Dosar CNSC 2447/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2081/C11/2447 Data: 25.11.2016 Prin contestația nr. 642/08.11.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 34165/08.11.2016, formulată de AMICII BUILDING SRL, cu sediul în Localitatea Tiha Bârgăului nr. 295, județul Bistrița - Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J06/622/2008, având CUI 24060832, reprezentată de Fivan Ionuț - Administrator, împotriva procesului – verbal intermediar de evaluare nr. 6, înregistrat cu nr. 2027/03.10.2016, raportului procedurii nr. 2160/18.10.2016 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică, emise de către COMUNA MĂGURA ILVEI, cu sediul în Măgura Ilvei nr. 380, județul Bistrița - Năsăud, cod poștal 427145, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „CONSTRUIRE CLĂDIRE PARTER CU DESTINAȚIA ȘCOALĂ - SAT ARȘIȚA nr.89/A”, cod CPV 45214210-5 – Lucrări de construcții de școli primare (Rev.2), s-a solicitat anularea actelor contestate, anularea oricăror acte nelegale și/sau netemeinice, emise de către autoritatea contractantă, chiar nespecificate expres în cuprinsul contestației, a căror anulare se impune potrivit cu toate cele învederate în conținutul acesteia, obligarea autorității contractante la reevaluarea și reanalizarea ofertei FAR FOUNDATION SRL Rodna, cu consecința declarării acesteia, ca fiind neconformă și inacceptabilă, obligarea autorității contractante la stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, precum și obligarea acesteia la continuarea procedurii de achiziție publică. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 35104/16.11.2016, formulată de FAR FOUNDATION SRL, cu sediul în Rodna, str. Grănicerilor nr. 791, județul Bistrița - Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J6/243/2010,

având CIF RO 26999270, reprezentată de Farcaș Valentin Alexandru – Administrator și convențional prin Cabinet individual de avocat Olariu Liviu, cu sediul în Bistrița, str. Alba Iulia nr. 28, județul Bistrița – Năsăud, acesta din urmă fiind sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, a solicitat: - admiterea, în principiu a cererii de intervenție, în principal ca intervenție principală și, în subsidiar, ca intervenție în interesul autorității contractante; - respingerea contestației formulată de AMICII BUILDING SRL, ca fiind lipsită de interes; - pe fond, respingerea contestației, ca fiind nefondată - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea cererii sale. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de AMICII BUILDING SRL în contradictoriu cu COMUNA MĂGURA ILVEI. Anulează adresa de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică nr. 2204 din 24.10.2016, ca act subsecvent ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să emită o nouă adresă de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor menționate în raportul procedurii cu privire la poziția corectă în clasamentul final. Respinge cererea de intervenție voluntară depusă de FAR FOUNDATION SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 5 (cinci) exemplare, conține 2 (șapte) pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 35031/16.11.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin dl. ..., în calitate de Director General și convențional prin ..., cu sediul în ..., având CIF: ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., având CIF: ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă offline în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizare drum comunal și drumuri de interes local ..., ...”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev. 2), în temeiul Deciziei nr. 5/2015 a Curții Constituționale și a art. 1063 Cod procedură civilă, s-a solicitat obligarea pârâtei la restituirea sumei de 44.141,00 lei reprezentând garanție de bună conduită (cauțiune), achitată cu ocazia soluționării de către CNSC a contestației ... în dosarul nr. 1866/2015 al Consiliului, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația depusă, ... a solicitat obligarea autorității contractante la acordarea cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației nr. 1866/20.03.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3936/20.03.2015, depusă în cadrul procedurii organizată de ..., soluționată prin Decizia nr. ..., împotriva căreia s-a formulat plângere care a fost soluționată prin Hotărârea Civilă nr. ... Prin adresele nr. ... și nr. ..., având în vedere dispozițiile art. 12 alin. (2) și art. 15 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat părților punctul de vedere asupra excepției de necompetență jurisdicțională a CNSC în

