Dosar CNSC 2703/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2180/C8/2703 Data: 13.12.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 37140/07.12.2016, depusă de SC OMV PETROM MARKETING SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Coralilor nr. 22, clădirea Infinity, Oval B, etaj 1, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/10367/1998, având CUI RO 11201891, reprezentată legal de Titus Olteanu - director vânzări vrac România şi Silvia Dorobanțu - manager departament Risc management, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă organizată de BAZA DE APROVIZIONARE, GOSPODĂRIRE ŞI REPARAŢII, cu sediul în comuna Jilava, str. Sabarului nr. 1, judeţul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii unui acord-cadru pe 24 de luni având ca obiect „furnizare combustibili lichizi pentru încălzire şi prepararea hranei”, s-a solicitat Consiliului: - anularea răspunsului autorităţii contractante la adresa nr. 1218/15.11.2016, postat în SEAP în data de 21.11.2016; - anularea răspunsului autorităţii contractante la notificarea prealabilă nr. 1230337/25.11.2016, postată în SEAP în data de 25.11.2016; - obligarea autorităţii contractante la eliminarea de la pct. IV – Condiţii de livrare şi recepţie, din caietul de sarcini, pentru loturile 1 şi 2, a cerinţei ca furnizorul să asigure garanţia echipamentelor tehnice/termice precum şi service-ul gratuit pe perioada derulării acordului cadru; - anularea procedurii, în situaţia în care se va considera că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere sau că măsurile de remediere ar afecta principiile prevăzute în legislaţia privind achiziţiile sublice. 1

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC OMV PETROM MARKETING SRL, în contradictoriu cu BAZA DE APROVIZIONARE, GOSPODĂRIRE ŞI REPARAŢII. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./ ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în localitatea ........., str. Sântuhalm nr. 65B, județul ........., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ……., având Cod Unic de Înregistrare … ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. …./21.11.........., emisă de …… ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul „procedurii de selecție de oferte”, conform normelor procedurale interne, organizată pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „.........”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ……../21.11.........., a raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente, precum și obligarea autorității contractante la reluarea și finalizarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor depuse în procedura de atribuire și declararea ofertantului câștigător cu respectarea prevederilor legale, principiilor și documentația de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L., critică adresa nr. ………./21.11.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii „procedurii de selecție de oferte”, conform normelor 1

procedurale interne, organizată pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „.........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Oferta contestatorului a fost declarată „acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă”, însă necâştigătoare, fiind clasată iniţial pe locul 4 conform primului rezultat al procedurii comunicat prin adresa intitulată „Comunicare rezultat procedură nr. ……/20.10..........”. Contestatorul considerându-se vătămat prin răspunsul primit privind rezultatul procedurii, a formulat Notificarea prealabilă nr. …./25.10.........., în conformitate cu art. 6 alin. 2 din Legea 101/........., solicitând: anularea adresei nr. ……/20.10,......... reprezentând „comunicare rezultat procedură”, precum şi a tuturor actelor subsecvente sau în legătura cu aceasta, cu urmarea anulării rezultatului procedurii de atribuire, ca nelegale şi netemeinice, precum și reluarea procedurii de atribuire cu stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, respectiv reevaluarea ofertelor operatorilor economici cu includerea ofertei depuse de către contestator, în conformitate cu legislaţia incidentă în materie. Urmare a primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă a decis că se impun măsuri de remediere, comunicând astfel prin adresa de răspuns nr. ……/27.10.......... că se adoptă următoarele măsuri de remediere: „anularea raportului procedurii şi implicit a comunicărilor privind rezultatul procedurii, precum și reevaluarea propunerii financiare”. Prin adresa nr. ……./28.10.......... autoritatea contractantă a transmis contestatorului o solicitare de clarificări privind elementele componente ale fişei de fundamentare. Contestatorul a transmis răspunsul la solicitarea de clarificări, justificând detaliat tarifele indicate. Ca urmare a clarificărilor transmise, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de TMG GUARD S.R.L., iar oferta depusă de contestator ca urmare a reevaluării s-a clasat pe locul al trei- lea. Contestatorul consideră că oferta declarată câștigătoare a fost calculată și ofertată cu încălcarea vădită a dispozițiilor legale și a principiilor prevăzute de lege. Astfel, societatea declarată câștigătoare a ofertat un preț incorect compus și nejustificat de scăzut nerespectând normele legale incidente. Cuantumul de 9,333 lei/oră/agent nu poate fi corect și nu respectă prevederile legale. Față de cele menționate mai sus, contestatorul consideră că se impune reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, cu analiza în detaliu a componentelor de tarif propuse, respectiv solicitarea de clarificări suplimentare. Oferta depusă de societatea contestatoare a fost conformă și acceptabilă, având prețul cel mai scăzut prin raportare la cerințele legale 2

obligatorii. Propunerea financiară a fost în cuantum total de 347.846,40 lei fără TVA, cu un tarif unitar de 10,80 lei/oră/agent. În drept, S.C. ......... S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe prevederile Legii nr. 98/........., Legii nr. 101/......... şi depune în susţinere înscrisuri.

