Dosar CNSC 655/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 700/C4 /655 Data: 27.04.2016 Prin contestaţia nr. 1068/01.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 9553/01.04.2016, depusă de către SC PAULUS SRL, cu sediul în Ploieşti, str. Depoului nr. 6, judeţul Prahova, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J29/1233/1993 şi Cod Unic de Înregistrare 4000500, în calitate de lider al Asocierii SC PAULUS SRL – SC APETREI BUILDING CONSTRCT SRL – SC ALLIED ENGINEERS GRUP SRL – SC PBG MANAGEMENT & ENGINEERING SRL, formulată împotriva refuzului MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă cu sediul în Bucureşti, Splaiul Independenţei nr. 291 – 293, sector 6, de a răspunde la solicitările de clarificări nr. 899/22.03.2016 şi nr. 941/25.03.2016 referitoare la procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Consolidare, reabilitare, extindere şi restaurare faţadă imobil B-dul Regina Elisabeta nr. 29 – 31, sector 5, Bucureşti”, s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante să răspundă solicitărilor de clarificări formulate prin adresa nr. 899/22.03.2016 şi adresa nr. 941/25.03.2016, - obligarea autorităţii contractante să publice în SEAP întreaga documentaţie DALI, respectiv Devizele pe obiect, documente ce fac parte integrantă din DALI, conform conţinutului cadru al DALI prevăzut în HG nr. 28/2008, - în subsidiar, în cazul în care nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire, - cheltuieli de judecată în sumă de 10.700 lei reprezentând cheltuieli pentru constituirea garanţiei de bună conduită conform ordinului de plată. Prin adresa nr. 1510/05.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9850/05.04.2016, SC AEDIFICIA CARPAŢI SA cu sediul în Bucureşti, şos. Panduri nr. 94, sector 5, lider al Asocierii SC AEDIFICIA CARPAŢI SA – 1

SC CARPAŢI PROIECT SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Consolidare, reabilitare, extindere şi restaurare faţadă imobil Bdul Regina Elisabetan r. 29 – 31, sector 5, Bucureşti” organizată de către MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, formulează cerere de intervenţie în interes propriu, în care solicită admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată de către SC PAULUS SRL.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC PAULUS SRL în calitate de lider al Asocierii SC PAULUS SRL – SC APETREI BUILDING CONSTRCT SRL – SC ALLIED ENGINEERS GRUP SRL – SC PBG MANAGEMENT & ENGINEERING SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL BUCUREŞTI şi dispune continuarea procedurii de atribuire. În temeiul art. 61 şi 63 din Codul de procedură civilă, admite, în principiu, cererea de intervenţie accesorie formulată de către SC AEDIFICIA CARPAŢI SA lider al Asocierii SC AEDIFICIA CARPAŢI SA – SC CARPAŢI PROIECT SRL, iar în temeiul art. 67, o va admite pe fond. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/ … /… Data: …. Prin contestaţia nr.318/04.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.9734/04.04.2016, formulată de , cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI .., reprezentată legal prin administrator …, în calitate de lider al Asocierii formată din ,... şi ..., împotriva deciziei de anulare a procedurii, comunicată cu adresa nr.1029/25.03.2016, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „negociere directă” a contractului de concesiune de servicii având ca obiect „......”, s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii de „negociere directă” şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire. Prin contestaţia nr.204/04.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 9887/05.04.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI … reprezentantă legal prin administrator, în calitate de lider al asocierii formată din ... şi ..., împotriva deciziei de anulare a procedurii de „negociere directă”, comunicată de aceeaşi autoritate contractantă în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat anularea deciziei susmenţionate şi obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei depusă de ... Făcând aplicarea dispoziţiilor art.273 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o 1

soluţie unitară, Consiliul va conexa dosarele susmenţionate, contestaţiile urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr.677,691/2016. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge excepţia tardivităţii contestaţiei depusă de ..., invocată de .... Admite contestaţia formulată de , cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., anulează raportul procedurii nr.1023/23.03.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii şi actele subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu declararea ofertei câştigătoare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr.9734/04.04.2016, critică decizia de anulare a procedurii de atribuire comunicată cu adresa nr.1029/25.03.2016, emisă de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin „negociere directă” a contractului de concesiune de servicii având ca obiect „......”, solicitând anularea deciziei de anulare a procedurii de „negociere directă” şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire. În motivarea contestaţiei, prezintă un istoric, arătând că autoritatea contractantă a organizat două proceduri de atribuire, prin licitaţie deschisă, în conformitate cu prevederile art.29, alin.9 din Legea nr.51/2006, însă, din cauza faptului că au fost depuse, de fiecare dată, numai două oferte, respectiv de către societatea sa şi asocierea formată din ... şi ..., procedurile au fost anulate. Contestatorul arată că, în temeiul art.29 alin.10 din Legea nr.51/2006, prin adresele nr.725/24.09.2015 şi nr.726/24.09.2015, autoritatea contractantă a invitat atât societatea sa, cât şi ..., să participe la procedura de „negociere directă”, în scopul atribuirii contractului. În urma evaluării ofertelor, arată contestatorul, prin adresa nr.873/28.12.2015, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată conformă, fiind selectată pentru depunerea ofertei 2

financiare finale în cadrul etapei a doua a negocierii, termenul limită pentru depunerea ofertei fiind 11.01.2016. Ca urmare a faptului că ... a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a decis, după cum se arată, amânarea termenului de prezentare a ofertei financiare, contestaţia fiind soluţionată prin Decizia nr.133/C11/14 din 02.02.2016, în sensul respingerii acesteia şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire. Cu toate acestea, contestatorul arată că, prin adresa nr. 1029/25.03.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat decizia de anulare a procedurii de negociere directă desfăşurată în conformitate cu prevederile art.29 alin.10 din Legea nr.51/2006, decizia care, în opinia sa, este nelegală, raportat la temeiul de drept în baza căruia a fost declanşată procedura de achiziţie publică, autoritatea contractantă încălcând flagrant dispoziţiile art.28 şi art.29 din H.G. nr.717/2008. Astfel, susţine contestatorul, temeiul de drept invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire este reprezentat de prevederile art.209, alin.1, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, or motivul prezentat în adresa nr.1029/25.03.2016, îl reprezintă neclarităţile cu privire la legislaţia aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de delegare a activităţilor de salubrizare (prevederile O.U.G nr. 34/2006, Legea nr.51/2006, art.29 alin.9 şi alin.10). În fapt, arată contestatorul, decizia de anulare a procedurii se bazează pe adresa nr.1872/18.03.2016, emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP), care recomandă "derularea, reluarea cât şi anularea procedurilor de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare, să se realizeze cu respectarea OUG nr. 34/2006", fără însă să fie interzisă aplicarea legislaţiei speciale în domeniul salubrizării. Pe de altă parte, având în vedere că, în fişa de date, la Cap.III.1.5.- Legislaţia aplicabilă, s-a menţionat, printre altele, Legea nr.51/2006, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă era obligată să aplice acest act normativ, act normativ care, de altfel, a fost aplicat, numai că procedura nu a fost finalizată. În opinia contestatorului, prevederile legale înlăturate de la aplicare, în mod abuziv, de către autoritatea contractantă, în baza unei recomandări ANAP, sunt în vigoare şi obligatorii, neexistând contradicţii între dispoziţiile Legii nr.51/2006 şi dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât prevederile art.14, alin.3 din Legea nr.101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor, fac trimitere, în mod nediscriminatoriu, atât la prevederile O.U.G. nr.34/2006, cât şi la prevederile Legii nr.51/2006. Faţă de dispoziţiile legale invocate, contestatorul susţine că procedura de atribuire odată aleasă de autoritatea contractantă, pe o anumită lege, trebuie finalizată cu respectarea principiilor prevăzute la art.2, alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006. 3

În acest sens este şi art.1 din Norma de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr.34/2006, aprobată prin H.G. nr.71/2007, arată contestatorul. Luând în considerare faptul că oferta depusă de ... a fost declarată neconformă, contestaţia fiind respinsă de C.N.S.C., contestatorul apreciază că, prin anularea procedurii de atribuire, se încalcă grav principiul tratamentului egal şi determină manifestarea concurenţei neloiale, deoarece, după anularea procedurii, autoritatea contractantă o va relua prin aplicarea prevederilor O.U.G. nr.34/2006 şi va da astfel posibilitate ofertantului a cărui ofertă a fost declată neconformă să îşi conformeze oferta, prejudiciind astfel concurenţa reală dintre ofertanţi. Astfel, susţine contestatorul, anularea procedurii de atribuire pentru motivele invocate de autoritatea contractantă, este, pe de o parte, nelegală raportat la prevederile art.209 din O.U.G. nr.34/2006, iar, pe de altă parte, de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertanţilor participanţi la procedură. Ori, după cum susţine contestatorul, autoritatea contractantă nu motivează decizia de anulare a procedurii şi nu se află în niciuna din situaţiile menţionate la art.209, alin.4, corespunzătoare art.209, alin.1, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, invococat de autoritate. Decizia este nelegală şi raportat la temeiul de drept în baza căruia a fost declanşată procedura de achiziţie publică, apreciază contestatorul, autoritatea contractantă încălcând flagrant dispoziţiile art.28, art.29 din H.G. nr.717/2008, potrivit cărora comisia de evaluare va negocia condiţiile delegării cu fiecare ofertant în parte, la data stabilită conform programării, în condiţiile prevăzute în documentaţia de atribuire şi va stabili oferta câştigătoare, în maxim 3 zile, de la finalizarea negocierilor. Contestatorul arată că, în jurispudenţa curţilor de apel, instanţele consideră Legea nr.51/2006, lege specială în raport de dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006, astfel încât confirmă legalitatea aplicării procedurii speciale prevăzută de art.29, alin. 8-10 din Legea nr.51/2006. În drept, se invocă prevederile art.255 dinO.U.G. nr.34/2006, Legea nr.554/2004. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 9887/05.04.2016, ... critică decizia de anulare a procedurii de „negociere directă”, comunicată de către ..., solicitând anularea deciziei susmenţionate şi obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei depusă de ... În motivarea contestaţiei, ... arată că, în urma evaluării ofertelor, în data de 28.12.2015, i-a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire nr.874, potrivit căruia oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul art.79, alin.1 din H.G. nr.925/2006, rezultat contestat la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Împotriva Deciziei nr.133/C11/14.02.2016, 4

prin care a fost respinsă contestaţia, contestatorul arată că a formulat plângere la Curtea de Apel Bucureşti. Având în vedere calitatea sa de ofertant care solicită organului cu atribuţii jurisdicţionale competent şi instanţei de judecată competentă să verifice legalitatea soluţiei de a declara oferta sa ca neconformă, contestatorul apreciază că justifică un interes în prezenta cerere de anulare a actului prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de negociere directă. Astfel, susţine contestatorul, soluţia de anulare a procedurii de negociere directă, desfăşurată în conformitate cu dispoziţiile art.29, alin.10 din Legea nr.51/2006, în temeiul prevederilor art.209, alin.1, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, este nelegală. Raportat la prevederile art.209 din O.U.G. nr.34/2006, contestatorul precizează că autoritatea contractantă avea obligaţia să anuleze procedura de atribuire dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme, dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau dacă au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare, respectiv în al treilea caz, când se constată abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. Ori, în cazul de faţă, susţine contestatorul, autoritatea contractantă nu este în situaţia de a fi constatat abateri grave de la prevederile legislative, în realitate nefiind constatată nicio abatere de la dispoziţiile legale, ci doar a sesizat un aparent concurs de acte normative faţă de care afirmă că nu ştie care normă se aplică cu prioritate. De altfel, contestatorul precizează că situaţia sesizată de autoritatea contractantă cu privire la un eventual conflict între actele normative aplicabile este prezentată de către autoritatea contractantă în baza unor comunicări transmise de Ministerul Finanţelor Publice-Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, de Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare- Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene şi de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice. Susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora, în prezent, nu poate decide dacă e posibilă aplicarea procedurii de negociere directă reglementată de art.29, alin.10 din Legea nr.51/2006, precum şi toate preluările din corespondenţa purtată cu celelalte autorităţii, atestă, în opinia contestatorului, un lucru evident, şi anume faptul că nu este vorba, în cazul procedurii de negociere directă organizată în temeiul Legii nr.51/2006, de abateri de la prevederile legislative, ci de două acte normative, în vigoare, cu privire la care mai întâi autoritatea contractantă şi eventual ulterior, organele administrativ jurisdicţionale, respectiv instanţele de judecată se vor pronunţa care se aplică cu prioritate. 5

Contestatorul precizează că procedura negocierii directe este prevăzută de un act normativ în vigoare aplicabil serviciilor ce fac obiectul contractului de concesiune "…., procedura fiind aplicabilă în cazul în care nu a fost posibilă încheierea contractului de achiziţie publică după reluarea procedurii de licitaţie publică deschisă, în condiţiile art.29, alin.9 din Legea nr.51/2006 . Totodată, contestatorul precizează că prevederile Legii nr.51/2006 nu derogă de la dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006, deoarece şi în cazul contractelor de achiziţie publică pentru servicii comunitare de utilităţi publice se aplică tot procedura licitaţiei publice deschise, iar numai în cazul în care această procedura a fost demarată, anulată şi apoi reluată, fără a fi desemnat un câştigător, legea specială, Legea nr.51/2006, permite procedura de negociere directă. În concluzie, contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu avea temei pentru anularea procedurii de negociere directă, câtă vreme această procedură este permisă şi reglementată de un act normativ în vigoare, nefiind sesizate abateri de la legislaţia în vigoare, condiţie obligatorie pentru ca autoritatea contractantă să anuleze procedura. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.1056/12.04.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.10860/12.04.2016, ... a invocat excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de ..., iar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea, ca nefondate, a contestaţiilor formulate de şi ... În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al desfăşurării procedurii de atribuire, precizând că, în temeiul art.29 alin.10 din Legea nr.51/2006, a organizat procedura de negociere directă pentru atribuirea contractului de concesiune servicii având ca obiect „Delegarea serviciului de operare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Ciocăneşti şi a staţiilor de transfer Lehliu – Gară (zona 1), Olteniţa (zona 2) şi Călăraşi (zona 3) din judeţul Călăraşi. Colectarea, transportul deşeurilor voluminoase, deşe...”, fiind transmise invitaţii către cei doi contestatori din prezenta cauză. Urmarea evaluării ofertelor, după cum se arată, oferta depusă de contestatorul ... a fost declarată admisibilă, iar cea depusă de asocierea al cărei lider este contestatorul ..., a fost declarată neconformă, în temeiul art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006, şi al art.36 alin.2 lit.a din acelaşi act normativ. Faţă de acest rezultat al primei etape a procedurii, precizează autoritatea contractantă că a transmis contestatorului ... invitaţie de participare la etapa a II-a a procedurii, iar asocierii al cărei lider este contestatorul ..., comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, comunicare care a fost contestată de către acesta. Continuând procedura, arată autoritatea contractantă că, având în vedere neclarităţile cu privire la legislaţia aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de delegare a activităţii de salubrizare (prevederile O.U.G. 6

nr.34/2006; art.29, alin.9 şi alin.10 din Legea nr.51/2206), a solicitat Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP) şi Autorităţii de Management POS MEDIU (AM POS MEDIU), puncte de vedere cu privire la legislaţia incidentă şi de consiliere metodologică cu privire la modalitatea de atribuire a unor contracte pentru delegarea gestiunii serviciilor de salubritate. În data de 15.03.2016, ... a primit, după cum arată, din partea Ministerului Fondurilor Europene-Autoritatea de Management POS Mediu, adresa nr.20385/OA/15.03.2016, la care a fost anexată adresa nr.404403/19.02.2016, emisă de către Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publlice (ANRSC), în care s-a menţionat faptul că „până la modificarea Legii nr.51/2006, … pentru delegarea gestiunii serviciilor de salubrizare a localităţilor…, se vor aplica, în continuare, dispoziţiile actuale, respectiv procedura de delegare prevăzută de O.U.G. nr.34/2006". De asmenea, autoritatea contractantă precizează că, în data de 18.03.2016, a primit adresa nr.1872, emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, prin care se reiterează opinia exprimată anterior. Având în vedere cele de mai sus, şi de asemenea: - faptul că procedura a fost derulată în temeiul art.29, alin.10 din Legea nr.51/2006, - neconcordanţa între prevederile O.U.G. nr.34/2006, în care se menţionează că atribuirea contractului se face pe baza criteriului de atribuire aplicat ofertelor admisibile, indiferent de numărul acestora, nefiind astfel condiţionată de numărul de oferte depuse în cadrul procedurii, art.29, alin.9 din Legea nr.51/2006, menţionând că „procedura de licitaţie se poate finaliza numai dacă în urma publicării anunţului de participare la licitaţie au fost depuse cel puţin 3 oferte şi cel puţin 3 ofertanţi îndeplinesc criteriile de eligibilitate. - procedura de preinfringment demarată de către Comisia Europeană şi răspunsul transmis Comisiei Europene, prin care România s-a angajat să renunţe la aprobarea Procedurii cadru şi să aplice în continuare prevederile O.U.G. nr.34/2006 în ceea ce priveşte desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică organizate pentru atribuirea unor astfel de contracte, până la modificarea Legii nr.51/2006, astfel încât să corespundă „EU Public Procurement Rules"; - Decizia de anulare a procedurii de atribuire nr.1018 din 18.03.2016, ca urmare a corespondenţei primite de la Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP), Autoritatea de Management POS MEDIU (AM POS MEDIU), Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publlice (ANRSC), şi a celor menţionate în raportul procedurii; comisia de evaluare a decis, în temeiul art.209, alin.1, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, anularea procedurii de negociere directă, desfăşurată în conformitate cu prevederile art.29, alin.10 din Legea nr.51/2006. 7

În susţinerea excepţiei tardivităţii contestaţiei formulată de ..., autoritatea contractantă precizează că, raportat la prevederile art.271, alin.1, art.2562, alin.1, lit.a, art.3, lit.z din O.U.G. nr.34/2006, contestatorul nu a respectat termenul prevăzut de art.2562, alin.1, lit.a din ordonanţă, contestaţia nr.9887 fiind depusă la registratura Consiliului în data de 05.04.2016. Referitor la aspectele invocate de către , autoritatea contractantă face următoarele precizări: Criticile contestatorului potrivit cărora decizia de anulare este nelegală în raport cu temeiul de drept în baza căruia a fost declanşată procedura de atribuire, sunt nefondate având în vedere că procedura de atribuire nu a fost organizată în conformitate cu prevederile H.G. nr.717/2008, care prevede la art.2 că “Prezenta procedură-cadru stabileşte etapele şi modul de organizare şi derulare a procesului de delegare a gestiunii serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare şi a serviciului public de alimentare cu energie termică”. Faţă de criticile ce vizează temeiul de drept, respectiv prevederile art. 209 alin.1, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă face referire la corespondenţa avută cu ANAP, AMPOS MEDIU şi ANRSC, precum şi la atribuţiile acestora, concluzionând că invocarea articolului menţionat, ca temei legal al deciziei de anulare a procedurii, este întemeiată. Referitor la critica formulată de ... ce viza temeiul de drept în baza căruia procedura de negociere directă a fost anulată, autoritatea contractantă precizează că îşi menţine argumentele aduse criticilor formulate de Ţinând cont de aspectele menţionate, cât şi de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr.925/2006, autoritatea contractantă apreciază ca fiind întemeiată decizia de anulare a procedurii de negociere directă, desfăşurată în conformitate cu prevederile art.29, alin.10 din Legea nr.51/2006. În drept, se invocă prevederile art.273, alin.1, art.274 din O.U.G. nr.34/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. În considerarea prevederilor art.269 din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul a solicitat contestatorului ..., punct de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă. Prin adresa nr.218/13.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.11088/14.04.2016, ... a solicitat respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, motivat de faptul că, potrivit documentelor transmise, a înaintat contestaţia atât la autoritatea contractantă cât şi la Consiliu, în termenul legal, respectiv în data de 04.04.2016. Cu adresa nr.359/21.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.12028/21.04.2016, ...a depus „note scrise” prin care a reiterat cele arătate prin contestaţie. 8

În temeiul art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei tardivităţii contestaţiei depusă de Asocierea al cărei lider este ..., excepţie invocată de autoritatea contractantă. Examinând excepţia, Consilul o va respinge, pentru următoarele considerente: După cum rezultă din susţinerile autorităţii contractante, aceasta a înţeles să invoce excepţia tardivităţii contestaţiei depusă de Asocierea al cărei lider este ..., unicul argument în susţinerea excepţiei fiind acela conform căruia contestaţia a fost depusă la registratura C.N.S.C. în data de 05.04.2016, cu depăşirea termenului de 10 zile prevăzut la art.2562 alin.1 lit.a din ordonanţa de urgenţă. Procedând la efectuarea verificărilor ce se impun, Consiliul constată că Asocierea al cărei lider este ..., a transmis contestaţia către C.N.S.C., prin poştă, la data de 04.04.2016 – data poştei. Văzând dispoziţiile art.183 alin.1 C.proc.civ., conform cărora “Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen.”, cu care O.U.G. nr.34/2006 se completează în lumina dispoziţiilor art.297, Consiliul determină că Asocierea al cărei lider este ..., a transmis contestaţia către C.N.S.C., în interiorul termenului legal, data de 04.04.2016 fiind ultima zi a respectivului termen. Pe fond, faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: La data de 24.09.2015, ..., în calitate de autoritatea contractantă, a iniţiat, în temeiul art.29 alin.10 din Legea nr.51/2006, procedura de „negociere directă”, în vederea atribuirii contractului de concesiune de servicii având ca obiect „......”, prin transmiterea invitaţiilor de participare către şi ... Valoarea estimată a contractului este de 91.578.009 lei, fără TVA. Cele două oferte depuse în cadrul procedurii, de către Asocierea formată din , … şi S.C. ..., respectiv de către Asocierea formată din ... şi ..., au fost deschise la data de 01.10.2015, ocazie cu care s-a încheiat procesul – verbal nr.741. Prin raportul intermediar al etapei nr.1, înregistrat sub nr.872/28.12.2015, autoritatea contractantă a declarat admisibilă oferta depusă de Asocierea al cărei lider este , în timp ce oferta depusă de Asocierea al cărei lider este ... a fost respinsă, ca neconformă, potrivit art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006, ca urmare a răspunsurilor neconcludente transmise la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare şi, potrivit art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, pentru neîndeplinirea, în mod corespunzător, a cerinţelor din caietul de sarcini. Continând procedura, autoritatea contractantă a invitat Asocierea al cărei lider este , să participe la etapa a II-a a procedurii, respectiv 9

depunerea ofertei financiare finale. Asocierii al cărei lider este ..., i s-a adus la cunoştinţă, prin adresa nr.874/28.12.2015, decizia de respingere a ofertei sale. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, Asocierea al cărei lider este ... a depus contestaţie la C.N.S.C., soluţionată, prin Decizia nr.133/C11/14/02.02.2016, în sensul respingerii ei. Decizia C.N.S.C. a fost menţinută de Curtea de Apel Bucureşti, care, prin hotărârea nr.2335/15.04.2016, a respins plângerea formulată de ... Prin raportul procedurii de atribuire nr.1023/23.03.2016, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire în temeiul art.209 alin.1 lit.c din O.U.G. nr.34/2006, deciziei ce a fost comunicată ambelor asocieri participante la procedură. Acest rezultat al procedurii de atribuire a fost contestat atât de Asocierea al cărei lider este , cât şi de Asocierea al cărei lider este ..., contestaţiile urmând a fi soluţionate în ordinea înregistrării lor pe rolul C.N.S.C. Astfel, examinând contestaţia depusă de Asocierea al cărei lider este , punctul de vedere al autorităţii contractante, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: critică decizia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire, considerând-o nelegală, în esenţă, deoarece motivul care a condus la adoptarea respectivei decizii nu se circumscrie dispoziţiilor art.209 alin.1 lit.c din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare şi încalcă temeiul de drept în baza căruia a fost declanşată procedura, respectiv art.28-29 din H.G. nr.717/2008. Motivul care a determinat anularea procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.1023/23.03.2016, este constituit de: - considerentele conţinute de punctele de vedere cu privire la legislaţia incidentă, exprimate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi Autoritatea de Management POS MEDIU, la solicitarea autorităţii contractante care a sesizat existenţa unei „neclarităţi cu privire la legislaţia aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de delegare a activităţilor de salubrizare”, puncte de vedere prin care s-a recomandat ca, până la modificarea Legii nr.51/2006, să se facă aplicarea O.U.G. nr.34/2006; - considerentul legat de procedura de preinfrigment instituită de Comisia Europeană şi răspunsul statului Român prin care acesta se angajează să renunţe la aprobarea procedurii-cadru şi să aplice prevederile O.U.G. nr.34/2006, până la modificarea Legii nr.51/2006. Aşadar, procedura de atribuire a fost anulată din considerentele exprimate de instituţiile susmenţionate, însuşite ca atare de autoritatea contractantă, conform căruia procedura trebuia organizată în baza O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, iar nu a Legii nr.51/2006, dar şi din considerentul propriu al autorităţii contractante privind existenţa procedurii de preinfrigemnt şi răspunsul statului Român. 10

Având a se pronunţa asupra legalităţii deciziei de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul reţine că procedura de faţă a fost iniţiată de autoritatea contractantă în temeiul art.29 alin.10 din Legea nr.51/2006, care prezintă conţinutul: „Procedura de negociere directă se aplică numai dacă, după repetarea procedurii de licitaţie conform prevederilor alin.9, nu a fost posibilă desemnarea unui câştigător. La procedura de negociere directă au dreptul să participe numai ofertanţii care au depus oferte la procedurile de licitaţie organizate şi derulate conform prevederilor alin.9.” Aplicând acest articol, autoritatea contractantă a transmis invitaţii de participare la procedură, asocierilor ai căror lideri sunt contestatorii, asocieri care au participat la cele două proceduri de licitaţie deschisă anulate anterior. Prezenta procedură de atribuire a fost anulată după finalizarea primei etape, în urma căreia oferta Asocierii al cărei lider este a fost declarată adimisibilă, acest ofertant fiind invitat să depună oferta financiară finală, iar oferta depusă de Asocierea al cărei lider este ... a fost respinsă, ca neconformă. Potrivit art.209 alin.1 lit.c din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, temeiul legal al deciziei de anulare a procedurii de atribuire: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (...); c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire dau dacă este imposibilă încheierea contractului.” O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, defineşte, la alin.4 al aceluiaşi articol, ce se înţelege prin noţiunea de „abateri grave de la prevederile legislative”. Având a stabili dacă organizarea procedurii în temeiul Legii nr.51/2006, reprezintă o „abatere gravă” în sensul prevederilor susmenţionate, de natură a justifica adoptarea măsurii criticate, Consiliul constată că Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr.51/2006, aflată în vigoare la data iniţierii procedurii, dar şi în momentul de faţă, reprezintă legea specială în raport cu dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006, în concursul dintre norma specială şi cea generală urmând să se aplice prima dintre acestea, potrivit principiului de drept „specialia generalibus derogant”. Prin urmare, în mod corect a făcut autoritatea contractantă aplicarea dispoziţiilor art.29 alin.9 din Legea nr.51/2006, iniţiind procedura de faţă, de vreme ce acest act normativ se află în vigoare, fapt confirmat, de altfel, şi de adresele emise de ANAP şi AM POS MEDIU, în care se precizează: „Până la modificarea Legii nr.51/2006 (...), se vor aplica în continuare, dispoziţiile actuale, respectiv procedura de delegare prevăzută la O.U.G. nr.34/2006”. Astfel fiind, în condiţiile în care Legea nr.51/2006 este în vigoare încă, nu se poate considera că organizarea procedurii în baza acestui act normativ 11

reprezintă o abatere gravă în sensul art.209 alin.1 lit.c din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Neconcordanţa dintre dispoziţiile Legii nr.51/2006 şi O.U.G. nr.34/2006, invocată de autoritatea contractantă, nu există în realitate, autoritatea contractantă lovindu-se, în fapt, de problema aplicării a două acte normative venite în concurs, problemă care se soluţionează, după cum s-a arătat, prin prisma principiului arătat mai sus. Astfel, autoritatea contractantă a derulat o procedură de licitaţie deschisă care a fost anulată şi apoi reluată, fără a fi desemnat un câştigător, situaţie în care legea specială – Legea nr.51/2006, permite organizarea unei proceduri de negociere directă, procedura din prezenta cauză. Nu constituie un argument în sensul de a considera aplicabile dispoziţiile art.209 alin.1 lit.c din ordonanţa de urgenţă, nici procedura de preinfrigement despre care face vorbire autoritatea contractantă şi răspunsul statului