Dosar CNSC 697/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 687/C3/697 Data: 25.04.2016 Prin contestaţia nr. 135/04.04.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 9922/05.04.2016, aparţinând SC ELECTRIC COMPANY SRL, cu sediul în Târgovişte, str. Constantin Brâncoveanu nr. 85, bl. B5, ap. 4, judeţul Dâmboviţa, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J15/287/2004, având CUI RO16307320, reprezentată prin Adam Gheorghe – Director general, înaintată împotriva rezultatului procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat cu adresa nr. F1314/30.03.2016, emisă de FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE – ELECTRICA DISTRIBUŢIE MUNTENIA NORD SA, cu sediul în Ploieşti, str. Mărăşeşti nr. 44, judeţul Prahova, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de cerere de oferte offline cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect „ICTAEE consumatori Răscăeţi – jud. DB”, cu invitaţie de participare nr. 384802 din 12.02.2016, s-a solicitat Consiliului anularea acestuia, obligarea autorităţii contractante de a emite un document prin care să corecteze erorile proiectantului la normele de deviz, obligarea autorităţii contractante de a solicita efectuarea corecţiilor la articolele de deviz la care s-au constatat cantităţi diferite, şi menţinerea ofertei ca fiind conformă. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ELECTRIC COMPANY SRL şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE

Nr........../........./.........,.........,......... Data:......... Prin contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., pentru lotul 1, respectiv sub nr. ........./........., pentru lotul 2, depuse de către ........., cu sediul social în ........., loc. ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., în calitate de lider al asocierii ......... – ... SPA – ......... SA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., reprezentată convenţional prin av. ..., formulată împotriva adreselor nr........... şi nr........... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., , ........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........” – lotul 1 şi 2, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1, s-a solicitat: - constatarea nelegalităţii şi netemeniciei rezultatului procedurii de atribuire precum şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr........... şi adresa nr........... şi anularea rezultatului procedurii de atribuire prin care oferta asocierii ......... a fost declarată inacceptabilă, adreselor amintite prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, deciziei de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresele amintite emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă având în vedere faptul că oferta asocierii ......... este acceptabilă, aşa cum rezultă şi din documentele aflate la dosarul de achiziţie publică. - dispunerea de măsuri de remediere constând în continuarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la anularea 1

rezultatului procedurii de atribuire, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut acest rezultat precum şi la reevaluarea ofertei asocierii ... având în vedere că aceasta este acceptabilă. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către ......... cu sediul ......... (.........), ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., în calitate de lider al asocierii ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL, cu sediul procesual ales la ........., în ........., formulată împotriva adreselor nr........... şi nr........... reprezentând comunicările rezultatului procedurii, emise de către ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., bdul. ..., ........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........” – loturile 1 şi 2, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1, s-a solicitat: - anularea deciziilor autorităţii contractante de respingere a ofertelor depuse de asocierea sa atât pentru lotul 1 subtronsonul 2a cât şi pentru lotul 2 subtronsonul 2b, decizii ce i-au fost comunicate prin adresa nr........... şi adresa nr........... şi, implicit, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire; - anularea raportului procedurii în partea care se referă la evaluarea ofertei asocierii sale şi anularea actelor subsecvente acestuia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de asocierea sa de la etapa verificării admisibilităţii acestora. ......... cu sediul în sediul ......... (.........), ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., în calitate de lider al asocierii ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL, cu sediul procesual ales la ........., în ........., depune cererea de intervenţie nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./16.03.........., în cadrul procedurii de procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........” – loturile 1 şi 2, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1, organizată de ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, solicitând: - admiterea atât în principiu, cât şi pe fond a cererii de intervenţie; - respingerea contestaţiilor formulate de asocierea ......... ca nefondate. În temeiul art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, cele trei contestaţii au fost conexate. În baza dispoziţiilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

2

În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondate contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., pentru lotul 1, respectiv sub nr. ........./........., pentru lotul 2, formulate de ......... în contradictoriu cu ... "..." – SA. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ......... în contradictoriu cu ... "..." – SA În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, mentine decizia de anulare a procedurii În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la dispoziţiile art. 297 din acelaşi act normativ coroborate cu cele cu dispoziţiile art. 64 din Codul Procedură Civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie formulată de .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: ......... a formulat contestaţie împotriva adresei nr. 11/1/340/10.02..........

reprezentând

comunicarea

rezultatului procedurii, emisă de către ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........” – lotul 1, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1, solicitând: - constatarea nelegalităţii şi netemeniciei rezultatului procedurii de atribuire precum şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. ... din 10.02.......... şi anularea rezultatului procedurii de atribuire prin care oferta asocierii ......... a fost declarată inacceptabilă, adresei amintite prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, deciziei de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă având în vedere faptul că oferta asocierii ......... este acceptabilă, aşa cum rezultă şi din documentele aflate la dosarul de achiziţie publică. 3

- dispunerea de măsuri de remediere constând în continuarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii de atribuire, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut acest rezultat precum şi la reevaluarea ofertei asocierii ...având în vedere că aceasta este acceptabilă. Contestatorul arată că în urma unor solicitări de clarificări autoritatea contractantă a transmis în data de 10.02.......... comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin care a fost anunţat de faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă invocând următoarele: a) Nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare din Fişa de date la cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, pct. 2, lit. a) şi lit. b), întrucât asociatul ......... S.A. nu a făcut dovada că la nivelul lunii anterioare datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015 nu are datorii scadente la plată. b) Nu sunt îndeplinite cerinţele din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 întrucât membrii asocierii ... .........& C SPA şi ......... nu îndeplinesc cerinţa minimă de calificare din Fişa de date de la Cap. III. 2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) Experienţă similară şi anume "lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor", deoarece nu au făcut dovada că lucrările prezentate au fost exeuctate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015. c) Pentru cele două sisteme RBC de pe tronsoanele ... ... şi sud prezentate ca experienţă similară, reiese că sistemele RBC nu au fost configurate, implementate şi puse în exploatare de către terţul susţinător ... N.V., aceasta fiind antreprenor general şi responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. Nu îndeplineşte cumulativ cerinţele menţionate în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC. Contestatorul critică modalitatea abuzivă, echivocă, lipsită de fundament şi argumente prin care autoritatea contractantă a descalificat oferta sa. Dezvoltarea argumentelor de fapt şi de drept I. Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nu respectă prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nefiind motivată în fapt şi în drept având în vedere următoarele: Contestatorul arată că din cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr..........., pentru lotul 1 şi nr..........., pentru lotul 2, nu rezultă clar motivele şi argumentele pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, nefiind indicat niciun act normativ care a fost încălcat de către societatea sa şi nicio argumentare în drept a neîndeplinirii acestei cerinţe, încălcându-se prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 care obligă autoritatea contractantă să 4

precizeze atât motivele de respingere cât şi argumentele detaliate în temeiul cărora oferta a fost declarată neconformă. Contestatorul precizează că atât în cadrul ofertei cât şi în cadrul răspunsurilor la clarificări a oferit informaţii relevante şi temenice care dovedesc îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare pe care le-a impus autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire. Or, în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu există niciun argument expus pe larg prin care să se explice de ce toate răspunsurile sale la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante sunt nejustificate. Contestatorul arată că din analiza modulului în care autoritatea contractantă a expus decizia atât de respingere a ofertei sale cât şi de anulare a procedurii de atribuire se observă următoarele: - Autoritatea contractantă nu a indicat în concret care dintre cerinţele prevăzute la pct. 2 lit a) şi lit. b) din Cap. III.2.1.a) Situaţia personală a ofertantului din Fişa de date nu a fost îndeplinită, respectiv care datorii scadente la plată nu au fost dovedite că au fost achitate. Contestatorul precizează că, aşa cum rezultă din actele de la dosar, societatea sa a depus o multitudine de înscrisuri, fiecare raportându-se la o anumită contribuţie, astfel încât autoritatea contractantă ar fi trebuit să identifice la care dintre acestea se referă, întrucât consideră că a dovedit faptul că nu există datorii scadente care să nu fi fost achitate. Autoritatea contractantă ar fi trebuit să detalieze în mod clar la ce se referă atunci când menţionează că societatea sa nu a făcut dovada că la nivelul lunii anterioare datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015 nu are datorii scadente la plată. - Autoritatea contractantă nu a indicat în concret de ce răspunsurile asocierii sale la solicitările de clarificări referitoare la cerinţele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară au fost ignorate şi considerate ca fiind nejustificate. Or, atât timp cât societatea sa a justificat, în mod clar faptul că a dovedit experienţa similată solicitată prin depunerea de documente relevante şi concrete, autoritatea contractantă, în decizia sa de respingere a ofertei ar fi trebuit să argumenteze de ce au fost înlăturate toate justificările asocierii sale. - Autoritatea contractantă nu a indicat în concret de ce răspunsurile asocierii sale la solicitările de clarificări referitoare la cerinţa minimă de calificare prevăzută la subpunctul 1.71 RBC-configurare, implementară şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" de la pct. 1) Experienţa similară din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională au fost ignorate şi considerate ca fiind nejustificate. În decizia de respingere a ofertei sale la pct. 3 autoritatea contractantă face chiar o confuzie şi se contrazice atunci când afirmă că pe de o parte "pentru cele două sisteme RBC (...) nu au fost configurate, implementate şi puse în exploatare de către terţul susţinător", dar pe de altă parte concluzionează faptul că "nu face dovada că el a configurat, implementat, şi pus în funcţiune întregul sistem RBC”. Aşadar, este clar că autoritatea contractantă nu a înţeles exact cerinţa impusă (ori este 5

vorba de un sistem RBC, ori este vorba de două sisteme RBC), fiind inutil a spera că fost în stare să verifice dacă oferta sa este conformă din acest punct de vedere, cu atât mai mult cu cât nu a argumentat în niciun fel de ce explicaţiile asocierii sale din cadrul răspunsurilor la clarificări au fost înlăturate. - Decizia de anulare a procedurii de atribuire este neargumentată. O astfel de decizie ar fi trebuit să cuprindă argumentele care determină această soluţie extremă, respectiv să indice motivele pentru care şi celelalte oferte au fost declarate inacceptabile. Simpla declarare a faptului că restul ofertelor nu au respectat prevederile documentaţiei de atribuire este nemotivată şi nu respectă rigorile legii în ceea ce priveşte acest act administrativ. - De asemenea, nici decizia de respingere a ofertei sale şi nici cea de anulare a procedurii de atribuire nu sunt motivate în drept întrucât nu este indicat niciun act normativ şi nici o prevedere din cadrul documentaţiei de atribuire care ar fi sancţionat aşa-zisele neconformităţi (care oricum nu sunt motivate). Contestatorul precizează că în lipsa unei motivări, este imposibil de expus în mod concret care sunt contraargumentele pentru aspetele pe care s-a bazat autoritatea contractantă, respectiv să anticipeze ce a avut în vedere la momentul deciziei de respingere a ofertei sale şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Mai mult, contestatorul arată că chiar reprezentantul legal al autorităţii contractante a refuzat aprobarea raportului procedurii de atribuire nr. ..., considerând că pe de o parte nu au fost formulate argumente pentru deciziile luate, existând astfel vicii de procedură, iar pe de altă parte că ar fi trebuit să fie solicitate clarificări suplimentare, existând premisele încălcării prevederilor art. 2, art. 187, art. 206 şi art. 207 din OUG nr. 34/2006. Având în vedere că autoritatea contractantă nu a argumentat niciunul dintre motivele de respingere a ofertei şi de anulare a procedurii de atribuire, contestatorul menţionează că, în lipsa motivării atât în fapt cât şi în drept a rezultatului procedurii de atribuire, se află în mod clar în faţa unui viciu procedural care nu îi permite să-şi formuleze apărările, cu atât mai mult cu cât procesul de evaluare a ofertelor presupune analiza în detaliu a înscrisurilor depuse fie în cadrul ofertei, fie în cadrul răspunsurilor la solicitările de clarificări. II. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţei prevăzute la pct. 2 lit. a) şi lit. b) din cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din cadrul Fişei de date, contestatorul precizează că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Contestatorul menţionează că, întrucât nu există nicio detaliere a motivelor pentru care autoritatea contractantă a considerat că cerinţa susmenţionată nu este îndeplinită, se raportează la solicitările de clarificări pentru a încerca să identifice raţionamentul în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale. 6

Astfel, contestatorul arată că prin solicitările de clarificări nr. ..., pentru lotul 1, nr. ... şi nr. ..., pentru lotul 2, referitoare la cerinţa prevăzută la pct. 2 lit. a) şi lit. b) din cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din cadrul Fişei de date, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: La întrebarea nr. 7 din adresa nr. ..., pentru lotul 1: „Asociatul ......... S.A. a depus declaraţia emisă de ... în care declară că "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ......... S.A. la data curentă (08.04.2015) este la zi cu plata impozitelor locale acumulate de drept". Declaraţia este neştampilată şi are semnătura indescifrabilă. Solicităm asociatului ......... S.A., clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de Date cap III.2.1.a)2a”. La întrebarea nr. 8 adresa nr. 18/1/1074/23.06.2015, pentru lotul 1: „Asociatul ......... S.A. a depus: - Declaraţia emisă de ... din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente la 30.06.2015 au fost achitate, emisă la data de 27.04.2015; - Declaraţia emisă de ... din care reiese că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.03.2015, emisă în data de 27.04.2015; - Declaraţia emisă de ..., prin care se certifică că la data de 16.04.2015 "cu excepţia unor erori sau omisiuni, nu rezultă datorii cu titlu de impozite cantonale pentru care termenele generale să fi fost depăşite". Solicităm asociatului ......... S.A., clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de Date cap. III.2.1.a)2.b”. La întrebarea nr. 12 din adresa nr. 11/1/83/13.08.2015, pentru lotul 2: „Asociatul ......... S.A. a depus declaraţia emisă de ... prin care declară că "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ......... S.A. la data curentă (08.04.2015) este la zi cu plata impozitelor locale acumulate de drept". Declaraţia este neştampilată şi are semnătura indescifrabilă. Vă solicităm clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de Date cap III.2.1.a)2a”. La întrebarea nr. 13 din adresa nr. 11/1/83/13.08.2015, pentru lotul 2: „Asociatul ......... S.A. a depus: - Declaraţia emisă de ... din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente la 30.06.2015 au fost achitate, emisă la data de 27.04.2015; - Declaraţia emisă de ... din care reiese că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.03.2015, emisă în data de 27.04.2015; 7

- Declaraţia emisă de ..., prin care se certifică că la data de 16.04.2015 "cu excepţia unor erori sau omisiuni, nu rezultă datorii cu titlu de impozite cantonale pentru care termenele generale să fi fost depăşite". Vă solicităm, clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de Date cap. III.2.1.a)2.b”. La întrebarea nr. 2 din 11/1/505/25.09.2015, pentru lotul 2: „Referitor la îndeplinirea cerinţei de la secţiunea III.2.1a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului pct. 2 lit. a) şi lit. b) vă solicităm prezentarea certificatelor/documentelor edificatoare eliberate de instituţiile autorizate care să ateste situaţia obligaţiillor scadente la plată la data de 30.04.2015”. Contestatorul precizează că, în lipsa unor indicaţii şi a unor solicitări concrete, a răspuns la această solicitare de clarificări, depunând certificate actualizate, menţionând prin mai multe declaraţii faptul că respectă cerinţa impusă. Contestatorul nu înţelege din ce motiv autoritatea contractantă a impus data de 30.04.2015 ca o dată în funcţie de care să se analizeze plata contribuţiilor fiscale, cu atât mai mult cu cât această dată nu este menţionată în cadrul documentaţiei. Astfel, contestatorul arată că potrivit fişei de date a achiziţiei: "2. Va fi exclus din procedura ofertantul/asociatul care se află în una din situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În acest sens, ofertantul/asociatul va depune o Declaraţie pe proprie răspundere semnată de reprezentantul legal, în original (Formular 4). Declaraţia de neîncadrare în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările completările ulterioare, lit. a), lit. c) şi lit. d) va fi depusă şi de terţul susţinător, dacă este cazul (Formular 4.1). Ofertantul va depune: a. Certificatul fiscal eliberat de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale a unităţii administrativ teritoriale pe raza căreia societatea are sediul social, care să ateste situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor. b. Certificatul de atestare fiscală eliberat de organul de administrare fiscală al unităţii administrativ teritoriale pe raza căreia societatea are sediul social care să ateste situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor. Aceste documente vor fi prezentate în original, copie legalizată sau copie conformă cu originalul. Persoanele juridice străine vor prezenta orice documente edificatoare eliberate de instituţiile autorizate ale ţării de origine (certificate de atestare fiscală, caziere fiscale, alte documente echivalente etc) prin care să dovedească că şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor către bugetul de stat şi bugetul local. Aceste documente vor fi prezentate în original, copie 8

legalizată sau copie conformă cu originalul însoţite de traducerea autorizată şi legalizată". Aşadar, nu este indicat nicăieri în cuprinsul acestei cerinţe obligativitatea ca cerificatele să fie emise anterior datei de 30.04.2015 sau ulterior acestei date. Mai mult, contestatorul nu înţelege de ce nu s-au aplicat prevederile art. 9 alin. 3) din Ordinul ANRMAP (actuala ANAP) nr. 509/2011 conform cărora: "în situaţiile de la art. 11 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, atât declaraţia pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinţei, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei

date". Or, contestatorul menţionează că a depus certificate valabile atât înainte de data limită de depunere a ofertelor, cât şi prin răspunsurile la clarificări, aplicându-se în cazul de faţă interpretarea potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare documentele eliberate de autorităţile eveţiene chiar dacă au fost emise ulteror datei de deschidere a ofertelor, şi chiar dacă atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date, având în vedere că important într-o procedură de achiziţii publice este ca ofertantul să fie competent să ducă la bun sfârşit contractul ce urmează a fi atribuit, iar în situaţia în care între data de deschidere a ofertelor şi evaluarea propriu zisă trece o perioadă îndelungată de timp, este evident că devine relavant ca ofertantul să nu aibă datorii fiscale nici la momentul evaluării. De asemenea, nu trebuie ignorat faptul că ......... SA are sediul fiscal în Elveţia, o ţară foarte strictă în ceea ce priveşte regulile fiscale, şi mai ales în controalele fiscale astfel încât dacă ar fi existat o problemă în ceea ce priveşte plăţile fiscale cu siguranţă ar fi fost executaţi silit şi mai mult nu se eliberau aceste certificate nici anterior datei limită de deschidere a ofertelor şi nici ulterior. Elveţia are un sistem fiscal diferit faţă de România iar autoritatea autoritatea nu trebuia să se raporteze la data de 30.04.2015 având în vedere următoarele aspecte legislative. În continuare, contestatorul expune un rezumat al analizei sistemului fiscal Elveţian, pentru a se înţelege grava eroare pe care a realizat-o autoritatea contractantă în ceea ce priveşte îndeplinirea de către societatea sa a acestei cerinţe: 9

Sistemului federal elveţian, taxele societăţilor pe profit („corporate income tax") sunt datorate la nivel federal, cantonal şi comunal. Toate societăţile impozabile în ..., cum este în cazul de faţă ......... SA sunt obligate să completeze anual o declaraţie de impozit (art. 124 LIFD Şi 198 LT) atât pentru impozitele federale directe şi pentru impozitul cantonal. Odată controlată declaraţia de impozitare şi eventual îndeplinite verificările necesare, Biroul de impozitare persoane juridice va emite atât o decizie de impunere, în ceea ce priveşte impozitele federale directe (art. 131 LIFD) cât şi o decizie de impunere în ceea ce priveşte impozitul cantonal (art. 205 LT). Deciziile de impunere devin irevocabile după un termen de 30 de zile de la notificare, dacă nu se prezintă reclamaţie (care poate fi urmată de un recurs la tribunalul cantonal mai întâi şi apoi la tribunalul federal, în cazul în care autoritatea fiscală sau contribuabilul intră în contencios). Există o diferenţă dintre impozitul federal direct şi impozitul cantonal, pe de o parte, şi taxa comunală, pe de altă parte. Atât pentru impozitul federal direct cât şi pentru impozitul cantonal autoritatea competentă pentru colectarea impozitelor este Biroul de impozite şi graţieri (art. 20 RT sau art. 4 alineat 5 din Regulamentul de aplicare a Legii federale pentru taxa federală directă din 18 octombrie 1994). În conformitate cu art. 161 LIFD coroborat cu art. 1 din Ordonanţa pentru scadenţă şi dobânzile la taxa federală directă, impozitul federal direct are scadenţa la 1 martie a anului civil succesiv celui fiscal. Pentru acest termen trebuie pregătit un calcul provizoriu sau definitiv. În ceea ce priveşte impozitul cantonal, Consiliul de Stat (Guvernul din Ticino) emite în fiecare an fiscal un decret executiv referitor la colectarea taxelor şi cotele de dobândă. Pentru perioada fiscală 2015, decretul menţionat prevede, la art. 1 că plata impozitelor are loc în patru rate, termenele de scadenţă ale fiecărei rate la taxa cantonală sunt stabilite după cum urmează: - pentru rata de avans I la 1 mai 2015 - pentru rata de avans II la 1 iulie 2015 - pentru rata de avans III la 1 septembrie 2015 - pentru rata de regularizare: începând cu ........., la data notificării calculării. În ceea ce priveşte taxa comunală, competenţa colectării este atribuită respectivului Birou comunal de contribuţii. În baza art. 296 al. 1 LT Primăriile efectuează în mod direct colectarea taxei comunale în una sau mai multe rate. Conform art. 294 LT scadenţa fiecărei rate este stabilită în mod anual de către Municipiu şi este publicată prin avizier public. Termenul de plată nu poate fi inferior de 30 de zile de la scadenţă. În aplicarea dispoziţiilor menţionate mai sus Municipiul din Lugano emite în fiecare an Ordonanţa municipală referitoare la colectarea taxelor comunale. În baza art. 1 din aceeaşi Ordonanţă, taxa comunală este 10

colectată în patru rate, termenele de scadenţă pentru fiecare rată a taxei comunale fiind următoarele: - pentru rata de avans I la 1 aprilie 2015 - pentru Rata de avans II la 1 iunie 2015 - pentru Rata de avans III la 1 august 2015 - rata de regularizare: începând cu ........., la data notificării calculării. În acest sens, certificarea Biroului de impozite şi graţieri, pe de o parte, şi declaraţiile Biroului de contribuţii al Oraşului Lugano şi al Municipiului din Bellinzona, pe de altă parte, atestă că ......... SA nu datorează impozite referitoare la anii pentru care au fost emise decizii de impunere devenite irevocabile. În ceea ce priveşte contribuţiile sociale: - Asigurarea de pensie şi urmaşi („AVS") este reglementată de Legea federală pentru asigurarea de pensie şi pentru urmaşi („LAVS"). Conform art. ......... LAVS contribuţiile pentru venitul provenit dintr-o activitate lucrativă dependentă sunt deduse din fiecare plată, şi trebuie depuse periodic de angajator împreună cu contribuţia sa (fiind vorba despre prime aşa zise de egalitate). Art. 35 OAVS stabileşte că în cursul anului angajatorii trebuie să depună periodic contribuţiile de avans, stabilite de casa de compensare (în cazul lui ......... SA: Consimo). - Contribuţiile pentru asigurarea de invaliditate („AI"), pentru indemnizaţiile de pierdere de câştig („IPG"), pentru asigurarea împotriva Şomajului („AD") şi pentru cecurile familiale („AF") sunt colectate în paralel şi contextual cu contribuţiile AVS motiv pentru care rămân valabile cele de mai sus mutatis mutandis. - În ceea ce priveşte asigurarea obligatorie împotriva accidentelor, reglementată de Legea federală pentru asigurarea împotriva accidentelor („LAINF”) este de competenţa SUVA (Institutul elveţian pentru asigurarea împotriva accidentelor). Declaraţia SUVA din 27 aprilie 2015 atestă plata regulată a primelor până la 30 iunie 2015. - În mod complementar există şi alte asigurări, neobligatorii, şi prin urmare stabilite, ca orice contract de asigurare privat, de legea federală pentru contractul de asigurare din 2 aprilie 1908 („LCA"). Este vorba despre asigurarea pentru indemnizaţia de accidente în complementar Lainf (care în esenţă integrează îmbunătăţeşte protecţia LAINF) şi despre asigurarea de boală (care în esenţă prevede achitarea salariului chiar şi în caz de boală a angajatului), pe care ......... SA a stipulat-o cu Helsana Assicurazioni SA. - În ceea ce priveşte asigurarea profesională referitoare la pensie, urmaşi şi invaliditate este reglementată de Legea federală pentru asigurarea profesională de pensie, urmaşi şi invaliditate (LPP) din 25 iunie 1982. Art. 66 al. 4 LPP dispune ca angajatorul să depună la institutul de asigurări contribuţiile angajatului şi contribuţiile proprii cel mai târziu la sfârşitul primei luni următoare anului civil sau anului de asigurare pentru care sunt datorate contribuţiile, dar în numeroase cazuri regulamentul fiecărui institut de asigurare profesională prevede 11

stabilirea în mod contractual a modalităţilor de plată anticipate (anuale, semestriale, trimestriale) a contribuţiilor. În atare condiţii, toate certificatele sunt la zi şi atestă plata contribuţiilor sociale şi a tezelor federale, cantonale şi comunale scadente în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor. Invocând prevederile art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, contestatorul arată că autoritatea contractantă putea să solicite informaţii cu privire la situaţia societăţii sale de la autorităţile elveţiene, sau cel puţin să verifice site-urie publice ale acestor entităţi, dacă societatea sa avea datorii. Dacă ar fi procedat în acest fel nu s-ar fi ajuns la acest motiv de repingere cu atât mai mult cu cât, aşa cum va arăta societatea sa avea achitate toate obligaţiile fiscale aşa cum a fost cerut în documentaţia de atribuire. Pentru a lămuri situaţia de fapt şi să arate că în concret societatea sa la data de 30.04.2015 nu avea nicio datorie la bugetul de stat şi local din Elveţia, contestatorul anexează următoarele documente, care atestă faptul că la acea dată societatea sa nu figura cu plăţi restante: - Declaraţia din ..........12.2015 emisă de către ... prin care se menţionează faptul că - "confirmăm că la data de 30.04.2015 nu rezultau debite cu titlu de impozit cantonal şi federal direct"; - Declaraţia din ......... emisă de către ... în care se reţine că - "certificăm că societatea dvs., şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi a contribuţiilor sociale prevăzute de CCI până la data de 30 aprilie 2015"; - Declaraţia din ......... emisă de către ...- "primele de asigurare ce au ajuns la scadenţă până la 30 aprilie 2015 au fost plătite"; - Declaraţia din 18.12.2015 emisă de căre Primăria Oraşului ...- "confirmăm în plus că la data de 30.04.2015 ......... SA era la zi cu plata impozitelor către Primărie devenite definitive"; - Declaraţia din ..........12.2015 emisă de către Oraşul ...conform căreia la secţiunea Observaţii este menţionat faptul că "confirmăm că ......... SA era la zi cu plata impozitelor către Primărie devenite definitive şi la data de 30.04.2015”; - Declaraţia emisă de către Construcţii şi geniu civil din ......... conform căreia "este la zi, până la data de 30 aprilie, cu plata contribuţiilor profesionale prevăzute de contractul colectiv de muncă, ce revin în sarcina societăţii şi a lucrătorilor”; - Declaraţia emisă de către ... în data de ......... conform căreia „confirmăm în plus că la data de 30.04.2015 erau la zi cu vărsământul contribuţiilor". Contestatorul arată că toate aceste documente au fost solicitate acestor instituţii publice ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a făcut trimitere atât în cadrul solicitărilor de clarificări, cât şi în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire la data de 30.04.2015 şi pentru a dovedi că la respectiva dată societatea sa avea plătite toate taxele şi contribuţiile fiscale, fapt care rezultă şi din documentele depuse atât iniţial în ofertă cât şi ulterior prin clarificări. 12

Astfel, contestatorul precizează că, atât timp cât societatea sa a dovedit că la data de 30.04.2015 avea achitate toate obligaţiile fiscale către bugetul local şi bugetul naţional din Elveţia, motivul de respingere a ofertei este absurd şi lipsit de fundament, iar o verificare a informaţiilor pe care societatea sa le-a dat sau aplicarea unei modalităţi mai coerente de a solicita clarificări şi de a detalia exact ce informaţii sunt neclare şi ce doreşte să afle în concret de la societatea sa nu ar fi determinat acest rezultat. Mai mult, contestatorul menţionează că fiecare stat are reguli speciale atât în ceea ce priveşte categoriile de taxe şi contribuţii sociale cât şi în ceea ce priveşte formatul documentelor care atestă aceste informaţii. Contestatorul precizează că societatea sa a depus în cadrul ofertei certificatele, aşa cum au fost eliberate de către autorităţile din Elveţia, fără a întocmi exact formatul care să cuprindă informaţiile pe care le vrea autoritatea contractantă atât timp cât o astfel de instituţie publică nu emite astfel de informaţii. Certificatele depuse în cadrul ofertei corespundeau reglementărilor din Elveţia iar autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să se raporteze la formatul din România şi la informaţiile pe care le conţine un certificat fiscal din România. Faptul că în cadrul acestor certificate nu erau detaliate şi indicate în mod concret exprimarea şi informaţiile la care s-a aşteptat autoritatea contractantă, dar care exced documentaţiei de atribuire, nu poate reprezenta un motiv de respingere atât timp cât aceste certificate au fost emise în formatul aferent reglementărilor din Elveţia. Dacă autoritatea contractantă a avut vreo neclaritate în ceea ce priveşte sintagma "cu excepţia unor erori sau omisiuni" aceasta fie ar fi trebuit să solicite o clarificare concretă de la societatea sa în ceea ce priveşte aspectul exact care nu este înţeles, fie să solicite lămuriri de instituţiile publice Elveţiene. Contestatorul arată că procedura de achiziţie publică este reglementată de norme din domeniul dreptului public şi se desfăşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune respectarea cu stricteţe a scopului OUG nr. 34/2006 şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), ceea ce presupune nerestricţionarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în considerare în mod vădit disproporţionat în raport cu obiectul principal al contractului. Acest fapt a fost reţinut şi în jurisprudenţa CJUE în Hotărârea CJUE în cazul C- 157/96 - National Farmers' Union şi alţii. Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date care se regăseau în cuprinsul ofertei, cu atât mai mult cu cât suntem în prezenta unor documente emise de autorităţile Elveţiene (care utilizează un formular diferit care cuprinde informaţii diferite fată de autorităţile din 13

România) autoritatea contractantă nefiind în măsură să conteste valabilitatea şi conformitatea respectivelor certificări/declaraţii. Aşadar, nu trebuie ignorat fapul că pentru o serie de aspecte, măsura respingerii ofertei sale este una mult prea severă proporţional cu însemnătatea respectivului viciu în complexitatea derulării contractului de achiziţie publică. Specificul acestui tip de contract de lucrări este dat de complexitatea acestuia, magnitudinea lucrării, precum şi valoarea acestui proiect, luând în considerare şi investiţiile pe care executantul le va realiza pentru finalizarea acestui contract. Mai mult, contestatorul precizează că, deşi din 23.06.2015 (lotul 1) respectiv 13.08.2015 (lotul 2) (când a fost primită prima solicitare de clarificări din partea autorităţii contractante referitoare la plata taxelor/impozielor/contribuţiilor fiscale) până când oferta sa a fost declarată neconformă autoritatea contractantă a solicitat mai multe clarificări în decursul a câtorva luni, aceasta nu a dorit să clarifice acest aspect legat de plata taxelor/impozitelor/contribuţiilor sociale decât printr-o singură clarificare, îngrădind astfel posibilitatea societăţii sale de a lămuri orice neclaritate, care în final a dus la respingerea abuzivă a ofertei sale. În atare condiţii, aşa cum a solicitat clarificări de mai multe ori asupra experienţei similare, aşa trebuia să procedeze şi în ceea ce priveşte eventualele nelămuriri referitoare la plata taxelor/impozielor şi contribuţiilor fiscale. Or, aşa cum a arătat anterior, societatea sa a dovedit că avea toate obligaţiile fiscale achitate la data de 30.04.2015, astfel încât s-a ajuns la un formalism mult prea excesiv, cu atât mai mult cu cât prezenta procedură de atribuire are o compexitate vastă şi este de o importanţă considerabilă, fiind cel mai mare proiect de infrastructură feroviară din România, iar respingerea ofertanţilor pentru un motiv atât de banal şi de minor este disproporţinal cu magnitudinea acestui proiect şi cu beneficiul pe care România l-ar obţine în urma finalizării liniei de cale ferată care leagă România de Uniunea Europenă printr-o tehnologie modernă. Aşadar, primează interesul general, iar eliminarea societăţii sale printr-un formalism excesiv, atât timp cât a arătat că a a îndeplinit cerinţa privind plata taxelor/contribuţiilor/impozitelor fiscale la data de 30.04.2015 încă de la momentul depunerii ofertelor, este de nejustificată în cazul de faţă. III. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa-zisa neîndeplinire a cerinţelor din fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, contestatorul precizează că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Întrucât nu există nicio detaliere a motivelor pentru care autoritatea contractantă a considerat că cerinţele antemenţionate nu sunt îndeplinite se va raporta la solicitările de clarificări pentru a încerca să identifice raţionamentul în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale şi 14

va arăta că societatea sa are experienţă similară pentru a duce la bun sfârşit acest contract. Aşa cum a arătat şi anterior autoritatea contractantă a avut un comportament evaziv atunci când fie a soliciat clarificări, fie a lua decizia descalificării societăţii sale din cadrul procedurii de atribuire astfel încât nici solicitările de clarificări nu au fost explicite şi nici motivele de eliminare a societăţii sale din cadrul procedurii nu au fost detaliate. Simplul fapt că atât în cadrul clarificărilor cât şi în conţinutul comunicării rezultatului procedurii de atribuire subliniază sau îngroaşă anumite paragrafe nu reprezintă aspecte din care să se înţeleagă care sunt neclarităţile autorităţii contractante şi care sunt argumentele pentru care societatea sa a fost eliminată. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă a solicitat prin adresele de clarificări următoarele: - Prin solicitarea de clarificări nr. ..., pentru lotul 1 „să dovedească şi să delimiteze clar, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 până la 18.05.2015 conform cerinţelor de calificare 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, şi de asemenea să se indice contractul, procentul şi numele asociatului/terţului susţinător pentru fiecare cerinţă de experienţă similară"; - Prin solicitarea de clarificări nr. ..., pentru lotul 1: „documente relevante care să ateste executarea lucrărilor realizate în ultimii 5 ani, respectiv 18.05.2010 până la 18.05.2015 pentru fiecare cerinţă în parte referitor la experienţa similară conform cerinţelor minime de calificare nr. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 Şi 1.8 din Fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională"; - Prin solicitarea de clarificări nr. ..., pentru lotul 1: „documente justificative pentru proiectul "Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ... - ... a liniei ... - ... şi infrastructură şi conexiuni aferente" prin care să se dovedească şi să se delimiteze clar, pe fiecare asociat în parte, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 până la 18.05.2015 conform cerinţelor de calificare 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională"; - Prin solicitarea de clarificări nr. ..., pentru lotul 2 „documente/certificate prin care să dovedească şi să se delimiteze clar, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 până la 18.05.2015 conform cerinţelor de calificare 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională deoarece prin documentele prezentate pentru îndeplinirea cerinţelor mai sus menţionate nu reiese faptul că lucrările au fost executate în ultimii 5 ani respectiv, 18.05.2010-18.05.2015 "; - Prin solicitarea de clarificări nr. ..., pentru lotul 2: „prezentarea de procese verbale recepţie a lucrărilor şi alte documente justificative pentru proiectul "Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ... - ... a liniei ... - ... şi infrastructură şi conexiuni aferente" prin care să se dovedească şi să se delimiteze clar, pe fiecare asociat în 15

parte, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 până la 18.05.2015 conform cerinţelor de calificare 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională"; Prin răspunsurile la aceste clarificări, contestatorul consideră că a dovedit într-un mod suficient şi concret că îndeplineşte aceste condiţii, executând şi ducând la bun sfârşit în ultimii 5 ani (perioada 18.05.2010- 18.05.2015) "proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ...-... a liniei ... - ... şi infrastructura şi interconexiunile aferente” ataşând următoarele înscrisuri care au fost emise în limba italiană cu traducere autorizată în limba română: - Declaraţia din data 10.09.2015 emisă de către ... S.p.A. în calitate de Beneficiar al contractului conform căreia "executarea şi finalizarea lucrărilor aferente liniei de cale ferată de înaltă viteză/capacitate şi a respectivelor interconexiuni cu liniile de cale ferată existente au avut loc în data de 16.05.2014 (...) Toate activităţile executate de către ... ......... & C S.p.a. şi ... S.p.a, care fac obiectul prezentei declaraţii, au fost executate în mod corespunzător şi testate pentru darea în exploatare aşa cum rezultă din certificatele de Recepţie Tehnico-Administrativă emise de Comisia de Recepţie". Contestatorul precizează că din documentele antemenţionate rezultă că toate entităţile care au fost parte în acest proiect, care au supravegheat şi coordonat executarea lucrărilor la cei 182 de km (dintre care 149 km executaţi de către ... S.p.a., iar 16,236 km executaţi de către ... ......... & C S.p.a.) confirmă, prin recomandări şi declaraţii, faptul că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010-18.05.2015, conform cerinţelor minime de calificare 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Astfel, prin documentele depuse se confirmă faptul că: - "proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ...-... a liniei ... - ... şi infrastructura şi interconexiunile aferente, conform Convenţiei din 15.10.1991" a avut ca obiect executarea a 182 km (cu linie dublă), cu aproximativ 32 km de viaducte şi 3,5 km de galerie, 35 km de interconexiuni cu linii feroviare existente, 35 km de refaceri de linii feroviare existente, nr. 168 de pasaje supraterane şi subterane stradale, cu 90 km de viabilitate stradală realizată la nou şi aproximativ 200 km de refaceri de viabilitate stradală existentă, inclusiv toate instalaţiile funcţionale în exerciţiul liniei respective, inclusiv semnalizarea de tip ERTMS nivel 2, tracţiune electrică, armătură etc. - ... S.p.a. (Liderul consorţiului) a executat 149 km a următoarelor trasee de Linie Feroviară cu o viteză de proiect până la ......... km/h (progresiv de la ... la ...):  De la progresiv 10+319 la 49+780. L= 39,461 Km plus interconexiuni  De la progresiv 49+780 la 79+977. L= 30,197 Km plus interconexiuni 16

 De la progresiv 112+680 la 192+238. L= 79,558 Km plus interconexiuni. - ... ......... & C S.p.a. a executat 16,236 km a următoarelor trasee de Linie Feroviară cu o viteză de proiect până la ......... km/h (progresiv de la ... la ...):  De la progresiv 96+444 la 112+680. L= 16,236 Km. - La data de 16.05.2014 a fost recepţionată întreaga lucrare, atât executarea lucrărilor la linia de cale ferată cât şi executarea unui pod de cale ferată dublă, executarea unei linii de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ, executarea unei substaţii de tracţiune cu alimentarea din reţea electrică de înaltă tensiune şi alimentarea liniei de contact în curent alternativ, executarea unui sistem SCADA precum şi executarea de clădiri cu suprafeţe de aproximativ 11.000 mp. - Obiectul contractului susmenţionat a fost executat şi dus la bun sfârşit, respectiv 182 de km de cale ferată (dintre care 149 km executaţi de către ... S.p.a., iar 16,236 km executaţi de către ... ......... & C S.p.a.) au fost recepţionaţi şi puşi în funcţiune în anul 2014, dovedindu- se în acest fel că în perioada 18.05.2010-18.05.2015 au fost executate lucrări similare celor în cauză, astfel încât se respectă condiţia 1.1 din Fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. - ... ......... & C S.p.a. a executat, a dus la bun sfârşit şi i s-au recepţionat lucrările unui sistem de viaduct feroviar pentru trecerea râului PO având deschiderea de 192 de m în anul 2014, în perioada 18.05.2010- 18.05.2015, astfel încât se respectă condiţia 1.2 din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. - ... S.p.a. (Liderul consorţiului) a executat, a dus la bun sfârşit şi i s-au recepţionat 252 de km de linie feroviară de electricitate, cu linie primară aferentă de 132 KV dublu circuit în serviciu atât pentru noua Linie AV cât şi pentru linia istorică ... ... cu ulterioara demolare a vechiului electro-duct în anul 2014, în perioada 18.05.2010-18.05.2015, astfel încât se respectă condiţia 1.3 din din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. - ... S.p.a. (Liderul consorţiului) a executat, a dus la bun sfârşit şi i s-au recepţionat un număr de 4 substaţii electrice de transformare şi alimentare 132/2x25 Kv de la reţeaua electrică naţională 380 KV, cu posturile de paralel aferente 25 KV (nr. 11 de-a lungul liniei) în anul 2014, în perioada 18.05.2010-18.05.2015, astfel încât se respectă condiţia 1.4 din din Fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. - ... S.p.a. (Liderul consorţiului) a executat, a dus la bun sfârşit şi i s-au recepţionat un sistem de telegestiune SCADA, un sistem de gestiune comenzi, colectare şi gestiune date pentru electrificare şi energoalimentare acestei linii de cale ferată dublă de 182 de km, în anul 2014, în perioada 18.05.2010-18.05.2015, astfel încât se respectă condiţia 1.5 din din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. 17

- ... ......... & C S.p.a. a executat, a dus la bun sfârşit şi recepţionat lucrările unor clădiri având suprafaţa de aproximativ 11.000 mp, în anul 2014, în perioada 18.05.2010-18.05.2015, astfel încât se respectă condiţia 1.8 din din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Contestatorul precizează că din documentele ataşate la răspunsurile la clarificări, precum şi din cele depuse în cadrul ofertei rezultă fără dubiu că Lucrările prezentate ca experienţa similară au fost executate, duse la bun sfârşit şi recepţionate la data 16.05.2014. Autoritatea contractantă nu argumentează din ce motiv respectivele documente nu au fost luate în considerare atât timp cât acestea au fost emise de instituţii publice din ......... care confirmă faptul că asocierea sa a executat şi dus la bun sfârşit în perioada 18.05.2010- 18.05.2015 lucrările respectivului contract adus ca experienţă similară, detaliindu-se care au fost lucrările executate de fiecare asociat din consorţiu. Or, aşa cum rezultă din cuprinsul acestor documente, în anul 2014 a fost recepţionată întreaga lucrare, atât executarea lucrărilor de cale ferată cât şi executarea unui pod de cale ferată dublă, executarea unei linii de contract cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ, executarea unei substaţii de tracţiune cu alimentarea din reţeaua electrică de înaltă tensiune şi alimentarea liniei de contact în curent alternativ, executarea unui sistem SCADA precum şi execuarea de clădiri cu suprafeţe de aproximativ 11.000 mp. Contestatorul arată că în fişa de date a achiziţiilor autoritatea contractantă a făcut trimitere la dispoziţiile Ordinului emis de către Preşedintele A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, menţionând la nota de la pct. 1.7. din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională faptul că: "Contractul/contractele prezentate pentru dovedirea experienţei similare trebuie sa fie finalizat/finalizate, iar lucrările trebuie sa fie executate şi duse la bun sfârşit. Conform ORDIN ANRMAP 509/2011, art. .........: „(1) Prin formulele "lucrări executate şi duse la bun sfârşit" şi "contract de lucrări finalizat" se înţelege: - lucrări recepţionate parţial care sunt însoţite de proces-verbal de recepţie parţială; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal la terminarea lucrărilor; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal de recepţie finală". Prin prisma acestui act normativ, pe care chiar autoritatea contractantă l-a invocat, contestatorul precizează că o lucrare nu poate fi considerată executată şi finalizată decât în urma recepţiei finale sau cel puţin parţiale, astfel încât momentul recepţiei este şi data la care se apreciază experienţa similară întrucât recepţia efectivă a lucrării de o astfel de anvergură se realizează pe o perioadă îndelungată de timp şi presupune lucrări care se execută. Atunci când lucrarea este finalizată şi se prezintă procesul verbal de recepţie finală nu mai prezintă relevanţă procesele-verbale de recepţie 18

parţială, acest din urmă document fiind necesar doar în situaţia în care lucrările sunt în curs de desfăşurare şi nu se poate emite un proces- verbal de recepţie finală. Raportat la cele două documente (procesul-verbal de recepţie parţială şi procesul- verbal de recepţie finală) se poate menţiona că soluţia prezentării de procese-verbale de recepţie parţiale a fost reglementată în cadrul Ordinului 509/2011 întrucât doar aşa se putea promova concurenţa permiţând astfel accesul la procedură şi operatorilor economici care au în desfăşurare anumite proiecte de anvergură. Însă, atât timp cât, atât recomandarea unei autorităţi, cât şi certificatul constatator prevăzut la art. 971 din HG nr. 925/2006 se raportează la "recepţia finală" este evident că un proces-verbal de recepţie parţială nu poate garanta asemeni unul proces-verbal de recepţie finală, că respectiva lucrare, în ansamblul său, este funcţională şi dusă la bun sfârşit. Astfel, acceptarea proceselor verbale de recepţie parţială ca o soluţie alternativă pentru situaţiile în care nu se poate elibera procesul- verbal final pe de o parte nu înlătura puterea juridică a procesului-verbal de recepţie finală (care este superioară faţă de un proces-verbal de recepţie parţială), iar pe de altă parte atât timp cât se prezintă un astfel de proces-verbal final este irelevantă recepţionarea parţială a lucrărilor, mai ales atunci cât autoritatea contractantă solicită în mod expres ca lucrările să fie şi duse la bun sfârşit. Contestatorul arată că această interpretare este confirmată de prevederile art. 971 alin. (1) lit. d) din HG nr. 925/2006. Aşadar, Beneficiarul este obligat să emită o recomandare/document constatator ulterior finalizării lucrărilor şi abia la momentul semnării procesului-verbal de recepţie finală se consideră executat un contract, şi implicit dovedită experienţa similară. Contestatorul arată că, aşa cum prevede art. ......... din Ordinul 509/2011, momentul la care se raportează experienţa similară este "recepţia finală". În cazul de faţă, asocierea ......... a dovedit că acest contract a fost executat şi finalizat la data de 16.05.2014 în cadrul termenului de 5 ani (18.05.2010-18.05.2015) impus de către autoritatea contractantă. Mai mult, dacă se raportează atât la legislaţia europeană, respectiv noile directive europene, situaţia de faţă este cu adevărat absurdă, întrucât potrivit Părţii a II-a Capacitatea Tehnică alin. (a) pct. (i) din Anexa III din cadrul Directivei 1014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului "Mijloacele de dovedire a capacităţii tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menţionează la articolul 58: (a) următoaele liste: (i) lista lucrărilor efectuate în decursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii cinci ani, însoţită de certificate de bună execuţie şi de rezultat pentru lucrările cele mai importante. Atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurenţă, autorităţile contractante pot preciza faptul că se vor lua în considerare elemente de probă pentru lucrări relevante executate cu mai mult de cinci ani în urmă". 19

Contestatorul menţionează că în cazul de faţă contractele care urmează a fi atribuite sunt cele mai costisitoare şi cele mai complexe din România, astfel încât pentru asigurarea unui nivel adecvat de concurenţă şi pentru respectarea principiului proporţionalităţii este obligatoriu ca analiza experienţei similare să nu se raporteze strict formal la o situaţie de fapt, ci este important a se avea în considerare şi perioada de executare anterioară celor 5 ani la care face trimitere autoritatea contractantă. Astfel, legislaţia comunitară stabileşte o excepţie în ceea ce priveşte analiza experienţei similare în contracte de o complexitate neobişnuită, cum este procedura de faţă, menţionând că autoritatea contractantă "poate accepta experienţa acumulată în urmă cu peste cinci ani", în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurenţă cu atât mai mult cu cât executarea unui astfel de contract poate presupune extinderea executării lucrărilor astfel încât să fie considerat executat şi dus la bun sfârşit cu mult peste termenul de 5 ani. Mai mult, formularul aferent anunţului de participare la nivelul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, aşa cum a fost modificat prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) ........./7 al Comisiei din 5 ianuarie ......... de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic, prevede la Partea IV: Criterii de selecţie Secţiunea C. Capacitatea tehnică şi profesională pct. 1a) faptul că în ceea ce priveşte completarea câmpului privind perioada de referinţă "autorităţile contractante pot solicita experienţa de până la cinci ani şi pot accepta experienţa acumulată în urmă cu peste cinci ani” Prin urmare verificarea experienţei similare, mai ales în ceea ce priveşte proiecte de mare anvergură, nu se poate limita doar la ultimii 5 ani dinainte de data limită de depunere a ofertelor, ci trebuie analizată de ansamblu şi avută în vedere inclusiv experienţa acumulată cu mai mult de 5 ani în urmă. De asemenea, contractul pe care asocierea sa l-a adus ca experienţă similară este un contract cu mult mai complex decât cel care urmează a fi atribuit, iar executarea acestor lucrări nu se poate face defalcat. Contestatorul arată că specificul lucrărilor feroviare a fost avut în vedere chiar de A.N.A.P., întrucât chiar recent au fost respinse anunţuri de participare încărcate în S.E.A.P. spre validare chiar de către C.F.R. cu menţiunea de a raporta experienţa similară şi la experienţa acumulată în urmă cu peste cinci ani, aşa cum prevede directiva în anexa susmenţionată. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să pună în vedere autorităţii contractante să comunice, atât societăţii sale, cât şi la dosarul de soluţionare a prezentei contestaţii, anunţurile de participare care au fost respinse de către A.N.R.M.A.P. cu această motivare, având în vedere prevederile art. 13 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 conform căruia „la primirea cererii, instanţa dispune citarea părţilor şi poate cere autorităţii al cărei act este atacat să îi comunice de urgenţă acel act, împreună cu întreaga documentaţie care a stat la baza 20

emiterii lui, precum şi orice alte lucrări necesare pentru soluţionarea cauzei” coroborate cu prevederile art. 269 din OUG nr. 34/2006. De asemenea, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a avut o atitudine unitară în ceea ce priveşte cele două proceduri de atribuire similare (cel puţin din punct de vedere a criteriilor de calificare şi/sau selecţie), respectiv cea publicată prin anunţul de participare nr. ........./......... şi cea publicată prin anunţul de participare nr. .../........., întrucât în cadrul celeilalte proceduri comisia de evaluare a acceptat răspunsul aferent terţului susţinător ... N.V. şi s-au solicitat noi clarificări, dar în niciun caz nu s-a procedat la respingerea ofertei şi la anularea procedurii de atribuire pentru o serie de neclarităţi care pot fi justificate şi lămurite. Astfel, prin adresa nr. .../20.01.......... A.N.A.P. face trimitere la modul în care s-a realizat evaluarea în procedura iniţiată prin anunţul de participare nr. .../16.06.2014 şi recomandă autorităţii contractante următoarele: - Solicitarea de clarificări beneficiarului lucrării (destinatarul final, respectiv cel care a preluat în exploatarea sistemului de transport ... - ...) referitoare la confirmarea (sau nu) a faptului că, fie au existat recepţii parţiale, fie sistemul RBC, ce a făcut obiectul contractului menţionat ca experienţă similară, este unul integrat, cu o singură recepţie la terminarea lucrărilor respective. - De asemenea, clarificarea cu beneficiarul lucrării a calităţii ... B.V. şi consecinţele emiterii de către acest organism a certificatului interimar de conformitate din data de 04.12.2009, respectiv dacă acest certificat poate fi interpretat ca o recepţie parţială, moment la care lucrarea a fost dată în exploatare pe tronsonul respectiv, sau doar ca o omologare tehnică. De asemenea, prin adresa susmenţionată A.N.A.P. atrage atenţia asupra faptului că "fără clarificarea aspectelor menţionate mai sus, există riscul încălcării principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, precum şi o abordare neunitară în evaluarea ofertelor depuse la cele două proceduri de atribuire la care facem referire, pe baza aceleiaşi situaţii de fapt ajungându-se la rezultate diferite". Având în vedere cele antemenţionate, contestatorul precizează că a dovedit foarte clar că: - pe de o parte autoritatea contractantă nu a argumentat în vreun fel decizia sa de respingere a ofertei sale pentru acest motiv, cu atât mai mult cu cât a depus toate documentele solicitate, din care rezultă că asocierea sa are experienţă similară pentru toate lucrările ce urmează a fi execuate (executând şi ducând la bun sfârşit în ultimii ani un proiect cu mult mai complex decât contractul ce urmează a fi atribuire), - pe de altă parte un astfel de motiv de respingere raportându-se la o serie de formalităţi reprezintă un formalism excesiv şi nu se urmăreşte interesul public (punerea în aplicare un astfel de proiect important pentru România) cu atât mai mult cu cât societatea sa realizează astfel de lucrări de zeci de ani, fiind expert în aceste tipuri de contracte. 21

IV. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa-zisa neîndeplinire a cerinţelor prevăzute în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că terţul susţintor ... N.V. nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC, contestatorul precizează că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Contestatorul reiterează cele expuse anterior referitor la lipsa motivării adresei de comunicare şi susţine că a dovedit faptul că terţul susţinător ... N.V. are experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă şi că a îndeplinit în mod cumulativ cerinţa din fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7. Lipsa argumentelor tehnice, contractuale sau legale analizate de membrii comisiei care să fundamenteze soluţia de respingere a ofertei a fost consemnată şi în Punctul de vedere cu observaţii privind Raportul Procedurii semnat de Marius Chiper. Comisia foloseşte termeni tehnici într-un mod deficitar şi nu operează în mod corect cu specificaţiile tehnice pentru interoperabilitate (TSI) şi cu diferenţele dintre subsistemele şi elementele constitutive de interoperabilitate. Dovada îndeplinirii, în mod cumulativ, a cerinţei indicate în cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, a fost făcută o dată cu depunerea ofertei prin declaraţia de referinţă cu numărul de înregistrare ...(IFS) SIE & ... #000003, inclusă în ofertă. Contestatorul precizează că din documentul specificat mai sus rezultă că ... N.V. a fost constructor efectiv al componentei electromecanice a sistemului de transport integrat, respectiv al întregului sistem ERTMS/ETCS nivel 2, RBC inclus, pentru linia de cale ferată dublă de mare viteză ... .... De asemenea, declaraţia de referinţă dovedeşte că ... N.V. a executat componenta electromecanică a proiectului ... în proporţie de 100% şi, implicit, a fost responsabil de realizarea efectivă a întregului proiect ... .... Întregul sistem ERTMS/ETCS nivel 2, RBC inclus, a fost configurat, implementat, şi pus în exploatare comercială de către ... N.V., la data de 01.10.2010. Pentru îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute în cerinţa minimă din Fişa de date, cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, au fost depuse următoarele documente: - Declaraţia de referinţă pentru RBC emisă de ... B.V., ...(IFS) SIE & ... #000003 - Formularul 10 - Formularul 11 Cerinţa menţionată în fişa de date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, a fost integral îndeplinită de ... N.V. în calitate de terţ susţinător, aşa cum rezultă şi din documentele pe care le-a depus odată cu răspunsurile la solicitările de clarificări, cât şi din explicaţiile tehnice detaliate pe care le-a oferit autorităţii contractante la fiecare răspuns. 22

Cu privire la cerinţa indicată în cap. III.2.3.a,) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, autoritatea contractantă a solicitat patru clarificări, dintre care trei dintre acestea cu referire la cele susmenţionate, respectiv: a) Adresa de clarificare nr. 18/1/1208/30.07.2015 pentru lotul 1 şi nr. 11/1/83/13.08.2015 pentru lotul 2, societatea sa răspunzând acestor solicitări prin depunerea următoarelor documente: - Contractul ... ... (copia paginilor relevante cu traducere autorizată în limba română), denumit de părţile semnatare „Design Construction, Integration and Commissioning Agreement relating to ... ...", respectiv „Contract de proiectare, construcţie, integrare şi punere în funcţiune a ... ...”. Contractul a fost semnat la data de 30.10.2001 şi atestă obligaţiile terţului susţinător (Matrice de responsabilităţi), în sensul că sistemul RBC urmează să fie configurat, implementat şi pus în exploatare de către ... N.V.; - Document emis de ... (în copie legalizată cu traducere autorizată în limba română), în calitate de agenţie guvernamentală, la data de 16.06.2015 - ... este entitatea însărcinată cu management-ul căilor ferate olandeze, în baza puterilor conferite de Ministerul Olandez al Infrastructurii Şi Mediului, este deţinută de statul olandez şi este operator al infrastructurii de căi ferate din Olanda. Acest document se referă la proiectul de infrastructură contractat de Ministerul Transporturilor din Olanda cu ... B.V. şi ..., certifică faptul că întregul sistem ETCS nivel 2 aferent proiectului (RBC inclus) a fost configurat, implementat, acceptat şi pus în exploatare comercială de către ... N.V., la data de 01.10.2010. b) Adresa de clarificare nr. 11/1/294/03.09.2015 pentru lotul 1 şi nr. 11/1/505/25.09.2015 pentru lotul 2, societatea sa răspunzând acestor solicitări prin depunerea următorului document: - Raportul de evaluare, emis de către ... în calitate de Organism Notificat în conformitate cu Directiva UE 2008/57/CE.... este desemnat ca organism notificat pentru Directiva Europeană 2008/57/CE privind interoperabilitatea sistemului feroviar în interiorul Comunităţii, pentru toate subsistemele şi elementele constitutive de interoperabilitate. Raportul de evaluare a fost de emis pentru proiectul declarat în cadrul documentelor de eligibilitate, respectiv ...-.... Raportul de evaluare emis de ... confirmă îndeplinirea cerinţei referitoare la faptul că sistemul prezentat de ... N.V., în calitate de terţ susţinător, pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit funcţia de handover conform cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară. c) Adresa de clarificare nr. ... pentru lotul 1, societatea sa aducând clarificări documentelor susmenţionate prin răspunsul dat la această solicitare. Referitor la contractul ... ... „Design Construction, Integration and Commissioning Agreement relating to ... ...” respectiv „Contract de proiectare, construcţie, integrare şi punere în funcţiune a ... ...", contestatorul precizează că ... B.V., în calitate de Furnizor al infrastructurii feroviare şi ..., în calitate de Administrator al 23

Infrastructurii Feroviare a Căilor Ferate din Ţările de Jos, au emis în luna decembrie 2015 următoarele documente: - Scrisoare de confirmare şi de clarificare emisă la data de 16.12.2015 de către ... B.V. (în copie legalizată cu traducere autorizată în limba română) care reconfirmă şi certifică pentru a doua oară că sistemul RBC corespunzător proiectului ... ..., compus din două RBC-uri doar fabricate de o altă entitate comercială, cu funcţia de HANDOVER implementată cu un alt RBC fabricat de un alt producător în baza cerinţelor specificate în subsetul 039, versiunea 2.1.2, a fost configurat, implementat şi pus în funcţiune şi în exploatare comercială de către antreprenorul general ... N.V. În plus, ... B.V. a reemis referinţa sistemului RBC pentru proiectul ... ..., ca şi anexă la scrisoarea de confirmare, în conformitate cu template-ul pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire. - Scrisoare de confirmare şi de clarificare emisă la data de 15.12.2015 de către ... (în copie legalizată cu traducere autorizată în limba română) care reconfirmă şi certifică pentru a doua oară că „... N.V. a configurat, a implementat şi a pus în funcţiune şi în exploatare comercială sistemul Radio Block Center (RBC), parte integrantă a întregului sistem ERTMS cu ETCS nivel 2 al proiectului ... ..., acest sistem RBC îndeplinind - inclusiv în faza de operare comercială - funcţia de HANDOVER cu alt RBC produs de un alt producător în baza cerinţelor specificate în subsetul 039, versiunea 2.1.2". De asemenea, contestatorul precizează că la scrisoarea de confirmare a fost anexată referinţa RBC în conformitate cu template-ul pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire. Contestatorul arată că documentele mai sus menţionate au fost depuse la autoritatea contractantă conform unor solicitări de clarificare din cadrul procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect "...". De asemenea, contestatorul precizează că cerinţa minimă de calificare 1.7 RBC din Fişa de Date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru procedura "...", număr anunţ de participare în SEAP: ........./......... este identică cu cerinţa minimă de calificare 1.7 RBC din Fişare Date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru procedura de licitaţie deschisă având ca obiect "...". Faţă de documentele depuse, contestatorul consideră motivarea comisiei aşa cum a fost expusă în adresa nr........... ca fiind nemotivată, inacceptabilă din punct de vedere tehnic şi în contradicţie totală cu conţinutul acestor cerinţe. Astfel, comisia interpretează într-un mod eronat şi nejustificat documentele depuse, pornind de la premiza complet eronată că experienţa similară a asocierii sale se referă la „două sisteme RBC de pe tronsoanele ... ... şi Sud”. Premiza reţinută de autoritatea contractantă, respectiv că experienţa similară a asocierii sale se referă la „două sisteme RBC de pe tronsoanele ... ... şi Sud" a fost consemnată la punctul 3, paragraful 2, din adresa de comunicare ... nr............ Ca dovadă a susţinerii că singura premiză luată în considerare de comisia de evaluare este aceea că există „două sisteme", contestatorul subliniază că autoritatea 24

contractantă foloseşte, în mod greşit, sintagma „sistemele RBC" în loc de sintagma corectă „sistemul RBC”. Pornind de la această premiză, autoritatea contractantă ajunge la concluzia că, pe de o parte, „sistemele RBC de pe tronsoanele ... ... şi Sud" nu au fost configurate, implementate şi puse în exploatare de către terţul susţinător ... N.V. şi, pe de altă parte, că „terţul susţinător a fost antreprenor general şi responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2". Contractul, respectiv proiectul ... ..., cuprinde un singur sistem ETCS nivel

2 având în componenţa sa un singur sistem RBC, iar cele două tronsoane (Nord şi Sud), la care se referă comisia, nu sunt tratate diferenţiat în cadrul proiectului ... ... şi această împărţire nu rezultă din nici un document depus. Există doar o delimitare strict geografică, ca şi secţiuni de lungime. În concret, concluzia comunicată de autoritatea contractantă prin în adresa nr........... pentru lotul 1 şi nr........... pentru lotul 2, este infirmată de: - Scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. din care rezultă că este vorba de un singur sistem RBC [prima pagină, paragraful al doilea, punctul referitor la „Semnalizare (ETCS Nivel 2), inclusiv sistem RBC, proiectare, testare şi punere în funcţiune a întregului sistem de semnalizare..."]. Contestatorul menţionează că a citat şi indicat, în mod expres, paragraful la care a făcut referire în răspunsurile la solicitările de clarificare primite din partea autorităţii contractante; - Scrisoarea de confirmare emisă de ..., în calitate de agenţie guvernamentală, la data de 16.06.2015 din care rezultă că este vorba de un singur sistem RBC (prima pagină, paragraful al treilea, punctul referitor la „Semnalizare (ETCS nivel 2), inclusiv sistem RBC, proiectare, testare şi punere în funcţiune a întregului sistem de semnalizare cu o valoare de aprox. 100 milioane EUR. Întregul sistem ETCS nivel 2 (SRS versiune 2.2.2., inclusiv subset 108 şi CRs şi subset 039 pentru funcţia de HANDOVER RBC - RBC) este în exploatare comercială integrală de la 1 octombrie 2010". Contestatorul menţionează că a citat şi indicat, în mod expres, paragraful la care a făcut referire în răspunsurile la solicitările de clarificare primite din partea autorităţii contractante. În ceea ce priveşte concluzia comisiei referitoare la faptul că „terţul susţinător a fost antreprenor general şi responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2", contestatorul arată că aceasta este în mod categoric infirmată de: - Scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. din care rezultă că ... NV nu a fost numai responsabil de contract, ci şi constructor efectiv al componentei electromecanice a sistemului de transport integrat , respectiv a întregului sistem ERTMS/ETCS Nivel 2, RBC inclus, aceasta însemnând configurare, implementare şi punere în exploatare a întregului sistem, sistemul RBC fiind inclus [prima pagină, paragraful al doilea, punctul 3: „... a atribuit ... N. V. construcţia componentei electromecanice a sistemului de transport integrat. În acest context, scopul lucrărilor şi serviciilor ... NV a fost următorul (...)". De asemenea, 25

Scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. dovedeşte că ... NV a şi executat componenta electromecanică a proiectului ...: „Participarea totală a ... NV în execuţia componentei electromecanice a proiectului ... este de 100%". Contestatorul precizează că din documentele citate mai sus rezultă, fără nici un fel de îndoială, îndeplinirea cerinţei minime 1.7 RBC din Fişa de date cap. III.2.3.a „Capacitatea tehnică şi/sau profesională", în sensul că terţul susţinător ... NV a configurat/proiectat, implementat/construit, pus în exploatare/pus în deplină operare comercială, întregul sistem ERTMS cu ETCS Nivel 2 din care face parte şi sistemul RBC. De asemenea, la rândul lui, acest sistem RBC a fost configurat/proiectat, implementat/construit, pus în exploatare/pus în deplină operare comercială, tot de către ... NV ca parte componentă a sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. În atare condiţii, autoritatea contractantă a ignorat documentele la care a făcut referire şi răspunsurile la clarificări în care a indicat în mod expres paragrafele din care rezultă că este vorba de un sistem ERTMS cu ETCS Nivel 2 din care face parte şi sistemul RBC, fără a justifica în mod concret înlăturarea acestor dovezi incontestabile. V. În ceea ce priveşte modul în care s-a desfăşurat evaluarea ofertelor, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a procedat diferit faţă de ofertanţi şi ar fi trebuit să-i ofere posibilitatea de a explica orice neclaritate referitoare la oferta sa, aşa cum a făcut-o raportându-se la asocierea ......... - ......... SA - ......... - ...ROMANIA SRL. Contestatorul susţine că pe parcursul evaluării ofertelor autoritatea contractantă a procedat diferit în cazul ofertei sale faţă de celelalte oferte, şi cu atât mai mult faţă de oferta asocierii .... Aşa cum rezultă din procesele-verbale ale şedinţelor de analiză ale ofertelor, în situaţii similare (poate chiar identice) autoritatea contractantă a procedat în mod diferit atât în ceea ce priveşte modul în care a solicitat clarificări cât şi în modul în care a acceptat răspunsurile date de către ofertanţi. Astfel, aceasta a solicitat în mod diferit răspunsurile la clarificări întrucât pe de o parte a detaliat, în cazul celorlaltor oferte, neclarităţile la care doreşte răspuns, iar pe de altă parte a solicitat asocierii sale clarificări folosind formulări generale în care nu sunt identificate neclarităţile concrete pe care le doreşte lămurite. Or, conform art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă era obligată să solicite clarificările care se cuvin şi să facă verificările necesare, inclusiv referitor la legislaţia referitoare la modalitatea de emitere a certificatelor/declaraţiilor de către alte state, şi, în situaţia în care există nelămuriri, să solicite clarificări în plus, chiar documente în plus faţă de cele depuse iniţial, aşa cum a procedat cu asocierea .... În cazul de faţă, din documentele de la dosarul achiziţiilor publice rezultă faptul că autoritatea contractantă a procedat diferit în ceea ce priveşte evaluarea ofertei sale şi a ofertei asocierii ..., întrucât întrebările formulate în solicitările de clarificări sunt mai detaliate în ceea ce 26

priveşte asocierea ..., dar sunt lipsite de conţinut în ceea ce priveşte oferta sa. Prin acest comportament se dovedeşte, în mod clar, o discrimare şi un tratament inegal, precum şi o încălcare a obligaţiilor comisiei de evaluare de a realiza în mod temeinic şi legal evaluarea ofertelor şi de a solicita "clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte” aşa cum impune articolul susmenţionat. a) În ceea ce priveşte plata taxelor şi a contribuţiilor sociale: Contestatorul arată că ulterior procesului-verbal de analiză nr. 3/..........06.2015 pentru lotul 1 şi procesului-verbal de analiză nr.7/12.08.2015 pentru lotul 2, autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii ... referitor la certificatele fiscale depuse ca dovadă pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Prin clarificarea nr. ... pentru lotul 1 şi nr. ... pentru lotul 2, i s-a solicitat asociatului ... prezentarea conform legislaţiei din ţara rezidentă, dovada perioadei acoperitoare a Certificatului Fiscal, aşa cum este precizat prin fişa de date secţiunea III.2.1.a)2.a). Aşadar, dacă faţă de asocierea sa autoritatea contractantă a fost foarte vagă şi s-a referit în continuu la data de 31.04.2015, faţă de asocierea ... a avut o atitudine deschisă, ba chiar a solicitat doar dovada perioadei acoperitoare a Certificatului Fiscal (nici măcar nu s-a referit la obligaţiile scadente înainte cu o lună faţă de data depunerii ofertelor). De asemenea, autoritatea contractantă, prin întrebarea nr. 2 din clarificarea nr. ... a solicitat acelaşi lucru, autoritatea contractantă acceptând explicaţiile asociatului FCC. b) În ceea ce priveşte experienţa similară: Referitor la oferta asocierii ..., contestatorul arată că autoritatea contractantă a solicitat clarificări în data de 30.07.2015 prin adresa nr. 18/1/1210 direct de la beneficiar în ceea ce priveşte executarea contractului de lucrări "realibilitarea secţiunii de cale ferată .........- ..." respectiv de la Direcţia de Management Proiecte Europene UMP .........-Constanţa. Or, faţă de asocierea sa autoritatea contractantă a avut o atitudine foarte reticentă şi chiar discreţionară ignorând orice fel de document eliberat de beneficiarul proiectului de 182 km (cu linie dublă) cu o viteză de proiect până la ......... km/h, un proiect cu mult mai complex decât ce se solicită şi ce s-a depus ca experienţă similară în cazul celorlalţi ofertanţi. În ceea ce priveşte modul în care a procedat autoritatea contractantă în analiza răspunsurilor date, contestatorul precizează că autoritatea contractantă iarăşi a dat dovadă de un comportament discreţionar şi injust întrucât în situţii de fapt similare şi raportate la documente similare aceasta a fost foarte strictă în ceea ce priveşte oferta asocierii sale, dar foarte permisivă în ceea ce priveşte oferta .... a) Referitor la plata taxelor şi a contribuţiilor sociale: Contestatorul arată că prin procesul-verbal de analiză nr. 4/29.07.2015 pentru lotul 1 şi procesul-verbal de analiză nr. 11/25.09.2015 pentru lotul 2, autoritatea contractantă a considerat, într- 27

un mod discreţionar, că asocierea ... a dovedit că îndeplineşte cerinţa privind plata taxelor şi contribuţiilor scadente înainte cu o lună faţă de termenul limită de depunere a ofertelor, dar pentru o situaţie similară (respectiv tot pentru un operator economic care are sediul social în altă ţară faţă de România) a ignorat documentele depuse, şi prevederile din respectiva ţară şi a respins oferta asocierii sale fără niciun fundament. Astfel, aceasta a acceptat răspunsul asocierii ... prin care a fost prezentat un extras din Decretul Preşedintelui Republicii Italiene nr. 443/2000 art. 41 - în care se precizează că valabilitatea certificatelor eliberate de administraţiile publice este de şase luni de la data emiterii. De asemenea, s-a transmis un certificat privind obligaţiile fiscale în curs emis la data de 01.07.2015. Or, dacă se raportează la modul în care a evaluat cele două oferte, autoritatea contractantă a procedat într-un mod discreţionar întrucât a acceptat această explicaţie deşi prin explicaţiile date nu se dovedeşte că raportat la termenele de scadenţă situaţia menţionată în cadrul cerificatelor asocierii ... este aferentă obligaţiilor scadente în luna anterioară datei limite de depunere a ofertelor. Mai mult, a fost acceptat un certificat fiscat emis la data de 01.07.2015, iar în cazul asocierii sale cerificatele depuse în cadrul răspunsului la clarificări au fost ignorate. b) În ceea ce priveşte experienţa similară În ceea ce priveşte asocierea ..., contestatorul arată că autoritatea contractantă a considerat că referitor la contractul de lucrări prezentat de ......... ca experienţă similară (...) comisia de evaluare a transmis prin adresa de solicitare nr. 18/1/1210/30.07.2015, prin care a cerut precizarea lungimii tronsoanelor lucrărilor aferente Certificatelor Interimare de Plată nr. 28 din data de 02.08.2010 şi nr. 55 din data de 10.04.2014. Or, pe de o parte Beneficiarul nu a confirmat că respectivele lucrări au fost duse la bun sfârşit şi executate în perioada 2010-2015, aşa cum s-a întâmplat în cazul asocierii sale (prin adresa nr. 17/UIP/4/177/......... se menţionează chiar faptul că "referitor la IPC nr. 55 s-au executat lucrări de suprastructură - cu menţiunea că listele aferente BoQ-Bill B3 nu au fost semnate de Inginer, iar IPC-ul nu a fost introdus la plată din cauza solicitării ......... de introducere la plată a unor sume pentru care nu s-au aprobat sursele de finanţare aferente") iar pe de altă parte respectivul răspuns face trimitere la o situaţie de plată din data de 02.08.2010 a unor lucrări care în mod evident sunt imposibil de executat şi duse la bun sfârşit din 18.05.2010 până la momentul realizării situaţiilor de lucrări, respectiv 02.08.2010. Cei .........,497 de km aferenţi Certificatelor Interimare de Plată nr. 28 din data de 02.08.2010 sunt în mod cert executaţi anteriori intervalului de timp pe care autoritatea contractantă l-a luat în considerare atunci când a evaluat ofertele, iar cei 0,856 km aferenţi Certificatelor Interimare de Plată nr. 55 din data de 10.04.2014 nu au fost confirmaţi ca fiind duşi la bun sfârşit de către Beneficiar. 28

Astfel, pe de o parte este evidentă lipsa de vigilenţă a autorităţii contractante faţă de asocierea ... în ceea ce priveşte experienţa sa similară şi stricteţea cu care aceasta a analizat oferta asocierii sale. Contestatorul precizează că diferenţa dintre cele două oferte este totuşi sbstanţială întrucât asocierea sa a depus recomandare din partea beneficiarului în care s-a menţionat în mod expres faptul că lucrările au fost executate şi duse la bun sfârşit în perioada 18.05.2010- 18.05.2015. Chiar ignorând această recomandare, dacă s-ar raporta la aceleaşi criterii faţă de care autoritatea contractantă a analizat oferta asocierii sale, atunci nici oferta asocierii ... nu dovedeşte experienţa similară, aşa cum a arătat anterior. Dar autoritatea contractantă a fost absurdă în ceea ce priveşte oferta asocierii sale dar foarte permisivă cu oferta asocierii ..., favorizând acest operator economic în detrimentul asocierii sale. De asemenea, contestatorul arată că autoritatea contractantă a acceptat răspunsul nr. 18/1/1118/06.07.2015 referitor la experienţa similară a terţului susţinător S.C. ... S.A. prin care acesta a depus scrisori emise de către beneficiarul lucrărilor (Administraţia pentru Infrastructură Feroviară din Spania) în care se menţiona că lucrările au fost executate în perioada solicitată, fără nicio altă menţiune. Or, autoritatea contractantă a procedat într-un mod diferit, chiar abuziv faţă de asocierea sa întrucât a ignorat recomandările pe care aceasta le-a depus în dovedirea experienţei similare, recomandări în care se meţiona acelaşi lucru ca şi în cazul recomandărilor terţului susţinător S.C. ... S.A. Mai mult, autoritatea contractantă a considerat că în ceea ce priveşte proiectul "lucrări de construcţie şi livrare pentru metroul Kadikoy - Kartal" pentru perioada 18.05.2010-18.05.2015, cantităţile de lucrări (lucrări executate până la data de 10.05.2010 precum şi calculele aferente) precum şi calculele aferente acestora sunt suficiente pentru a dovedi că ......... a avut un procent de 42% din lucrări şi a realizat 9.915,39 m tunel în perioada solicitate. Or, lista unor cantităţi de lucrări nu justifică faptul că aceste lucrări au fost executate în respectiva perioadă, neexistând niciun proces-verbal de recepţie şi nici că restul lucrărilor de 9.915,39 m tunel au fost executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată. Mai mult, din punct de vedere tehnic un tunel aferent unui metrou este diferit faţă de un tunel executat pentru o cale ferată, cu atât mai mult cu cât un metrou nu circulă cu viteza impusă de autoritatea contractantă asemeni unui tren şi nici nu are lungimi similare cu cele ale vagoanelor de tren, astfel încât forţele fizice la care este supus un astfel de tunel sunt diferite în cele două situaţii. Contestatorul precizează că acest tratament inegal nu este specific unei proceduri de achiziţie publică şi el trebuie sancţionat astfel încât autoritatea contractantă să aplice aceeaşi măsură pentru toţi operatorii economici: - să solicite clarificări în acelaşi mod tuturor ofertanţilor, respectiv detaliind aspectele pe care le doreşte clarificate 29

- fie să accepte aceleaşi explicaţii la răpunsurilor la solicitările de clarificări pentru toţi ofertanţii având în vedere situaţiile similare ale acestora, fie să respingă toate răspunsurile ofertanţilor, întrucât acestea nu dovedesc respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire, aşa cum a procedat în cazul de faţă cu oferta asocierii sale. Astfel, modul în care a fost realizată evaluarea dovedeşte că aceasta a fost viciată întrucât, pe de o parte, unor ofertanţi li s-au solicitat şi permis anumite informaţii care sunt asemănătoare cu cele la care face trimitere în prezenta contestaţie, dar care, în cazul asocierii sale nu au fost acceptate, iar pe de altă parte, autoritatea contractantă este cea obligată să solicite clarificări detaliate şi să procedeze într-un mod unitar cu toţi ofertanţii mai ales când ne aflăm în situaţia unui contract/proiect de anvergură faţă de complexitatea căruia evaluarea trebuie să nu se raporteze la aspecte formaliste şi de însemnătate redusă. Aşadar, din toate cele expuse anterior rezultă că autoritatea contractantă a tratat în mod diferenţiat ofertanţii astfel încât în situaţii similare, poate chiar identice, a procedat diferit şi a luat decizii diferite. În atare măsură este important a se lua măsuri de remediere astfel încât autoritatea contractantă să evalueze ofertele într-un mod obiectiv şi unitar şi să accepte şi răspunsurile la clarificări ale asocierii sale. VI. În ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, contestatorul precizează că aceasta este pe de o parte nemotivată din punct de vedere formal, iar pe de altă parte neîntemeiată având în vedere că oferta sa ar fi trebuit să fie considerată admisibilă cu atât mai mult cu cât raportându-se la aspectele la care face trimitere autoritatea contractantă decizia de eliminare a ofertei sale din cadrul procedurii este abuzivă şi lipsită de fundament, aşa cum a arătat anterior. În considerarea celor ce preced, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, constatarea veridicităţii aspectelor criticate, respectiv anulare rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertei sale având în vedere că aceasta este acceptabilă. ......... a formulat contestaţie împotriva adreselor nr. .......... şi nr........... reprezentând comunicările rezultatului procedurii, emise de către ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........” – loturile 1 şi 2, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1, solicitând: - anularea deciziilor autorităţii contractante de respingere a ofertelor depuse de asocierea sa atât pentru lotul 1 subtronsonul 2a cât şi pentru lotul 2 subtronsonul 2b, decizii ce i-au fost comunicate prin adresa nr........... şi adresa nr........... şi, implicit, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire; - anularea raportului procedurii în partea care se referă la evaluarea ofertei asocierii sale şi anularea actelor subsecvente acestuia; 30

- obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de asocierea sa de la etapa verificării admisibilităţii acestora, pentru următoarele motive exprimate în sinteză: 1) autoritatea contractantă a împărţit în mod nepermis în 2 (două) părţi contractul prezentat de asocierea sa ca experienţă similară, respectiv a divizat artificial un sistem unic configurat, implementat şi pus în exploatare de către terţul susţinător ... ... ... în 2 sisteme distincte; 2) potrivit referinţei acordate de clientul ... B.V. conform modelului din formularul nr. 11 solicitat de autoritatea contractantă, proiectul ... ... a fost pus „în operare integrală de la 1 octombrie 2010 în Nivelul 2", respectiv în perioada de referinţă de 5 ani; 3) potrivit aceleiaşi referinţe de la client, sistemul RBC-ETCS nivel 2 implementat de ... a îndeplinit şi îndeplineşte în exploatare funcţia de HANDOVER cu sistemul implementat de alt producător (...) „pe secţiunea învecinată a ... ..., Tronsonul de Circulaţie Sud"; 4) sistemul RBC-ETCS nivel 2 implementat de ... a fost certificat/omologat (inclusiv în ceea ce priveşte îndeplinirea funcţiei de HANDOVER) de ... B.V. şi de EBC, organisme independente specializate; 5) din interpretarea coroborată a dispoziţiilor documentaţiei de atribuire rezultă cu evidenţă că sistemul solicitat este sistem RBC - ETCS nivel 2 şi acesta include echipamente/unităţi/componente RBC (Radio Block Center); indiferent de modul în care este denumit sistemul de către autoritatea contractantă în fişa de date, respectiv RBC - ETCS nivel 2, ETCS (RBC) sau sistem RBC, suntem în prezenţa unui SISTEM de siguranţă a traficului feroviar unic, integrat şi imposibil de divizat, astfel cum a fost solicitat de către autoritatea contractantă; - prin modul eronat în care comisia de evaluarea a interpretat atât documentaţia de atribuire cât şi oferta asocierii sale, au fost create condiţii artificiale de anulare a procedurii, fiind nesocotite dispoziţiile art. 93 din HG nr. 925/2006; - autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 11 alin. (3) şi art. 78 din HG nr. 925/2006, aspect reţinut şi de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice după cum rezultă din adresa 15225/20.01.........., ataşată drept Anexa nr. 3. Dezvoltarea motivelor contestaţiei Contestatorul arată că ulterior etapei de evaluare a ofertelor, prin adresele de comunicare a rezultatutului procedurii înregistrate sub nr. 11/1/........./10.02.......... şi nr. 11/1/341/10.02.........., autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă împrejurarea că ofertele asocierii sale au fost respinse ca inacceptabile deoarece nu îndeplinesc toate cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire şi că procedura de atribuire a fost anulată pentru că toate ofertele depuse au fost inacceptabile şi/sau neconforme. Prin adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a invocat două motive de pretinsă inacceptabilitate a ofertei asocierii sale, respectiv: - „Pentru sistemul RBC pus în operare comercială de către terţul susţinător ... ... ... GmbH la data de 01.10.2010 pe tronsonul ... ... de la 31

Amsterdam la Rotterdam reiese că sistemul RBC de pe tronsonul ... ... a fost pus în exploatare în perioada 18.05.2010-18.05.2015 dar ca sistem RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 nu îndeplineşte cumulativ cerinţele menţionate în Fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7 în sensul că nu face dovada implementării funcţiei de HANDOVER cu un alt RBC produs al unui alt producător, pe acest tronson"; - „Sistemul RBC de pe tronsonul ...-... Sud nu a fost pus în exploatare în perioada 18.05.2010-18.05.2015 şi nu se încadrează în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor". Contestatorul consideră că aceste motive reţinute de autoritatea contractantă în susţinerea deciziilor de respingere a ofertelor depuse de asocierea sa sunt vădit nelegale pentru considerentele exprimate în sinteză în partea introductivă a contestaţiei şi pe care le va dezvolta în continuare. Având în vedere că respectivele motive de respingere sunt identice atât pentru lotul 1 cât şi pentru lotul 2, criticile sale vizează ambele comunicări ale rezultatului procedurii de atribuire ce i-au fost transmise, urmează să evidenţieze eventualele aspecte de particularitate proprii fiecărui lot în parte. I. Asocierea a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară Cu titlu preliminar, pentru a facilita înţelegerea situaţiei de fapt, contestatorul formulează câteva precizări cu privire la pct. 1.7 al cerinţei de calificare privind experienţa similară, astfel cum aceasta fost formulată de către autoritatea contractantă. Conform Fişei de date a achiziţiei, ofertanţii trebuia să fi configurat, implementat şi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2. Contestatorul solicită Consiliului să observe că, în raport cu această cerinţă, autoritatea contractantă a utilizat sintagma „sistem RBC - ETCS nivel 2" şi nicidecum „tronsoanele" de linie, ori componentele care fac parte integrantă din acest sistem, cum ar fi componentele RBC aferente, adică ansamblul de elemente echipamente/interfeţe hardware-software specifice ce alcătuiesc respectivul sistem. Mai mult, potrivit informaţiilor incluse de autoritatea contractantă în cadrul Formularului nr. 11 - „Referinţă pentru RBC din partea Managerului de Infrastructură (MI)" care face parte integrantă din documentaţia de atribuire, la pct. 6-7 şi 10-12, autoritatea contractantă a făcut următoarele precizări: „[...] 6. Număr de RBC-uri în operare comercială* (se poate da o singură referinţă pentru mai multe RBC, aflate pe aceeaşi linie):..." 7. Kilometri echipaţi cu acest/aceste RBC, aflat(e) în operare comercială*: [...] 10. în operare comercială* din anul____ 11. În operare comercială* confirmată de certificări/documente care atestă funcţionarea sistemului la momentul punerii în funcţiune/implementării. 32

12. RBC referite controlează şi comandă toate OBU de nivel 2 în operare comercială active care circulă pe raza sa/lor (pentru RBC în operare comercială) (DA/NU) [...]." Din formularul de mai sus, coroborat cu cerinţele din fişa de date, rezultă explicit că autoritatea contractantă face diferenţa între componentă şi sistem, admiţând inclusiv ipoteza de lucru în care sistemul RBC-ETCS nivel 2 solicitat spre a fi prezentat prin cerinţa referitoare la experienţa similară poate fi format din unul sau mai multe RBC ce fac parte integrantă din sistemul folosit pentru probarea experienţei similare. Întrucât potrivit modalităţii de îndeplinire a cerinţei de calificare în discuţie, acest formular se va prezenta cu scopul „să ateste îndeplinirea cerinţelor" după cum rezultă din fişa de date a achiziţiei, este de netăgăduit că informaţiile conţinute de acest formular se interpretează şi aplică prin raportare la cerinţa de calificare astfel cum a fost aceasta formulată şi nu altfel. Contestatorul precizează că asocierea sa a prezentat în cadrul ofertei dovada că în ultimii 5 ani terţul sustinator ... ... ... GmbH a configurat, implementat şi pus în exploatare într-un stat membru UE un sistem RBC - ETCS nivel 2 în cadrul proiectului ... - ..., pe secţiunea ..., sistem care include două componente RBC. Sistemul implementat de ... ... ... GmbH în proiectul ... ... îndeplineşte toate condiţiile cerute de autoritatea contractantă cu privire la sistemul ETCS nivel 2/"sistemul RBC" cum îl denumeşte autoritatea contractantă în mod simplificat (dar impropriu). Potrivit referinţei acordate de beneficiarul final ... B.V., pe modelul formularului nr. 11 indicat de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei, proiectul ... ... a fost pus „în operare integrală de la 1 octombrie 2010 în Nivelul 2" (punctul 10 al referinţei ataşate răspunsului său cu nr. intrare ... 2211/28.09.2015 - Anexa nr. 4), aşadar cu mai puţin de 5 ani anterior datei limită de depunere a ofertelor. Astfel, critica autorităţii contractante de la punctul 2 al adresei de comunicare a rezultatului procedurii referitoare la data punerii în exploatare a acestui proiect este complet nefondată. De asemenea, contestatorul menţionează că sistemul ETCS nivel 2 implementat de ... în cadrul proiectului ... ... pe secţiunea Amsterdam - Rotterdam - graniţa Belgiană îndeplineşte funcţia de HANDOVER conform solicitării autorităţii contractante, cu sistemul implementat de alt producător (...), „pe secţiunea învecinată a ... ..., Tronsonul de Circulaţie Sud" (punctul ......... al referinţei ataşate răspunsului său nr. intrare ... 2211/28.09.2015). Astfel, şi critica autorităţii contractante de la punctul 1 al adresei de comunicare a rezultatului procedurii referitoare la neîndeplinirea funcţiei de HANDOVER cu un alt RBC produs de alt producător este complet nefondată. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate că a demonstrat că îndeplineşte ambele cerinţe pentru care autoritatea contractantă a înţeles să respingă oferta. 33

Pentru a ajunge la decizia de respingere a ofertelor, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a alterat oferta depusă de asocierea sa prin analizarea în mod separat a celor două componente de tip RBC şi nu a sistemului RBC-ETCS nivel 2 integral implementat, configurat şi pus în operare comercială în ultimii 5 ani, prezentat de ... ca experienţă similară, argumentând că niciuna dintre cele două componente nu îndeplineşte singură toate condiţiile prevăzute la punctul III.2.3.a) -1.7 din Fişa de date a achiziţiei. Astfel cum a arătat, sistemul de management al traficului feroviar este „RBC - ETCS nivel 2" iar RBC este o componentă a acestui sistem care nu poate fi separată de întreg. Contrar interpretării comisiei de evaluare, cerinţele din documentaţia de atribuire se refereau la întregul sistem care poate include unul sau mai multe RBC-uri (în funcţie de particularităţile sistemului), şi nu la fiecare componentă RBC în parte. Astfel cum a arătat, sistemul RBC-ETCS nivel 2 poate avea mai multe componente RBC, iar RBC este o componentă a acestui sistem care nu poate fi separată de întreg, lucru pe care şi autoritatea contractantă l-a confirmat în repetate rânduri în documentaţia de atribuire. Contestatorul arată că cerinţa de calificare privind experienţa similară prevedea „lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor. Din listă trebuie să reiasă îndeplinirea următoarelor cerinţe: [...] „ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC-ETCS nivel 2" iar „sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de un alt producător [...]". Totodată, autoritatea contractantă prevede ca mod de îndeplinire a cerinţei că „se vor accepta numai certificări de bună execuţie a ETCS (RBC) nivel 2 din statele UE şi Elveţia". Prin urmare, pornind de la definiţia sintagmei „sistem" conform dicţionarului explicativ al limbii române: „Ansamblu de elemente dependente între ele şi formând un întreg organizat [...] care face ca o activitate practică să funcţioneze potrivit scopului urmărit" şi, ţinând cont de faptul că autoritatea contractantă a folosit sintagma „sistem" în cadrul pct. 1.7 al cerinţei privind experienţa similară pentru „sistem RBC-ETCS nivel 2", este lesne de înţeles că autoritatea contractantă nu a solicitat ca experienţă similară prezentarea unei singure „unităţi centrale radio" (Radio Block Center - RBC), ci a unui sistem în cadrul căruia se integrează

una

sau

mai

multe

dintre

aceste unităţi/echipamente/componente. Contestatorul reiterează faptul că a depus un singur contract pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor solicitate la cerinţa 1.7, contract căruia îi corespunde un sistem pentru care s-a prezentat referinţa emisă de beneficiarul lucrărilor, ... B.V. Faptul că sistemele implementate de ofertanţi/terţi susţinători ar putea să conţină una sau mai multe echipamente/componente/unităţi RBC pe aceeaşi linie instalate în baza aceluiaşi contract a fost avut în vedere, aşa cum a aratat anterior, chiar de către autoritatea 34

contractantă, care în Formularul nr. 11, la punctul 6 a menţionat „Număr de RBC-uri în operare comercială* (se poate da o singură referinţă pentru mai multe RBC, aflate pe aceeaşi linie)". Cum era şi firesc, autoritatea contractanta s-a arătat interesată de configuraţia sistemului implementat ETCS nivel 2, iar nu de o singură componentă a acestuia şi anume unitatea RBC. Autoritatea contractantă a specificat expres că se poate da o singură referinţă pentru mai multe componente RBC de pe aceeaşi linie, cerinţele de calificare referindu-se aşadar la întregul sistem (care poate avea unul sau mai multe RBC). Dacă cerinţele s-ar fi referit numai la o componentă RBC (astfel cum greşit a interpretat comisia de evaluare), autoritatea contractantă nu ar mai fi prevăzut explicit posibilitatea existenţei mai multor RBC. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă se îndepărtează de la propriile cerinţe din documentaţia de atribuire şi extrage din sistemul RBC - ETCS nivel 2 solicitat ca experienţă similară doar câte o singură unitatea centrală radio (RBC) pe care o consideră în mod eronat ca fiind un sistem separat. Prin împărţirea artificială a sistemului integral RBC - ETCS nivel 2 care include două RBC în părţi diferite pe care le analizează individual, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante creează argumente nereale în sensul argumentării presupuselor motive de neîndeplinire a cerinţei de calificare în cauză. În acest context, contestatorul consideră că nu are nicio importanţă faptul că proiectul ... ... prezentat de asocierea sa ca experienţă similară a avut două secţiuni, atâta timp cât sistemul RBC - ETCS nivel 2 implementat de ... a fost pus în operare comercială (în exploatare) integrală în nivelul 2 începând cu 1 octombrie 2010, pe întreaga lungime a căii ferate ... .... În speţă nu este vorba nici de vreo împărţire a liniei respective în loturi (nu sunt semnate mai multe contracte) şi nici de vreo altă divizare administrativă care să justifice aplicarea unui regim juridic distinct celor două porţiuni de linie, respectiv celor două componente RBC. În acest sens, contestatorul arată că a prezentat în cadrul ofertei un document de la ... ...., societate afiliată beneficiarului contractului prezentat ca experienţă similară. Ulterior, în cadrul clarificării nr. 2211/28.09.2015 (Anexa nr. 4), conform solicitării exprese a autorităţii contractante transmise prin adresa nr. 11/1/425/17.09.2015, a prezentat un document care este emis chiar de beneficiarul final ... B.V., în cuprinsul căruia sintagma „operare comercială INTEGRALĂ" (FULL comercial operation) demonstrează, dincolo de orice dubiu rezonabil, că în speţă discutăm de un sistem unitar care a fost pus în exploatare (a devenit pe deplin funcţional) în data de 01 octombrie 2010. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să observe că abordarea autorităţii contractante excede scopului urmărit de cerinţele din fişa de date a achiziţiei, respectiv atribuirea contractului către un operator economic care deţine experienţa necesară în ceea ce priveşte configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem RBC- 35

ETCS nivel 2, pentru care s-a putut proba îndeplinirea în exploatare a funcţiei de HANDOVER cu un sistem produs de alt producător. Or, asocierea sa a arătat că, în plus faţă de cerinţele documentaţiei de atribuire, sistemul implementat de ... în proiectul ... ... a fost recertificat cu succes recent, în 2014, de ... B.V., conform Certificatului interimar de conformitate nr. ... anexat clarificării noastre nr. 2211/20.09.2015. Aşa cum a arătat în clarificarea menţionată, în cursul anului 2014 o modificare de software a avut drept consecinţă o retestare şi recertificare a subsistemelor de control-comanda cale (RBC) din proiectul utilizat ca referinţă. Acest lucru confirmă încă o dată îndeplinirea „în exploatare" a funcţiei de HANDOVER cu sistemul RBC - ETCS implementat de ... în tronsonul de cale ferată care se învecinează în partea de sud a proiectului ... .... Totodată, contestatorul menţionează că inclusiv în prezent, trenurile circulă zilnic pe calea ferată ... ..., funcţia de HANDOVER fiind realizată în operare la punctul de conectare cu sistemul ETCS implementat de producătorul .... II. Scurtă prezentare a modului în care asocierea a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară Contestatorul precizează că asocierea sa a prezentat în cadrul ofertei dovada că în ultimii 5 ani a configurat, implementat şi pus în exploatare un sistem RBC - ETCS nivel 2 în cadrul proiectului ... - ..., pe secţiunea Amsterdam - Rotterdam - graniţa Belgiană. Acest proiect este primul proiect transfrontalier ETCS, constituind totodată şi prima aplicare a TSI (Technical Specifications of Interoperability/Specificaţii Tehnice de Interoperabilitate) pentru trecerea graniţelor, inclusiv pentru organismele independente de notificare (în condiţiile în care un proiect similar nu se mai realizase până în acel moment). Guvernul olandez a atribuit cel mai mare contract de parteriat public-privat (PPP) de la acel moment către consorţiul ..., pentru implementarea unei noi superstructuri de aproximativ 100 km de cale ferată de viteză ridicată (High-Speed Line) între Amsterdam şi graniţa olandeză (Hogesnelheidslijn - ... sau, pe scurt, proiectul ...-...). În cadrul obiectului acestui contract pentru care ...GmbH (denumită în continuare "..."), în calitatea sa de subcontractant al ... AG (antreprenor general), a configurat, implementat şi pus în exploatare un sistem RBC-ETCS nivel 2, care deserveşte întreaga linie Amsterdam - Rotterdam - graniţa Belgiană. Sistemul a fost pus integral în operare comercială pe întreaga lungime a căii ferate abia începând cu data de 01 octombrie 2010 (până atunci ETCS nivelul 1 era în folosinţă), dată fiind complexitatea întregii arhitecturi. În cadrul acestui contract, ... a fost responabil pentru realizarea interfeţelor MMI (man-machine interface) ETCS Level 2 MMI, precum şi a celorlalte interfeţe aferente. Sistemul pentru o aplicaţie ERTMS ETCS nivel 2 (care include RBC) a fost pus integral în operare comercială la 36

data 1 Octombrie 2010, după cum rezultă şi din scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. în data de 23.09.2015 şi înregistrată sub nr. ... (IFS)TPY&... # 000028 (Anexa nr. 4 la contestaţie), prin care se menţionează fără echivoc că: „10. Used in commercial operation * since (year): in full commercial operation on October 1st, 2010 in Level 2". III. Autoritatea contractantă a realizat o confuzie evidentă între noţiunea de

SISTEM RBC-ETCS NIVEL

2 şi noţiunea de

RBC În scopul demonstrării interpretării eronate de către comisia de evaluare a documentaţiei de atribuire, contestatorul face o scurtă prezentare a noţiunilor folosite de autoritatea contractantă la elaborarea fişei de date a achiziţiei. Pentru a spori siguranţa, creşterea eficienţei trenurilor şi interoperabilitatea transfrontalieră a transportului feroviar, Uniunea Europeană a decis crearea unui nou sistem, denumit ERTMS (European Rail Traffic Management System - Sistemul european de management al traficului feroviar) care să asigure managementul traficului feroviar la nivel european. Sistemul european de gestionare a traficului feroviar (ERTMS) are două componente principale: i) ETCS: (European Train Control System/Sistemul European de Control al Trenurilor): Sistemul European de Control al Trenurilor (ETCS) este un sistem de semnalizare, de control şi protecţie fiind conceput pentru a înlocui sistemele de siguranţă convenţionale, incompatibile utilizate în prezent de căi ferate europene, în special pe liniile de mare viteză. ETCS necesită echipamente de cale standard şi un echipament îmbarcat OBU (on-board unit). Informaţiile de la sol sunt transmise la mecanicul locomotivei, eliminând nevoia de semnalizare laterală care, la viteză mare, ar putea fi aproape imposibil de utilizat. Astfel, conform Buletin AFER nr. 6/2013, prin Radio Block Center se înţelege: o unitate centrală de siguranţă pentru stabilirea şi controlul deplasării trenului utilizând infrastructura radio ca modalitate de comunicare - de date şi voce - cu trenul). ii) GSM-R: standardul de telefonie mobilă GSM pentru comunicaţii operaţiuni de cale ferată. Există definite mai multe nivele tehnologice ETCS şi informaţii suplimentare privind aceste aspecte pot fi relevate prin consultarea adresei internet: .... Cele trei nivele tehnologice ETCS pot fi descrise sumar după cum urmează: ETCS nivel 1 - sistem de control realizat prin Eurobalize şi semnalizare laterală, ETCS nivel 2 - sistem de control realizat prin RBC, ETCS nivel 3 - sistem de control realizat prin Bloc Mobil (Moving Block). Aşadar, spre deosebire de nivelul 1, ETCS nivel 2 introduce tehnologia comunicării autorizării de mişcare direct, printr-o „unitate centrală radio/radio block center" către unităţile de la bord „OBU", prin intermediul sistemului de telecomunicaţii GSM-R. Sistemul RBC-ETCS nivel 2 reprezintă în sine un sistem integrat care, pe baza informaţiilor primite de la instalaţiile de centralizare şi de 37

la subsistemul de pe locomotivă, elaborează şi trimite mesaje către tren. În mod evident, un sistem RBC-ETCS nivelul 2 poate include una sau mai multe componente RBC, în funcţie de volumul traficului feroviar, numărul de OBU avute în vedere, precum şi de aria de acoperire.

