Dosar CNSC 2348/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1871/C3/2348 Data: 31.10.2016 Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32594/26.10.2016, înaintată de asociații SC LOVRINTIM SRL, cu sediul în Timișoara, Calea Bogdăneştilor nr. 110D, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/2632/1991, având CUI R01814376, reprezentată legal prin Doda Sorin Ioan – Director general, respectiv SC ROGERA PREST COM SRL, cu sediul în Chișoda, str. Nicolae Firu nr. 200, biroul 4, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/1011/2010, având CUI R027098220, reprezentată legal prin Baciu Maria – Administrator și avocat Sîrbu Floarea, cu sediul profesional în Timișoara, Bdul. C. D. Loga nr. 58, ap. 4, județul Timiș, formulată împotriva inițierii licitației electronice de către MUNICIPIUL TIMIȘOARA, cu sediul în Timișoara, Bdul. C. D. Loga nr. 1, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare Parc Scudier (Central)”, cu invitație de participare nr. 387883 publicată în SEAP la 05.05.2016, s-a solicitat Consiliului anularea (revocarea) măsurii de reconfigurare a licitației electronice pentru data de 25.10.2016, la ora 10.12 și de inițiere a licitației electronice dispusă pentru data de 28.10.2016, la ora 14,00, până la data de 31.10.2016, ora 14,00, constatarea faptului că oferta SC KASDUM-GF SRL este inacceptabilă și neconformă, validarea clasamentului final de la ora 14,00 a zilei de 07.07.2016 și obligarea autorității contractante la încheierea contractului cu asocierea lor. Prin adresa nr. 4772/28.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32897/28.10.2016, SC KASDUM- 1

GF SRL, cu sediul social în Timişoara, Intrarea Lugojului nr. 15A, et. 1, judeţul Timiş şi adresa de corespondenţă la punctul de lucru din Drobeta Turnu Severin, bdul. Nicolae lorga nr. 2B, judeţul Mehedinţi, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/2124/2015, având CUI R030953262, reprezentată prin SCPA Petrov & Mihet, a înaintat Consiliului, în temeiul dispoziţiilor coroborate ale ale art. 51 şi următoarele Codul de procedură civilă, ale art. 161 din Legea nr. 554/2004, şi Legea nr. 101/2016, o cerere de intervenţie în interes propriu și în interesul autorității contractante, solicitând: -încunviițarea în principiu a cererii de intervenţie; -respingerea contestaţiei, în principal, ca inadmisibilă/prematur formulată, ca tardivă și cu încălcarea autorității de lucru judecat a Deciziei CNSC nr. 1646/C3/1805-1817, rămasă definitivă prin Decizia civilă nr. 3565/24.10.2016 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosarul nr. 1524/59/2016; - respectiv, ca nefondată și, în consecință, respingerea solicitărilor contestatoarelor, cu menținerea măsurilor dispuse de autoritatea contractantă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Ia act de renunţarea la contestaţia formulată de Asociații SC LOVRINTIM SRL și SC ROGERA PREST COM SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL TIMIȘOARA. Respinge, implicit, ca rămasă fără obiect, cererea de intervenție înaintată de SC KASDUM-GF SRL. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3133/18.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-amil), înregistrată la Consiliu sub nr. 31584/18.10.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 31652/19.10.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul social în municipiul ... şi punct de lucru în municipiul ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CIF RO ...., reprezentată legal de administrator ...., a contestat procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, emis în cadrul „procedurii simplificate – într-o singură etapă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Buldoexcavator 1 buc. nou precum şi transportul utilajului la sediul autorităţii contractante”, cod CPV 43262000-7 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., str. ..., judeţul ... şi a solicitat examinarea, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului nr. 4126/14.10.2016, emis de autoritatea contractantă ca răspuns la notificarea prealabilă, precum şi a actului administrativ subsecvent, comunicarea rezultatului procedurii nr. 4152/17.10.2016, prin care S.C. ...S.R.L. a fost declarată câştigătoare, anularea în tot sau în parte a adresei nr. 4152/17.10.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea garanţiei de participare constituită de ofertantul declarat câştigător prin prisma normelor legale în vigoare la data desfăşurării procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/7

