Dosar CNSC 2487/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2159/C5/2487/2511 Data: 09.12.2016 Prin contestaţia nr. 1923/14.11.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 34782/14.11.2016, S.C. OK GUARD S.R.L., cu sediul social în municipiul București, str. Avrig nr. 56, sector 2 și sediul ales pentru corespondență în municipiul București, Căderea Bastiliei nr. 56-58, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/20146/1994, având CIF RO 6598460, reprezentată legal prin administrator Ștefan Nicolin Mihail, a contestat „comunicarea DUAE” nr. 7960/08.11.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție de servicii de monitorizare/ supraveghere/ întreținere/ mentenanță sisteme supraveghere video, sisteme de alarmă antiefracție cu echipaj rapid, pază umană și transport valori casierii”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), inițiată de UNIVESITATEA DIN CRAIOVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Craiova, str. A.I. Cuza nr. 13, județul Dolj și a solicitat anularea, în principal, a „comunicării DUAE” nr. 7960/08.11.2016 și a celorlalte acte subsecvente, ca netemeinice și nelegale, obligarea autorității contractante la analizarea și evaluarea ofertei sale, așa cum aceasta a fost prezentată, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus contestaţia nr. 3426/15.11.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 34993/16.11.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 35198/17.11.2016, prin care S.C. PROTECT NPG S.R.L., cu sediul în comuna Brădești, str. Primăverii nr. 2, județul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J16/723/2011, având CIF RO 28365317, reprezentată legal prin administrator Găgeatu Cătălin Dumitru, a contestat comunicarea DUAE nr. 7961/08.11.2016 şi a solicitat anularea actelor emise de autoritatea 1/2

contractantă în ceea ce privește oferta sa, respectiv „comunicarea DUAE” nr. 7961/08.11.2016 și răspunsul la notificarea prealabilă nr. 8155/14.11.2016, anularea în tot sau în parte a procedurii de atribuire, dispunerea oricărei alte măsuri în ceea ce o privește, necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, precum și indicarea termenului în care măsurile de remediere trebuie duse la îndeplinire de către autoritatea contractantă, raportat la oferta sa. În temeiul art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a procedat la conexarea celor 2 (două) contestaţii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată excepția invocată de autoritatea contractantă privind lipsa calității de reprezentant a S.C. PROTECT NPG S.R.L. în formularea contestației. Respinge, ca nefondate, contestaţiile formulate de S.C. OK GUARD S.R.L. și S.C. PROTECT NPG S.R.L., în contradictoriu cu UNIVERSITATEA DIN CRAIOVA, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., judeţul ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., având CUI ..., reprezentată legal de ......... – administrator şi convenţional de ........., cu sediul în ........., (sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură), formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de „.........”, s-a solicitat Consiliului obligarea autorităţii contractante la luarea de măsuri de remediere, după cum urmează: - .........; - eliminarea clauzelor din caietul de sarcini pentru autospeciala cu lamă şi perie cu suflantă, autobuz de pasageri (Apron Bus) și autospecială suprafaţă de mişcare, cu privire la Livrarea din stoc, până cel mai târziu la dată de 12.12........... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL critică anumite prevederi ale documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului având că obiect „furnizare, punere în 1