Astfel, sistemul informează continuu mecanicul locomotivei asupra datelor specifice ale liniei, permiţând trenului să-şi atingă viteza optimă cu menţinerea standardelor de siguranţă. Astfel, un sistem RBC - ETCS nivel 2 fără unitatea centrală radio- bloc (RBC) nu funcţionează şi, per a contrario, nici o unitate centrală radio-bloc (RBC) fără sistemul integral nu are scop/sens. Sistemul ETCS nivel 2 poate avea mai multe unităţi RBC, fără ca acest fapt să elimine caracterul unitar al sistemului. Contestatorul învederează faptul că acest lucru este confirmat chiar de Autoritatea Feroviară Română (AFER) care face referire într-un buletin oficial la proiectarea modulară a sistemului de management al traficului (ERTMS/ETCS), unul dintre tipurile de module ce pot fi adăugate în funcţie de necesităţi fiind chiar RBC: „Proiectarea modulară a sistemului de management al traficului, în hardware şi software combinate cu mijloace de comunicare prin protocoale standardizate, permit adaptarea economică la diverse situaţii. Modulele vor fi puse unul lângă altul pentru a forma o soluţie integrată, la fel cum se construieşte din cărămizi o casă. Orice sistem de management al traficului va trebui adaptat frecvent la condiţii diverse de operare; aşadar sistemul este proiectat să lucreze sub formă de bază de date. Proiectarea sistemului permite integrarea de noi facilităţi prin adăugarea de module software sau hardware, ceea ce dă posibilitatea de extensie în concordanţă cu nevoile de creştere, fără a pierde investiţiile iniţiale. Pentru a mări performanţa, sistemul modular permite adăugarea mai multor calculatoare care să-şi împartă software-ul sau chiar înlocuirea hardware-ului cu un alt model mai puternic. [...] Modulele cerinţelor funcţionale ale sistemului ERTMS/ETCS sunt definite-astfel: - RBC - Centru Radio Bloc (Sistemul ERTMS/ETCS cuprinde o unitate centrală de siguranţă pentru stabilirea şi controlul deplasării trenului utilizând infrastructura radio ca modalitate de comunicare - de date şi voce - cu trenul); [...]” (Buletinul AFER 6/2013 (noiembrie - decembrie), accesibil la pagina de internet ... Contestatorul arată că aceeaşi interpretare cu cea a AFER-ului a avut-o şi beneficiarul contractului încheiat cu ..., ... B.V., care în scrisoarea de înaintare a referinţei pentru proiectul ... ... a menţionat că ... a configurat, implementat şi dat în folosinţă cele două RBC necesare SISTEMULUI ETCS nivel 2. Altminteri, ... B.V. ar fi spus cele două RBC prevăzute pentru "cele două sisteme RBC - ETCS nivel 2" sau pur şi simplu "cele două sisteme RBC". Mai mult, chiar autoritatea contractantă a privit componentele RBC ca făcând parte dintr-un singur sistem, iar nu reprezentând un câte un sistem fiecare. 38

Astfel, prin adresa de clarificare nr. 11/1/81/13.08.2015 autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „Vă solicităm confirmarea de către terţul susţinător ... ... ... GmbH că data de punere în exploatare a SISTEMULUI RBC a fost de 1 octombrie 2010". Se observă astfel că, prin utilizarea în cadrul întrebării a termenului „sistem RBC" autoritatea contractantă a privit cele două componente RBC ca parte integrantă a sistemului RBC - ETCS level 2. De asemenea, contestatorul arată că prin adresa de clarificare nr. 11/1/292/03.09.2015 autoritatea contractantă i-a adresat următoarea întrebare: „Referitor la susţinerea tehnică şi profesională acordată de terţul susţinător ... ... ... GmbH (...) pentru dovedirea funcţiei de HANDOVER (...), vă solicităm raportul de evaluare emis de un Organism Notificat din care să reiasă îndeplinirea cerinţei mai sus-menţionate în proiectul Semnalizari ... ... (...)". Aşadar, şi de această dată, autoritatea contractantă a privit sistemul RBC- ETCS nivel 2 ca un tot unitar însă, la momentul adoptării deciziilor cu privire la admisibilitatea ofertei sale, aceasta a ales să împartă artificial sistemul pe fiecare unitate/componentă/echipament RBC. Având în vedere prezentarea de mai sus şi cerinţele autorităţii contractante din cadrul fişei de date a achiziţei, se poate observa cu uşurinţă că intenţia autorităţii contractante a fost de a se asigura că atribuirea contractului se va face unui operator economic care deţine experienţa necesară în ceea ce priveşte configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem RBC-ETCS nivel 2 (diferenţiat de nivelul 1 prin prezenta unităţii centrale radio „RBC"), aşa cum însăşi autoritatea contractantă a precizat în cadrul cerinţei 1.7 din documentaţia de atribuire: „ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC-ETSC nivel 2", fiind precizat ca modalitate de îndeplinire a acestei cerinţe prezentarea Formularului nr. 11, precum şi împrejurarea că: „[...] se vor accepta numai certificări de bună execuţie a ETSC (RBC) din statele UE şi Elveţia". Contestatorul menţionează că pornind de la definiţia sintagmei „sistem" la care a făcut referire anterior, precum şi ţinând cont de faptul că autoritatea contractantă a folosit sintagma „sistem" în cadrul cerinţei de calificare în discuţie, este lesne de înţeles că, în fapt, nu s-a solicitat ca experienţa similară să fie îndeplinită prin simpla prezentare a uneia sau mai multor părţi componente ale unui sistem RBC-ETCS nivel 2, componente care nu pot reprezenta „un sistem" de sine stător. IV. Autoritatea contractantă a analizat în mod vădit eronat momentul la care se raportează experienţa similară aferentă ofertelor depuse de asociere pentru lotul 1 şi respectiv lotul 2 Contestatorul precizează că, aşa cum a demonstrat, contrar cerinţelor exprese din documentaţia de atribuire, comisia de evaluare a alterat oferta depusă de asocierea sa prin analizarea în mod separat a unor componente ale sistemului RBC-ECTS nivel 2 şi nu a sistemului integral. Astfel, în mod greşit au fost luate în calcul „TRONSOANELE" de linie nord şi sud deservite de sistemul RBC-ECTS nivel 2 utilizat de către 39

asocierea sa pentru probarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară şi nu întreaga linie (Amsterdam - Rotterdam - graniţa Belgiană) controlată de un singur sistem RBC-ECTS nivel 2 pentru siguranţa traficului. Contestatorul solicită Consiliului să reţină că nicăieri în cadrul cerinţei de calificare în discuţie autoritatea contractantă nu a formulat o asemenea condiţie, în fapt cerinţa respectivă făcând referire la un sistem RBC-ETCS nivel 2 şi nu la componente unui asemenea sistem. Mai mult, în susţinerea deciziei de respingere a ofertei sale ca inacceptibilă, autoritatea contractantă a divizat practic întreg sistemul RBC-ETCS nivelul 2 prezentat de către asocierea sa pe echipamentele/componentele/unităţile care fac parte integrantă din acesta, procedând la verificarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare la nivel de subansamble, respectiv la echipamentele şi interfeţele hardware - software specifice care deservesc o anumită zonă arie sau zonă geografică. Contestatorul arată că această abordare contravine înseşi prevederilor Formularului nr. 11 anexat documentaţiei de atribuire prin care autoritatea contratantă a specificat fără echivoc (pct. 6) că este permisă prezentarea unei singure referinţe pentru mai multe RBC-uri aflate pe aceeaşi linie. Modul de lucru aplicat de către autoritatea contractantă în scopul verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare privind experienţa similară contravine aşadar prevederilor documentaţiei de atribuire şi sunt expresia unei încălcări flagrante a dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În concluzie, contestatorul arată că prin cerinţa de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada experienţei în configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a „întregului sistem" RBC - ETCS nivel 2, fără a fi introduse cerinţe suplimentare referitoare la tronsoanele unei anumite porţiuni de linie, ori a componentelor ce fac parte integrantă din respectivul sistem. Potrivit informaţiilor furnizate ca urmare a solicitărilor autorităţii contractante, managerul de infrastructură ... B.V. (beneficiarul lucrărilor) a emis scrisoarea de referinţă nr. ...(IFS)TPY&... # 000028/23.09.2015 prin intermediul căreia, la pct. 10, a confirmat fără echivoc că operarea comercială integrală (a întregului) sistem RBC-ETCS în nivelul 2 a survenit abia în data de 01.10.2010, după cum urmează: „10. Used in commercial operation* since (year): In full commercial operation on October 1st 2010 in Level 2”. Câtă vreme beneficiarul final al contractului prezentat, ... BV, nu a înţeles să abordeze în mod distinct componentele întregului sistem, ci în mod unitar ca un singur produs care nu ar putea să funcţioneze în lipsa oricărei componente ce compune întregul şi ar invalida implicit scopul pentru care a fost încheiat respectivul subcontract, contestatorul precizează că acţiunile autorităţii contractante sunt fundamentate pe o interpretare eronată a ofertei sale, aşa cum a arătat mai sus. 40

Contestatorul arată că potrivit contractului încheiat între ... şi ..., ... a fost responsabil pentru realizarea sistemului ETCS nivel 2 şi a interfeţelor necesare pentru proiectul ... .... Întrucât detaliile contractului încheiat între ... şi ... sunt clasificate, în vederea reconfirmării celor menţionate mai sus, contestatorul arată că ... a pus la dispoziţie scrisorile din data de 19.02.........., pentru fiecare dintre cele două loturi (Anexa nr. 5), document prin intermediul căruia sunt clarificate erorile de interpretare a situaţiei de fapt realizate de către autoritatea contractantă. ... a fost responsabil pentru proiectarea şi execuţia a tuturor componentelor relevante ale sistemului ETCS nivel 2 şi a realizat toate testele de interoperabilitate necesare pentru punerea în operare comercială a sistemului RBC-ETCS nivel 2, sens în care a fost prezentată în ofertă referinţa emisă de ... B.V. Pe de altă parte, ţinând seama de împrejurarea că autoritatea contractantă a solicitat clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinţei de calificare sub acest aspect, contestatorul arată că a procedat la prezentarea celei de-a doua scrisori de referinţă emisă de către ... B.V. (beneficiarul lucrărilor), împreună cu certificatul de conformitate emis de ... în 2014, documente care conţin informaţii edificatoare raportate la scopul urmărit de părţi prin contractul de experienţă similară prezentat în cadrul ofertei, respectiv acela de a crea un sistem unitar RBC - ETCS nivel 2 (format din mai multe componente RBC). Cu toate acestea, aşa cum confirmă ..., în calitatea sa de producător al sistemului RBC-ETCS nivel 2, respectivele denumiri nu impietează în niciun fel obligaţiile şi răspunderile contractuale ale ..., în speţă nefiind vorba nici de vreo împărţire a liniei respective în loturi (nu sunt semnate mai multe contracte) şi nici de vreo altă divizare administrativă care să justifice aplicarea unui regim juridic distinct celor două porţiuni de linie, respectiv celor două componente RBC inseparabile de sistemul RBC-ETCS. Prin urmare, rezultă cu evidenţă faptul că asocierea sa a participat la procedura de atribuire în susţinerea cerinţelor privind experienţa similară cu un singur sistem integrat care nu poate fi privit în mod distinct, pe componente şi/sau tronsoane care nu au făcut obiectul unei împărţiri de ordin administrativ, deoarece în această situaţie nu ar mai putea fi îndeplinit scopul pentru care părţile (... şi ...) au încheiat respectivul subcontract. Astfel, nu pot fi reţinute cele două motive invocate de autoritatea contractantă în condiţiile în care se vorbeşte de un singur sistem RBC- ETCS nivel 2 care a fost configurat, implementat şi pus în operare integrală la data de 01.10.2010, deci înlăuntrul perioadei indicate de către autoritatea contractantă în adresele de comunicarea a rezultatului procedurii, respectiv în perioada cuprinsă între data de 18.05.2010 - 18.05.2015. V. Autoritatea contractantă a analizat în mod vădit eronat îndeplinirea funcţiei de HANDOVER cu un produs al altui producător pe 41

baza cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară Contestatorul arată că în adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire s-a reţinut eronat faptul că pentru tronsonul nordic al liniei ... ... nu s-a făcut dovada îndeplinirii subcerinţei referitoare la implementarea funcţiei de HANDOVER cu un alt RBC produs de către un alt producător pe respectivul tronson de linie. În realitate, aşa cum a arătat şi mai sus, asocierea sa a demonstrat prin referinţa obţinută de la beneficiarul lucrărilor, ... B.V. (referinţă ce a respectat formularul redactat de autoritatea contractantă), că sistemul RBC - ETCS nivel 2 - RBC implementat de ... îndeplineşte funcţia de HANDOVER conform solicitării autorităţii contractante, cu sistemul implementat de alt producător (...), „pe secţiunea învecinată a ... ..., Tronsonul de Circulaţie Sud" (punctul ......... al referinţei). Cu toate acestea, contestatorul precizează că, chiar dacă ar fi să accepte de dragul argumentaţiei fracţionarea proiectului ... ... în două "proiecte"/„tronsoane" distincte, aşa cum procedează autoritatea contractantă, chiar şi atunci acest proiect ar fi îndeplinit cerinţa de experienţă similară privind sistemul RBC - ETCS nivel 2, după cum este detaliat în continuare. Pe de altă parte, contestatorul arată că în scopul soluţionării prezentei speţe se impun a fi reţinute următoarele aspecte: a) ambele componente RBC ale sistemului sunt localizate în cadrul aceluiaşi centru de comandă şi control şi anume în Rotterdam Central Station (adresa Molenwaterweg 35), împreună reprezentând ansamblul de elemente dependente între ele şi care formează întregul sistem RBC- ETCS nivelul 2 realizat de ... şi pus în operare comercială în octombrie 2010; b) ambele componente RBC ale sistemului concură pentru funcţionarea potrivit scopului urmărit şi anume asigurarea deplină a securităţii traficului feroviar pe întreaga linie ...; c) ambele componente RBC care fac parte integrantă din sistemul menţionat au aceeaşi configuraţie HW (hardware); d) ambele componente RBC care fac parte integrantă din sistemul menţionat au aceeaşi configuraţie SW (software), respectiv aceeaşi versiune de software; e) în prezent, date fiind lucrările de reinstalare a SW sistemului RBC-ETCS nivelul 2 care au fost finalizate în cursul anului 2014 prin recertificarea conformităţii de către ..., ambele elemente RBC au fost updatate pentru a rula versiunea SW ... 1.3.4.7B; f) funcţionalitatea de HANDOVER este o funcţionalitate a software- ului instalat şi nicidecum HW sau de altă natură şi, prin urmare, aceasta este integrată în ambele componente RBC, respectiv în întregul sistem RBC-ETCS nivel 2 realizat de .... Prin urmare, funcţia de HANDOVER RBC/RBC (de la un RBC la altul) este conformă şi a fost certificată de către .... Potrivit certificării mai sus menţionate, ... - organismul independent de certificare face următoarele observaţii: 42

„[...] Subsetul-039 specifică că interfaţa funcţională pentru comunicarea RBC/RBC pentru a realiza un HANDOVER RBC/RBC se realizează conform principiilor şi procedurilor UNISIG SRS class 1 [Subset-026] [...] tranziţia la graniţa belgiană prin intermediul HANDOVER-ului RBC- RBC conformă cu subsetul 039 v2.1.2 a fost implementată şi testată până la un nivel suficient în timpul integrării sistemului deşi unele devieri de la specificaţiile UNISIG au fost notificate pentru constituentul de baza RBC ...-... 1.3.4.7b". Cu privire la aceste menţiuni, este esenţial de notat diferenţa realizată de organismul de certificare pe de o parte între noţiunea de HANDOVER realizat la nivel de componentă RBC-RBC şi, pe de altă parte, împrejurarea că această funcţie fost implementată şi testată în timpul integrării SISTEMULUI şi nu doar a componentei RBC; g) mai mult, în caz de eroare de funcţionare datorată oricărui motiv, arhitectura sistemului RBC-ETCS nivelul 2 este redundantă astfel încât fiecare dintre cele două componente RBC este capabil să preia şi să efectueze toate funcţionalităţile aflate în sfera de acoperire ale celuilalt RBC, astfel încât securitatea traficului feroviar să nu fie pusă în pericol. Prin urmare, capabilitatea de realizare a funcţiei de HANDOVER nu aparţine doar uneia dintre componentele sistemului, câtă vreme acesta (sistemul) operează ca un tot unitar şi, prin urmare, capabilitatea respectivă aparţine întreg sistemului RBC - ETCS nivel 2. În concluzie, ... a semnat cu ... un singur contract de semnalizare feroviară având drept scop implementarea sistemului RBC-ETCS nivelul 2 pentru proiectul ... ... şi, din această poziţie, a pus în operare comercială integrală sistemul ETCS - RBC nivel 2 referit la data de 1 octombrie 2010, chiar dacă anumite componente ale acestuia erau în „test- operation" de la o dată anterioară. Cu privire la acest aspect se mai impune a fi reţinut şi că, dată fiind natura juridică a contractului pentru realizarea respectivei secţiuni de linie - contract de tip PPP (DBO: design, build, operate) lucrările efectuate pentru sistemul RBC-ETCS nivel 2 în discuţie fac obiectul unor modificări şi update-uri permanente. De altfel, de la momentul începerii operării comericale integrale în ETCS nivel 2 la data de 01 Octombrie 2010 şi până în prezent, ... a efectuat o serie de lucrări de reinstalare a software-ului pe componenta RBC a sistemului care au avut drept rezultat updatarea acestuia la ultimele evoluţii/modificări tehnologice din materie. Astfel, având în vedere că funcţia de HANDOVER este o funcţie a software-ului, orice alt RBC care are instalată aceeaşi versiune de software realizează funcţia de HANDOVER. Acesta este motivul pentru care în raportul de verificare (EC Verification Report) este intitulat „Interim Statement of Conformity" (Declaraţie de conformitate interimară) în ultimul document de recertificare a sistemului, prezentat ca urmare a solicitărilor de clarificări ale autorităţii contractante: 43

- pentru lotul nr. 1: adresa nr. 11/1/425/17.09.2015 (pentru lotul nr. 1), la care a răspuns prin adresa nr. 2211/28.09.2015; - pentru lotul nr. 2: adresa nr. 11/1/503/25.09.2015, la care a răspuns prin adresa nr. 2292/09.10.2015. În acest sens, se impune a fi reţinut că toate versiunile de software instalate/reinstalate în sistemele de siguranţă a circulaţiei feroviare sunt certificate de către organisme independente, potrivit schemei de certificare prezentate mai sus. În concluzie, contestatorul precizează că funcţia de HANDOVER realizată pe baza cerinţelor europene precizate în Subsetul 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară, reprezintă o funcţionalitate 100% software. Astfel, dacă o componentă RBC a fost certificată ca îndeplinind inclusiv în exploatare funcţia respectivă, fiind vorba în mod strict de soft- ul aferent respectivului RBC, orice alt RBC care are instalată aceeaşi versiune de software realizează funcţia de HANDOVER (dacă există un sistem RBC omolog cu care să se realizeze această conexiune). Contestatorul arată că în speţă este vorba de Organismele Notificate - ... şi EBC. În cadrul documentelor transmise autorităţii contractante a depus toate înscrisurile relevante în acest sens. Contestatorul susţine toate elementele de mai sus prin trimitere la documentul prezentat în Anexa nr. 5 la contestaţie, respectiv prin scrisoarea emisă the către ... ... System GmbH în data de 19.02.........., document prin intermediul căruia sunt confirmate detaliile de funcţionare ale sistemului RBC - ETCS nivel 2 realizat de către această companie. În continuare, contestatorul prezintă schematic îndeplinirea funcţiei de HANDOVER de către sistemul RBC al ... cu un cel produs de către ... (care este instalat în partea belgiană a liniei). Contestatorul arată că, comunicarea dintre cele două sisteme RBC (... şi ...) este marcată cu linia galbenă. De asemenea, contestatorul precizează că reprezentarea grafică a sistemului RBC-ETCS nivel 2 nu face distincţie între numărul de componente RBC ce fac parte integrantă din respectivul sistem întrucât numărul de RBC instalate şi puse în funcţiune este determinat de informaţii tangenţiale cum ar fi: volumul traficului feroviar necesar a fi preluat, numărul de OBU care se doresc a fi comandate şi controlate, precum şi aria de acoperire care poate fi mai restrânsă sau mai extinsă. În configuraţia actuală a sistemului RBC-ETCS nivel 2 implementat de ..., capacitatea maximă este de 30 de garnituri de tren/oră/direcţie la o viteză de max. ......... km/h. În măsura în care, la un moment ulterior, va fi necesară extinderea acestei capacităţi, în structura constructivă a sistemului RBC se va putea integra un RBC suplimentar destinat să gestioneze creşterea de trafic pe linia ... .... Concluzionând, contestatorul arată că: a) Sistemul RBC-ETCS nivel 2 implementat de ... în proiectul ... ... îndeplineşte cerinţa privind funcţia de HANDOVER, lucru confirmat de beneficiarul proiectului, ... B.V., în referinţa furnizată; 44

b) sistemul RBC-ETCS nivel 2 al ... cuprinde două componente RBC- identice, localizate în acelaşi centru de comandă şi control cu o arhitectură redundantă, care au fost proiectate şi sunt capabile să preia şi să aplice toate funcţiile celuilalt RBC pentru a asigura siguranţa sustenabilă a operaţiilor feroviare. Altfel spus, fiecare dintre cele două componente RBC poate acţiona, la nevoie, ca o „rezervă" a celuilalt RBC integrat în sistem; c) cel puţin în cazul componentei RBC de pe „tronsonul sudic" al liniei (în accepţiunea autorităţii contractante), autoritatea contractantă a recunoscut implicit că asocierea sa a făcut dovada îndeplinirii funcţiei de HANDOVER, inclusiv în exploatare cu un alt produs al unui alt producător pe baza cerinţelor europene aplicabile, nefiind reţinut niciun motiv de respingere în ceea ce priveşte implementarea acestei funcţii. Astfel, contestatorul consideră că modul în care autoritatea contractantă a ales să analizeze îndeplinirea funcţiei de HANDOVER nu numai că este netemeinic, dar aduce atingere în mod direct şi principiului proporţionalităţii stabilit prin prevederile art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006, coroborat cu cele ale art. 179 alin. (2) din acelaşi act normativ. Contestatorul arată că o asemenea abordare excede scopului urmărit prin atribuirea contractului suspus procedurii de atribuire şi anume atribuirea contractului către un operator economic care deţine experienţa necesară în ceea ce priveşte configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem RBC-ETCS nivel 2, pentru care s-a putut proba îndeplinirea funcţiei de HANDOVER cu un sistem produs de alt producător. În fapt, prin decizia sa, autoritatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o atare abatere de la prevederile legislative în vigoare (art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006) împunându-se a fi cenzurată şi remediată de către CNSC. VI. Modul de interpretare şi aplicare a cerinţei de calificare privind experienţa similară conduce la încălcarea scopului prevăzut de art. 7 din HG nr. 925/2006 Chiar şi în situaţia în care ar accepta raţionamentul autorităţii contractante în sensul că asocierea sa ar fi prezentat documente privind îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară din care rezultă implementarea a două sisteme distincte, contestatorul consideră că şi în acest caz îndeplineşte cerinţele stabilite prin documentaţia de atribuire. În esenţă, contestatorul arată că acest raţionament pe baza căruia cerinţa de calificare a fost considerată neîndeplinită de către autoritatea contractantă este eronat motivat de simpla împrejurare că, într-o atare ipoteză de lucru, analiza modului de îndeplinire a cerinţei de calificare nu se mai realizează prin raportare la raţiunile pentru care autoritatea a stabilit o asemenea cerinţă şi care, potrivit dispoziţiilor art. 7 din HG nr. 925/2006 trebuie să reflecte „posibilitatea concretă a ofertantului de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare". 45

