2017, iar pe de altă parte, la durata contractului, de 10 ani. De asemenea, ținând cont de stadiul procedurii, aplicarea acestei taxe se preconizează a se face simultan cu data de începere a derulării serviciilor aferente acestui contract. O altă critică, pe care Consiliul o respinge ca neîntemeiată, vizează Planul tarifar, contestatoarea afirmând că „nu este sustenabil”. În susținerea acestei concluzii, Consiliul ține seama că acest plan tarifar a fost stabilit prin Aplicația de finanțare, fiind asumat de beneficiarul finanțării prin includerea în contractul de finanțare, iar tarifele maximale au fost stabilite raportat la gradul de suportabilitatea din partea populației beneficiarului județului .......... Relevante sub acest aspect sunt și dispozițiile art. ......... alin. (12) din Legea nr. 101/ 2006 privind serviciul de salabrizare a localităților, cu modificări și completări, conform cărora: „Proiectele finanțate din fonduri europene nerambursabile se implemetează în conformitate cu prevederile contractului de finanțare”. De altfel, Consiliul constată că, prin criticile sale, societatea contestatoare are în vedere întocmirea unei alte documentații de atribuire, bazată doar pe propriile calcule și informații, aspecte care contravind dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/........., potrivit cărora: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”. Și în ceea ce privește solicitarea contestatoarei „să se elimine din Documentația de atribuire toate prevederile referitoare la plafonarea ajustărilor și modificărilor de tarif”, Consiliul o respinge ca neîntemietă, deoarece, pe de o parte, toate ajustările sau modificările efectuate trebuie să se încadreze în tarifele maxime prevăzute în aplicația de finanțare, conform contractului de finanțare, iar pe de altă parte, că simpla invocare a Ordinului ASNRSC nr. 109/2007 nu constituie un element edificator în susținerea cererii sale, fără relevarea unei vătămări efective a drepturilor autoarei criticilor. În continuare, Consiliul va analiza capitolul legat de criticele societății contestatoare asupra unor aspecte privind modul de întocmire a propunerii tehnice, ținând cont, printre altele, de cerințele stabilite de autoritatea contractantă la cap. IV.4.1) „Modul 112

de prezentare a propunerii tehnice”, cu următoarea menține: „Ofertele care nu respectă cerințele Caietului de sarcini vor fi considerate neconforme”. Astfel, în ceea ce privește observația contestatoarei referitoare la „neindicarea modului concret de verificare a conformității ofertelor în ce privește numărul de utilaje”, Consiliu o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere conținutul caietului de sarcini, unde, la art. 69 alin. (1) se menționează: „Pentru colectarea deşeurilor sunt utilizate, in general, autogunoiere compactoare. Operatorul responsabil cu activitatea de colectare şi transport intr-o zona de colectare va achizitiona toate echipamentele de colectare aferente zonei deservite, recuperând apoi costurile prin tarifele încasate”. De asemenea, alin. (.........) al aceluiași capitol prevede următoarele: „Numarul total de autogunoiere care se vor utiliza pentru asigurarea serviciului in mediul urban va fi determinat de catre Ofertant in cadrul ofertei sale. Numarul si capacitatea autogunoierelor propuse de catre Ofertant in cadrul ofertei sale trebuie sa asigure colectarea si transportul intregii cantitati de deseuri estimata a fi colectata si transportata, pentru fiecare zona de colectare. De asemenea, capacitatea propusa pentru autogunoiere va tine cont de dimensiunea si starea drumurilor/strazilor din judet si din localitatile care fac parte din fiecare zona de colectare”. Relevant asupra acestui aspect este și Tabelul 15 – Necesar echipamente de colectare aferente SIMD în județul ........., așa cum a fost estimat în Studiul de fezabilitate (pag. 26-27 din caietul de sarcini), care conține informații referitoare la: mediul (urban, rural), zona, numărul de autogunoiere de 16mc, numărul de camioane de 26 tone cu cârlig și macara, precum și Anexa 3 – Proiecția deșeurilor solide municipale generate în zona de colectare 0 …, care cuprinde cantitățile de deșeuri municipale în județul ......... în perioada 2007- 2037”, cu informații detaliate pe ani și pe localități urbane și rurale, importante pentru ca autoritatea contractantă să aibă o bază în verificarea conformității ofertelor cu caietul de sarcini. Pe baza aceluiași raționament, Consiliul respinge ca neîntemeiate și solicitările contestatoarei referitoare la numărul de recipienți, impus în caietul de sarcini, pentru precolectarea deșeurilor, la precizarea modului de calcul prin care s-a ajuns la numărul de recipienți indicat la art. ......... și art. 65 din caietul de sarcini etc., deoarece toate aceste informații au avut ca fundament datele din proiectul finanțat de FEDR. Importante, asupra acestei probleme, sunt datele conținute de Anexa 5, care cuprinde lista punctelor de colectare pe localități și zone de colectare a deșeurilor, fiind indicat numărul mediu de 113

persoane arondate fiecărui punct de colectare, precum și datele care se regăsesc în Anexa 7, ce conține lista operatorilor economici și a instituțiilor publice din județul ........., pe localități și zone de colectare, precum și mențiunea din fișa de date, de la capitolul invocat anterior, respectiv: „Numarul si capacitatea autogunoierelor propuse de catre Ofertant în cadrul ofertei sale trebuie sa asigure colectarea si transportul întregii cantitati de deseuri estimata a fi colectata si transportata, pentru fiecare zona de colectare (…)”. De asemenea, Consiliul respinge ca neîntemeiată și critica societății contestatoare referitoare la obligarea autorității contractante de a prezenta „modul de calcul” din care să rezulte capacitatea de ......... l pentru recipienții de colectare din mediul urban”, deoarece, pe de o parte, aceste valori au fost deja stabilite în documentele care au stat la baza întocmirii documentației de atribuire în discuție (contractul de finantare etc.), iar pe de altă parte, modul de calcul prin care s-a ajuns la acest volum nu are relevanța în întocmirea unei propuneri tehnice, care, în cazul de față, are ca obiect: „servicii de eliminare a deșeurilor menajere și a pelor menajere …”. Pe de o parte, calculele estimative ale autorității contractante au fundamentat definirea nevoii de achiziție. Pe de altă parte, ofertanții, având libertatea de a propune numărul de autospeciale și graficul de ridicare a deșeurilor, elemente ce stau la baza constituirii ofertei, trebuie să pornească de la nivelul de sustenabilitate economică a contractului stabilit de fiecare operator economic. Un alt aspect, invocat de contestatoare, care este respins ca neîntemeiat de către Consiliu, se referă la modul de prezentare a rutelor și resurselor folosite pentru fiecare rută, deoarece, așa cum reiese din documentația de atribuire, ofertantul este cel care va stabili rețelele și resursele folosite, pe baza informațiilor precizate în Anexa 3 - Proiecția deșeurilor solide municipale generate în zona de colectare 0 și Anexa 5 - Lista punctelor de colectare pe localități și zone de colectare a deșeurilor, menționate anterior, precum și în Anexa 6, care cuprinde Graficul de colectare pe localități și zone de colectare. De altfel, în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, se regăsește următoarea cerință: „(…)În oferta tehnică, pentru fiecare lot la care participă și pentru fiecare categorie de deșeu colectată separat, ofertantul va prezenta: Resursele folosite pentru fiecare ruta (vehicule, personal, dotari). Numarul total de autogunoiere care se vor utiliza pentru asigurarea serviciului va fi determinat de catre Ofertant în cadrul ofertei sale (…)”. În continuare, autoarea contestației reclamă stabilirea nejustificată și necorelată a unor indicatori din Anexele 9 și 10 la 114