soluționarea contestației, raportat la prevederile art. 53 alin. (1) și art. 68 din același act normativ. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 35562/21.11.2016, contestatorul a transmis punctul său de vedere cu privire la excepția invocată, prin care solicită respingerea excepției având în vedere următoarele: Garanția de bună conduită reprezintă o cauțiune achitată anterior soluționării contestației și care condiționa soluționarea acesteia. Calificarea acestei garanții ca fiind cauțiune rezultă din însăși motivarea Curții Constituționale cuprinsă în Decizia nr. 5/2015. Dispozițiile art. 2712 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data soluționării contestației prevedeau obligația autorității contractante de a restitui garanția în cazul în care instanța de judecată respingea contestația ca rămasă fără obiect, în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare sau în cazul admiterii plângerii, fără a preciza instanța competentă cu soluționarea unei astfel de cereri, în cazul refuzului autorității contractante de a se conforma dispozițiilor legale. Nici după pronunțarea Curţii Constituționale în sensul neconstituționalității dispozițiilor susmenționate și recunoaşterii dreptului operatorului economic la restituirea cauțiunii, indiferent de soluţia pronunțată în contestația formulată de acesta, nu este prevăzută instanța competentă a se pronunța asupra unei astfel de cereri. Dispoziţiile art. 63 din Legea nr. 101/2016 nu atrag în favoarea Tribunalului competența de soluționare a cererii în restituirea garanției deoarece aceste dispoziții au în vedere acțiuni privind „acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor. Restituirea cauţiunii nu poate fi considerată o acțiune în repararea prejudiciului și nici în desființarea contractului de achiziție. În consecinţă, competența instanței se determină în raport de obiectul cererii și a dispozițiilor legale ce completează O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Legea nr. 101/2016: Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare (art/ 68 din Legea nr. 101/2016). Singurele dispoziții legale care prevăd procedura legală de restituire a cauțiunii sunt dispozițiile art. 1064 Cod procedură civilă. În ce priveşte competența Consiliului de a soluţiona această cerere, contestatorul a invocat dispoziţiile art. 123 Cod procedură civilă, potrivit cărora cererile accesorii se judecă de instanța competentă pentru cererea principală. În ce priveşte declinarea cauzei la Tribunal – secția contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 132 Cod procedură civilă, contestatorul

este de acord în situația admiterii excepției necompetenței jurisdicționale a Consiliului. Prin adresa nr. 8672 din 18.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 35595/21.11.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la excepția ridicată, prin care consideră intemeiată invocarea acesteia. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de ofertă offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drum comunal şi drumuri de interes local ..., ...”, cod CPV 45233140-2, tip de finanţare: „alte fonduri”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ... Prin Decizia nr. ..., Consiliul a respins ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... şi a dispus continuarea procedurii de atribuire. Din conținutul prezentei contestații rezultă că autoritatea contractantă a reținut suma de 44.141,00 lei reprezentând contravaloarea garanției de bună conduită depusă de contestator pentru soluționarea contestației din dosarul nr. ... Contestația în cauză este formulată în data de 16.11.2016, fiindu-i aplicabile dispozițiile Legii nr. 101/2016, având în vedere dispozițiile art. 69 alin. (2) din această lege. În conformitate cu dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Potrivit alin. (2) al aceluiași articol: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. În speță, obiectul contestației cu care a fost învestit Consiliul îl constituie obligarea autorității contractante la restituirea sumei reprezentând garanția de bună conduită, ori, potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin complete specializate în achiziții publice.” Având în vedere prevederile legale antemenționate, Consiliul va cerceta cu precădere incidenţa excepţiei lipsei sale de competenţă în soluţionarea prezentei cereri. În urma analizării actelor de la dosar, Consiliul constată că ... solicită, în temeiul Deciziei nr. 5/2015 a Curții Constituționale și a art. 1063 Cod

procedură civilă, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 44.141,00 lei reprezentând garanție de bună conduită (cauțiune), achitată cu ocazia soluționării de către CNSC a contestației ... în dosarul nr. 1866/2015 al Consiliului, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. Faţă de aceste aspecte Consiliul reţine pe de o parte că: - obiectul cererii cu care a fost învestit Consiliul spre soluţionare este obligarea pârâtei la restituirea garanției de bună conduită și la plata cheltuielilor de judecată; - temeiul de drept, precizat de către ..., în care solicită această restituire este Decizia nr. 5/2015 a Curții Constituționale și art. 1063 Cod procedură civilă, precum și Legea nr. 554/2004. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că reclamantul a stabilit că temeiul legal al acestui capăt de cerere îl constituie Decizia nr. 5/2015 a Curții Constituționale, Codul de procedură civilă și Legea nr. 554/2004 – legea contenciosului administrativ şi nu Legea nr. 101/2016. Indicarea obiectului contestaţiei/cererii şi motivarea în drept a acesteia are rolul de a fixa limitele cadrului procesual în care se va soluţiona contestaţia/cererea, Consiliul fiind ţinut de acest obiect, în sensul că nu poate să acorde mai mult, mai puţin sau altceva decât s-a cerut, de a determina competenţa şi de a analiza, atunci când se invocă, litispendenţa, conexitatea şi/sau autoritatea de lucru judecat. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatorul sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce nu vizează procedurile de atribuire unde legea obligă la aplicarea dispozițiilor Legii nr. 101/2016. Determinând că nu au relevanţă în speţă prescripţiile Legii nr. 101/2016, competenţa de soluţionare a contestaţiilor se stabileşte pe baza dreptului comun, fără a se ţine seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziţiei în cauză. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 2 alin. (2) Cod procedură civilă, conform căruia codul este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale; - art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă, care stipulează că tribunalul judecă în primă instanță toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe; - art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, potrivit căruia instanța de judecată este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă

şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ..., către ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei ..., în contradictoriu cu ..., către ... Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … …