Dosar CNSC 559/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 501/C9/559 Data: 31.03.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 8234/23.03.2016, formulată de SC Anasiarom SRL, având CUI RO 32340159, cu sediul procedural ales la Cabinet Avocat Gociu Adrian, situat în Timişoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 7, ap. 16, judeţul Timiş, în cadrul procedurii de cerere de oferte, organizată de Judeţul Caraş – Severin (Consiliul Judeţean), în calitate de autoritatea contractantă, cu sediul în Reşiţa, str. 1 Decembrie 1918 nr. 1, judeţul Caraş – Severin, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având drept obiect Amenajare, reparaţii, modernizare la centrul de Plasament Casa Noastră Zăgujeni, cod CPV 45210000-2, contestatoarea a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 5545/11.03.2016, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente, reevaluarea ofertei sale şi emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile prin aplicarea criteriului de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca tardivă contestaţia formulată de SC Anasiarom SRL, în contradictoriu cu Judeţul Caraş – Severin (Consiliul Judeţean). 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ..............., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Director general, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. 2802/........., emis de ............., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziţiei publică având ca obiect „.........”, cu invitaţie de participare nr. ......... publicată în SEAP în ........., s-.......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ......... SA şi menţine decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă 1

rezultatul procedurii nr. 2802/........., emis de ............, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire mai sus arătate, prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire motivat de faptul că „s-au constatat erori şi omisiuni în întocmirea documentaţiei de atribuire, iar autoritatea contractantă este în împosibilitatea de a adopta în acest moment, după data deschiderii ofertelor, măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din OUG nr. 34/2006", considerând că autoritatea contractantă a motivat, în mod eronat, decizia pe prevederile art. 209 alin. (1) litera c), coroborat cu prevederile alin. (4) lit. b), ale aceluiaşi articol. SC ......... SA susţine că art. 209 alin. (1) lit. c) se referă la „abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de achiziţie, sau la imposibilitatea încheierii contractului" şi nu la erori sau omisiuni. Mai mult, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă a afirmat că aceste erori şi omisiuni au avut loc în întocmirea documentaţiei de atribuire, dar acest lucru este imposibil având în vedere că toate documentaţiile de atribuire sunt avizate de Agenţia Naţională de Achiziţii Publice înaintea postării acestora în SEAP. De asemenea, contestatoarea menţionează că art. 209 alin. (4) lit. b) se referă la erori şi omisiuni pe parcursul, analizei, evaluării ofertelor şi finalizării procedurii de achiziţie, faze ulterioare întocmirii documentaţiei de atribuire şi drept consecinţă nu poate constitui temei legal pentru erori şi omisiuni în procesul de întocmire a documentaţiei de atribuire. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 3197/10.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 6724/11.03.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia, ca neîntemeiată. În fapt, autoritatea contractanta susţine că la procedura din speţă au fost depuse patru oferte: Credit Europe Asigurări-Reasigurări SA, ......... SA, SC Allianz-Ţiriac Asigurări SA şi SC Certasig - Societate de Asigurare şi Reasigurare SA. În urma analizei documentelor de calificare, comisia de evaluare a solicitat clarificări, potrivit art. 78 din HG nr. 925/2006, ofertantului SC Certasig - Societate de Asigurare şi Reasigurare SA, respectiv prezentarea certificatelor de sarcini fiscale (aşa cum era specificat la Cerinţa 2 de la cap. III.2.1.a din fişa de date) şi prezentarea certificatelor/documentelor justificative din care să reiasă că ofertantul a prestat servicii similare în ultimii 3 ani, iar cu adresa fără număr, trimisă pe fax la ora 15:39, înregistrata la SNN cu nr. 2074/15.02.........., ofertantul a solicitat decalarea cu 1 zi lucrătoare a termenului de răspuns la clarificări. Întrucât acesta a transmis solicitarea de decalare ulterior termenului limită de răspuns, respectiv 12.02.........., ora 12:00, autoritatea contractantă menţionează că membrii comisiei de evaluare au hotărât declararea ofertei depuse de către SC Certasig - Societate de Asigurare şi Reasigurare SA, ca neconformă, în temeiul prevederilor art. 2

