Dosar CNSC 445/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 513/C5/445 Data: 01.04.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată la 07.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 6442/09.03.2016, S.C. RER ECOLOGIC SERVICE BUZĂU S.A., cu sediul în municipiul Buzău, str. Unirii, bloc 4B, parter, judeţul Buzău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J10/572/1995, având CIF RO 7449237, reprezentată convenţional de CABINETUL DE AVOCAT „CRISTINA TRĂILĂ”, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul cabinetului de avocatură din municipiul Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 105, bloc 101, sc. A, ap. 25, etaj 6, sector 5, a contestat documentaţia de atribuire, clarificările nr. „1/02.03.2016” şi nr. „115/07.03.2016”, elaborate în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de concesionare având ca obiect „Delegarea serviciului de colectare a deşeurilor municipale, transportul deşeurilor (zona 1, 2 şi zona 8), precum şi operarea şi întreţinerea Centrului Zonal de Management integrat al deşeurilor Curtea de Argeş (zona 1, 2) şi Costeşti (zona 8), în judeţul Argeş”, coduri CPV: 90500000-2, 90511100-3, 90511200-4, 90511300-5, 90512000-9 (Rev.2), iniţiată de ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ SERVSAL ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Piteşti, Piaţa Vasile Milea nr. 1, judeţul Argeş şi a solicitat „suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea cauzei în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006”, precum şi obligarea autorităţii contractante „la eliminarea tuturor condiţiilor restrictive impuse în documentaţia de atribuire şi clarificările sus-menţionate precum şi decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile în conformitate cu prevederile art. 71 şi urm. din OUG nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta ţinând cont de termenele legale şi de durata desfăşurării prezentului litigiu”. 1 / 2

În subsidiar, a solicitat anularea procedurii „în condiţiile în care soluţionarea prezentei contestaţii se va realiza după data de 18.04.2016 (termenul limită de depunere al ofertelor) iar procedura nu a fost suspendată”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. RER ECOLOGIC SERVICE BUZĂU S.A., cu sediul în municipiul Buzău, str. Unirii, bloc 4B, parter, judeţul Buzău, reprezentată convenţional de CABINETUL DE AVOCAT „CRISTINA TRĂILĂ”, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul cabinetului de avocatură din municipiul Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 105, bloc 101, sc. A, ap. 25, etaj 6, sector 5 în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ SERVSAL ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Piteşti, Piaţa Vasile Milea nr. 1, judeţul Argeş. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să remedieze documentaţia de atribuire corespunzător criticilor admise, cu respectarea celor evocate în motivare, să aducă completările/modificările astfel efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la această procedură şi să stabilească o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor, cu respectarea prevederilor art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006 şi aplicarea dispoziţiilor art. 501 din aceeaşi ordonanţă. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere subsidiar formulat de către contestatoare privind anularea procedurii de atribuire, pentru considerentele arătate în motivarea deciziei. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., împotriva adresei nr. 3829/09.03.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii pentru Lotul 2, referitoare la procedura de „cerere de oferte” pentru încheierea acordului cadru, cu un singur operator economic, pe o perioadă de 37 luni, având drept obiect: Furnizare pâine”, cod CPV ...., Lotul nr. 2 (Furnizare ....în localitatea ....), organizată de ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: .......... În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia invocată şi respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei nr. 3829/09.03.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii pentru Lotul 2, referitoare la procedura de „cerere de oferte” pentru încheierea acordului cadru, cu un singur operator economic, pe o perioadă de 37 luni, având drept obiect: Furnizare pâine”, cod CPV ...., Lotul nr. 2 (Furnizare ....în localitatea ....), organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: .......... În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 8303/.........-........./23.03..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante dosarul achiziţiei şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 8387/24.03.........., contestatorul transmite formularul de ofertă aferent Lotului contestat, respectiv, Lotul nr. 2 (Furnizare ....în localitatea ....). Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 8942/29.03.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, invocând, pe cale de excepţie, tardivitatea contestaţiei, precizând că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3829 a fost transmisă către contestator în data de 09.03.........., prin e-mail, la ora 16:50. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, contestatorul a fost informat, în conformitate cu dispoziţiile art. 207 alin. (2), lit. d) din OUG nr. 34/2006, cu privire la termenul limită de depunere a eventualelor contestaţii, ca fiind .......... Autoritatea contractantă precizează că în data de ......... a recepţionat contestaţia având nr. 4294/........., conform datei de evidenţă a Oficiului Poştal ........., contestaţia fiind tardivă, raportat dispoziţiile art. 2562 lit. b) din OUG nr. 34/2006, valoarea estimată a acordului cadru fiind de 123.381 euro. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 9092/30.03.........., autoritatea contractantă transmite un printscreen, reprezentând dovada transmiterii prin e-mail, către contestator, a comunicării rezultatului procedurii, din care rezultă că data transmiterii este: 09.03.........., ora 16:50. De asemenea, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 9156/30.03.........., contestatorul transmite un printscreen, reprezentând 2