funcțiune, şcolarizare/instruire, mentenanţă, accesorii aferente şi consumabile necesare funcţionării pe timpul garanţiei pentru Autobuz pasageri (Apron Bus), Autospecială cu lamă şi perie suflantă, Autospecială întreţinere suprafaţă de mişcare”. Astfel, SC ......... SRL contestă cerinţele de la pct. II.3) din Fişa de date a achiziţiei, privind durata contractului şi termenul de livrare de o lună de la data atribuirii contractului, precum şi caietele de sarcini privind livrarea din stoc a autospecialelor şi autobuzului de pasageri, pe care le consideră contrare principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/......... şi art. 2 din Legea nr. 99/.......... În susţinere, indică 3 proceduri similare organizate de o altă autoritate contractantă în care termenul de livrare este de 6 luni de la semnarea contractului subsecvent. În opinia contestatoarei, stabilirea termenului de livrare ca fiind cel mai târziu la „15.12..........” a condiţiei de livrare din stoc sunt cerinţe disproporţionate, raportat la fabricarea şi livrarea unor asemenea echipamente, fiind restricţionată participarea la procedură a operatorilor economici care nu au pe stoc respectivele echipamente. Totodată, apreciază că şi introducerea cerinţei ca toate cele trei echipamente să fie livrate din stoc, în termen de o lună, respectiv până la data de 12.12.........., încalcă principiile anterior menţionate. Contestatoarea apreciază că aceste solicitări sunt de natură a favoriza un anumit operator economic care deţine deja în stoc echipamentele pe care autoritatea contractantă intenţionează să le achiziţioneze. Prin punctul de vedere nr. 18652/23.11.........., înregistrat la Consiliu cu nr. 35888/23.11.........., autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei că nefondată şi neîntemeiată. În susţinere, arată următoarele: - un principiu de bază al desfăşurării procedurilor de achiziţie publică este crearea unui cadru legal pentru acoperirea nevoilor autorităţii contractante, a propriilor necesităţi şi nu în funcţie de posibilităţile de la un anumit moment ale operatorilor economici, aceştia având la dispoziţie mediul concurenţial pentru a-şi găsi nişele de piaţă; - nu poate fi vorba de favorizarea unui anumit operator economic deoarece nu se cunoaște câţi operatori economici vor participa cu oferte care pot corespunde necesităţilor sale; - criticile legate de livrarea din stoc sunt nefondate deoarece sintagma „din stoc” nu a fost folosită în cadrul criteriilor de calificare şi selecţie, astfel încât nu se constituie într-o premisă de eliminare a unui operator economic prin prisma faptului că nu deţine marfă pe stoc, întrucât nu s-a solicitat operatorilor economici ca la depunerea ofertelor să facă dovadă deţinerii pe stoc a echipamentelor şi nici nu există vreun criteriu de neconformitate a ofertelor în situaţia în care aceştia nu deţin echipamentele pe stoc; 2

- menţiunea din caietul de sarcini privind livrarea din stoc are un caracter de punctare a nevoilor stringente ale sale pentru livrarea echipamentelor, fiind lipsită de sens afirmaţia conform căreia singurul scop a fost favorizarea unor anumiţi operatori economici; - criticile formulate de contestatoare sunt simple afirmaţii nesusţinute de o argumentaţie întemeiată şi o motivare coerentă, invocarea cu caracter de citare a Legilor nr. 98 și 99/........., prima nefiind aplicabilă în speţă, neputând fi reţinută ca o motivare în fapt şi în drept a criticilor formulate; - invocarea încălcării principiilor nediscriminării, transparenţei şi tratamentului egal este nefondată deoarece niciun operator economic care are capacitatea tehnico-economică de a răspunde cerinţelor autorităţii contractante nu este împiedicat să participe la procedură, lipsa de transparenţă în derularea procedurii, invocată de contestatoare, nu este probată, toate datele privind desfăşurarea procedurii şi atribuirea contractului fiind făcute publice în integralitatea lor şi, de asemenea, au fost impuse reguli, cerinţe sau criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să aibă şanse egale de a deveni contractanţi. Singura condiţie impusă a fost cea legată de termenul de livrare, aceasta fiind în acord cu necesitatea şi posibilităţile obiective de achitare a valorii contractului, pe care autoritatea contractantă le are conform legii; - în stabilirea datei limită de analiză a ofertelor au fost luate în considerare dispoziţiile art. 227 alin. (3) din Legea nr. 99/........., în sensul respectării termenului maximal oferit de legiuitor raportat la obligativitatea stabilirii ofertei câştigătoare într-un anumit interval, tocmai pentru a fi avute în vedere toate situaţiile ce se pot ivi pe parcursul desfăşurării procedurii; - invocarea cu titlu de exemplu a altor proceduri derulate de alte autorităţi contractante este irelevantă şi inutilă cauzei, neexistând o analiză a similitudinii situaţiei de fapt ce determină necesitatea achiziţiei, astfel încât nu se poate aprecia dacă termenul de 6 luni poate fi unul pertinent prin raportare la necesităţile proprii ale aeroportului. Ulterior, autoritatea contractantă a formulat „precizări la punctul de vedere asupra contestaţiei formulate de SC ......... SRL”, înregistrate la Consiliu cu nr. 36278/25.11.........., prin care arată următoarele: - întrucât fondurile necesare pentru achiziţionarea echipamentelor aeroportuare sunt din anul ........., iar legislaţia în vigoare nu-i permite să reporteze fondurile pentru anul 2017, se află în imposibilitatea obiectivă de a accepta un termen de livrare mai mare decât cel prevăzut în documentaţia de atribuire; - termenele din documentaţia de atribuire nu sunt expresia relei credinţe din partea sa, ele fiind impuse de o necesitate şi oportunitate obiective, determinate de faptul că alocarea bugetară a fost făcută prin decizia Consiliului de Administraţie la data de 31.08.........., iar 3