79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora: În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. În continuare, autoritatea contractantă arată că membrii comisiei de evaluare au analizat propunerile tehnice şi financiare depuse de către ofertanţii Credit Europe Asigurări-Reasigurări SA, ......... SA şi SC Allianz-Ţiriac Asigurări SA şi au constatat că, în ceea ce priveşte perioada de asigurare, situaţia este următoarea: • Oferta Credit Europe Asigurări-Reasigurări SA: perioada de asigurare este ..........01.......... – 30.04.2017, conform propunere tehnică-pag. 4 şi 7; - Oferta ......... SA: perioada de asigurare este ..........01.......... - 30.04.2017, conform propunere tehnică pag. 2 şi 3; - Oferta SC Allianz-Ţiriac Asigurări SA: perioada de asigurare este 14 luni de la data intrării în vigoare a poliţei, conform propunere tehnică pag. 4 şi 6. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate faptul că perioadele de asigurare sunt diferite, respectiv ofertanţii Credit Europe Asigurări-Reasigurări SA şi ......... SA au înţeles să respecte cerinţa de la secţiunea 3 din caietul de sarcini, oferind o perioadă de asigurare de 15 luni şi 7 zile (..........01..........-30.04.2017), în timp ce ofertantul SC Allianz-Ţiriac Asigurări SA a înţeles să respecte cerinţa de la secţiunea II.3 din fişa de date a achiziţiei, unde se menţionează o durată a contractului (poliţei de asigurare) de 14 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor). În contextul de mai sus şi având în vedere următoarele aspecte: - perioada de asigurare influenţează direct asupra preţului total al propunerii financiare; - perioadele de asigurare diferite ofertate sunt rezultatul unor erori/neconcordanţe între caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei, părţi ale documentaţiei de atribuire întocmită în speţă, nefiind imputabile operatorilor economici participanţi la procedură; - situaţia fiind identificată ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă susţine că este în imposibilitatea de a adopta măsuri corective, în sensul remedierii erorilor/neconcordanţelor identificate în documentaţia de atribuire, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f) din OUG nr. 34/2006, în special principiul transparenţei şi cel al tratamentului egal. Desi, agenţii economici ar fi putut solicita clarificări asupra modului de întocmire a ofertei, respectiv a perioadei de asigurare, autoritatea contractantă menţionează că aceştia nu au făcut acest lucru, iar comisia a considerat că întreaga procedură se află în situaţia prevăzută de art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006 şi anume dacă "pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea 3

de a adopta măsuri corective fară ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)- f)" şi, respectiv în situaţia prevăzută la art. 209 alin. (1) şi b) şi c) din OUG nr. 34/2006 şi anume "au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare" făcând imposibilă încheierea contractului. Referitor la critica contestatoarei conform căreia prin anularea procedurii de atribuire s-au încălcat prevederile art. 209 din OUG nr. 34/2006, susţinând în concret că aceste prevederi nu ar fi aplicabile în situaţia de faţă şi, respectiv, că alin. (4) lit. b) nu se referă la erorile sau omisiunile identificate în ceea ce priveşte modul de întocmire a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă consideră că, în mod eronat afirmă contestatoarea că, în cauză, s-ar fi încălcat principiile tratamentului egal şi nediscriminării, atâta timp cât dispoziţia legală prevede cu titlu de obligativitate anularea procedurii, atunci când autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective. Prin raportare la prevederile alin. (4) lit. b) ale art. 209 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă apreciază că intervalul în care comisia de evaluare poate decide anularea procedurii este "pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire", măsura dispusă de către autoritatea contractantă, respectând şi din această privinţă cerinţele legii, decizia anulării procedurii fiind ulterioară şedinţei de deschidere a ofertelor după analizarea ofertelor depuse. În fundamentarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă susţine că a analizat şi a avut în vedere urmatoarele aspecte: A) Faţă de momentul identificării erorilor/neconcordanţelor din cuprinsul documentaţiei de atribuire, a analizat următoarele alternative de remediere: 1. Solicitarea de clarificări tuturor ofertanţilor în sensul ajustării/recalculării preţului propunerilor financiare proporţional cu numărul de zile cuprinse în perioada de asigurare, perioadă care să fie definită în mod corect, una şi aceeaşi pentru toţi ofertanţii. Cu privire la această variantă, autoritatea cotnractantă susţine că s-au avut în vedere dispoziţiile art. 1 din Ordinul nr. 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire şi anume: Răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire, precum şi clarificarea cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire emise de autoritatea contractantă reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/explicitări/limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conţinutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în SEAP. Totodată, autoritatea contractantă arată că s-au avut în vedere prevederile art. 80 alin. (1) - (3) din HG nr. 925/2006 şi anume: (1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu 4

acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător; b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător. (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă susţine că s-a constatat că solicitarea de clarificări ofertanţilor, privind modificarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi/sau modificarea preţului total al propunerilor financiare nu reprezintă o variantă legală, întrucât încalcă prevederile legale menţionate. Or, aşa cum a precizat, în speţă nu este vorba de o corectare/completare a unor erori sau omisiuni din cadrul unui document, ci de modificarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că art. 79 din HG nr. 925/2006 dispune în mod expres şi imperativ care sunt modificările propunerii tehnice pe care autoritatea contractantă le poate accepta, modificări care, aşa cum se poate observa, în speţă nu sunt aplicabile, ţinând cont de existenţa în caietul de sarcini a unei perioade de asigurare de 15 luni şi 7 zile, iar în fişa de date - perioada de asigurare fiind de 14 luni, modificarea acestui document nu este inclusă în cadrul acestor excepţii, care sunt de strictă interpretare - „exceptio est strictissimae interpretationis", iar unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă - „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă consideră că încălcarea dispoziţiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire, modificarea documentaţiei de atribuire nemaifiind posibilă după deschiderea ofertelor. 2. Încheierea contractului cu ofertantul cu cel mai bun punctaj Autoritatea contractantă susţine că a avut în vedere respectarea dispoziţiilor art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006, în acest sens, neavând dreptul de a adopta nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Cu privire la această variantă autoritatea contractantă arată că s- au avut în vedere prevederile art. 3 lit. j) şi lit. k) din OUG nr. 34/2006 (pe care le citează), susţinând că din cele două definiţii, rezultă că în fişa de date sunt precizate acele informaţii necesare ofertantului cu privire la 5

modul de aplicare a procedurii de atribuire, în vreme ce caietul de sarcini conţine o descriere a obiectului contractului, astfel încât acesta să satisfacă necesităţile autorităţii contractante (art. 35 din OUG nr. 34/2006). Astfel, teoretic, nu ar trebui să existe identitate de cuprins între aceste două elemente componente ale documentaţiei de atribuire (art. 33 alin. 2 din OUG nr. 34/2006). Mai mult, autoritatea contractantă susţine că nu este sancţionabilă cuprinderea în caietul de sarcini a unor informaţii suplimentare vizând modul de prezentare a propunerii tehnice, faţă de cele cuprinse în secţiunea special dedicată din fişa de date a achiziţiei, aceasta cu atât mai mult cu cât ambele secţiuni ale documentaţiei de atribuire sunt făcute publice la aceeaşi dată cu cea la care este publicat anunţul/invitaţia de participare. Dacă, totuşi, se ajunge ca o anumită informaţie (cum este, în cazul concret, durata contractului) să apară şi în caietul de sarcini şi în fişa de date a achiziţiei, este evident că abordarea autorităţii contractante trebuie să fie una unitară şi coerentă. Or, în concret, în caietul de sarcini, la secţiunea „Durata contractului", apare perioada ..........01.......... - 30.04.2017 (adică, puţin peste 15 luni), în timp ce în fişa de date a achiziţiei apare, pentru „Durata contractului" menţiunea simplă „14 luni începând cu data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor". Autoritatea contractantă invocă o speţă similară soluţionată de CNSC, speţă în care se regăseşte exact situaţia în care se află şi ea, respectiv neconcordanţă între prevederile din fişa de date şi caietul de sarcini cu privire la durată (în fişa de date se prevedea 8 luni, în caietul de sarcini dată fixă), precizând că CNSC a considerat că autoritatea contractantă a procedat corect atunci când a anulat procedura deoarece documentaţia de atribuire elaborată conţine erori, fapt ce a dus la depunerea unei oferte neconforme, din cauza neconcordanţei dintre caietul de sarcini şi fişa de date. Autoritatea contractantă precizează, că în speţă, au fost identificate următoarele neconcordanţe: -caietul de sarcini menţionează ca durată: ..........01.......... - 30.04.2017; -fişa de date menţionează la durata contractului 14 luni începând cu data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor; -propunerea de contract: ..........01.......... - 30.04.2017; -caietul de sarcini a fost publicat în SEAP la data de ........., data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită ca fiind 05.02.........., în contextul în care poliţa trebuie să aibă data de intrare în vigoare ..........01........... Astfel, dacă s-ar raporta la cerinţele din caietul de sarcini, ar însemna că ofertanţii îşi asumă emiterea de poliţe retroactive, având o dată de intrare în vigoare anterioară datei de semnare a contractului. -dacă se raporta la cerinţele din fişa de date (14 luni începând cu data atribuirii contractului), ar însemna ca ofertele depuse conform 6

cerinţelor din caietul de sarcini nu ar fi conforme, întrucât perioada asigurată nu este de 14 luni de la data atribuirii contractului. -modul în care ofertanţii şi-au prezentat propunerea financiară este diferit. Ţinând cont de cele prezentate, de faptul că legislaţia nu conţine prevederi legale care să confere o ordine de prioritate unui document faţă de altul, de jurisprudenţa CNSC, autoritatea contractantă consideră că în situaţia în care ar încheia contractul pentru o durată de 14 luni în conformitate cu cerinţa din fişa de date, ar însemna că atribuie contractul în baza unei oferte neconforme, ofertă care nu respectă cerinţele minime din caietul de sarcini. Pe de altă parte, dacă ar încheia contractul pe perioada ..........01.......... - 30.04.2017 menţionată în caietul de sarcini şi însuşită ca atare de către 2 dintre ofertanţi, autoritatea contractantă consideră că ar include în perioada contractuală un interval de timp anterior datei de încheiere a contractului. Dar, cum data de ..........01.......... s-a implinit, la acest moment nu se poate semna un contract retroactiv, ceea ce face ca procedura de achiziţie în discuţie să nu mai poată fi finalizată prin semnarea contractului. Altfel spus, autoritatea contractantă susţine că la acest moment este imposibilă încheierea unui contract pentru perioada ..........01..........-30.04.2017, iar potrivit art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG 34/2006, are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă este imposibilă încheierea contractului. Prin adresa nr. 266/........., înregistrată la CNSC sub nr. 7271/........., SC ......... SA a răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, precizând că există într-adevăr o neconcordanţă între durata contractului prevăzută în fişa de date a achiziţiei şi perioada de asigurare menţionată în caietul de sarcini, dar aceasta nu este de natură să pună autoritatea contractantă în imposibilitatea de a compara ofertele financiare şi nici de a fi nevoie de corectarea duratei contractului în fişa de date a achiziţiei. Astfel, contestatoarea precizează că potrivit modelului din Anexa nr. 1 a HG nr. 925/2006, la pct. 11 se menţionează „Termenul de finalizare sau Durata contractului", deci durata contractului nu este un element obligatoriu al fişei de date a achiziţiei şi implicit al documentaţiei de atribuire. De asemenea, contestatoarea arată că art. 34 al HG nr. 925/2006, cu referire la obligaţiile comisiei de evaluare în analiza şi verificarea ofertelor, prevede în mod explicit şi limitativ la alin. (3) că „Propunerea Tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime din caietul de sarcini", iar alin. (4) faptul că „oferta financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv". Deci, analiza ofertei tehnice se face doar prin raportare la caietul de sarcini, iar cea financiară trebuie să fie în concordanţă cu serviciile asumate şi se raportează la fişa de date a achiziţiei doar în ce priveşte valoarea estimată a contractului. 7