dovada primirii e-mail-ului de la autoritatea contractantă, prin care i-a comunicat acestuia adresa de comunicare a rezultatului procedurii, din care rezultă că data transmiterii este: 09.03.........., ora 4:50 PM. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „cerere de oferte” pentru încheierea acordului cadru, cu un singur operator economic, pe o perioadă de 37 luni, având drept obiect: Furnizare pâine”, cod CPV ..... În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP în data de ........., invitaţia de participare nr. ........., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Având în vedere prevederile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluţionare, aceştia trebuie să verifice dacă au fost legal investiţi cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestaţiei. Nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepţiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. SC ......... SRL contestă adresa de comunicare a rezultatului procedurii având nr. 3829/09.03.........., contestaţia fiind transmisă Consiliului în data de ......... şi înregistrată sub nr. ........./ .......... În conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile.”. Astfel, potrivit prevederilor art. 2562 alin. (1) lit. b) din actul normativ antemenţionat, „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează 3

să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Valoarea estimată a lotului contestat - Lotul nr. 2 (Furnizare ....în localitatea ....) – valoarea estimată este cuprinsă între: 83.861 – 92.247 lei. Actul autorităţii contractante, considerat nelegal de către contestator este rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3829/09.03.........., contestaţia fiind transmisă Consiliului în data de ......... şi înregistrată la CNSC sub nr. ........./ ........., aşa cum rezultă de pe plicul aferent, respectiv ştampila Oficiului Poştal Otopeni, AWB:ARO9660311905. De asemenea, în cuprinsul contestaţiei, însuşi SC ......... SRL recunoaşte că a luat la cunoştinţă despre actul atacat, în data de 09.03........... Contestaţia a fost înaintată la Consiliul prin adresa nr. ........./........., înregistrată sub nr. ......... din data ........., iar la autoritatea contractantă în data de ........., înregistrată sub nr. 4094 din data de ......... (aşa cum rezultă de pe plicul aferent, respectiv ştampila Oficiului Poştal Otopeni, AWB: ARO9660311895). Aşadar, în speţa de faţă, prin transmiterea contestaţiei, atât către Consiliu, cât şi către autoritatea contractantă, la data de ........., SC ......... SRL nu a respectat termenul de 5 zile prevăzut de legiuitor sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind tardiv introdusă, în speţă fiind incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 lit. z) OUG nr. 34/2006 care defineşte noţiunea de termen şi modalitatea de calcul a acestuia în cadril domeniului achiziţiilor publice, în sensul că „(…) termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” şi care constituie norma specială de calculare a termenului în domeniul achiziţiilor publice; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanţei nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la definiţia dată „termenului” şi de la modalitatea de calcul a acestuia, - principiile de drept „specialia generalibus derogant” potrivit căruia legea specială derogă de la legea generală, „exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis” potrivit căruia excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare, şi „nemo 4

ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii, - art. 3 alin. (2) lit. b) din Regulamentul (CEE, EURATOM) nr. 1182/71 al Consiliului din 3 iunie 1971 privind stabilirea regulilor care se aplică termenelor, datelor şi expirării termenelor care dispune că „un termen exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”. În susţinerea celor de mai sus este şi adresa nr. 9407/ 08.07.2010 emisă de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în calitatea sa de iniţiator al proiectelor de acte normative care au ca obiect reglementarea în domeniul achiziţiilor publice, precum şi al propunerilor Guvernului de modificare a actelor normative care pot aduce atingere compatibilităţii/conformităţii cu legislaţia comunitară în materie, potrivit art. 2 lit. b) din H.G. nr. 525/2007. În conformitate cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11) din OUG nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. (11) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/ anunţul de participare.” Având în vedere faptul că procedura a fost organizată pe loturi, ţinând cont de faptul că SC ......... SRL, a contestat Lotul 2 a cărui valoare estimată este sub pragurile valorice reglementate de art. 55 din OUG nr. 34/2006, rezultă că termenul de 5 zile de contestare a rezultatului procedurii de atribuire comunicat în data de 09.03.........., se împlineşte în data de 14.03.........., astfel că transmiterea contestaţiei, către CNSC şi către autoritatea contractantă la data de ........., este în afara termenului legal, având în vedere dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11) şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006. Dacă contestatorul ar fi fost diligent şi prudent, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiei. Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată şi nici nu poate lua în considerare calculul efectuat de către autoritatea contractantă şi 5

comunicat contestatorului prin adresa nr. 3829/09.03.........., respectiv data de ........., având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nici o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 2562 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”, astfel că societatea contestatoare nu a riscat şi nu riscă să sufere vreun prejudiciu. În acest sens Consiliul reţine că, potrivit acestui temei legal, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile ordonanţei de urgenţă, despre actul considerat nelegal. Potrivit aceluiaşi articol, Consiliul reţine că legiuitorul a stabilit că termenul de contestare este dat de către „valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a”. Având în vedere că dispoziţiile art. 2562 din OUG nr. 34/2006 sunt dispoziţii imperative de drept, Consiliul reţine că autoritatea contractantă prin emiterea unor adrese prin care comunică rezultatul procedurii, nu are competenţe de a deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii termenului de depunere a contestaţiei. Prin urmare, termenul de 5 zile de contestare a comunicării rezultatului procedurii transmis în data de 09.03.........., se împlineşte în data de 14.03.........., astfel că transmiterea contestaţiei atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă, la data de ......... (data poştei, conform plicului aflat la dosarul cauzei), este în afara termenului legal, având în vedere dispoziţiile art. 2562 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi de cele ale art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ. În conformitate cu dispoziţiile imperative ale art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, modificată şi completată, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din acelaşi act normativ, Consiliul admite 6

excepţia invocată de către autoritatea contractantă şi va respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .......

......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 7 (şapte) file. 7