Prin contestaţia nr. 3133/18.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-amil), înregistrată la Consiliu sub nr. 31584/18.10.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 31652/19.10.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, emis în cadrul „procedurii simplificate – într-o singură etapă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Buldoexcavator 1 buc. nou precum şi transportul utilajului la sediul autorităţii contractante”, cod CPV 43262000-7 (Rev.2), s-a solicitat examinarea, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului nr. 4126/14.10.2016, emis de autoritatea contractantă ca răspuns la notificarea prealabilă, precum şi a actului administrativ subsecvent, comunicarea rezultatului procedurii nr. 4152/17.10.2016, prin care S.C. ...S.R.L. a fost declarată câştigătoare, anularea în tot sau în parte a adresei nr. 4152/17.10.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea garanţiei de participare constituită de ofertantul declarat câştigător prin prisma normelor legale în vigoare la data desfăşurării procedurii. În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea arată că în conformitate cu cerinţele din fişa de date a achiziţiei, a constituit garanţia de participare în cuantum de 5.800 lei, conform modificărilor legislative produse prin art. 1 din OUG nr. 58/2016, care oferea posibilitatea ofertanţilor înscrişi în categoria IMM-urilor să depună o garanţie de participare în cuantum de 50% din valoarea garanţiei solicitate în cadrul procedurii. Contestatoarea face trimitere şi la art. 12 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 şi consideră că întrucât OUG nr. 58/2016 nu prevede o dată ulterioară pentru intrarea sa în vigoare, raportat la dispoziţiile legale anterior citate, aceasta a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, respectiv la 22.09.2016, iar anunţul de participare a fost publicat pe SEAP la data de 23.09.2016. Contestatoarea arată că a formulat notificare prealabilă cu privire la nerespectarea dispoziţiilor legale de către ofertantul S.C. ...S.R.L., care a constituit o garanţie de participare în valoare de 2.900 lei în considerarea unor dispoziţii legale abrogate, autoritatea contractantă comunicându-i că procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a OUG nr. 58/2016 se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora. Astfel, S.C. ...S.R.L. apreciază că autoritatea contractantă era obligată să respecte dispoziţiile legale în vigoare, ofertanţii având îndatorirea de a cunoaşte dispoziţiile legale, necunoaşterea sau cunoaşterea lor greşită, nefiind motive care duc la înlăturarea răspunderii acestora. De asemenea, contestatoarea aduce în discuţie că de la data publicării anunţului de participare în SEAP şi până la termenul limită de depunere a ofertelor (23.09.2016 - 06.10.2016) toţi participanţii au 2

beneficiat de un termen suficient pentru a se ralia modificărilor legislative. Având în vedere cele mai sus precizate, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a declarat câştigătoare în mod nelegal oferta depusă de S.C. ...S.R.L. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 31743/2270 C5/19.10.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ..., înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, garanţiile de participare constituite de operatorii economici implicaţi în procedură, precum şi dovada publicării în SEAP a contestaţiei în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, prin adresa nr. 31744/2270 C5/19.10.2016, Consiliul a solicitat contestatoarei S.C. ...S.R.L., în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, precizarea actului emis de autoritatea contractantă pe care îl atacă prin contestaţie, aşa cum este stipulat de art. 10 lit. d) din Legea nr. 101/2016, respectiv comunicarea datei luării acestuia la cunoştinţă de către societatea sa. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 3135/19.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31808/20.10.2016, prin care a subliniat că actul atacat este adresa nr. 4126/14.10.2016 reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, acesta fiind emis ca urmare a procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 3939/06.10.2016, despre care a luat la cunoştinţă în data de 11.10.2016 când a fost postat în SEAP. Autoritatea contractantă ... a comunicat prin adresa nr. 4210/20.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32222/ 24.10.2016, punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., însoţit de o parte din dosarul achiziţiei publice. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă, pe de o parte, invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, iar pe de altă parte, arată că, în perioada 13.09.2016 – 20.09.2016 a încercat să publice în SEAP anunţul de participare simplificat cu privire la procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, însă acesta a fost respins din varii motive, astfel, la data de 23.09.2016, autoritatea contractantă a postat în SEAP, anunţul de participare simplificat ce a fost transmis spre publicare la data de 21.09.2016. Având în vedere susţinerile S.C. ...S.R.L. din contestaţie, autoritatea contractantă subliniază că iniţierea procedurii a fost efectuată cu mult înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 58/2016, invocând astfel art. 4 din acest act normativ. Prin adresele transmise prin e-mail, înregistrate la Consiliu sub nr. 32415/25.10.2016 şi respectiv, sub nr. 32457/25.10.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat restul documentelor din dosarul achiziției publice, necesare soluționării contestației. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susținerile părţilor, Consiliul constată următoarele: 3/7