Totodată, contestatoarea susţine că art. 95 la HG nr. 925/2006 vine să întărească cele susţinute, arătând la alin. (1) documentele care fac parte integrantă din contractul de achiziţie publică şi unde se regăseşte din nou caietul de sarcini, dar nu şi fişa de date a achiziţiei, iar alin. (2) precizează clar şi fără echivoc că în caz de neconcordanţă între elemente ale propunerii tehnice şi cerinţele caietului de sarcini, prevalează prevederile caietului de sarcini. Mai arată contestatoarea că art. 35 alin. (2) lit. a) al HG nr. 925/2006, prevede faptul că orice ofertă care nu răspunde în mod corespunzător cerinţelor din caietul de sarcini este neconformă, iar art. 81 din acelaşi act normativ, prevede în mod expres obligaţia autorităţii contractante de a respinge astfel de oferte. În concluzie, contestatoarea susţine că orice ofertă din cadrul procedurii de atribuire în discuţie care nu răspunde cerinţei exprese a caietului de sarcini referitoare la perioada de asigurare ..........01.......... - 30.04.2017, este neconformă, astfel că ofertele admisibile, cele care au luat în calcul perioada de asigurare din caietul de sarcini sunt comparabile, iar eroarea de calcul a duratei de asigurare nu interferează în niciun fel cu ofertele tehnice şi financiare întocmite în conformitate cu prevederile legale în vigoare. În ce priveşte raportarea cazului din speţă la precedentul menţionat de autoritatea contractantă, contestatoarea menţionează că aceasta a omis să constate un aspect esenţial şi anume faptul că în cazul precedent, operatorul economic a preluat în propunerea tehnică, în mod eronat şi contrar prevederilor legale, termenul de finalizare din fişa de date a achiziţiei, fapt ce a condus la neconformitatea ofertei şi la imposibilitatea încheierii contractului. În speţă, contestatoarea susţine că există 2 oferte formulate corect şi legal prin raportare la cerinţa caietului de sarcini, în concluzie admisibile, iar finalizarea procedurii de atribuire şi încheierea contractului de achiziţie este în mod evident posibilă. În ce priveşte asumarea echivalenţei între termenii „data încheierii contractului" şi „data de început a perioadei de asigurare" şi a ipotezei conform căreia data de început a perioadei de asigurare nu poate fi anterioară datei încheierii contractului, contesatoarea menţionează faptul că acordarea unei date de început a perioadei de asigurare anterioară datei de încheiere a contractului este uzuală mai ales pentru asigurări de „Răspundere Civilă a Administratorilor şi Directorilor". De asemenea, contestatoarea arată că în caietul de sarcini (pag.3) a fost solicitată o acoperire retroactivă din 01.01.2007, pe care şi-au asumat-o toţi operatorii economici participanţi la această procedură. Faţă de cele mai sus arătate, contestatoarea solicită Consiliului să constatate netemeinicia şi nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire din partea SN Nuclearelectrica, motivată în drept pe prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborată cu alin. (4) lit. b), având în vedere următoarele: -nu se află în situaţia unei abateri grave legislative, eroarea din fişa de date neinfluenţând în niciun fel o ofertă tehnică sau financiară întocmită în conformitate cu prevederile legale în vigoare; 8

-nu se află în situaţia imposibilităţii încheierii contractului de achiziţie publică, deoarece există 2 oferte admisibile în cadrul procedurii; -eroarea de calcul a duratei menţionate în fişa de date a achiziţiei nu influenţează în niciun fel ofertele formulate în mod corect şi în conformitate cu prevederile legale şi nu conduce la imposibilitatea comparării ofertelor admisibile; -prevederile art. 2 alin. (2) nu sunt încălcate în situaţia de faţă ci dimpotrivă, ar fi încălcate în situaţia anulării procedurii de achiziţie aşa cum rezultă din art. 93 alin. (5) din HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. 3530/18.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 7747/18.03.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului Punct de vedere asupra adresei nr. 266/......... transmisă de SC ......... SA. În primul rând, autoritatea contractantă învederează Consiliului faptul că însăşi petenta recunoaşte că există o discrepanţă între menţiunea de la cap. II.3 din fişa de date a achiziţiei şi cerinţa de la pct. 3 din caietul de sarcini, respectiv la cap. II.3 din fişa de date se menţiona ca durată a contractului, 14 luni de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor, în timp ce, la pct. 3 din caietul de sarcini, se menţiona ca durată: ..........01.......... - 30.04.2017. În al doilea rând, autoritatea contractantă arată că petenta, în mod eronat, susţine că durata contractului nu este un element obligatoriu al fişei de date a achiziţiei şi implicit al documentaţiei de atribuire, precizând faptul că fişa de date este un document standardizat de operatorul SEAP, care la momentul completării datelor şi informaţiilor de către autorităţile contractante este disponibil numai în format electronic şi conţine o serie de câmpuri (rubrici) a căror completare este obligatorie, în caz contrar documentul (fişa) neputând fi încărcat în SEAP. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei legate de faptul că analiza ofertei tehnice se face doar prin raportare la caietul de sarcini iar cea financiară se raportează la fişa de date doar în ceea ce priveşte valoarea estimativă a contractului, autoritatea contractantă menţionează că acestea sunt, de principiu, corecte, însă numai în condiţiile în care, în caietul de sarcini, pe lângă specificaţiile tehnice propriu-zise, nu există şi alte elemente sau informaţii diferite/contradictorii faţă de informaţiile pe acelaşi subiect cuprinse în fişa de date. Or, în speţă există tocmai o astfel de situaţie, provenită dintr-o eroare a autorităţii contractante şi faţă de care nu pot fi, în niciun caz, sancţionaţi operatorii economici participanţi la procedură, în special în contextul în care legislaţia nu conţine prevederi care să confere o ordine de prioritate unui document faţă de altul, singura excepţie în acest sens fiind dispoziţiile art. 33, alin. (3) şi (4), care stabilesc prevalenţa fişei de date faţă de caietul de sarcini strict numai în ceea ce priveşte cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie şi, respectiv, factorii de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă precizează că nu avea cum să procedeze la aplicarea prevederilor art. 95 din HG nr. 925/2006, aşa cum susţine petenta, sau la cele ale art. 36 (nu art. 35) alin. (2) din acelaşi act 9

