Dosar CNSC 338/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 348/C3/338 Data: 09.03.2016 Prin contestaţia nr. 97699/25.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 5108/25.02.2016, aparţinând SC INDUSTRIAL ACCES SA, cu sediul în Bucureşti, City Business Center, str. Nerva Traian nr. 3, bl. M101, et. 3, sector 3 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Jilava, şoseaua Giurgiului nr. 48U, judeţul Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/4133/2005, având CUI RO17310790, reprezentată prin Adrian Preda-director comercial, înaintată împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 97600/18.02.2016, emis de MINISTERUL APĂRĂRII-UNITATEA MILITARĂ 02574, cu sediul în Bucureşti, str. Dr. Taberei nr. 7B, sector 6, în calitate de autoritate contractantă în cadrul licitaţiei deschise, organizate în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare manipulator telescopic”, cu anunţ de participare nr. 165503/15.01.2016, s-a solicitat Consiliului „obligarea autorităţii contractante să răspundă afirmativ la cererea de clarificări nr. 97600/18.02.2016, anularea actelor subsecvente, emise după data la care autoritatea contractantă ar fi trebuit să răspundă la cererea de clarificări şi prelungirea termenului limită pentru depunerea candidaturilor şi pentru deschiderea acestora”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia formulată de SC INDUSTRIAL ACCES SA, pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. 97/........., înregistrată la CNSC sub nr. 3189/........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată de ........., împotriva adresei nr. 1063/ ........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........”, cod CPV 15130000-8, iniţiată prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ........./........., s-a solicitat Consiliului .......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia nr. 97/........., înregistrată la CNSC sub nr. 3189/........., SC ......... SRL critică rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 1063/........., emisă de ........., în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea afirmă că, în data de ........., orele 13:00, la sediul Direcţiei de Asistenţă Socială ......... a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........”, la care a participat şi împuternicitul său, Narcis Aurelian, care a constatat următoarele aspecte cu privire la mostrele prezentate de anumiţi participanţi, respectiv: a). Conservele din fasole cu cârnaţi şi fasole cu costiţă (poz. 7 şi 8 din lista cu cantităţile din caietul de sarcini), depuse ca mostre de către ... şi ..., au un conţinut de cârnaţi şi costiţă mult mai mic de 60% prevăzut în caietul de sarcini (pag. 7), având în vedere că pe piaţa de profil nu există conservă din fasole cu cârnaţi şi fasole cu costiţă cu un conţinut de 60% cârnaţi şi costiţă. Acest aspect este susţinut şi de faptul că ambii ofertanţi, la acest gen de produse, au depus mostre marca RODNA despre care se ştie că fabrică cele două repere cu un conţinut de carne mult mai mic. În susţinerea criticilor sale, SC ......... SRL precizează următoarele: - pentru a îndeplini cerinţa caietului de sarcini, la data de 12.01.........., i-a solicitat autorităţii contractante posibilitatea ofertării acestor produse cu un conţinut de costiţă şi cârnaţi cuprins între 10- 15%, iar prin adresa nr. 420/13.02.........., autoritatea contractantă a răspuns astfel: „conţinutul de carne la produsele conservă din fasole cu cârnaţi şi conservă din fasole cu costiţă să fie de 30%”; - ulterior, printr-o nouă solicitare de clarificări (nr. 11/14.01..........) la care autoritatea contractantă nu a răspuns, a prezentat date în completare, confirmate de producătorii naţionali de conserve, din care rezultă că majoritatea producătorilor din România (Scandia, Ardealul, Hame, Prefera, Vascar şi alţii) nu produc conserve din fasole cu cârnaţi/costiţă cu un conţinut de 30% decât în baza unor comenzi speciale şi a unor contracte ferme; prin urmare, susţine că a făcut înţelegeri cu unii dintre producătorii menţionaţi pentru a dezvolta o reţetă şi documentaţie pentru fasole cu cârnaţi/costiţă 30% strict pentru o eventuală onorare a contractului de achiziţie publică la care a depus oferta în cauză; b). Conserva din carne de pui (poz. 3 din lista cu cantităţile din caietul de sarcini) prezentată de ofertanţii ... şi ... nu îndeplineşte conţinutul de 70% carne, aşa cum este specificat în caietul de sarcini (pag. 6), cea depusă de aceştia având un conţinut de doar 30%; de asemenea, produsul ofertat conţine carne de pasăre separată mecanic, specificaţie care, nici în acest caz nu se circumscrie cerinţelor caietului de sarcini; constatările au avut la bază faptul că cei doi ofertanţi au depus