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată – într-o singură etapă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Buldoexcavator 1 buc. nou precum şi transportul utilajului la sediul autorității contractante”, cod CPV 43262000-7 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. 392408/23.09.2016, stabilind data de deschidere a ofertelor la 06.10.2016 criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată, fără TVA, de 292.500 lei. Aşa cum rezultă din documentele anexate contestaţiei, rezultă că autoarea contestaţiei a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. 3129/13.10.2016 (care vizează procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 3939/06.10.2016), la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 4126/14.10.2016, precizând că decizia luată de comisia de evaluare este una corectă şi legală. Analizând excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că aceasta este nesusţinută/nedovedită în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a formulat niciun fel de susţineri în referire la această excepţie, astfel că aceasta va fi respinsă. În cadrul procedurii de atribuire ce face obiectul cauzei au depus oferte doi operatori economici, respectiv S.C. ...S.R.L. şi S.C. ...S.R.L., aşa cum rezultă din procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 3939/06.10.2016, depus la dosarul cauzei. Acest proces verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost publicat în SEAP, de către autoritatea contractantă, la data de 11.10.2016. După evaluarea ofertelor autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta depusă de S.C. ...S.R.L., aspect consemnat în raportul procedurii înregistrat sub nr. 4151/17.10.2016, oferta contestatoarei fiind declarată admisibilă dar clasată pe locul 2. Analizând contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., Consiliul reţine că aceasta este îndreptată asupra neaplicării, de către autoritatea contractantă, a dispoziţiilor OUG nr. 58/2016, în referire la garanţia de participare constituită de ofertantul declarat câştigător S.C. ...S.R.L. Verificând conţinutul anunţului de participare simplificat nr. 392408/23.09.2016, aferent prezentei proceduri de atribuire, secţiunea III.1.1) - „Condiţii suplimentare, garanţie de participare”, precum şi pe cel al fişei de date a achiziţiei, cap. III.1.1.a) - „Garanţie de participare”, rezultă că autoritatea contractantă a stabilit următoarele: „Cuantumul garanţiei: 5800 lei. /…/ Încadrarea în IMM se completează în DUAE până la termenul de depunere a ofertelor, urmând ca operatorul economic IMM clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, să prezinte formularul conform Anexa 2 din Legea nr. 346/2004 doar la solicitarea autorității contractante /…/”. De asemenea, în cadrul fișei de date a achiziției, la pct. III.1.1.a) -Garanție de participare, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Da. Cuantumul garanției: 5800 lei. Termenul de valabilitate al garanției de participare este de min. 120 zile de la data 4