Prin adresele nr. ……../.........-........./06.12.......... și ……/.........-........./06.12.........., Consiliul a solicitat părților punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, având în vedere că, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire a contractelor, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 37 alin. (2), iar din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că a fost organizată procedura de „selecție de oferte” în baza unei norme interne. …….. ......... a răspuns cu adresa nr. …./06.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. …./07.12.........., prin care a comunicat că solicită declinarea competenței instanței de contencios administrativ. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că prin coroborarea art. 7 alin. (1) lit. c), art. 68 din Legea nr. 98/......... și a art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., precum și în baza mențiunilor din Normele procedurale interne privind organizarea și desfășurarea procedurii de atribuire a contractelor de servicii de pază în baza cărora s- a aprobat H.C.L. nr. 214/........., competența de soluționare a contestațiilor este a comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul autorității contractante, nefiind reținută competența C.N.S.C. În opinia autorității contractante, contestația depusă de S.C. ......... S.R.L. la C.N.S.C. este tardiv formulată, termenul de 28.11.......... fiind termenul limită de depunere. S.C. ......... S.R.L. a răspuns prin adresa nr. 1074/08.12.........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 37532/........., prin care a comunicat că a luat act de aspectele învederate de C.N.S.C. și confirmă acestea, susținând, raportat la prevederile legale și procedura de selecție de oferte în cauză, transmiterea contestației către Tribunalul ......... Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ……. ......... a organizat procedura de selecție de oferte, conform normelor procedurale interne, pentru atribuirea contractului de „.........”, cod CPV 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de publicitate nr. 48835. Conform Hotărârii nr. 214/......... privind aprobarea normelor procedurale interne pentru organizarea și desfășurarea procedurii de 3

atribuire a contractelor de servicii de pază și protecție a bunurilor cap. IV. Criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut (tarif pe oră/agent)”. În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. alin. (2)Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., conform cărora: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. alin. (5)Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/........., procedurile de atribuire, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. În cazul în care valoarea serviciilor de pază este egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/........., autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica prevederile art. 111 şi art. 112 din Legea nr. 98/........., aşa cum se stipulează la art. 69 alin. (6) din aceeaşi lege, care reglementează procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi a altor servicii specifice. Din cuprinsul raportului procedurii nr. …./21.11.........., rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii în cauză este de 354.288 lei, fiind mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/......... (3.334.050 lei, fără TVA). Conform prevederilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/......... de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/......... privind achiziţiile publice, „Atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile 4

contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei formulată de S.C. ......... S.R.L., Consiliul reţine că, în speţă, autoritatea contractantă a organizat o procedură internă – selecție de oferte fiind aplicabile dispoziţiile art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/........., astfel încât, pentru achiziţionarea serviciilor în cauză, nu avea obligaţia aplicării prevederilor Legii nr. 98/.......... De altfel, chiar în normele procedurale interne achizitoarea a invocat dispozițiile art. 101 alin. (2) din O.U.G. nr. 395/........., susținând că nu se impune obligativitatea aplicării Legii nr. 98/.......... Mai mult, la cap. VIII din procedura mai sus amintită, este prevăzut faptul că depunerea contestațiilor se face la sediul D.A.D.P.P. în termen de 5 zile de la transmiterea comunicării. Termenul de soluționare a contestațiilor de către autoritatea contractantă este de 15 zile. Astfel, Consiliul constată că nu este competent a soluţiona contestaţia, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., în competenţa sa intrând contestațiile în referire doar la procedurile de atribuire, proceduri reglementate de art. 68 din Lege nr. 98/........., ceea ce nu este cazul în speţă. Niciuna dintre părți nu tăgăduiește că procedura a fost organizată în baza unor norme interne ale autorității contractante. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/......... stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, participanţii la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu prevede aplicarea acestui act normativ. Stabilind că nu au relevanţă în cauză prescripţiile Legii nr. 101/........., competenţa de soluţionare a contestaţiilor se determină pe baza dreptului comun, persoanele care se consideră vătămate putând apela la instanţele judecătoreşti competente, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. Se rețin în soluționare și cele opinate şi de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, prin răspunsul dat într-o procedură similară de servicii sociale și alte servicii specifice, cod CPV 79713000-5, la solicitarea de clarificări a unei alte autorităţi contractante, respectiv: “Având în vedere că procedurile simplificate proprii nu reprezintă proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/........., precizăm că acestea nu intră sub incidenţa Legii nr. 101/.......... Conform art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/........., atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea 5

principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Având în vedere că, în afara prevederilor mai sus menţionate, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu conţine alte dispoziţii privind procedura simplificată proprie, autoritatea contractantă va aplica procedura simplificată proprie conform normelor interne, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Întrucât procedura simplificată proprie nu se supune Legii nr. 101/........., eventualele litigii privind procedura simplificată proprie se vor soluţiona în conformitate cu prevederile de drept comun, respectiv normele de drept civil şi Legea nr. 544/2001.” În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/......... ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă și la susținerile părților, Consiliul urmează să admită excepţia lipsei competenţei de solutionare a contestaţiei, invocată din oficiu. Totodată, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 şi de cele ale art. 95 pct. 1 din Noul Cod de Procedură Civilă, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că Tribunalului ........., Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială şi teritorială de soluţionare a prezentului litigiu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/......... și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu ……. ........., către Tribunalul ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……….. ………. ……. Redactată în ….. exemplare, conţine …… pagini. 6