aprobarea listei privind cheltuielile de investiţii din partea ordonatorului principal de credite a fost obţinută la data de 15.11..........; - legalitatea documentaţiei de atribuire nu poate fi contestată întrucât aceasta a fost verificată şi avizată de ANAP, instituţie de control care nu a făcut nicio referire la sintagma „din stoc”, cuprinsă exclusiv în caietul de sarcini; - în vederea aprecierii posibilităţii reale de realizare a obiectivului propus şi a posibilităţii încadrării în termenul legal, a fost efectuat un studiu de piaţă, fiind identificate posibilităţi reale ale unor furnizori de a pune la dispoziţie aceste echipamente, motiv pentru care s-a apreciat ca fiind oportună demararea procedurii; - referitor la afirmaţiile contestatoarei legate de termene mai lungi impuse de alte autorităţi contractante, arată că există proceduri de atribuire derulate în anul ......... care au termene de livrare pentru echipamente similare, cuprinse între 5 şi 45 de zile de la data atribuirii contractului. Prin urmare nu poate fi reţinută prezumţia privind intenţia de favorizare a unei anumite categorii de furnizori. În final, autoritatea contractantă invocă reaua-credinţă a contestatoarei, în sprijinul acestei afirmaţii făcând trimitere la faptul că, deşi contestatoarea este familiarizată cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, atât notificarea prealabilă cât şi contestaţia au fost înaintate în ultima zi a termenului legal, ceea ce, adăugat la termenul maxim de soluţionare a contestaţiei, poate duce la blocarea achiziţiei prin imposibilitatea finalizării procedurii, în condiţiile în care termenul maxim de livrare este 12.12........... Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „echipamente aeroportuare”, pe loturi, ...., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./........., în cadrul căruia a publicat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de documentaţia de atribuire, SC ......... SRL a formulat notificare și contestaţia în analiză, în ultima zi legală, solicitând Consiliului obligarea autorităţii contractante la următoarele măsuri de remediere: - .........; - eliminarea clauzelor din caietul de sarcini pentru autospeciala cu lamă şi perie cu suflantă, autobuz de pasageri (Apron Bus) și autospecială suprafaţă de mişcare, cu privire la – Livrarea se face din stoc, până cel mai târziu la dată de 12.12........... Analizând conținutul documentației de atribuire, prin raportare la contestația formulată, Consiliul constată că stabilirea termenului de livrare de 1 lună, respectiv până la data de 12.12.........., nu încalcă legislația achizilor publice, respectiv scopul și principiile prevăzute la art. 4

2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/......... privind achizițiile sectoriale, așa cum susține contestatoare. În aprecierea acestei finalităţi, privind stabilirea termenului de livrare de 1 lună, Consiliul nu poate lua în considerare susţinerile contestatoarei, de ordin general, potrivit cărora: “termenul de livrare este imposibil de respectat”, întrucât aceasta nu demonstrează că termenul este restrictiv, contrar dispoziţiilor art. 249 din Noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora: „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească (...)”, deoarece, justificările contestatoarei lipsesc cu desăvârșire (oferte, facturi proforme etc), aspect ce vine în contradicţie cu argumentul conform căruia „actori incumbit probatio”, respectiv „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”. Totodată, necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile sale obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante, relevante în acest caz fiind dispoziţiile art. 2 și următoarele din HG nr. 394/.......... În speţă, aplicând principiile cu caracter teoretic enunţate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluţionarea contestaţiei, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să probeze că, din cauza termenului de livrare de 1 lună nu poate participa la această procedură și/sau după caz prejudiciul/vătămarea produsă. Or, contestatorul s-a limitat să afirme fără însă a argumenta şi produce vreo probă care să demonstreze că din cauza termenului de livrare de 1 lună, se restrânge concurența sau care este operatorul economic favorizat prin menţinerea acestor cerinţe. Nicăieri în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei de atribuire şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea obligaţia legală de a înlocui termenul de livrare de 1 lună după voinţa operatorului economic care a solicitat modificarea/eliminarea acestuia. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări documentaţiei. În speță, autoritatea contractantă a adus argumente credibile, în sensul că data limită de livrare a fost stabilită pentru 12.12.......... din cauze obiective, prelungirea termenului ducând la pierderea finanțării contractului. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea acestor echipamente în conformitate cu necesitățile sale și cu dispozițiile legale privitoare la 5

cheltuielile din fondurile bugetare, până la sfârșitul anului bugetar .......... Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia SC ......... SRL, în contradictoriu cu ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conţine 6 pagini. 6