normativ, respectiv să respingă ca neconforme ofertele cu o altă perioadă contractuală decât cea din caietul de sarcini, atât din motivele arătate, dar şi pentru faptul că dacă ar încheia contractul pe perioada ..........01.......... - 30.04.2017 menţionată în caietul de sarcini şi însuşită ca atare de către 2 dintre ofertanţi, ar însemna includerea în perioada contractuală a unui interval de timp anterior datei de încheiere a contractului. Mai consideră autoritatea contractantă că nu există nicio diferenţă esenţială între cele două situaţii, cea de faţă şi cea invocată în punctul de vedere, raţionamentul statuat din cadrul deciziei CNSC citate regăsindu- se identic şi în prezenta speţă şi vizând legalitatea anulării unei proceduri de atribuire de către autoritatea contractantă, iar nu respingerea vreuneia din oferte ca neconforme. Ca şi ea, cealaltă autoritate contractantă a ales, în mod corect, să anuleze procedura de atribuire, în temeiul prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. 4 lit. b) din OUG nr. 34/2006, iar nu să sancţioneze un ofertant sau altul pentru propria eroare şi anume, în concret, neconcordanţele dintre fişa de date şi caietul de sarcini şi imposibilitatea încheierii contractului. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei conform căreia acordarea unei date de început a perioadei de asigurare anterioară datei de încheiere a contractului este uzuală mai ales pentru asigurări de "Răspundere Civilă a Administratorilor şi Directorilor", invocând menţiunea de la pct. 4, lit. b) din caietul de sarcini publicat, referitoare la data de anterioritate 01.01.2007, dată pe care şi-au asumat-o toţi operatorii economici participanţi la procedură şi prin care, în opinia petentei, se solicita o acoperire retroactivă, autoritatea contractantă învederează Consiliului faptul că cei doi termeni, data de anterioritate şi, respectiv, data de intrare în vigoare a poliţei (şi, implicit durata de valabilitate a acesteia) nu pot fi puşi sub semnul egalităţii, nu au aceeaşi semnificaţie. Un element definitoriu al produsului de asigurare "Răspundere Civilă a Administratorilor şi Directorilor" îl reprezintă faptul că este o asigurare de tip "claims made", adică poliţa răspunde pentru daunele avizate pe perioada de valabilitate a poliţei (deci ulterior datei de încheiere a poliţei sau datei de intrare în vigoare a poliţei), în legătură cu evenimente întâmplate în perioada de valabilitate a poliţei sau ulterior datei de anterioritate, dar cunoscute pentru prima dată de asigurat şi notificate/avizate în perioada de valabilitate a poliţei. Potrivit uzanţelor, acest produs de asigurare include o dată de anterioritate, care este de regulă data înfiinţării companiei (asiguratului) sau data achiziţionării de către companie a unei alte societăţi (filiale); prin urmare, data de anterioritate reprezintă o noţiune total diferită de data de intrare în vigoare a poliţei de asigurare. Autoritatea contractantă susţine că un alt element important care stă la baza subscrierii riscurilor asociate unei poliţe de asigurare de ''Răspundere Civilă a Administratorilor şi Directorilor" îl reprezintă Chestionarul de Asigurare, solicitat de toţi operatorii economici participanţi la procedură şi publicat în SEAP ca Anexa 1 la Setul #1 de 10

clarificări (SNN nr. 1065/..........01..........), care, în mod uzual, solicită informaţii despre poliţa de asigurare de "Răspundere Civilă a Administratorilor şi Directorilor" în vigoare pentru autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate răspunsul la întrebarea nr. 22 din Chestionarul de Asigurare, unde se precizează faptul că poliţa de asigurare în vigoare la momentul desfăşurării procedurii expiră la data de 26.02.........., deci ulterior datei de intrare în vigoare (..........01.......... potrivit caietului de sarcini) a poliţei de asigurare, care făcea obiectul procedurii de cerere de ofertă. Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă susţine că data de intrare în vigoare a poliţei nu poate fi alta decât data la care ea finalizează procedura de atribuire şi se împlineşte termenul legal de încheiere a contractului (poliţei de asigurare) şi numai după această dată poliţa începe să-si producă efectele, acoperind atât daunele pentru evenimente întâmplate în perioada de valabilitate a poliţei, cât şi cele pentru evenimente întâmplate ulterior datei de anterioritate, dar care sunt cunoscute pentru prima dată în perioada de valabilitate a poliţei. În concluzie, pentru toate considerentele de fapt şi de drept detaliate, precum şi în punctul său de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depuse de ......... SA ca neîntemeiată şi menţinerea, ca temeinice şi legale actele emise de ea, respectiv raportul procedurii de atribuire nr. 2778 din ......... şi adresa având nr. de înregistrare 2802 din data de ........., cu titlul "Comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului" privind anularea procedurii. Prin adresa nr. 282/23.03.........., înregistrată sub nr. 8396/..........03.........., ......... SA aduce precizări suplimentare în legătură cu punctul de vedere al autorităţii contractante, susţinând că SN Nuclearelectrica continuă să aducă argumente fără trimitere la temeiuri legale şi fără interpretarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile. Contestatoarea reiterează că eroarea materială aparţinând autorităţii contractante nu este de natură a influenţa analiza şi compararea ofertelor conforme şi acceptabile întocmite cu respectarea prevederilor legale şi a cărei corectare nu ar aduce atingere principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a)- f), aşa cum susţine eronat autoritatea contractantă. Contestatoarea precizează că a arătat că data de început a perioadei de valabilitate a unei asigurări poate fi şi anterioară datei încheierii contractului, dar nu a afirmat în niciun moment că nu are disponibilitatea de a accepta modificarea perioadei de asigurare astfel încât să răspundă autorităţii contractante. Este de subliniat şi faptul că oferta depusă de societatea sa este evident cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, având preţul cel mai scăzut şi răspunzând cu punctaj maxim la toţi factorii de evaluare. Având în vedere faptul că oferta sa este admisibilă şi perfect comparabilă cu oferta Credit Europe Asigurări care este de asemenea admisibilă, contestatoarea îşi manifestă în mod explicit disponibilitatea 11

sa de a accepta modificarea datei de început a perioadei de asigurare, la o dată ulterioară încheierii contractului, având în vedere prevederile art. 80 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi art. 1213 Noul Cod de Procedură Civilă –Adaptarea Contractului. Faţă de cele arătate, contestatoarea invocă netemeinicia şi nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire din partea autorităţii contractante, motivată în drept pe prevederile art. 209 alin. 81) lit. c), coroborate cu alin. (4) lit. b) şi solicită obligarea autorităţii contractante la continuarea şi finalizarea procedurii de achiziţie. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea unui contract de achiziţiei publică având ca obiect „.........”, SOCIETATEA NAŢIONALĂ NUCLEARELECTRICA (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... publicată în SEAP în ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului procedurii nr. 2778 din .......... lit. a)