Astfel, autoritatea contractantă a omis să observe, pe de o parte, că întreg sistemul RBC-ETCS nivel 2 implementat de terţul susţinător a fost pus în operare comercială la data de 01.10.2010 (deci în perioada ultimilor 5 ani) iar, pe de altă parte, că acest sistem (cu ambele componente RBC) este şi în prezent în operare comercială (în exploatare). Aşadar, cerinţa de calificare trebuie analizată din perspectiva în care aceasta reprezintă un instrument prin care autoritatea contractantă se poate asigura în mod rezonabil de capabilitatea ofertantului de a duce la bun sfârşit contractul. Or, pentru a fi atins scopul prescris de art. 7 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să observe că terţul susţinător a implementat un sistem RBC - ETCS level 2 a cărui operare comercială (exploatare) este continuă de la momentul punerii sale în funcţiune. Contestatorul arată că orice interpreare contrară l-ar duce la concluzia că un sistem care a fost pus în operare comercială spre exemplu cu 3 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor este „eligibil" prin raportare la cerinţa autorităţii contractante, în timp ce sistemul prezentat de asocierea sa este inacceptabil, deşi între nivelul de maturitate şi siguranţa dovedită a acestor două sisteme nu poate încape nicio comparaţie. Prin faptul că sistemul a fost funcţional în tot cursul perioadei de la punerea în funcţiune (01.10.2015) şi până la data depunerii ofertei (deci la un moment care se încadrează cu certitudine în perioada ultimilor 5 ani) şi, cu atât mai mult cu cât asocierea sa a făcut dovada că deţine acel potenţial care reflectă posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventuale dificultăţi întâmpinate pe parcursul acestuia, rezultă a fortiori că trebuie aplicat în speţă principiul conform căruia cine poate mai mult, poate şi mai puţin. Contestatorul arată că această abordare este în total acord cu finalitatea urmărită prin stabilirea cerinţei de calificare în discuţie, sens în care înţelege să invoce inclusiv împrejurarea că, în cazul subcerinţei referitoare la funcţia de HANDOVER, autoritatea contractantă nu s-a raportat în mod strict la momentul începerii „operării comerciale" a sistemului pus în exploatare ci la întreaga perioadă de exploatare a acestuia de la respectivul moment şi până la data depunerii ofertelor, după cum lesne se poate observa chiar din modalitatea în care aceasta a înţeles să formuleze respectiva subcerinţă şi anume: „- ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de alt producător, pe baza cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară". Aşadar, de vreme ce sistemul implementat de ... este chiar şi în prezent în operare comercială şi realizează în exploatare funcţia de HANDOVER cu sistemul altui producător, decizia autorităţii contractante de a considera că anumite elemente solicitate prin cerinţa de calificare s- ar încadra într-o perioadă care excede ultimilor 5 ani (cum a considerat 46

autoritatea în legătură cu sectorul de Sud al proiectului ... ...), este eronată. Raportat la raţiunea stabilirii cerinţei de calificare, în ceea ce priveşte funcţia de HANDOVER, contestatorul precizează că nu prezintă importanţă momentul de început al operării comerciale (deşi, astfel cum a demonstrat, acesta este 01.10.2010) ci împrejurarea că sistemul RBC- ETCS nivel 2 implementat s-a aflat în operare comercială fără evenimente negative în perioada ultimilor 5 ani. VII. Autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 11 alin. 3, art. 35 şi art. 78 din HG nr. 925/2006 privind obligaţia de a solicita clarificări, raportat la pretinsele motive de neconformitate ale ofertelor sale pentru lotul 1 şi respectiv lotul 2 Contestatorul menţionează că, aşa cum a arătat în detaliu, în justificarea deciziei de respingere a ofertei asocierii sale, autoritatea contractantă a împărţit efectiv un sistem unic configurat, implementat şi pus în exploatare de către ... ... ... în două „sisteme" distincte cărora le- a aplicat nejustificat un tratament diferenţiat, fără ca o astfel de abordare să fie adusă la cunoştinţa sa în timpul evaluării ofertelor. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să observe că niciuna din solicitările de clarificări transmise de comisia de evaluare nu a vizat „tronsoane" distincte ale sistemului RBC-ETCS nivel 2 ci s-a referit exclusiv la întregul sistem, astfel: a) Clarificarea nr. 18/1/1072/23.06.2015 (pentru lotul nr. 1): „9. [...] Solicităm terţului susţinător tehnic şi profesional ... ... ... GmbH să demonstreze că a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC, conform cerinţei 1.7 RBC din fişa de date a achiziţiei [...]" b) Clarificarea nr. 18/1/1206/30.07.2015 (pentru lotul nr. 1): „5. [...] solicităm dovedirea prin procese-verbale de recepţie că sistemul RBC prezentat pentru îndeplinirea cerinţei de experienţa similară din fişa de date (...) a fost configurat, implementat şi pus în exploatare la data de 1 octombrie 2010". c) Clarificarea nr. 11/1/81/13.08.2015 (pentru lotul nr. 2): "13. [...]Conform documentului prezentat pentru îndeplinirea cerinţei 1.7 din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a).1, rezultă că echipamentele au doar fost furnizate şi nu reiese faptul că a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem

RBC. [...] Vă solicităm referinţa din partea Managerului de infrastructură conform menţiunilor din formularul 11, pentru proiectul ... ..., referitor la cerinţa de la pct. 1,7 RBC din fişa de date cap. III.2 1.a), declarat în documentele de calificare. Având în vedere Ordin ANRMAP 509/2011, art. ........., cât şi fişa de date a achiziţiei publice vă solicităm să dovediţi prin procese verbale de recepţie că sistemul RBC prezentat [...] a fost configurat, implementat şi pus în exploatare, la data de 1 octombrie 2010. În baza formularului 11, vă solicităm confirmarea de către terţul susţinător ... ... ... GmbH că data de punere în exploatare a sistemului RBC a fost de 1 octombrie 2010". 47

d) Clarificarea nr. 11/1/292/03.09.2015 (pentru lotul nr. 1) „1. Referitor la susţinerea tehnică şi profesională acordată de terţul susţinător ... ... ... GmbH [...] pentru dovedirea funcţiei de Handover [...], vă solicităm raportul de evaluare emis de un Organism Notificat din care să reiasă îndeplinirea cerinţei mai sus-menţionate î n proiectul Semnalizări ... ... [...] De asemenea, vă solicităm raportul de evaluare emis de un Organism Notificat pentru sistemul (produsul) RBC, declarat în formularul 11, pct. 6 şi 9 din documentele de calificare". e) Clarificarea nr. 11/1/425/17.09.2015 (pentru lotul nr. 1) „1. Referitor la susţinerea tehnică şi profesională acordată de terţul susţinător ... ... ... GmbH [...] pentru îndeplinirea funcţiei de Handover cu un sistem RBC produs de alt producător [...], vă solicităm documente pentru proiectul prezentat în documentaţia de calificare din care să reiasă că testarea funcţiei de Handover a sistemelor RBC implementate de producători diferiţi a fost efectuată în perioada 18.05.2010- 18.05.2015

". f) Clarificarea nr. 11/1/503/25.09.2015 (pentru lotul nr. 2): "4. În urma analizei răspunsurilor de clarificări transmise de către terţul susţinător tehnic şi profesional - ... ... ... GmbH vă solicităm următoarele: - Conform cerinţei din fişa de date pct. 1.7 RBC, pentru dovedirea funcţiei de Handover [...] se solicită raportul de evaluare emis de un Organism Notificat din care să reiasă îndeplinirea cerinţei mai sus menţionată în proiectul Semnalizări ... ... şi documente din care să reiasă că testarea funcţiei de Handover a sistemelor RBC implementate de producători diferiţi a fost efectuată în perioada 18.05.2010- 18.05.2015. - raportul de evaluare emis de un Organism Notificat pentru sistemul (produsul) RBC, declaraţia formularul 11, pct. 6 şi 9". Contestatorul precizează că din cuprinsul clarificărilor antemenţionate rezultă fără putinţă de tăgadă că: - pe de o parte, autoritatea contractantă s-a referit în mod unitar numai la proiectul liniei ... ... şi nicidecum la tronsoanele acestei linii aşa cum rezultă din comunicările privind rezultatul procedurii; - pe de alta, deşi comisia de evaluare a înţeles că la speţă este vorba de un singur sistem RBC-ETCS nivel şi nicidecum de sisteme diferite aferente unor tronsoane distincte, prin adresele prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire îi este comunicată o altă situaţie de fapt. Nu fără importanţă în sensul prezentului demers este şi dovada confunziei pe care comisia de evaluare o face între noţiunea de sistem RBC şi produs prin utilizarea sintagmei "pentru sistemul (produsul) RBC" în cadrul părţii finale a clarificărilor de la lit. d) şi f) de mai sus. Din cuprinsul clarificărilor antemenţionate rezultă, fără putinţă de tăgadă, că autoritatea contractantă s-a referit la un sistem şi nicidecum la sisteme diferite aferente unor tronsoane distincte, astfel cum se 48

invocă pentru prima dată în adresele prin care a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire. Contestatorul precizează că este inadmisibil ca în cadrul unei proceduri de o asemenea importanţă şi cu un impact puternic raportat la modul de desfăşurare a activităţii unei entităţi atât de importante la nivelul Statului Român, să se dispună, după o perioada de aproape un an de la data depunerii ofertelor, o măsură vădit nelegală care nici nu a format obiectul unei solicitări de clarificări. Având în vedere complexitatea procedurii şi numărul ridicat de cerinţe de calificare, respectate întrutotul de către asocierea sa, în contextul în care autoritatea contractantă a invocat o singură cerinţă pretins a fi încălcată, fără să clarifice în mod corespunzător eventualele dubii pe care le avea (nemanifestate în clarificările solicitate), măsura autorităţii pare cu atât mai disproporţionată, nefiind respectate nici prevederile art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006. Eventualele nelămuriri ale autorităţii contractante referitor la informaţiile menţionate iniţial în ofertă şi în răspunsurile la clarificări trebuia să determine comisia de evaluare să clarifice aspectele pe care le considera neclare, cu atât mai mult cu cât o astfel de neclaritate este de natură să genereze anularea procedurii de atribuire. În acest sens, comisia de evaluare avea inclusiv posibilitatea să solicite clarificări/completări/lămuriri suplimentare nu numai de la asocierea sa, ci şi de la beneficiarul contractului de lucrări prezentat/alte entităţi, astfel de demersuri neputând fi considerate avantaje în favoarea unui anumit ofertant ci o îndeplinire corespunzătoare a atribuţiilor legale şi o verificare detaliată şi amănunţită a ofertei. În acest sens, contestatorul invocă decizia CJUE, 10 octombrie 2013, Cauza C-366/12. Contestatorul arată că relevante în acest sens sunt dispoziţiile art. 11 alin. (3), coroborate cu cele ale art. 35 şi art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Contestatorul solicită Consiliului să observe că necesitatea solicitării de clarificări suplimentare privind modalitatea de îndeplinire a pct. 1.7 al cerinţei privind experienţa similară este susţinută atât de punctul de vedere exprimat de către directul general al autorităţii contractante cu privire la raportul procedurii emis la data de 30.12.2015 cât şi de observaţiile reprezentanţilor Agenţia Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP). Astfel, chiar directorul general al autorităţii contractante a formulat observaţii faţă de concluzia comisiei de evaluare în ceea ce priveşte neîndeplinirea de către societatea sa a cerinţei privind funcţia de HANDOVER cu un alt RBC, având în vedere recertificarea din 2014 a sistemului ETCS nivel 2 demonstrată de societatea sa. Concluzia directorului general al autorităţii contractante a fost aceea că "neanalizarea şi nejustificarea acestor posibilităţi/neclarităţi constituie motive temeinice de contestare de către ofertanţi a deciziei de respingere a ofertei, ce pot avea consecinţe grave şi prejudicii pentru Autoritatea Contractantă, iar comisia de evaluare nu este exonerată de responsabilitate" (Anexa nr. 6). De altfel, directorul general al autorităţii 49

contractante a şi respins din aceleaşi motive un raport al procedurii de atribuire. De asemenea, contestatorul arată că ANAP a recomandat autorităţii contractante prin adresa nr. .../20.01.........., să clarifice cu beneficiarul final al proiectului ... ... dacă au existat recepţii parţiale cu privire la RBC sau dacă sistemul RBC este „unul integrat, cu o singură recepţie la terminarea lucrărilor respective", şi respectiv ce valoare are documentul emis de ... la 04.12.2009 (recepţie parţială sau omologare tehnică), recomandări pe care autoritatea contractantă nu le-a respectat. În opinia contestatorului clarificarea acestor aspecte (analizate în cuprinsul contestaţiei) era determinantă pentru verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, în măsura în care autoritatea contractantă avea vreun dubiu cu privire la îndeplinirea cerinţei de experienţă similară de către asocierea sa. Contrar obligaţiei prevăzute de art. 78 din HG nr. 925/2006 coroborat cu art. 11 alin. (3) şi art. 35 din acelaşi act normativ care pun în aplicare art. 201 din OUG nr. 34/2006, de a fi solicitat clarificări clare, precise, explicite şi suficient de detaliate, precum şi contrar recomandărilor ANAP, comisia de evaluare şi-a limitat analiza prin interpretarea eronată a datelor/informaţiilor/documentelor ce i-au parvenit acesteia din partea ofertanţilor pe parcursul aplicării procedurii. În speţă, contestatorul arată că solicitarea de clarificări suplimentare se impune cu atât mai mult cu cât, în cuprinsul ofertei a uzat de dreptul prevăzut de dispoziţiile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, depunând o declaraţie pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, inclusiv a celei referitoare la experienţa similară. Contestatorul solicită Consiliului să observe că de la ultima solicitare de clarificări adresată asocierii sale a trecut un termen de 4 (patru) luni până la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, timp în care autoritatea contractantă putea să se clarifice în mod edificator asupra situaţiei de fapt, raportat la motivele invocate în mod eronat în adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, inclusiv prin contactarea directă a managerului de infrastructură, .... De asemenea, contestatorul solicită Consiliului să aibe în vedere că practica judiciară este unanimă în a sancţiona abuzurile autorităţilor contractante care îşi îndeplinesc obligaţiile legale privind solicitarea de clarificări doar în mod formal, fără a urmări în fapt lămurirea aspectelor ce sunt în divergenţă raportat la înscrisurile/răspunsurile transmise de ofertanţi. Nu în ultimul rând, contestatorul atrage atenţia asupra faptului că membrii comisiei de evaluare nu au înţeles şi nu au aplicat corect documentaţia de atribuire, aceasta fiind redactată de alte persoane, după cum însăşi comisia de evaluare afirmă în punctul de vedere nr. 11/1/1190/15.12.2015 (în replica la observaţiile directorului general ...), într-un mod ce seamănă destul de mult cu o disculpare pentru neînţelegerea documentaţiei sub aspectul cerinţei privind experienţa similară pentru RBC - ETCS nivel 2. 50

Având în vedere toate considerentele anterior menţionate, contestatorul solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a evaluat în mod formal ofertele depuse de asocierea sa fără a proceda la o analiză riguroasă a acestora prin raportare la dispoziţiile legale şi la conţinutul obligatoriu al documentaţiei de atribuire. Concluzionând, contestatorul solicită Consiliului să constate caracterul netemeinic şi nelegal al măsurilor adoptate de către autoritatea contractantă şi, în consecinţă, să dispună admiterea contestaţiei astfel cum a fost aceasta formulată. Prin adresa nr. 11/1/512/29.02.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr..........., ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestaţiile depuse de .......... A. Punctul de vedere al comisiei de evaluare Comisia de evaluare arată că în urma procesului de evaluare a fost emis raportul procedurii nr. ... din data de 05.02.......... pentru lotul 1 şi nr. ... din data de 05.02.......... pentru lotul 2. În urma procesului de evaluare au fost transmise comunicările privind rezultatul procedurii cu nr........... pentru lotul 1 şi nr........... pentru lotul 2, decizia fiind aceea de anulare a procedurii ca urmare a faptului ca toate ofertele au fost declarate respinse. Urmare

transmiterii

comunicărilor,

ofertantul asocierea .........- .........-......... SA a avut acces în data de 19.02.......... la dosarul achiziţiei, astfel că solicitarea ofertantului privind accesul la dosarul achiziţiei este lipsită de temei. În conformitate cu art. 207 alin. (2) lit. b) s-au transmis comunicări către toţi ofertanţii participanţi la procedură, în cuprinsul cărora a fost precizat în mod clar şi precis motivele care au stat la baza respingerii ofertelor şi în consecinţă la anularea procedurii. Comisia de evaluare precizează că în cuprinsul comunicărilor nu se analizează răspunsurile la solicitările de clarificări, aşa cum arată contestatorul, comunicarea cuprinde elementele menţionate la art. 207 din OUG nr. 34/2006, elemente care se regăsesc în cuprinsul acestora. Criticile ofertantului, că răspunsurile la clarificări au oferit informaţii relevante şi temeinice, nu au ca rezultat dovedirea îndeplinirii cerinţelor. Comisia de evaluare precizează că evaluarea ofertelor nu s-a făcut din punct de vedere cantitativ al documentelor depuse, ci din punct de vedere calitativ, în sensul că ofertantul menţionează că a depus o multitudine de acte în scopul dovedirii cerinţelor din fişa de date, însă ofertantul nu a înţeles că nu conteaza numărul actelor/documentelor depuse, ci conţinutul acestora. Ofertantul acuză ignoranţa comisiei de evaluare în condiţiile în care, în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, au fost solicitate, nu un rând, ci mai multe rânduri de solicitări de clarificări. Însă, autoritatea contractantă nu poate solicita clarificări la nesfârşit ofertanţilor, în ideea că acesta/aceştia, vor răspunde astfel încât să facă dovada îndeplinirii cerinţei/cerinţelor, întrucât comisia de 51

evaluare poate fi acuzată că ar crea un avantaj/dezavantaj unuia dintre ofertanţi. Autoritatea contractantă, respectiv comisia de evaluare înţeles şi respectat cerinţele din documentaţia de atribuire, evaluarea făcându-se cu respectarea cerinţelor din fişa de date şi a legislaţiei în materie de achiziţii publice. Urmare a procesului de evaluare comisia de evaluare a luat decizia respingerii celor 2 oferte rămase în competiţie, fapt care a avut drept consecinţă anularea procedurii, decizia de anulare fiind detaliată pe larg în cuprinsul rapoartelor procedurii la care ofertanţii participanţi au avut acces. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire, respectiv neîndeplinirea cerinţelor prevăzute la pct.

2 lit. a) şi lit. b) în cap. III.2.1a)

Situaţia personală a candidatului sau ofertantului

din cadrul fişei de date. Comisia de evaluare arată că analiza documentelor de calificare depuse în cadrul ofertei cât şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări se regăsesc în cadrul grilelor de calificare şi în cadrul proceselor verbale, documente anexate la raportul procedurii. Pentru lotul 1- 2a asociatul ......... SA a depus în cadrul ofertei: - Declaraţie în original, neştampilată, semnătura indescifrabilă şi fară a se preciza numele reprezentatului semnatar, emisă de ... prin care se declară "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ......... S.A este la data curentă (08.04.2015) la zi cu plata impozitelor locale acumulate de drept"; - Declaraţie emisă de ... (asigurare împotriva accidentelor) din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente până la 30.06.2015 au fost achitate. Emisă la data de 27.04.2015; - Declaraţie în copie, emisă de Municipiul ... prin care declară că "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ... S.A. este la data curentă (09.04.2015) la zi cu plata impozitelor locale ale căror decizii de impunere sunt acumulate de drept iar respectivele termene de plată sunt depăşite”; - Declaraţie în original, emisă de ... din care reiese că societatea şi- a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/ AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.03.2015. Emisă în data de 27.04.2015; - Declaraţie în copie, emisă de ..., prin care se certifică faptul că la data de 16.04.2015 "cu excepţia unor erori sau omisiuni, nu rezultă datorii cu titlul de impozite cantonate pentru care termenele generale să fi fost depăşite”. Având în vedere faptul că nu a reieşit situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, s-a solicitat asociatului ......... SA prezentarea certificatelor/documentelor edificatoare eliberate de insituţiile autorizate care să ateste situaţia obligaţiilor scadente la plată la data de 30.04.2015 pentru îndeplinirea cerinţei de la secţiunea III.2.1.a Situaţia personală a candidatului sau ofertantului), pct. 2 a) şi b): îndeplinirea obligaţiilor de plată a 52

impozitelor, taxelor şi contribuţiilor către bugetul de stat şi bugetul local scadente la nivelul lunii anterioare celei în care a fost termenul limită de depunere a ofertelor. În urma solicitărilor de clarificări pentru lotul 2a asociatul ......... SA a depus: - Declaraţie semnată de ... la data de 25.06.2015 prin care confirmă faptul că "societatea şi-a îndeplinit obligaţiile[...]orice plată datorată către biroul de taxe şi impozite pe venit până la data de 30.04.2015"; - Declaraţie emisă de Primăria ... prin care: "cu excepţia erorile si emisiunilor la data de astăzi este în regulă cu plata impozitelor locale scadente" emisă la 24.06.2015; - Declaraţie semnată de ... la data de 25.06.2015 în care "dovedeşte faptul ca angajaţii noştri sunt asiguraţi accidentelor de la locul de muncă şi din afară până la data de 30.06.2015", împreună cu certificatul emis de ... (asigurare împotriva accidentelor) plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente până la 30.06.2015 au fost achitate. - Declaraţie semnată de ... la data de 25.06.2015 şi un certificat emis de ... la data de 24.06.2015 prin care "certificăm faptul că societatea dumneavoastră şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi a contribuţiilor sociale prevăzute de CCL (contractul colectiv de muncă) până la 31.05.2015"; - Declaraţie semnată de ..., prin care certifică faptul că "documentul denumit Biroul Impozite şi Taxe - Declaraţia dovedeşte că noi ne plătim taxele către stat (Confederaţia Elvetina) şi nu avem datorii" însoţită, de certificatul aferent emis la 01.07.2015 de către ... în care se precizează "că nu rezultă datorii cu titlu de impozit cantonal şi federal direct a căror termene generale de scadenţă să fii expirat”. Comisia de evaluare menţionează că termenul limită de depunere a ofertelor a fost 18 mai 2015, astfel luna anterioară lunii de depunere este luna aprilie. De asemenea, comisia de evaluare menţionează că s-a făcut trimitere atât în cadrul solicitărilor de clarificări "vă solicităm clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de Date cap III.2.1.a)2.a şi 2.b" cât şi în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire la data de 30.04.2015, dată la care trebuia să facă dovada îndeplinirii cerinţei. Pentru lotul 2b, comisia de evaluare arată că asociatul ......... SA a depus în cadrul ofertei: - Declaraţia de la lotul 2a în copie, dar ştampilată, cu semnătura indescifrabilă şi fară a se preciza numele reprezentatului semnatar, emisă de Municipalitatea ... prin care se declară "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ......... S.A. este la data curentă (08.04.2015) la zi cu plata impozitelor locale acumulate de drept"; - Declaraţie emisă de ... din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente până la 30.06.2015 au fost achitate. Emis la data de 27.04.2015; 53

- Declaraţie în copie, emisă de ... prin care declară că "cu excepţia unor erori sau omisiuni, că ... S.A. este la data curentă (09.04.2015) la zi cu plata impozitelor locale ale căror decizii de impunere sunt acumulate de drept iar respectivele termene de plată sunt depăşite”; - Declaraţie în copie emisă de ... din care reiese că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.03.2015, emisă în data de 27.04.2015; - Declaraţie în copie, emisă de ..., prin care se certifică, că la data de 16.04.2015 "cu excepţia unor erori sau omisiuni, nu rezultă datorii cu titlul de impozite cantonale pentru care termenele generale să fi fost depăşite". În urma solicitării de clarificări pentru lotul 2b asociatul ......... SA a depus: - Declaraţie semnată de ... la data de 25.08.2015 prin care confirmă faptul că "societatea şi-a îndeplinit obligaţiile [...J orice plată datorată către biroul de taxe şi impozite pe venit până la data de 30.04.2015" însoţită de declaraţie emisă de ... emisă la 17.08.2015, fără traducere conform cerinţelor din fişa de date; - Declaraţie semnată de ... la data de 17.08.2015 în care "dovedeşte faptul că angajaţii noştri sunt asiguraţi accidentelor de la locul de muncă şi din afară până la data de 30.06.2015", fără niciun document justificativ din partea instituţiei abilitate; - Declaraţie semnată de ... la data de 17.08.2015 prin care "certifică faptul că plăţile sunt efectuate în fiecare lună pentru asigurările sociale", fără niciun document justificativ din partea instituţiei abilitate; - Declaraţie semnată de ..., prin care certifică faptul că "documentul denumit Colectare şi verificare - Declaraţia dovedeşte că noi ne plătim taxele către stat (Confederaţia Elvetina) şi nu avem datorii" însoţită de certificatul aferent emis la 17.08.2015 de către Biroul colectare şi verificare ... în care se precizează "că nu există pe numele dumneavoastră datorii cu titlu de impozit cantonal şi nici federal direct pentru care termenul general de scadenţă să fi expirat"; - Declaraţie în copie, emisă de ... prin care declară că "la data de azi este în regulă cu plata impozitelor locale pentru care deciziile de taxare au fost emise şi termenele de plată relative au expirat”, emisă la data de 17.08.2015. În urma solicitării de clarificări pentru lotul 2b asociatul ......... SA a redepus: - Declaraţia emisă de Municipiul ... la data de 17.08.2015; - Declaraţie emisă de Primăria ... emisă la 17.08.2015 împreună cu traducerea aferentă; - Declaraţie din data de 08.10.2015 semnată de ... împreună cu declaraţia emisă de Biroul impozite şi graţieri ... la data de 17.08.2015; - Declaraţie din data de 08.10.2015 semnată de ... împreună cu declaraţia emisă de ... din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente până la 30.06.2015 au fost plătite. Emis la data de 24.06.2015. o Declaraţie din data de 08.10.2015 semnată de ... 54