Român, deoarece anularea procedurii de atribuire intervine în cazurile expres şi limitativ prevăzute la articolul menţionat, cazuri printre care nu se regăsesc şi aspectele la care face referire autoritatea contractantă. Mai mult, adresele emise de instituţiile menţionate, în contextul legislativ actual, dincolo de atribuţiile pe care le au acestea, conţin recomandări, cum, de altfel, arată şi autoritatea contractantă şi rezultă explicit din conţinutul lor, recomandări care nu pot constitui fundament al măsurii de anulare a procedurii. Pe cale de consecinţă, în condiţiile în care organizarea procedurii în baza unui act normativ aflat în vigoare, nu poate reprezenta o abatere gravă de la prevederile legislative în sensul art.209 alin.1 lit.c din ordonanţa de urgenţă, decizia de anulare a procedurii de atribuire este una nelegală, aduptată cu încălcarea prevederilor articolului menţionat, după cum corect susţine contestatorul. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului conform căreia decizia de anulare a procedurii de atribuire este nelegală şi prin prisma temeiului de drept în baza căruia a fost declanşată procedura de atribuire, autoritatea contractantă încălcând flagrant dispoziţiile art.28-29 din H.G. nr.717/2008, Consiliul reţine ca întemeiate apărările autorităţii contractante, procedura de faţă nefiind organizată în baza acestui act normativ, aşa cum rezultă din conţinutul cap.III.1.5. – „Legislaţia aplicabilă” din fişa de date. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.2, 4 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul admite contestaţia depusă de , anulează raportul procedurii nr.1023/23.03.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii şi actele subsecvente acestuia, procedura de atribuire urmând a fi continuată cu desemnarea ofertei câştigătoare în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Examinând contestaţia depusă de Asocierea al cărei lider este ..., punctul de vedere al autorităţii contractante, probatoriul aflat la dosarul acuzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: 12

Ca şi contestatorul precedent, ... critică decizia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire, considerând-o nelegală. În cazul acestui contestator, Consiliul reţine, însă, că urmarea etapei I a procedurii, oferta depusă de acest ofertant a fost respinsă, ca neconformă, potrivit art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006, ca urmare a răspunsurilor neconcludente transmise la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare şi, potrivit art.36, alin.2, lit.a din H.G. nr.925/2006, pentru neîndeplinirea, în mod corespunzător, a cerinţelor din caietul de sarcini. Acest rezultat al procedurii a fost adus la cunoştinţa ..., prin adresa nr.874/28.12.2015. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, Asocierea al cărei lider este ... a depus contestaţie la C.N.S.C., soluţionată, prin Decizia nr.133/C11/14/02.02.2016, în sensul respingerii ei, ca nefondată. Decizia C.N.S.C. a fost menţinută de Curtea de Apel Bucureşti, care, prin hotărârea nr.2335/15.04.2016, a respins plângerea formulată de ... Astfel fiind, constată Consiliul că decizia de respingere a ofertei depusă Asocierea al cărei lider este ... a rămas definitivă, situaţie în care ofertantul menţionat nu mai este operator economic implicat în procedura de atribuire în sensul în care reglementează art.206 alin.11 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, respectiv „(...) se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu nu mai poate face obiectul unei căi de atac.” Nemaifiind operator economic implicat în procedura de atribuire, rezultă că măsura anulării procedurii de atribuire nu este de natură al vătăma pe contestator, situaţie în care acesta nu mai îndeplineşte nici condiţiile de a fi persoană vătămată, prevăzute la art.255 alin.2 din ordonanţa de urgenţă. Cum anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire nu mai serveşte vreunui interes al contestatorului, deoarece oferta acestuia nu este una admisibilă ci una neconformă, aşa cum s-a statuat în mod definitiv, criticile acestuia vor fi respinse. În acest context, la reluarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a prelua în noul raport al procedurii, ca atare, decizia de respingere a ofertei depusă de asocierea al cărei lider este contestatorul. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.5 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul respinge contestaţia 13

depusă de Asocierea al cărei lider este ..., ca nefondată, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.1 şi 3 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, … …. 14