caietul de sarcini, solicitând modificarea indicatorilor de la punctele 1.4.1 din Anexa 9 … și ..........1. din Anexa 10 … în sensul diminuării lor. Privitor la acest aspect, Consiliul ține seama că, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă precizează că a „acceptat remedierea în sensul revizuirii Anexei 9, deoarece dintr-o eroare de tehnoredactare, anumite valori din anexa 9 nu au fost colerate cu cele din Anexa 10. În acest sens, se atașează cele două anexe … correlate. A se vedea răspunsul la notificarea prealabilă” și consider întemeiată observația contestatoarei în acest sens. Prin urmare, având în vedere că procedura de atribuire este suspendată, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să publice pe SEAP remedierea în cauză, astfel încât să poate fi accesibilă tuturor operatorilor economici interesați. Însă, în ceea ce privește cererea contestatoarei de diminuare a respectivelor valori, conținute de Anexa 9 - Indicatori de performanță pentru activitate de colectare și transport și Anexa 10 – Indicatori de evaluare pentru activitate de colectare și transport, Consiliul o respine ca neîntemeiată, motivat de faptul că valorile acestor indicatori au fost stabilite ca ținte de urmărit în următorii ani de către Autoritatea de management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene. Or, deja fixate aceste valori, de către instituțiile responsabile, modificarea lor nu se poate face la simpla cerere nemotivată a unui operator economic. De altfel, în Anexa 10, procentul de 40% pentru primii doi ani, de la poz. ..........1, la care face trimitere contestatoarea, se referă la cantitatea de deșeuri reciclabile colectate separat (hârtie și carton, plastic, metale, sticlă, deșeuri organice), în timp ce procentul de 19,96%, propus de contestatoare, pe lângă faptul că este un calcul care se bazează doar pe informațiile proprii acesteia, se referă la nivelul de recuperarea deșeurilor. Referitor la observația contestatoarei cum că este inechitabil ca operatorul să poată fi sancționat pentru nerespectarea indicatorilor de performanță, în lipsa unei culpe, Consiliul are în vedere prevederilor art. 6 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 101/2006 privind serviciul de salubrizare a localităților, precum și următoarea precizare a autorității contractante: „(…)textul de lege susmenționat nu prevede, în mod expres, culpa operatorului în cazul nerespectării indicatorilor de performanță ai serviciului de salubrizare …”. În ceea ce privește afirmația contestatoarei referitoare la faptul că autoritatea contractantă, prin cerința ca personalul cheie să fie stabillit pentru fiecare lot în parte ar fi disproporționată și irelevantă, Consiliul o respinge ca neîntemeiată, motivat de complexitatea contractului de achiziție publică, valoarea acestuia (de aproximativ 177.500.000 Euro), precum și de locațiile diferite de prestare a 115

serviciilor. Or, în cazul în care se pot ivi două sau mai multe probleme în același timp, în cele 5 locații, care pot fi urgente sau necesită o rezolvare rapidă, este evidentă nevoia prezenței permanente a factorilor de decizie (Manager, Director tehnic, Responsabil calitatea mediului) în locațiile de interes, aceștia având competențele și răspunderea necesară în gestionarea situațiilor specific locului. Prin urmare, nu se poate face vorbire de o nerespectare, de către autoritatea contractantă, a principiului proporționalității, prevăzut de art. ......... alin. (.........) lit. e) din Legea nr. 98/.......... De altfel, Consiliul are în vedere cap. III...........3.a) - Capacitatea tehnică, din fișa de date, respective cerința referitoare la „Resurse umane și structura organizatorică”, unde se solicită: „Declaratie privind efectivele medii anuale ale personalului angajat si a cadrelor de conducere, din ultimii 3 ani (2013, 2014, 2015). Personalul cheie obligatoriu a face parte din echipa Delegatului este: • Manager responsabil cu organizarea activitatii contractului, o persoana cu studii superioare, experienta dovedita prin participarea in cel putin un proiect/contract la nivelul caruia sa fi desfasurat activitati similare. • Director Tehnic - o persoana cu studii superioare, experienta dovedita prin participarea în cel putin un contract la nivelul caruia sa fi desfasurat activitati similare celor ce fac obiectul procedurii, respectiv colectare si transport deseuri municipale. • Responsabil calitate si mediu – o persoana cu studii superioare, cu instruire privind cerintele ISO 9001 si ISO 14001 si gestionarea deseurilor (conform Legii 211/2011) si cu experienta în domeniul protectiei mediului sau al gestionarii deseurilor sau calitate si mediu; functia poate fi cumulate si din ......... persoane care trebuie fiecare sa îndeplineasca cerintele mentionate, în functie de postul ocupat (specialist calitate, respectiv specialist mediu). Ofertantul este liber sa propuna si alte persoane pe care le considera necesare pentru realizarea contractului.” Astfel, prin cerința de mai sus, se constată că numărul persoanelor cu atribuții cheie nu este unul mare, fiind unul proportional, raportat la fiecare lot în parte, complexitatea lor, la posibilitatea apariției anumitor evenimente legate de managementul operativ al fiecărei locații (o eventuală poluare a mediului, incendiu etc.). Contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu a prezentat o justificare pentru descrierea cerinței referitoare la personalul cheie stabilit in mod separat, dar nu prezintă informații/ argumente care să demonstreze că acesată cerință este restrictiva, raportat la complexitatea contractului, la locațiile diferite și la eventualele incidente posibile. 116