împreună cu declaraţia în copie emisă de Consimo din care reiese că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/ AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.05.2015, emisă în data de 24.06.2015. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului că data de 30.04.2015 nu este menţionată în cadrul documentaţiei şi că nu este indicat nicăieri în cuprinsul acestei cerinţe obligativitatea ca certificatele să fie emise anterior datei sau ulterior acestei date, comisia de evaluare arată că în cadrul fişei de date la punctul 2 lit. a) şi lit. b) în cap. III.2.1a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului se prezintă cerinţele de îndeplinire, astfel: „Ofertantul va depune: a. Certificatul fiscal eliberat de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale a unităţii administrativ teritoriale pe raza căreia societatea are sediul social, care să ateste situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor. b. Certificatul de atestare fiscală eliberat de organul de administrare fiscală al unităţii administrativ teritoriale pe raza căreia societatea are sediul social care să ateste situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor”. Prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă, fişa de date nefiind modificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, astfel că, documentaţia de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţii care trebuie să o respecte întocmai. Referitor la precizarea contestatorului că anexează contestaţiei documente justificative prin care prezintă situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor (30.04.2015), comisia de evaluare menţionează că în urma solicitărilor de clarificări, ofertantul nu a depus aceste documente justificative pentru îndeplinirea cerinţei. De asemenea, în timpul evaluării documentelor de calificare, cât şi în urma solicitărilor de clarificări nu s-au prezentat detalii privind regulile fiscale din Elveţia. Comisia de evaluare menţionează faptul că ofertantul contestator la deschiderea ofertelor, a depus ofertă, nu declaraţie pe propria răspundere semnată de către reprezentantul legal, prin care să confirme îndeplinirea cerinţelor de calificare din fişa de date şi în care să menţioneaze succint modul de îndeplinire a cerinţelor conform punctului IV.4.3) din fişa de date şi art. 11 alin.(4) din HG 925/2006. În consecinţă, ofertantul nu se poate prevala de prevederile art. 11 alin. (4) şi (5) din HG nr. 925/2006, acestea nefiind incidente în speţa de faţă. Deşi art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011 prevede faptul că se vor lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare pentru plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, cât şi certificatele de atestare fiscală prezentate de ofertant, în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, 55

chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor, acest alineat face trimitere în mod expres la situaţiile reglementate de art. 11 alin. (4) şi (5) din HG nr. 925/2006, respectiv acelea în care ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta iniţial o declaraţie pe propria răspundere, şi nu în alte situaţii. În cazul în care o ofertă nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens, este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă. Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din HG nr. 925/2006, de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. Conform art. 181 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură de achiziţie publică pentru atribuirea contractului orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: "e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie”. Ofertantul nu a respectat dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, conform cărora „ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire” în ceea ce priveşte criteriile de calificare. Faţă de aceste aspecte, comisia de evaluare menţionează că în cazul în care cerinţele prevăzute în fişa de date a achiziţiei (în speţă cele referitoare la cerinţa prezentării situaţiei obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limită de depunere a ofertelor) nu erau justificate, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii/eronate/ambiguu formulate, ofertantul putea solicita autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 78 din OUG nr. 34/2006. Prin depunerea ofertei, ofertantul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei, motiv pentru care avea obligaţia, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiile expres reglementate în cadrul OUG nr. 34/2006 art. 2 alin. (2) astfel că prin solicitările de clarificări şi răspunsurilor primite să nu favorizeze niciun operator economic ofertant sau să-i creeze un avantaj evident în comparaţie cu alt ofertant. Având în vedere acuzele contestatorului în ceea ce priveşte comportamentul evaziv al autorităţii contractante prin comisia de evaluare, atunci când "fie a solicitat clarificări, fie a luat decizia descalificării ", comisia de evaluare precizează faptul că ofertantul a răspuns la aceste solicitări care nu au fost "explicite", ceea ce demonstrează faptul ca acestea au fost foarte bine înţelese, explicite şi foarte clare. 56

Comisia de evaluare a luat decizia de respingere a ofertanţilor în urma procesului de evaluare consemnat în cuprinsul tuturor proceselor verbale de analiză şi după elucidarea tuturor neclarităţilor. Sublinierea sau îngroşarea unor paragrafe a fost făcută tocmai pentru o mai bună înţelegere de către ofertant/ofertanţi a solicitărilor trimise. Referitor la clarificarea pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară din fişa de date a achiziţiei cap.III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţele minime de calificare pct. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, comisia de evaluare arată că s-a solicitat prezentarea de procese verbale de recepţie a lucrărilor şi alte documente justificative prin care să se dovedească şi să se delimiteze clar, pe fiecare asociat în parte, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015. Prin răspunsul nr. PZ203/09.10.2015 înregistrat cu nr. 11/1/638/09.10.2015, ofertantul a depus declaraţia emisă de ... S.p.A., în calitate de beneficiar, cu nr. ...-DIN-.../A0011/P/2015/0000535 din data de 10.09.2015, în care se menţionează că: "lucrările au fost executate şi finalizate până la data de 16.05.2014". În declaraţia emisă de ... S.p.A. nu sunt precizate termenele de execuţie a lucrărilor conform cerinţelor din fişa de date şi în urma solicitărilor de clarificări formulate de către comisia de evaluare. În cadrul acestei declaraţii lucrările executate au fost delimitate pe fiecare asociat ......... şi ........., lucrări aferente contractului "Proiectarea executivă şi realizarea tronsonului de cale ferată de înaltă viteză ...-...- ..." derulat în perioada 15.09.2000-08.05.2014, contract prezentat pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară. De asemenea, ofertantul a transmis un tabel concentrator de lucrări realizate în proiectul "Proiectarea executivă şi realizarea tronsonului de cale ferată de înaltă viteză ...-...- ... " prin care asociaţii ......... şi ......... au procente de participare de .........,15%, respectiv 50,36% în cadrul consorţiului de societăţi .... Prin acest tabel ofertantul declară ca e executat: Pct. 1.1 Pentru lucrări de cale ferată dublă ofertantul a indicat lungimea de tronson de 182 km cale ferată dublă în care sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... şi ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrărilor pentru fiecare lungime de tronson, pentru fiecare asociat în parte. Pct. 1.2. Pentru lucrări de artă ofertantul a indicat ca activitate „Proiectarea şi realizarea de viaducte cu o lungime totală de 32 km dintre care viaductul fluviului Po compus dintr-un act central maxim cu lungimea de 192 m", sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... şi ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrării pentru fiecare asociat în parte. Pct. 1.2-Lot 2. Din documentele depuse în oferta de calificare şi răspunsurile la clarificări, pentru lucrările de artă, ofertantul a indicat realizarea de "3,5 km de tunel" prin asociatul ......... cu procent de 57

participare de .........,15%, fără să se menţioneze perioada de execuţie a lucrării. Pct. 1.3 Pentru lucrări realizate la linia de contact cu suspensie catenară, ofertantul a indicat „Realizarea a 252 km de cale ferată de lucrări de electrificare cu linie aeriană primară aferenta de 132 kV cu dublu braţ de 252 km", sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... şi ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrărilor pentru fiecare lungime de tronson şi pentru fiecare asociat în parte. Pct. 1.4 Pentru lucrările de realizare a unei substaţii de tracţiune ofertantul a indicat ca activitate „Un număr de 4 substaţii electrice de transformare şi alimentare 132/2x25 kV de la reţeaua electrică naţională, 380 kV cu posturile aferente de legare în paralel de 25 kV de- a lungul liniei"; sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... şi ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrărilor pentru fiecare lucrare şi pentru fiecare asociat în parte. Pct. 1.5 Pentru lucrări de realizare a cel puţin unui sistem SCADA sau echivalent, respectiv a unui sistem de comandă, achiziţie şi gestionare date, ofertantul a indicat „Realizarea sistemului de telegestiune SCADA sau echivalent" în care sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... si ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrărilor pentru fiecare lucrare şi asociat în parte. Pct. 1.8 Pentru lucrări de construcţie clădiri ofertantul a indicat ca activitate „Proiectarea şi realizarea de clădiri de cale ferată pe o suprafaţă de circa 13080 mp" sunt prezentaţi ambii asociaţi ......... şi ........., fără să menţioneze perioada de execuţie a lucrărilor pentru fiecare lucrare şi pentru fiecare asociat în parte. În urma analizei documentelor, comisia de evaluare a constatat că există contradicţii între documentele emise de către ... privind data de finalizare a lucrărilor menţionate şi anume: - în documentul nr. PRE/72228/15 din data de 03.08.2015, ... menţionează că lucrările au fost finalizate până la data de 08.05.2014. - în documentul nr. PRE/72247/15 din data de 10.09.2015, ... menţionează că lucrările au fost finalizate până la data de 16.05.2014. În concluzie, în urma analizei documentelor de calificare depuse în ofertă şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a constatat că asocierea ......... - ......... - ......... SA nu a făcut dovada că lucrările privind experienţa similară din fişa de date a achiziţiei cap III.2.3a) Capacitate tehnică şi/sau profesională, punctele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, au fost executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015, cerinţa de experienţă similară fiind neîndeplinită. Având în vedere că Asocierea .........-.........-......... SA a prezentat ca experienţă similară lucrări realizate în proiectul "Proiectarea şi realizarea traseul feroviar de Mare Viteza ...-... a liniei ...-... şi infrastructura şi interconexiunile aferente", derulat în perioada 15.09.2000-08.05.2014, comisia de evaluare a solicitat clarificări în mai multe rânduri cu privire la tipul lucrărilor executate cât şi la perioada de execuţie a acestora ţinând cont de intervalul mare de timp respectiv de ......... ani la care face 58

referire asocierea, fiind specificat clar şi concis în solicitările de clarificări "să dovedească şi să delimiteze clar, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010-18.05.2015, pe fiecare asociat în parte". Mai mult pentru a clarifica aceste aspecte şi pentru a asigura respectarea principiului tratamentului egal, comisia a solicitat "prezentarea de procese verbale sau alte documente, prin care să dovedească şi să delimiteze clar, că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015, pe fiecare asociat în parte, conform cerinţelor minime de calificare 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei cap.III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională". Prin răspunsurile primite, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor. Comisia de evaluare arată că cerinţele din fişa de date au precizat în mod clar la Cap III.2.3.a) capacitatea tehnică şi/sau profesională 1.- Experienţa similară, că aceasta se demonstrează prin luarea în considerare a contractelor executate în ultimii 5 ani raportaţi la data limită de depunere a ofertelor. Deoarece ofertantul nu a solicitat clarificare şi nu a contestat cerinţa înainte de deschiderea ofertelor, consideră observaţie contestatorului ca fiind tardivă, neputând fi luată în calcul de către Consiliu. Comisia de evaluare, nu a avut ca şi atribuţie evaluarea ofertanţilor din punct de vedere al tuturor proiectelor/contractelor realizate de ofertanţi de-a lungul timpului şi nu a avut în vedere perioada de executare anterioară celor 5 ani solicitaţi în fişa de date, documentele depuse fiind analizate prin prisma cerinţelor din fişa de date. Referitor la menţiunile cu privire la faptul că "se vor lua în considerare elemente de probă pentru lucrări relevante executate cu mai mult de 5 ani în urmă", autoritatea contractantă precizează că ofertantul se află într-o gravă eroare. Comisia a realizat o analiză amănunţită a ofertelor, cu atât mai mult cu cât importanţa şi complexitatea acestui proiect sunt de o asemenea însemnătate şi amploare, încât comisia de evaluare nu şi-a permis nici o abatere de la cerinţele din fişa de date şi a legislaţiei în materie de achiziţii publice. Astfel că, în cadrul experienţei similare comisia de evaluare nu poate accepta "experienţa acumulată în urma cu peste 5 ani". Prin criticile aduse cerinţelor referitoare la experienţa similară, ofertantul urmăreşte modificarea discreţionară a cerinţelor din fişa de date ulterior deschiderii ofertelor, ceea ce este absolut imposibil la acest moment. Comisia de evaluare arată că însuşi ofertantul recunoaşte că executarea lucrărilor din cadrul contractului prezentat ca experienţă similară "nu se poate face defalcat întrucât acest contract este cu mult mai complex decât cel care urmează a fi atribuit" ceea ce echivalează cu o recunoaştere a faptului că experienţa similară nu a fost dovedită. 59

Cu privire la menţiunile referitoare la anunţurile de participare încărcate recent în SEAP spre validare de către ..., comisia de evaluare precizează că acestea nu fac obiectul prezentei contestaţii. Astfel, comisia de evaluare solicită Consiliului să nu dea curs solicitării ofertantului cu privire la anunţurile de participare încărcate în SEAP de către ..., întrucât această solicitare nu are legătură cu obiectul prezentei contestaţii, fiind lipsită de temei. Referitor la precizarea contestatorului că în cadrul celeilalte proceduri (anunţ de participare nr .../.........), demarată în acelaşi timp de către ..., comisia de evaluare a acceptat răspunsul aferent terţului susţinător ... NV, comisia de evaluare menţionează că aceste două proceduri au în comun doar data publicării în SEAP a anunţului de participare. Cele 2 proceduri au comisii de evaluare diferite, fiecare comisie fiind independentă. În ceea ce priveşte afirmaţia ofertantului că la cealaltă procedură i- a fost acceptat răspunsul, comisia de evaluare precizează că aceasta este doar o presupunere a ofertantului, întrucât comisia de evaluare de la procedura cu numărul anunţului de participare ..., nu a emis comunicările privind rezultatul procedurii până la această dată. Cu privire la adresa ANAP nr. .../20.01.........., comisia de evaluare precizează ca aceasta i-a fost adresată ulterior aprobării de către ANAP a Raportului Procedurii pentru ambele loturi cu menţiunea "Fără Observaţii". În condiţiile în care ANAP ar fi considerat că aceste recomandări erau utile şi necesare comisiei de evaluare, acestea ar fi trebuit să fie comunicate comisiei de evaluare în timp util şi eventual raportul procedurii ar fi trebuit vizat cu observaţiile respective. Comisia de evaluare precizează încă o dată că raportul procedurii aferent ambelor loturilor 1 şi 2, a fost semnat de către Directorul General din cadrul ANAP - Direcţia Control Ex-Ante, cu menţiunea "fără observaţii" şi de asemenea observatorii desemnaţi în baza Deciziilor nr. 656/........./16.06.2014 au semnat raportul procedurii, opinia înscrisă fiind "fără observaţii" cu privire la aspectele procedurale. În privinţa "abordării unitare" în evaluarea ofertelor depuse pentru cele 2 proceduri, după cum a menţionat mai sus, comisiile de evaluare au fost numite prin Dispoziţia Directorului General şi sunt două comisii distincte şi complet diferite. Fiecare comisie este independentă, fiecare membru semnând Declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate. Eventualele rezultate diferite care pot apărea la finalizarea procesului de evaluare nu pot fi imputabile comisiilor de evaluare. Comisia de evaluare nu a dat dovada de un formalism excesiv în ceea ce priveşte respingerea ofertelor depuse de asocierea ........., „seria de formalităţi" reprezintă cerinţe pentru care asocierea nu a făcut dovada că le îndeplineşte. Aprecierile contestatorului că proiectul realizat este cu mult mai complex decât contractul ce urmează a fi atribuit sunt irelevante. 60

Comisia de evaluare apreciază şi respectă experienţa ofertantului în "astfel de lucrări de zeci de ani" însă nu a existat în fişa de date o astfel de cerinţă în acest sens. În ceea ce priveşte punctul de vedere al reprezentantului autorităţii contractante, comisia de evaluare a luat act de întrebările formulate şi a răspuns acestora în cadrul Procesului verbal nr. 15 avand număr de înregistrare 11/1/26/12.01........... Referitor la acesta comisia de evaluare a analizat neclarităţile formulate de către reprezentantul legal al autorităţii contractante, după cum urmează: 1. Cu privire la întrebarea formulată la punctul 1, comisia de evaluare face precizarea că, urmare a unor modificări de software retestarea sistemului RBC şi recertificarea acestuia de către un Organism Notificat, reprezintă un „upgrade" (îmbunătăţire sau actualizare) de software şi nu poate fi interpretată în sensul de punere în exploatare la data de 10 decembrie 2014. Conform cerinţei din fişa de date, punerea în exploatare comercială a sistemului RBC se consideră ca recepţie a lucrărilor executate şi în conformitate cu Formularul 11 din documentaţia depusă în ofertă, precum şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, se dovedeşte că lucrarea executată, sistemul RBC, care să îndeplinească cumulativ toate cerinţele de la punctul 1.7 nu se încadrează în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, acesta fiind certificat de către Organismul Notificat la data de 04.12.2009 şi pus în exploatare la data de 13.12.2009. 2. Cu privire la întrebarea formulată la punctul 2, comisia de evaluare face precizarea că, ofertantul în calitate de antreprenor general a fost responsabil pentru implementarea şi configurarea unui sistem ERTMS. Sistemul ERTMS este compus din mai multe subsisteme: instalaţia de centralizare electronică, sistemul RBC, sistemul de comunicaţii GSM-R, reţeaua de transport de date, sistemul ETCS de pe locomotivă, toate aceste instalaţii de semnalizare fiind interfaţate şi interconectate între ele. Aceste subsisteme (inclusiv sisteme RBC) pot fi echipamente ale unor producători diferiţi, în cadrul aceluiaşi contract de lucrări. Conform fişei de date ofertantul trebuie să dovedească faptul că el a configurat, implementat şi pus în exploatare sistemul RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2. Din răspunsurile la solicitările de clarificări şi din declaraţia Managerului de Infrastructură se face dovada că, lucrările pentru sistemele RBC prezentate în ofertă au fost subcontractate de către antreprenorul general. Deci, experienţa aferentă lucrărilor de configurare, implementare şi punere în exploatare comercială a sistemelor RBC rezultată în urma executării contractului prezentat în vederea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară, aparţine subcontractorului şi nu ofertantului participant la prezenta procedură de atribuire. 61

Aşa zisa "lipsa de argumente tehnice" la care asocierea face referire nu poate fi luată în calcul deoarece s-au analizat documentele de calificare şi nu propunerea tehnică. Referitor la documentele enumerate de asocierea ......... depuse în cadrul procedurii cu număr anunţ de participare ..., comisia de evaluare precizează că acestea nu au făcut obiectul evaluării ofertelor, nefiind depuse în cadrul prezentei proceduri şi nefiind comunicate nici ca anexă la prezenta contestaţie. Comisia de evaluare a analizat documentele depuse în cadrul ofertei precum şi cele depuse ca urmare a solicitărilor de clarificări, neavând cunoştinţă de documentele şi actele depuse în cadrul celeilalte proceduri la care ofertantul face trimitere. În urma analizării tuturor documentelor şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a constatat următoarele: Ca răspuns la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare privind prezentarea de documente pentru îndeplinirea cerinţei de experienţă similară din fişa de date, de la cap.III.2.3.a), pct. 1.7 RBC- alin. 2 prin adresa nr. 1/F/7/2015/P/10699 din 25.09.2015 şi înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/519/28/09/2015, ofertantul a precizat că tertul susţinător ... NV a prezentat documente doveditoare privind funcţia Handover. Comisia de evaluare a solicitat ofertantului, pentru terţul susţinător tehnic ... NV, să se facă dovada că "el" a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară. Din declaraţiile de referinţă date de operatorii de infrastructură reiese că ... NV a fost doar responsabil de execuţia lucrărilor de semnalizări, respectiv sistem ERTMS cu ETCS nivel 2. Comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului pentru terţul susţinător tehnic ... NV, transmiterea întregului "Raport de verificare CE (declaraţie interimară de conformitate)" - versiunea 17.1, emis de către ... B.V. Ofertantul a precizat că raportul este document confidenţial şi au fost transmise câteva pagini relevante din acesta, refuzând să prezinte întregul raport. Conform cerinţelor din fişa de date cap. III.2.3. a) - Capacitate tehnică şi /sau profesională, la pct.1 - Experienţa similară - trebuie prezentată lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor. Din listă trebuie să reiasă îndeplinirea următoarelor cerinţe: Punctul 1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2, care să îndeplinească cumulativ următoarele cerinţe: - ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2; - ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de către un alt producător, pe baza 62

cerinţelor europene precizate la subsetul 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară; - sistemul trebuie să fi fost pus în exploatare, confirmată de certificări/documente care atestă funcţionarea sistemului la momentul punerii în funcţie/implementării, respectiv care atestă că sistemul a fost pus în exploatare; - ofertantul va face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară. Comisia de evaluare arată că în cadrul acestei proceduri de achiziţie, pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară conform fişei de date cap. III.2.3. a), pct. 1.7., toţi ofertanţii, prin terţii susţinători tehnici/profesionali ... N.V. şi respectiv ... ... ... GmbH au depus documente care fac referire la sistemele RBC puse în exploatare în cadrul contractului "Construcţia şi execuţia unui sistem integrat de transport ... - ...", responsabilitatea implementării lui fiind atribuită consorţiului ... B.V. format din cinci societăţi: Fluor Infrastucture B.V., Royal BAM Group N.V., ... N.V., Innisfrec PFI Fund II şi HSBC Infrastructure Ltd. Conform cerinţelor din fişa de date cap. III.2.3. a), pct.l - pct. 1.7., referitor la experienţa similară ofertantul pentru terţul susţinător ... N.V. trebuie „să facă dovada ca el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară”. Pentru cerinţa mai sus menţionată s-au depus următoarele documente: 1. Declaraţia de referinţă cu nr. ...(IFS)SIE &...#000003 din data de ......... august 2014, emisă de ... B. V., în care se declară că "... N.V. a dat în folosinţă comercială cu succes în ultimii cinci ani un sistem ERTMS/ETCS Nivel 2, RBC inclus, ... N. V. a fost antreprenor general, fiind responsabilă pentru livrarea, implementarea şi configurarea sistemului menţionat mai sus" . Din această declaraţie nu reiese că terţul susţinător ... N. V. a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţa similară, ci doar faptul că terţul susţinător ... N.V. a fost responsabil pentru livrarea, implementarea şi configurarea unui sistem ERTMS cu ETCS nivel 2, în calitate de antreprenor general. 2. Scrisoarea de confirmare cu nr. ... din data de 16 iunie 2015, emisă de ..., în care se declară că "... N.V. a fost responsabilă de construcţia componentei electromecanice a sistemului de transport integrat. În acest context, obiectul lucrărilor şi serviciilor furnizate de ... N.V. a fost următorul: ... Semnalizare (ETCS nivel 2), inclusiv sistem RBC, proiectare, testare şi punere în funcţiune a întregului sistem de semnalizare”. Nici din această declaraţie nu reiese că terţul susţinător ... N. V. a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară, ci doar faptul că terţul susţinător ... N.V. a fost responsabil de construcţia componentei electromecanice a sistemului de transport integrat. 63

3. Prin răspunsul la clarificări nr. 1/F/7/2015/P/10699 din 25.09.2015, ofertantul prin terţul susţinător ... N.V. afirmă că funcţia Handover cu un alt RBC, produs al altui producător, a fost dovedită prin depunerea Certificatului interimar de conformitate emis de către organismul notificat ... B.V., (versiunea 17.1) depus în răspunsul la clarificări. În Certificatul interimar de conformitate emis de către organismul notificat ... (versiunea 17.1), nedatat, la pag.11-12, cap. 2 Baza de verificare CE, pct. 2.2 Baza de verificare şi pct.2.3 Obiectul verificării, se specifică faptul că în cadrul proiectului ...-..., pentru elementele constitutive CC de linie, RBC inclusiv interfaţa GSM-R a fost responsabil ..., iar pentru elementele constitutive CC de linie Eurobalize, MSTT/LEU, LEU S21 M a fost responsabil .... 4. Prin răspunsul la clarificări nr. 10i/H/4/2015/10/10590 din data de 11.08.2015, ofertantul confirmă faptul că cele două RBC-uri din cadrul proiectului ... - ... au fost furnizate/produse de către ... ... ... GmbH. Autoritatea contracatantă arată că în cadrul altei oferte depusă la această procedură (asocierea ......... - ......... SA - ... ... - SC ...România SRL), ca urmare a solicitărilor de clarificări referitoare la cerinţa de experienţă similară conform fişei de date cap. III.2.3. a), pct. 1.7., terţul susţinător ... ... ... GmbH a depus declaraţia de referinţă cu nr. ... (IFS)TYP&...#000028 din 23.09.2015 emisă de ... B.V. în care se declară că "Noi, ... B.V., în calitate de furnizor de infrastructură, ... , prin prezenta confirmăm că ... ... ... GmbH, în calitate de subcontractant al executantului general ... în cadrul proiectului ...-..., a configurat, implementat şi dat în folosinţă cele două RBC prevăzute pentru sistemul ETCS de nivel 2”. Din analiza documentelor prezentate rezultă clar că cele două sisteme RBC nu au fost configurate, implementate şi date în exploatare de către ... N.V. - terţ sustinător tehnic şi/sau profesional pentru asocierea formată din asocierea ......... - ......... - ......... SA în cadrul proiectului ...-..., ci a fost doar antreprenor general fiind responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. Prin răspunsul la clarificări nr. 1/F/7/2015/P/10699 din 25.09.2015, SC ... SRL România declară că "...a fost responsabil, a configurat, a implementat şi a pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară, parte a unui întreg sistem ETCS nivel 2 configurat, implementat şi pus în exploatare de către ... N.V”. Această declaraţie pe proprie răspundere nu poate fi luată în considerare fiind în contradicţie cu declaraţia de referinţă cu nr. ... (IFS)TYP&...#000028 din 23.09.2015 emisă de ... B.V. în care se declară că "Noi, ... B.V., în calitate de furnizor de infrastructură, ... , prin prezenta confirmăm că ... ... ... GmbH, în calitate de subcontractant al executantului general ... în cadrul proiectului ...-..., a configurat, implementat şi dat în folosinţă cele două RBC prevăzute pentru sistemul ETCS de nivel 2". 64