f)Decizia privind anularea procedurii i-a fost comunicată SC ......... SA prin adresa nr. 2802 din 01.03.2016, respectiv faptul că aceasta a fost luată în baza art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, deoarece s-au constatat erori şi omisiuni în întocmirea documentaţiei de atribuire, iar autoritatea contractantă este în imposibilitatea de a adopta, la acest moment, după data deschiderii ofertelor, măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din OUG nr. 34/2006. Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, SC ......... SA a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 4306,35 lei), solicitând obligarea autorităţii contractante la continuarea şi finalizarea procedurii de achiziţie publică. Analizând legalitatea deciziei de anulare a procedurii, adoptată de autoritatea contractantă, Consiliul reţine că în documentaţia de atribuire se regăsesc următoarele informaţii: - în fişa de date a achiziţiei, punctul II.3) „Durata contractului/acordului-cadru sau termenul pentru finalizare”: „14 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor”; -

în

caietul

de

sarcini,

punctul

3.

„Cantitate”: „Durata: ..........01.......... – 30.04.2017”. Dintre cele trei oferte declarate admise în prezenta procedură, două au ofertat o perioadă de asigurare potrivit caietului de sarcini, iar a treia o perioadă de asigurare conform fişei de date a achiziţiei. Este de reţinut că durata menţionată de autoritatea contractantă în caietul de sarcini reprezintă 15 luni şi 7 zile. Şi propunerile financiare ale celor trei participante au fost elaborate raportat la perioada de asigurare ofertată. Din acestea rezultă faptul că cele trei oferte nu pot fi comparate, dar fără a putea fi reţinută în sarcina autoarelor acestora vreo culpă. 12

Cele trei entităţi economice au respectat documentaţia de atribuire, într- o formă sau alta. O eventuală măsură de respingere ca neconformă a ofertei în care nu s-a luat în calcul perioada de asigurare din caietul de sarcini, susţinută de contestatoare, pe lângă faptul că ar fi nelegală, de vreme ce oferta respectă perioada de asigurare din fişa de date a achiziţiei, ar conduce şi la încălcarea principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii, consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. În stabilirea legalităţii deciziei luate de comisia de evaluare, Consiliul are în vedere şi faptul că ofertele au fost prezentate în valoarea lor totală, raportat la întreaga prestaţie solicitată de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire şi la perioada menţionată în documentaţie, dar cu încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Singura culpă în inserarea unor informaţii neconcordante în documentaţia de atribuire aparţine autorităţii contractante, care nu s-a asigurat de respectarea dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Având în vedere etapa procedurii în care eroarea a fost constatată, respectiv evaluarea ofertelor, Consiliul stabileşte că singura măsură legală de remediere, posibil a fi luată de către autoritatea contractantă, era anularea procedurii de achiziţie publică, ofertele primite neputând fi modificate fără încălcarea prevederilor legale care stabilesc limitele intervenţiei asupra ofertelor, ulterior depunerii acestora. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 78-80 din HG nr. 925/2006, este interzisă modificarea propunerilor tehnice şi financiare, cu excepţiile reglementate de prevederile menţionate, situaţia din speţa analizată neîncadrându-se în excepţiile legale. Văzând că nu este posibilă continuarea procedurii de atribuire în situaţia faptică prezentată şi că nici nu este posibilă luarea vreunei măsuri de remediere care să permită desemnarea unei oferte câştigătoare, fără a fi încălcate principiile tratamentului egal şi asumării răspunderii, consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul stabileşte legalitatea şi temeinicia măsurii luate de autoritatea contractantă, în sensul anulării prezentei proceduri de achiziţie publică, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile coroborate ale art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Cât priveşte interpretarea dată de contestatoare textului art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, respectiv aplicarea acestuia doar în situaţia în care erorile sau omisiunile vizează doar etapele de analiză, evaluare şi/sau finalizare a proceduri, o eroare în documentaţia de atribuire neputând constitui temei legal al anulării procedurii, Consiliul o reţine ca eronată, de vreme ce textul dispoziţiei legale este clar, în sensul că este posibil ca pe „parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire” să se constate „erori sau omisiuni”, fără ca 13

legiuitorul să condiţioneze ca acele erori sau omisiuni să vizeze exclusiv vreo etapă anume a procedurii sau vreun document anume emis în desfăşurarea acesteia. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia depusă de SC ......... SA şi să menţină decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) şi art. 281 din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ............................. 14