conserva marca RODNA, ale cărei caracteristici neconforme cu cerinţele autorităţii contractante rezultă din foto anexată la prezenta contestaţie; c). Compotul de piersici (poz. 21 din lista cu cantităţile din caietul de sarcini) pus la dispoziţie de anumiţi ofertanţi (nu s-a reuşit stabilirea acestora cu ocazia şedinţei) nu respectă specificaţiile din caietul de sarcini (pag. 6) în sensul că fructele erau cu sâmburi în loc de „fără sâmbure”; acest aspect a rezultat din discuţiile purtate între membrii comisiei de evaluare; d). Conserva de peşte (poz. 6 din lista cu cantităţile din caietul de sarcini) prezentată de ... conţinea ulei picant, în contradicţie cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini (pag.7); e). Conservele de zarzavat şi castraveţi în oţet (poz. 16 şi 18 din lista cu cantităţile din caietul de sarcini) prezentate de ofertanţii ... şi ..., se aflau într-o „stare deplorabilă”, legumele deteriorate şi lichidul deosebit de tulbure, comparativ cu cerinţele din caietul de sarcini (ex: „aspect legume relativ uniforme pe unitatea de ambalaj, aspectul lichidului să fie limpede”, pag. 7). Cu privire la mostrele depuse, SC ......... SRL susţine că persoana împuternicită să participe la şedinţa de deschidere a ofertelor a remarcat că membrii comisiei de evaluare au făcut doar o trecere în revistă a produselor, menţionând că autoritatea contractantă nu a solicitat nici un fel

de

clarificări

cu

privire

la

eventuale disfuncţionalităţi/impedimente/neconformităţi cu privire la mostrele prezentate de ofertanţi, nici cu ocazia şedinţei de deschidere în cauză şi nici ulterior, pe parcursul evaluării, aspecte ce rezultă inclusiv din SEAP. Un alt aspect prezentat de contestatoare este faptul că, în multe situaţii, pe parcursul şedinţei de deschidere, reprezentantul ... se afla în relaţii de apropiere cu majoritatea membrilor comisiei de evaluare, aspect rezultat din discuţiile purtate dintre aceştia; pe de altă parte, în opinia sa, o simplă relaţie de cunoaştere cu reprezentanţii autorităţii contractante nu este justificabilă sub nici o formă, mai cu seamă raportat la prevederile art. 691 din OUG nr. 34/2006. SC ......... SRL precizează că în data de 03.02.......... şi, respectiv ......... a solicitat autorităţii contractante accesul la informaţii, în conformitate cu Legea nr. 544/2001 şi HG nr. 123/2002, pentru verificarea concordanţei documentaţiilor depuse de ofertanţii clasaţi pe locurile 1 şi 2, respectiv ... şi ..., iar aceasta nu a dat curs cererii sale. Având în vedere aspectele prezentate anterior, în opinia sa, există posibilitatea ca produsele ce urmează a fi livrate de societatea desemnată câştigătoare să nu îndeplinească specificaţiile tehnice cerute în caietul de sarcini şi implicit persoanelor consumatoare ale acestor alimente să le fie diminuate normele de hrană în vigoare de natura asistării sociale. Pentru a se putea încadra şi implicit onora eventualele livrări de produse, raportat la condiţiile tehnice cerute de caietul de sarcini, pe perioada întocmirii documentaţiei de participare, SC ......... SRL afirmă