Din analiza contestației, Consiliul constată că există critici ale contestatoarei și asupra modului în care autoritatea contractantă a stabilit cerința referitoare la criteriul de calificare „servicii similare”. Astfel, la cap. II.1.6 – Clasificare CPV (vocabularul comun privind achizițiile), din fișa de date, sunt consemnate următoarele coduri CPV: 90511200-4 Servicii de colectare a gunoiului menajer (Rev..........); 90512000-9 Servicii de transport de deseuri menajere (Rev..........); 90511000-......... Servicii de colectare a deseurilor menajere (Rev..........); 90511100-3 Servicii de colectare a deseurilor urbane solide (Rev..........) De asemenea, la cap. III...........3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, din aceeași fișa de date, se solicită: „Ofertantul va face dovada ca a prestat în ultimii 3 ani servicii similare a caror valoare/ valoare cumulata (în lei, exclusiv TVA), (…)”. Față de cele expuse, raportat la obiectul contractului de achiziție publică în cauză, Consiliul constată că, pentru o informare completă asupra obiectului achiziției, autoritatea contractată a indicat în mod corect codurile CPV pe care operatorii economici, interesați să participe la această procedură, trebuie să le aibă în vedere, astfel încât să demonstreze inclusiv experiența similară, nefiind îngrădită participarea lor. De asemenea, Consiliul apreciază că trebuie să se țină seama de faptul că prin sintagma „similar” nu se înțelege „identic”, astfel că, prin cerința dovedirii experienței similare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a verifica capabilitatea efectivă a ofertanților de a duce la bun sfârșit contractul de achiziție publică în cauză. Edificatoare în acest sens sunt și prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/......... privind similitudinea produselor. O altă critică a contestatoarei, considerată nefondată de către Consiliu, are ca obiect art. 29 din caietul de sarcini, solicitând eliminarea lui, pe motiv că regulile cuprinse sunt contrare principiului proporționalității. Conținutul acestui articol este următorul: „Dispozițiile scrise date de delegator operatorului sunt obligatorii”. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere și prevederile art. 28 din același document, potrivit cărora: „Operatorul va informa operativ delegatarul cu privire la orice problemă ce afectează prestarea serviciului. Asemenea probleme vor fi prezentate în scris, impreună cu propunerile de rezolvare a situației.” Prin urmare, prin coroborarea celor două articole nu se poate face vorbire de o nerespectarea a principiului proporționalității, astfel încât să dea dreptul discreționar autorității contractante de a impune condiții contrare contractului sau de a modifica unilateral viitorul contract de achiziție publică. De altfel, este evidentă legătura articolului criticat cu clauzele, din modelul de contract, prevăzute la Cap. VII – Modificarea contractului. 117

În continuare, observațiile contestatoarei vizează unele articole din conținutul modelului de CONTRACT, publicat pe SEAP de autoritatea contractantă, solicitând: - eliminarea articolelor: art. 26, art. 33 alin. (4), art. 36 alin. (7) și (8), art. 50 alin. (1) lit. f) și g); - rectificarea art. 28 alin. (4); - modificarea art. 32 alin. (5); - reformularea art. 34 alin. (3) - completarea art. 10 alin. (14). Privitor la aceste aspecte, Consiliul are în vedere următoarea mențiune de la Cap. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, din fișa de date: „Ofertantul va prezenta o declaratie de acceptare a conditiilor contractuale - (Formular nr. 21). Autoritatea contractanta permite si formularea de amendamente odata cu depunerea ofertei.” Astfel, prin mențiunea de mai sus autoritatea contractantă a permis enunțarea unor amendamente care să fie acceptate de ambele părți, astfel încât obiectivul principal să fie încheierea în bune condiții a contractului de achiziție publică în discuție. Totodată, Consiului reține faptul că societatea contestatoare, pe de o parte, solicită eliminarea, modificarea, reformularea sau completarea articolelor de mai sus, dar nu prezintă o motivare a variantei alternative a cerințelor benefică tuturor operatorilor economici interesați să participe la această procedură, iar pe de altă parte, că cere obligarea autorității contractante „să coreleze prevederile menționate mai sus, precum și oricare alte prevederi relevante

(…).” Or, simpla solicitare de a fi corelate anumite dispoziții din actele ce constituie documentația de atribuire, pe care contestatoarea le considere ilegale, abuzive etc., precum și formularea generică „orice alte prevederi relevante”, nu pot fi reținute ca respectând prevederile art. 10 lit. e) și lit. f) din legea nr. 101/........., potrivit cărora: „Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: (…) e) obiectul contestației; f) motivarea în fapt și în drept (…)”. De asemenea, Consiliul ține sema și de faptul că, în răspunsul la notificare, autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere, în temeiul art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/........., subliniate și în conținutul punctului său de vedere, în ceea ce privește alin. (1) al art. 26, pe motiv că „nu toate contractele vor fi transferate delegatarului”, propunând următoarea modificare: "(1) Toate contractele legate de prestarea Serviciului în Aria Delegării pentru care interesul public şi principiul continuităţii Serviciului impun transferul către Delegatar, a căror valoare depăşeşte echivalentul în Lei al sumei de …. € (…. Euro) încheiate de către Delegat după Data Intrării în Vigoare trebuie să includă o clauză care să stipuleze în mod 118

expres că Delegatarul are dreptul să preia şi să continue astfel de contracte care sunt încă în vigoare la Data Încetării prezentului Contract, indiferent de modul în care ar fi încetat acesta şi indiferent dacă această preluare constituie o cesiune sau o novaţie a acestora. Delegatul va notifica Delegatarului şi ... ......... despre toate aceste contracte şi le va furniza copii ale acestor contracte imediat după semnarea acestora de către Delegat”. Și în acest caz, întrucât procedura de atribuire este suspendată, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să publice în SEAP remedierea în cauză, astfel încât să poate fi accesibilă tuturor operatorilor economici interesați. În ceea ce privește solicitarea, din cadrul contestației, de a obliga autoritatea contractantă să coreleze prevederile documentației de atribuire, astfel încât „să se permită decalarea Perioadei de Mobilizare astfel încât aceasta să aibă loc în cele 120 de zile care preced Datei Intrării în vigoare, iar nu în cele 120 de zile de după Data Semnării”, Consiliul, în baza art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., o respinge ca nefondată. Cele două momente sunt corelate între ele, fiind evident că autoritatea contractantă are interesul de a obține o mobilizare cât mai operativă a resurselor, determinată de respectarea tuturor obligațiilor asumate de părți cu bună credință. Critica societății contestatoare referitoare la definiția modificării legislative, de la Cap. I, art. 1 – „Definiții și interpretare”, din cadrul modelului de contract, prin care solicită să fie modificată în sensul „includerii oricărui eveniment legislativ din cele enumerate în cuprinsul definiției, intervenit dupa data publicării în SEAP a documentației de atribuire”, Consiliul o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere definiția de la capitolul invocat, respectiv: „Modificare legislativă – înseamnă orice intrare în vigoare, modificare, completare, suspendare, abrogare (totală sau parțială) a orcărei Legi astfel cum este definită mai sus sau orice alt eveniment cu efect similar, intervenit după Data Intrării în Vigoare a Contractului”. Or, așa cum este definită sintagma în discuție, este evident că, odată cu intrarea în vigoare a contractului de la data semnării lui, dispozițiile contractuale, care fac referire la modificările legislative, intră și ele în vigoare de la acel moment. Prin urmare, nu este nevoie de o reformulare a acestei definiții. O altă observație, pe care Consiliul o respinge ca neîntemeiată, vizează Anexa 5 – Lista punctelor de colectare pe localități și zone de colectare a caietului de sarcini, care face trimitere la prevederile Anexei nr. 4 – Numărul de recipienți de colectare pe localități și zone de colectare, existând, în opinia contestatoarei, o confuzie între bunurile de retur și bunurile de preluare. 119

Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, pe de o parte, faptul că societatea contestatoare cere doar „eliminarea confuziei creată …”, dar nu indică în mod clar cum ar trebui să se efectueze acest lucru, prezentând chiar un exemplu în acest sens, iar pe de altă parte, explicația autorității contractante din punctul de vedere, potrivit căreia: „Anexa nr. 4 la Caietul de sarcini cuprinde atât necesarul de recipienţi de colectare pus la dispoziţie de Autoritatea Contractantă cât şi necesarul de recipienţi de colectare achiziţionat de către Operator, astfel că trimiterea la Anexa nr. 4 la Caietul de sarcini este corectă şi se aplică pentru Bunurile de Preluare”, care nu a fost combătută în mod concret de către societatea contestatoare, în răspunsul său asupra punctului de vedere al autorității contractante, reflectă claritatea cerinței. Având în vedere cele prezentate anterior, Consiliul respinge ca nefondată solicitarea contestatoarei de anulare a documentației de atribuire, respectiv a procedurii de atribuire în cauză, neexistând elemente care să determine aplicarea măsurii din dispozițiile art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/.......... De asemenea, în ceea ce priveşte cererea contestatoarei de audiere a părţilor, Consiliul o respinge ca nefondată, întrucât la dosarul cauzei există informaţii suficiente care să asigure soluţionarea prezentei contestaţii. Pe de altă parte, referitor la observația autorității contractante conform căreia, potrivit „disp. art. 24 alin. ......... din Legea 101/........., atunci când termenul de soluționare este prelungit de către CNSC, prelungirea trebuie comunicată autorității contractante, fapt care nu s-a întâmplat”, iar în opinia acesteia din urmă, „data la care expira termenul de 20 zile pentru soluționarea contestației a fost ......... octombrie … având în vedere că data de ..........10.......... a căzut într-o zi nelucrătoare (…) la data de 3 octombrie ......... CNSC ar fi trebuit să ne comunice că a luat decizia de a prelungi termenul de soluționare a contestației, fapt care nu s- a întâmplat, producând disfuncții grave în activitatea noastră”, Consiliul are în vedere următoarele: - adresa nr. 5055/30/......... – 24.08.........., de la Curtea de Apel ........., prin care a transmit dosarul nr. 5055/30/........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./08.09..........; - adresa nr. 28223/.........-........./........., prin care CNSC a solicitat autorității contractante documente care fac parte din dosarul achiziție publice; - adresa nr. 1639/22.09.........., înregistrată la CNSC cu nr. 29090/........., comunicată de autoritatea contractantă, la care a anexat documente care fac parte din dosarul achiziție publice. 120

Prin urmare, data de referința, la care se raportează termenul de 20 de zile stabilit de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 101/........., privitor la soluționarea pe fond a contestației, este ........., atunci când au fost înregistrate documentele relevante în cauză transmise de autoritatea contractantă, care fac parte din dosarul achiziției, așa cum prevede art. 148 din HG nr. 395/.......... Deci, termenul de 20 de zile, față de data de ........., se împlinește în data de 16.10.......... (zi nelucrătoare). Astfel, nu se constată o întârziere în soluționarea cauzei, care să fie contrară dispozițiilor art. 24 din Legea nr. 101/.......... Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (.........) şi (5) din Legea nr. 101/........., pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite, în parte, contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu ........., astfel: - admite criticile pe baza cărora autoritatea contractantă a efectuat remedieri, referitoare la revizuirea Anexei 9 și a art. 26 alin. (1) din modelul de contract, conform motivării, în sensul că obligă autoritatea contractantă la publicarea acestor remedii în SEAP, astfel încât să fie aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați; - respinge ca nefondate celelalte critici, inclusiv cererea de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția „conflictului de interese”, invocată de autoritatea contractantă. Admite, în parte, contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu ........., astfel: - admite criticile pe baza cărora autoritatea contractantă a efectuat remedieri, referitoare la revizuirea Anexei 9 și a art. 26 alin. (1) din modelul de contract, conform motivării, în sensul că obligă autoritatea contractantă la publicarea acestor remedii în SEAP, astfel încât să fie aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați; 121

- respinge ca nefondate celelalte critici, inclusiv cererea de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ............ ......... Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 119(osutanouăsprezece) pagini. 122