limita de depunere a ofertelor. Garanția de participare se va constitui în conformitate cu art. 36 din HG nr. 395/2016. În cazul constituirii garanției prin virament bancar, aceasta se va vira în contul ..., deschis la Trezoreria .... În cazul în care garanția se constituie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară/societate de asigurări, dovada constituirii garanției în original se va prezenta separat de restul ofertei. Încadrarea in IMM se completează în DUAE până la termenul de depunere a ofertelor, urmând ca operatorul economic IMM clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, să prezinte formularul conform Anexa 2 din Legea 346/2004 doar la solicitarea autorității contractante. În orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora stabilite pentru depunerea ofertelor scanată în SEAP și în original la sediul autorității contractante, art. 36 din HG nr. 395/2016. În cazul în care garanția de participare se constituie în altă monedă, decât moneda națională, se va lua în calcul cursul BNR din data publicării invitației de participare”. Documentația de atribuire nu a fost contestată în termenul legal de niciun posibil ofertant, astfel că aceasta și-a dobândit forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, care trebuie să verifice îndeplinirea de către ofertanți a cerințelor stabilite în documentația de atribuire, cât și pentru ofertanți. Procedând la analiza documentelor depuse la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, rezultă că pentru îndeplinirea cerinţei referitoare la constituirea garanției de participare, S.C. ...S.R.L. a completat Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM şi a constituit garanţia de participare, în sumă de 2900 lei, prin ordinul de plată nr. 1071/04.10.2016, emis de Banca Transilvania. Rezultă astfel, că ofertantul S.C. ...S.R.L. a respectat întocmai prevederile documentației de atribuire, așa cum au fost acestea însușite, prin necontestare, de către ofertanții participanți la procedura de atribuire, acceptarea schimbării regulilor de participare la procedura de atribuire după ce aceasta și-a dobândit caracterul obligatoriu însemnând încălcarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Într-adevăr, așa cum susține contestatoarea, prin OUG nr. 58/2016 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achizițiilor publice, publicată în Monitorul Oficial la data de 22.09.2016, legiuitorul a abrogat prevederile art. 16 din Legea nr. 346/2004 (care stipula o serie de beneficii în favoarea întreprinderilor mici și mijlocii), dispunând următoarele: „Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă”, în cadrul aceluiași act normativ, la art. IV, precizându-se că IV. Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență care s-au încheiat sau inițiat cu respectarea 5/7

dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și concesiunilor de lucrări și de servicii se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, cu excepția obligării ofertanților de a prezenta licența Autorității Naționale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice”, însă acest aspect nu este de natură să conducă la aplicarea în prezenta speță a altor reguli decât cele stabilite în documentația de atribuire, obligatorie pentru ofertanți și autoritatea contractantă. De altfel, analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că, în vederea iniţierii prezentei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă a transmis spre publicare în SEAP patru anunţuri de participare simplificate, trei dintre acestea fiind respinse de către ANAP, după cum urmează: - anunţul de participare simplificat nr. 245239, transmis spre publicare la data de 07.09.2016, a fost respins de către ANAP la data de 13.09.2016; - anunţul de participare simplificat nr. 391903, transmis spre publicare la data de 13.09.2016, a fost respins de către ANAP la data de 15.09.2016; - anunţul de participare simplificat nr. 392254, transmis spre publicare la data de 19.09.2016, a fost respins de către ANAP la data de 20.09.2016; - anunţul de participare simplificat nr. 392408, transmis spre publicare la data de 20.09.2016, a fost acceptat de către ANAP la data de 23.09.2016, dată la care a şi fost publicat în SEAP. Potrivit prevederilor art. 12 din Legea nr. 98/2016, conform căruia „Valoarea estimată a achiziției se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire și este valabilă la momentul inițierii procedurii de atribuire. Inițierea procedurii de atribuire se realizează prin una dintre următoarele modalități: a) transmiterea spre publicare a anunțului de participare; b) în cazul achiziției de servicii sociale ori alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, transmiterea spre publicare a anunțului de participare ori a anunțului de intenție care este valabil în mod continuu; c) transmiterea invitației de participare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, rezultă astfel că, la data publicării în Monitorul Oficial a OUG nr. 58/2016, prezenta procedură de atribuire era deja inițiată. În raport de cele reţinute, contestația este neîntemeiată astfel că, în temeiul art. 26 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 6

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ... în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 7 pagini. 7/7