că a perfectat înţelegeri cu producători naţionali de conserve, ca singură modalitate de a îndeplini întocmai cerinţele la anumite produse care nu se regăsesc în acest moment pe piaţă, raportat la cerinţele autorităţii contractante. Totodată, contestatoarea opinează că, pe fondul insuficientei expertizări în faza de evaluare a calităţii produselor ce urmează a fi livrate, ofertantului clasat pe locul 1 i-a rezultat, implicit, un total ofertat inferior valorii reale a unei oferte ce se pliază în totalitate parametrilor tehnici solicitaţi prin caietul de sarcini; în acest context, în condiţiile în care valoare estimată este de 570.545,00 lei, oferta SC TOPI IMPORT EXPORT (462.988,85 lei) s-a situat cu doar 23.594 lei mai mult peste cea a celui clasat pe primul loc (439.394,20 lei); în cazul în care, ofertele operatorilor economici clasaţi pe locurile 1 şi 2 sunt susceptibile a nu îndeplini specificaţiile tehnice impuse în caietul de sarcini, nu este îndeplinită cumulativ cea de-a doua condiţie de declarare a câştigătorului, şi anume: „oferta prezentată cuprinde toate produsele solicitate de către autoritatea contractantă cu respectarea specificaţiilor tehnice conform prezentului caiet de sarcini”. În susţinerea obiectivului său de a răspunde cât mai corect condiţiilor impuse în caietul de sarcini, ... consideră că elocvent este şi numărul solicitărilor de clarificări (5 clarificări cu 10 întrebări, dintr-un total de 7 clarificări cu 14 întrebări) transmise către autoritatea contractantă; este important de menţionat şi faptul că din răspunsurile la solicitările de clarificări şi anumite formulări din caietul de sarcini rezultă confuzii majore ale unităţilor de măsură (gr cu ml), confundarea greutăţii nete cu cea totală, volumul, etc. Faţă de cele menţionate mai sus, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a procedat la o evaluare superficială a ofertei sale, comparativ cu nivelul de conformitate al celorlalte, cu afectarea principiilor proporţionalităţii, nediscriminării şi tratamentului egal, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 1619/........., înregistrată la CNSC sub nr. 4069/16.02.......... ......... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţie, iar copia dosarului achiziţiei însoţit de documentele solicitate de Consiliu, precum şi mostrele prezentate de ... şi ... au fost înregistrate la CNSC sub nr. 4323/18.02........... În punctul său de vedere, referitor la contestaţia înaintată de SC ......... SRL, autoritatea contractantă precizează următoarele: - pentru produsele „conservă din fasole cu cârnaţi” şi „conservă din fasole cu costiţă”, la întocmirea caietului de sarcini a consultat specificaţii tehnice depuse de operatorii economici la proceduri anterioare (specificaţii tehnice anexate), în care procentul de carne este de minim 31%, conform răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 186/07.01..........;

- pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, a observat că nici unul dintre ofertanţi nu a depus ofertă care să îndeplinească specificaţiile solicitate în caietul de sarcini; în urma discuţiilor telefonice cu diverşi producători s-a ajuns la concluzia că nu există pe piaţă produsele „conservă din fasole cu cârnaţi” şi „conservă din fasole cu costiţă” cu procent de 30% carne; drept urmare, dintre ofertele admisibile, a fost declarat câştigător, ţinând cont de criteriul de atribuire (preţul cel mai scăzut), operatorul economic ...; la stabilirea meniului pentru beneficiarii Cantinei de Ajutor Social şi ai Centrului de Primire în Regim de Urgenţă a Persoanelor Defavorizate, s-a ţinut cont că produsele „conservă din fasole cu cârnaţi” şi „conservă din fasole cu costiţă” nu au procentul de carne de 30%, completându-se cu carne din alte produse din carne (mezeluri, pateu, etc.); - mostra de compot de piersici, depusă de operatorul economic ..., este conformă solicitările din caietul de sarcini, respectiv „compot de piersici fără sâmburi”; - mostra de conservă de peşte, depusă de operatorul economic ..., este în ulei; în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 186/07.01.......... s-a specificat că acest produs poate să fie în ulei sau în sos tomat; - conservele de zarzavat şi castraveţi în oţet sunt conform cerinţelor din caietul de sarcini. ......... afirmă că în conformitate cu art. 33 alin. (4) şi (6) din HG nr. 925/2006, în şedinţa de deschidere au fost constatate aspectele formale, elementele principale ale fiecărei oferte etc., precizând că deciziile cu privire la evaluarea ofertelor şi/sau calificarea/selecţia ofertanţilor adoptându-se de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare şedinţei de deschidere a ofertelor. Autoritatea contractantă consideră că aprecierile reprezentantului operatorului economic ..., cu privire la relaţiile membrilor comisiei cu reprezentantul ... sunt subiective, acestea fiind unele civilizate, bazate pe respect reciproc cu toţi reprezentanţii operatorilor economici care au participat la şedinţa de deschidere a ofertelor. Referitor la solicitarea contestatoarei privind accesul la studierea modului de îndeplinire a calificării şi concordanţei specificaţiilor tehnice impuse de autoritatea contractantă, din ofertele depuse de ... şi ..., ......... arată că a răspuns acestuia, cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public (răspuns anexat). Prin adresa nr. 2139/26.02.........., înregistrată la CNSC cu nr. 5201/26.02.......... şi nr. 5316/........., autoritatea contractantă precizează că mostrele depuse de SC ......... SRL au fost donate unei familii cu mulţi copii, păstrându-se doar mostrele depuse de ... şi ... deoarece: „SC ......... SRL s-a clasat pe locul III, nu am crezut că mai este necesar păstrarea mostrelor acestei societăţi şi au fost donate unei familii aflate în dificultate cu mulţi copii. Dacă acest impediment ne face vinovaţi pentru a se lua o hotărâre în privinţa procesului de licitaţie la

grupa conserve, ne cerem scuze şi vom suporta consecinţele. Menţionez că până la această dată nu ne-am întâlnit cu un astfel de caz de contestaţie”. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului având ca obiect „.........”, cod CPV 151300000-8, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ........./........., odată cu care a publicat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind cuprinsă între 512.545 şi 570.545 lei, fără TVA. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 1063/........., SC ......... SRL, în calitate de ofertant clasat pe locul 3, a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii, solicitând revizuirea lui. Analizând prezenta contestaţie, Consiliul constată că se referă la faptul că mostrele prezentate de ofertantul declarat câştigător şi cel de pe locul 2 pentru următoarele produse: conserve din fasole cu cârnaţi şi fasole cu costiţă, conserve din carne de pui, compot de piersici, conserve de peşte, conserve de zarzavat şi castraveţi în oţet, nu respectă cerinţele caietului de sarcini în sensul conţinutului de 30% carne la conservele din fasole cu cârnaţi sau cu costiţă, 70% carne la conserva din carne de pui, lipsei sâmburilor la compotul de piersici etc. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, Consiliul constată că documentaţia de atribuire respectiv, fişa de date, caietul de sarcini, formularele şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În stabilirea legalităţii rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă, Consiliul are în vedere că cerinţa prezentării mostrelor a fost inclusă în caietul de sarcini, respectiv: „în temeiul art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006 se solicită prezentarea de mostre în vederea dovedirii capacităţii tehnice de livrare a produselor solicitate. Ofertantul va depune mostre pentru toate produsele solicitate, la sediul direcţiei până cel târziu la data limită de depunere a ofertelor. Mostrele trebuie să fie etichetate cu denumirea ofertantului şi însoţite de fişa tehnică a produsului care să fie ştampilată”, precum şi faptul că în cadrul invitaţiei de participare şi fişei de date a achiziţiei nu se regăseşte o astfel de cerinţă. Prin urmare, Consiliul constată incidenţa următoarelor dispoziţii legale: - art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 prevede: „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în

fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”; - art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006: „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/ candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii

sunt

relevante

pentru

îndeplinirea

contractului, următoarele: ... e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru”. În aceste condiţii, cu toate că cerinţa de prezentare a mostrelor produselor este solicitată în caietul de sarcini, aceasta s-a dorit a fi o cerinţă de calificare, deoarece formularea menţionată nu se referă la conformitatea produselor ce urmează a fi livrate, ci la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor de a livra produsele solicitate. Cum autoritatea contractantă a inclus în cadrul caietului de sarcini o cerinţă de calificare referitoare la capabilitatea operatorului economic de a dovedi capacitatea tehnică de livrare a produselor solicitate, fără ca aceasta să se regăsească în fişa de date a achiziţiei şi invitaţia de participare, prin aplicarea dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aceasta este o clauză nescrisă. În aceste condiţii, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a analiza mostrele depuse decât din punctul de vedere al capabilităţii ofertantului, mai ales că nu a prevăzut explicit că mostrele prezentate trebuie să fie identice cu produsele ce urmează a fi livrate a căror conformitate cu cerinţele caietului de sarcini e demonstrată în propunerile tehnice prezentate. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET .........

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

......... ......... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 8 pagini.