Dosar CNSC 521/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 627/C3/521-523 Data: 18.04.2016 Prin contestaţiile nr. 575/17.03.2016, respectiv nr. 106/18.03.2016, înregistrate la CNSC sub nr. 7677/18.03.2016, respectiv nr. 7725/18.03.2016, înaintate de SC CONSITRANS SRL în calitate de lider al asocierii formate de SC CONSITRANS SRL - 3TI PROGETTI ITALIA- INGINERIA INTEGRATA, cu sediul în Bucureşti, str. Polonă nr. 56, ap. 1- 8, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/9475/1991, având CUI RO2629538, reprezentată legal prin Eduard Hanganu - Administrator, şi de ACCIONA INGINERÍA SA, lider al asocierii formate din ACCIONA INGINERÍA SA-PROES CONSULTORES SA, cu sediul în Anabel Segura, 11, Centro de Negocios Albatros, Edificio D, Alcobendas, 28108, Madrid, Spania, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului din Madrid, Fila M-53241, Volumul 3115, Pagina 162, Cod fiscal A28091338, reprezentată prin împuternicit Carlos Galvez-Leon, cu adresă de corespondenţă în România, str. Gheorghe Lazăr nr. 2, sector 1, Bucureşti, formulate împotriva rezultatului procedurii ce le-a fost comunicate prin adresele nr. 92/13852/10.03.2016, respectiv nr. 2/13851/10.03.2016 şi emise de COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA, cu sediul în Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect Revizuire Studiu de Fezabilitate pentru „Autostrada Bucureşti-Braşov km 0+000 – 173+300 sector Comarnic-Predeal, km 115+300 – km 146+800 şi sector Predeal-Cristian, km 146+800 – km 162+300 + reabilitare DN 73B”, cod CPV 79314000-8 Studiu de fezabilitate (Rev. 2), cu anunţ de participare nr. 161692/31.07.2016, s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiilor, anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia inclusiv a deciziei de anulare a procedurii, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii cu reevaluarea ofertelor. 1

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Conexează cele două contestaţii. Admite contestaţia aparţinând SC CONSITRANS SRL, anulează decizia de respingere a ofertei contestatoarei şi, implicit, decizia de anulare a procedurii de atribuire, consemnată în raportul procedurii nr. 92/13485 din 07.03.2016 şi în adresa nr. 13852/10.03.2016, ca act subsecvent primului. Respinge contestaţia aparţinând ACCIONA INGINERÍA SA, ca nefondată. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 11 zile, prin reevaluarea ofertei înaintate de SC CONSITRANS SRL, conform motivării ce urmează. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./ ........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ..., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ...., împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ..., cu adresa poştală în ........., …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, împărţit pe loturi, având drept obiect: „Reparaţii curente la instalaţiile SCB pe raza Secţiei CT1 ........., Secţiei CT3 ... şi CT4 ...”, cod CPV 45234115-5, s-a solicitat remedierea acesteia. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE 1

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, împărţit pe loturi, având drept obiect: „Reparaţii curente la instalaţiile SCB pe raza Secţiei CT1 ........., Secţiei CT3 ... şi CT4 ...”, cod CPV 45234115-5, şi a solicitat remedierea acesteia. În fapt, contestatorul solicită anularea prevederilor din modelul de contract de la art. 18.1 şi înlocuirea lor cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legii nr. 72/2013, respectiv „termenul de plată este de 30 zile de la data primirii facturii”. În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat

contestatorului,

prin

adresa

nr. 10068/.........-........./06.04.........., dovada constituirii garanţiei de bună conduită, în temeiul art. 2711 alin. (3) şi art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Adresa în cauză, transmisă atât prin poştă, cât şi prin fax (la numărul de fax : ...), a fost recepţionată de către contestator, în data de 07.04.........., ora 09:03, aşa cum rezultă din raportul fax aflat la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 10596/11.04.........., contestatorul a invocat Decizia Curţii Constituţionale nr. 750 din 4 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 18 din 11 ianuarie ........., prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2711 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, considerând că, începând cu data de 11 ianuarie ........., dispoziţiile invocate sunt suspendate de drept, urmând să-şi înceteze efectele juridice în data de 26 februarie .......... Până la data prezentei, contestatorul nu a depus garanţia de bună conduită. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosar, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de lucrări, împărţit pe loturi, având drept obiect: „Reparaţii curente la instalaţiile SCB pe raza Secţiei CT1 ........., Secţiei CT3 ... şi CT4 ...”, cod CPV 45234115-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./........., conform căruia valoarea estimată a contractului este de 3.993.931 lei, fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din anunţ, criteriul de atribuire al contractului este „preţul cel mai scăzut”. Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, s-a contestat documentaţia de atribuire. Pentru formularea unei contestaţii împotriva unui act al autorităţii contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiţii obligatorii. 2

Din redactarea prevederilor art. 270 alin. (1) şi art. 2711 din OUG nr. 34/2006 rezultă că, pentru a putea proceda la soluţionarea contestaţiei, Consiliul trebuie să constate depunerea garanţiei de bună conduită constituită potrivit prevederilor legale. Modul de calcul al acestei garanţii este stabilit în detaliu de prevederile art. 2711 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 raportat la valoarea estimată a contractului de achiziţiei publică ce urmează a fi atribuit. Constituirea garanţiei de bună conduită are rolul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător din partea contestatorului. În aceste condiţii, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiţiei prevăzute de dispoziţiile legale antemenţionate deoarece, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile legale de constituire a garanţiei de bună conduită astfel încât contestaţia să fie luată în considerare, Consiliul va respinge contestaţia fără să cerceteze motivele acesteia. Prin urmare, constituirea garanţiei de bună conduită este o condiţie obligatorie pentru soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit Consiliul; dovada constituirii acesteia se depune în original la autoritatea contractantă, transmiterea în copie la Consiliu fiind o condiţie de admisibilitate. Obligativitatea constituirii garanţiei de bună conduită reprezintă garanţii stabilite de dispoziţiile legale în vederea ocrotirii intereselor autorităţilor contractante împotriva exercitării abuzive, cu rea credinţă, de către contestatori, a drepturilor sale procesuale, constituirea garanţiei de bună conduită constituind o condiţie de fond pentru însăşi soluţionarea contestaţiei, iar nu de procedură, de natură a obstrucţiona accesul la justiţie. În cazul în care Consiliul învestit cu o contestaţie constată neîndeplinirea constituirii garanţiei de bună conduită, va respinge contestaţia potrivit art. 2711 alin. (4) din OUG nr. 34/2006. Având în vedere faptul că SC ......... SRL a investit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei înregistrată la CNSC sub nr. ........./05.04.2015, constatând că acesta nu a anexat contestaţiei copia dovezii constituirii garanţiei de bună conduită astfel cum prevede art. 2711 alin. (1) coroborat cu alin. (3) din OUG nr. 34/2006, Consiliul, prin adresa nr. 10068/.........-........./06.04.........., a solicitat să i se comunice „în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea prezentei, copia dovezii constituirii garanţiei de bună conduită”. Adresa în cauză, transmisă atât prin poştă, cât şi prin fax (la numărul de fax : ...), a fost recepţionată de către contestator, în data de 07.04.........., ora 09:03, aşa cum rezultă din raportul fax CNSC, ce se află la dosarul cauzei. Până la data prezentei, nu a depus garanţia de bună conduită, ci a transmis adresa înregistrată la CNSC sub nr. 10596/11.04.......... în care face trimitere la adresa CNSC nr. 10068/........./........./06.04.......... şi invocă Decizia Curţii Constituţionale nr. 750 din 4 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 18 din 11 ianuarie .......... 3

Având în vedere data depunerii contestaţiei, respectiv data de ......... şi data publicării OUG nr. 51/2014, pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006, Consiliul reţine că în speţă sunt incidente următoarele: - prevederile art. I pct. 4 din OUG nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 prin care se introduc două noi articole, „id est” art. 2711 şi art. 2712; - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanţei nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligaţia constituirii garanţiei de bună conduită. Faţă de aceste aspecte, se constată că, în speţă, contestaţia a fost transmisă de către contestator, atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă fără a depune dovada constituirii garanţiei de bună conduită. Dacă contestatorul ar fi fost diligent şi prudent, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiei. Invocarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 750 din 4 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 18 din 11 ianuarie ......... nu poate fi reţinută de CNSC în soluţionare motivat de faptul că, prin decizia indicată, Curtea declară ca fiind neconstituţională doar sintagma „și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă” din cadrul art. 2711 alin. (5) şi nu alineatul în integralitate. Faţă de toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, Consiliul urmează ca, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) coroborat cu art. 2711 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să respingă contestaţia depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ..., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. În temeiul art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 4 (patru) pagini. 4