Pentru îndeplinirea cerinţei 1.7., ofertanţii trebuie să prezinte contracte de lucrări privind experienţa similară pentru un sistem RBC care să îndeplinească cumulativ cele 4 cerinţe prezentate mai sus şi să dovedească că lucrarea a fost executată în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015. În concluzie, în urma analizării documentelor depuse în ofertă şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a constatat că asocierea ......... - ......... - ......... SA, prin terţul susţinător tehnic şi/sau profesional ... N.V nu a făcut dovada că a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară din fişa de date de la cap. III.2.3. a), pct. 1.7. Comisia de evaluare menţionează că procesul de evaluare s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006 şi fără a aduce atingere principiilor statuate de art. 2 din ordonanţă. Modul în care comisia de evaluare a solicitat clarificări a fost identic pentru fiecare ofertant participant. Comisia de evaluare a dat dovadă de bună credinţă şi a procedat la solicitarea de clarificări în mai multe rânduri, cu respectarea art. 201 din OUG nr. 34/2006 alin. (1) şi (2). Formula prin care comisia de evaluare a ales să se adreseze ofertanţilor diferă de la un ofertant la altul întrucât neclarităţile cu privire la documente nu au fost identice. Fiecare ofertant a fost întrebat cu privire la neclarităţile din documentele sale. Întrebările cu privire la cerinţa 1.7 din Fişa de Date cap. III.2.3.a), adresate tuturor ofertanţilor au fost identice, termenul de răspuns acordat fiind acelaşi pentru toţi ofertanţii, dându-le astfel posibilitatea tuturor să facă dovada îndeplinirii cerinţelor. Comisia de evaluare a dat dovadă de bună credinţă şi a hotărât prelungirea termenului de răspuns de fiecare dată când s-a solicitat acest lucru, tratând în mod egal şi nediscriminatoriu toţi ofertanţii. Referitor la analiza prin comparaţie a solicitărilor de clarificări, comisia de evaluare consideră că solicitările de clarificari cu privire la îndeplinirea cerinţelor privind plata taxelor şi impozitelor au fost formulate în mod clar şi precis pentru fiecare ofertant, dându-le astfel posibilitatea fiecăruia în parte să facă dovada îndeplinirii cerinţei, iar răspunsurile la solicitările de clarificari au fost analizate în mod echitabil şi fără a se crea vreun avantaj evident vreunui ofertant. Răspunsul cu privire la criticile aduse privind descalificarea ofertantului ca urmare a neîndeplinirii cerinţei privind plata taxelor şi impozitelor a fost tratat pe larg mai sus. De asemenea, răspunsul cu privire la criticile aduse privind descalificarea ofertantului ca urmare a neîndeplinirii cerinţei privind experienţa similară a fost tratat pe larg mai sus. Cu privire la cerinţa privind experienţa similară, autoritatea contractantă arată că ofertantul contestator o acuză în mod eronat că intervalul 65

menţionat în Certificatul Interimar de plată nr. 28 nu cuprinde intervalul de timp solicitat prin fişa de date şi anume 18.05.2010-18.05.2015. Perioada de execuţie este specificata în cadrul Certificatului nr. 28 şi anume mai 2010-iunie 2010. Mai mult IPC nr. 28 şi IPC nr. 55 pentru care s-au cerut clarificări totalizează un număr de 16,227 km de cale ferată dublă executaţi şi nu .........,497 km cum greşit menţionează contestatorul. Defalcarea Certificatelor Interimare de plată face parte din dosarul achiziţiei. Având în vedere că în fişa de date - cerinţa 3.2.3.a) punctul 1.2 - "execuţia unul tunel feroviar .... sau de metrou" există doar pentru lotul 2, comisia de evaluare consideră irelevante criticile formulate în cuprinsul contestaţiei pentru lotul 1 cu privire la această cerinţă, contestatorul aflându-se într-o gravă eroare deoarece în fişa de date nu există cerinţă privind executarea de tunel, această cerinţă fiind doar pentru Lotul 2. Comisia de evaluare arată că în mod eronat contestatorul face comparaţie cu tunelul de metrou, cu toate că prin clarificarea dată înainte de deschiderea ofertelor a fost acceptată şi cerinţa privind metroul, făcând în mod eronat o eroare. În ceea ce priveşte comportamentul abuziv al comisiei de evaluare, Comisia de evaluare precizează că nu există şi nu a existat nicicând pe parcursul evaluării, acest fapt fiind confirmat şi prin lipsa observaţiilor membrilor desemnaţi din cadrul ANAP. Solicitările de clarificări au fost transmise cu respectarea principiului tratamentului egal, acestea fiind clare, concise şi precise, dând posibilitatea ofertanţilor să facă dovada îndeplinirii cerinţelor şi de asemenea să clarifice aspectele semnalate de către comisia de evaluare. Referitor la criticile ofertantului, acesta face doar acuze fără nici un temei şi fără a explica în clar care sunt viciile identificate. Prin clarificările transmise, respectiv "aspecte formaliste şi de însemnătate redusă" aşa cum le consideră ofertantul, comisia de evaluare a urmărit ca ofertantul/ofertanţii să lămurească cele semnalate de către comisia de evaluare, ca în final ofertanţii să poată îndeplini cerinţele. Comisia de evaluare precizează că contestatorul a dat dovadă de lipsă de fair-play faţă de celălalt ofertant şi de asemenea s-a substituit Consiliului în sensul hotărârii ca inacceptabilă a ofertei asocierii ..., afirmând că "dacă ne-am raporta la aceleaşi criterii faţă de care autoritatea contractantă a analizat oferta subscrisei, atunci nici oferta asocierii ... nu dovedeşte experienţa similară". Având în vedere cele de mai sus, precum şi documentele depuse în cadrul ofertelor şi răspunsurile la solicitările de clarificări, Comisia de evaluare solicită Consiliului să constate că decizia sa este temeinică şi legală. B. În continuarea punctului de vedere al comisie de evaluare, autoritatea contractantă face următoarele precizări: 1. La dosarul achiziţiei există raportul al procedurii nr. 1/1/1136/09.12.2015 ce nu a fost aprobat, considerându-se încălcate o 66

serie de prevederi ale legislaţiei achiziţiilor publice printre care şi faptul că nu sunt detaliate argumentele în temeiul cărora ofertanţii au fost respinşi. Acest fapt este menţionat şi în observaţiile din act nr. 1/6187/31.12.2015 la raportele procedurii. Raportele proceduri au fost vizate de către ANAP fără observaţii, iar comisia de evaluare şi-a menţinut deciziile luate în cadrul primului raport al procedurii, fapt pentru care a determinat aprobarea de către conducerea autorităţii a celor două raporte ale proceduri. Pe lângă de punctul de vedere al comisiei de evaluare prezintă şi următorul punct de vedere faţă de RBC: - Având în vedere că fiecare ofertant este liber să-şi întocmescă oferta aşa cum consideră de cuviinţă ofertantul a propus ca şi experienţă similară un singur sistem cu două componente care împreună îndeplinesc cumulativ cerinţele cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesionala, pct 1. Experienţa similară pct. 1.7. Argumentul principal este faptul că cele două componente (tronsoane) fac obiectul aceluiaşi contract invocat de ofertant(i) ca şi experienţă similară în cadrul documentelor de calificare. - A diviza în mod artificial şi unilateral contractul prin considerarea acelor două tronsoane (componente) ca două sisteme diferite la care sunt cerute a fi îndeplinite în mod cumulativ cerinţele din fişa de date reprezintă o interpretare forţată a comisiei făcută cu scopul descalificării ofertantului. - Comisia adaugă la cerinţe interpretări proprii, introducând noţiunea de „RBC independent", sintagmă inexistentă în cerinţele Fişei de Date. În Fişa de Date a achiziţiei este folosit termenul de „sistem" nefiind precizat din câte componente poate fi realizat acesta. Însăşi noţiunea de sistem este înţeleasă printr-un ansamblu de componente. Prin sintagma „întregul sistem RBC" comisia înţelege şi interpretează în mod eronat piesele, materialele din care este confecţionat confundând funcţionalităţile sistemului, care oricum trebuie îndeplinite, cu componentele (tronsoanele) lui. Prin sintagma „întregul sistem RBC" trebuie înţeles faptul că, componentele (tronsoanele) acestuia trebuie să îndeplinească în mod cumulativ cerinţele fişei de date. Prin adresa nr. 11/1/513/29.02.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr..........., ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestaţiile depuse de .......... A. Punctul de vedere al comisiei de evaluare a. Referitor la punctul 1 din

motivele exprimate în sinteza contestaţiei. În ceea ce priveşte acuzaţia contestatorului autoritatea contractantă "a împărţit în mod nepermis în 2(două) părţi contractul prezentat de subscrisa ca experienţă similară, respectiv a divizat artificial un sistem unic configurat, implementat şi pus în exploatare de către tertul susţinător ... ... ... în 2 sisteme distincte", comisia de evaluare consideră 67

această acuzaţie ca fiind nefondată întrucât asocierea a depus în cadrul ofertei, la documente de calificare, Dosar de calificare Vol. 3 pag. 387- 391 (pentru Lotul 1 Tronson 2a), Dosar de calificare Vol. 3 pag. 449-453 (pentru Lotul 2 Tronson 2b), Formularul 11 şi documente justificative pentru Referinţa RBC, unde Managerul de Infrastructură (... B.V) declară la punctul 10 "In operare comercială* din anul 13.12.2009 trenurile comerciale de pasageri circulă pe tronsonul ... ... Sud de la Rotterdam la Belgia în ETCS Nivelul 2 şi pe tronsonul ... ... de la ... începând cu data de 01.10.2010 în Nivelul 2" şi la punctul ......... "Handover: ..........1 Cu RBC operare comercială* produs de ..., pe lina ... ..., tronsonul Sud, versiune subset 039 versiunea 2.1.2". De asemenea, prin răspunsul la solicitările de clarificări nr. 0185- 2015-MR-OF-CD din 13.08.2015 şi înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/88/13.08.2015, la explicaţia de la punctul 5 (pag. 3 a documentului), ofertantul declară că: "Pentru fiecare secţiune ... a configurat, implementat şi pus în exploatare cele două sisteme RBC, în conformitate cu cerinţele contractuale şi cele menţionate în Formularul 11, punctul 10: în operare comercială* din anul 13.12.2009 trenurile comerciale de pasageri circulă pe tronsonul ... ... Sud de la Rotterdam la Belgia în ETCS Nivelul 2 şi pe tronsonul ... ... de la Amsterdam la Rotterdam începând cu data de 01.10.2010 în Nivelul 2". Din declaraţiile menţionate mai sus reiese clar că nu comisia de evaluare a realizat această "divizare artificială a unui sistem unic configurat", aşa cum încearcă să insinueze ofertantul, aceasta rezultând din conţinutul Referinţei RBC, emisă de Managerul de Infrastructură - ... B.V, precum şi din răspunsurile la solicitările de clarificări ale ofertantului, respectiv: - din data 13.12.2009 trenurile comerciale de pasageri circulă în ETCS Nivelul 2 pe tronsonul ... ... Sud, - din data 01.10.2010 trenurile comerciale de pasageri circulă în ETCS Nivelul 2 pe tronsonul ... .... De asemenea, comisia de evaluare precizează că ofertantul nu specifică despre ce "sistem unic configurat" este vorba. b. Referitor la punctul 2 din

motivele exprimate în sinteza contestaţiei. Comisia de evaluare arată că în documentele de calificare depuse în ofertă şi în răspunsurile la solicitările de clarificări, ofertantul a depus 2(două) Formulare 11 pentru Referinţa RBC al căror conţinut informaţional este diferit după cum urmează: - în documentele de calificare a depus Referinţa nr. ... (IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, în care ... B.V declară la punctul 10 "în operare comercială* din anul 13.12.2009 trenurile comerciale de pasageri circulă pe tronsonul ... ... Sud de la Rotterdam la Belgia în ETCS Nivelul 2 şi pe tronsonul ... ... de la Amsterdam la Rotterdam începând cu data de 01.10.2010 în Nivelul 2" şi la punctul ......... "Handover: ..........1 Cu RBC operare comercială* produs de ..., pe linia ... ..., tronsonul Sud, versiune subset 039 versiunea 2.1.2 " 68

- iar în Referinţa nr. ...(IFS)TPY&...#000028 din 23.09.2015, depusă în răspunsurile la solicitările de clarificări (nr. 0219-2015-IS-OF- CD din 28.09.2015 în anexa 2 şi înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/520/28.09.2015, în care ... B.V declară la punctul 10 "În operare comercială* din anul :ln operare comercială integrală de la 01.10.2010 în Nivelul 2". Ofertantul a încercat să inducă în eroare comisia de evaluare depunând 2(două) Formulare 11 (pentru Referinţă RBC) ce conţin informaţii diferite. Pentru a evita interpretările legate de perioada de executare a lucrărilor de implementare, configurare şi punere în exploatare a unui sistem RBC, comisia de evaluare a solicitat prin adresa numărul 18/1/1206/30.07.2015 la pct. 5, alin. 1, următoarele: "vă solicităm referinţa din partea Managerului de Infrastructură conform menţiunilor din formularul 11, pentru proiectul ... ... pus în operare comercială la data de 10 octombrie 2010, privind cerinţa de la pct. 1.7 RBC din fişa de date cap.III.2.3.a) declarat în documentele de calificare". Prin răspunsul nr. 0185-2015-MR-OF-CD din 13.08.2015 şi înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/88/13.08.2015, la explicaţia de la punctul 5 (pag. 3 a documentului), ofertantul îşi susţine Formularul 11 pentru Referinţa RBC având nr. ...(IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, depus în ofertă, declarând că: „Acest document atestă fără echivoc faptul că sisitemul în discuţie a fost pus în exploatare la data menţionată, adică 01.10.2010 pe tronsonul ... ... de la Amsterdam la Rotterdam, fiind semnat şi emis de către beneficiarul final al lucrărilor (... Maintenace B.V.)" c) Referitor la punctul 3 din

motivele exprimate în sinteza contestaţiei. Comisia de evaluare arată că în documentele de calificare depuse în ofertă şi în răspunsurile la solicitările de clarificări, ofertantul a depus 2(două) Formulare 11 pentru Referinţa RBC al căror conţinut informaţional este diferit după cum urmează:. - în documentele de calificare a depus Referinţa nr. ... (IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, în care ... B.V declară la punctul ......... "Handover: ..........1 Cu RBC operare comercială*, produs de ..., pe linia ... ..., tronsonul Sud, versiune subset 039 versiunea 2.1.2", - iar în Referinţa nr. ...(IFS)TPY&...#000028 din 23.09.2015, depusă în răspunsurile la solicitările de clarificări (nr. 0219-2015-IS-OF-CD din 28.09.2015 în anexa 2 şi înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/520/28.09.2015, ... B.V declară la punctul ......... "Handover: ..........1 Cu RBC operare comercială*, produs de ..., pe secţiunea învecinată a ... ..., Tronsonul de Circulaţie Sud, versiune subset 039 versiunea 2.1.2". Ofertantul încearcă să impună o interpretare pentru tronsonul pus în exploatare la data de 13.12.2009, şi anume Tronsonul ... ... Sud de la ... redenumindu-l Tronsonul de Circulaţie Sud. 69

d) Referitor la punctele 4 şi 5 din

motivele exprimate în sinteza contestaţiei. Comisia de evaluare arată că prin afirmaţiile de la aceste puncte ofertantul încearcă să impună o nouă interpretare a noţiunii de sistem RBC, şi anume "Sistemul RBC - ETCS Nivel 2". În fişa de date la "cap. III.2.3. a) - experienţa similară - lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, cu privire la punctul 1.7. RBC – configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem" Radio Block Center (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2" este definită foarte clar noţiunea de sistem RBC ca făcând parte dintr-o aplicaţie ERMTS cu ETCS nivel 2. a) Cu privire la punctul I din

Dezvoltarea motivelor contestaţiei Comisia de evaluare arată că asocierea consideră că a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară încercând să argumenteze acest fapt prin diverse interpretări ale cerinţelor din fişa de date, şi anume "vă rugăm să observati că, în raport cu această cerinţă, Autoritatea Contractantă a utilizat sintagma Sistem RBC - ETCS nivel 2” fapt total neadevărat întrucât comisia de evaluare a folosit sintagma "Sistem RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 ". În întregul conţinut al punctului I din Dezvoltarea motivelor contestaţiei, asocierea se raportează doar la informaţii din conţinutul Referinţei cu nr. ...(IFS)TPY&...#000028 din 23.09.2015, depusă în răspunsurile la solicitările de clarificări (nr. 0219-2015-IS-OF-CD din 28.09.2015 în anexa 2 şi înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 11/1/520/28.09.2015) ignorând total conţinutul informaţional al Referinţei nr. ...(IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, depusă în ofertă. În contestaţia depusă de către ofertant, la pag. 8, acesta declară următoarele: "Cerinţa de calificare privind experienţa similară prevedea "lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor. Din listă trebuie să reiasă îndeplinirea următoarelor cerinţe:[...] "ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC -ETCS nivel 2" iar" sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu un produs de un alt producător [...]". Comisia de evaluare arată că prin fişa de date a solicitat următoarele "cap. III.2.3. a) - experienţa similară - lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, cu privire la punctul 1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 care să îndeplinească cumulativ următoarele cerinţe: - ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2; - ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de către un alt producător, pe baza 70

cerinţelor europene precizate la subsetul 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară; - sistemul trebuie să fi fost pus în exploatare, confirmată de certificări/documente care atestă funcţionarea sistemului la momentul punerii în funcţie/implementării, respectiv care atestă că sistemul a fost pus în exploatare; - ofertantul va face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară". Comparând cele două paragrafe menţionate mai sus, reiese clar intenţia vădită a ofertantului de a induce în eroare Consiliul, prezentând trunchiat cerinţa din fişa de date, încercând să impună o nouă interpretare a sistemului RBC. Comisia de evaluare arată că în cerinţa generală este menţionat în mod clar „1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2", aceasta cerinţă fiind solicitată doar pentru componenta RBC (unde a definit-o ca sistem RBC în fişa de date), a aplicaţiei ERTMS cu ETCS nivel 2. Conform cerinţei din fişa de date, sistemul RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 trebuie să îndeplinească cumulativ 4 (patru) cerinţe printre care şi „ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de către un alt producător, pe baza cerinţelor europene precizate la subsetul 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară”. Ţinând cont de faptul că sistemului ETCS nivel 2 este format din mai multe componente, şi anume RBC, OBU, GSM-R şi eurobalize, iar funcţia de HANDOVER poate fi realizată doar de componenta RBC a acestui sistem, reiese clar că aceste cerinţe din fişa de date au fost solicitate doar pentru componenta RBC (sistem RBC) din cadrul sistemului şi nu pentru întregul sistem ETCS nivel 2. b. Cu privire la punctul II din

Dezvoltarea motivelor contestaţiei În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului "Sistemul a fost pus integral în operare comercială pe întreaga lungime a căii ferate abia începând cu data de 01.10.2010 (până atunci ETCS nivelul 1 era în folosinţă), dată fiind complexitatea întregii arhitecturi”, Comisia de evaluare precizează că prin această afirmaţie ofertantul încearcă să impună interpretarea că acest proiect a fost operaţional doar în momentul în care a fost pus integral în operare comercială, aspect contrazis de informaţiile din Referinţa RBC nr. ...(IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, depusă în ofertă, unde se specifică clar că a fost pus în operare comercială, în două etape distincte: "în operare comercială* din anul 13.12.2009 trenurile comerciale de pasageri circulă pe tronsonul ... ... Sud de la Rotterdam la Belgia în ETCS Nivelul 2 şi pe tronsonul ... ... de la Amsterdam la Rotterdam începând cu data de 01.10.2010 în Nivelul 2”, acest lucru fiind explicat şi în capitolul Motivele exprimate în sinteza contestaţiei la pct.a. c) Cu privire la punctul III din Dezvoltarea motivelor contestaţiei 71

Comisia de evaluare arată că încă din titlul punctului III "Autoritatea contractanta a realizat o confuzie evidentă între noţiunea de Sistem RBC - ETCS Nivel 2 şi noţiunea de RBC", ofertantul o acuză de interpretare eronată a cerinţei din fişa de date. Comisia de evaluare precizează că, aşa cum a prezentat la pct. a din capitolul Dezvoltarea motivelor contestaţiei, în cerinţa generală este menţionat în mod clar "1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2", această cerinţă fiind solicitată doar pentru componenta RBC (sistem RBC) a aplicaţiei ERTMS cu ETCS nivel 2 şi nu pentru întregul sistem ETCS nivel 2, care este format din: RBC, OBU, GSM-R şi eurobalize. d) Cu privire la punctul IV din

Dezvoltarea motivelor contestaţiei În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului "În concluzie, prin cerinţa de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada experienţei în configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a "întregului sistemRBC - ETCS nivel 2, fără a fi introduse cerinţe suplimentare referitoare la tronsoanele unei anumite porţiuni de linie, ori a componentelor ce fac parte integrantă din respectivul sistem", Comisia de evaluare precizează că această este falsă deoarece nu a solicitat prin fişa de date, dovada experienţei în configurare, implementare şi punere în exploatare a "întregului sistem" RBC - ETCS nivel 2, solicitând doar "1.7. RBC – configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 ". e) Cu privire la punctele V şi VI din

Dezvoltarea motivelor contestaţiei Referitor la acuzaţia contestatorului potrivit căreia comisia de evaluare "a analizat în mod eronat îndeplinirea funcţiei HANDOVER cu un produs al altui producător pe baza cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară”, Comisia de evaluare arată că din conţinutul informaţional de la pct. 10 şi pct. ..........1, al Referinţei RBC nr. ... (IMC)TPY&...#000799 din 30.01.2015, depusă în ofertă, rezultă clar că "funcţia HANDOVER cu un produs al altui producător pe baza cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară" a fost testată şi verificată (conform Raportului de Verificare CE emis de Rail Cert la data de 04.12.2009) şi pusă în operare comercială (la data de 13.12.2009 conform Referinţei RBC depusă în ofertă) doar pentru componenta RBC (sistem RBC) implementată pe linia ... ... Tronsonul Sud. Funcţia HANDOVER a fost testată cu RBC- ul produs de ... implementat pe teritoriul statului belgian până la frontiera cu statul olandez. Între cele 2 (două) RBC-uri implementate de ..., pe teritoriul statului olandez, în proiectul ... ..., funcţia de HANDOVER nu îndeplineşte solicitarea cerinţei din fişa de date privind cerinţele europene precizate în 72

subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară, deoarece acestea au fost produse de către acelaşi producător. În susţinerea celor menţionate anterior, Comisia de evaluare anexează dosarul procedurii de achiziţie publică (Dosar pentru CNSC- Evaluare-vol.2, de la fila 106 la fila 111), şi corespondenţa dintre autoritatea contractantă operatorul economic ...Romania S.R.L. (având în prezent calitatea de ofertant asociat în cadrul acestei proceduri), referitoare la îndeplinirea cerinţei privind funcţia de HANDOVER. În ceea ce priveşte această cerinţă, respectiv 1.7 din fişa de date, Comisia de evaluare aduce la cunoştinţă Consiliului corespondenţa care a fost purtată în perioada de clarificări privind documentaţia de achiziţie publică, aferentă anunţului nr. ........./......... din SEAP, înainte de deschiderea ofertelor. Documentele au fost transmise de ...Romania S.R.L către CNCF "..." S.A. astfel: - pe 08.12.2014, solicitarea având nr. 823/08.12.2014 şi înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 18/1/3996/09.12.2014; - pe 12.05.2015, solicitarea având nr. 232/12.05.2015 şi înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 18/1/808/12.05.2015; - În adresa nr. 823/08.12.2014, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 18/1/3996/09.12.2014, ...Romania S.R.L precizează, la pag. 3, "Conform bazei de date UNIFE la nivel european nu mai există nici un proiect valid care să se încadreze în perioada ultimilor 5 ani calculaţi de la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor care a fost amânat în repetate rânduri, astfel încât să poată fi satisfăcute CUMULATIV toate cele 4 condiţionalităţi impuse de documentaţia de atribuire penţru sistemul RBC”. De asemenea, tot în cadrul acestei adrese, ...Romania S.R.L solicită următoarele: "vă solicităm în temeiul prevederilor art.2 alin.(1) din O.U.G. nr. 34/2006 să efectuaţi următoarele modificări în enunţul cerinţei de la pct. 1.7. aferent experienţei similare: Având in vedere faptul ca la acest moment conform bazei de date UNIFE la nivel european nu mai există niciun proiect valid care să se încadreze în perioada ultimilor 5 ani calculaţi de la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor, astfel încât să poată fi satisfăcute CUMULATIV toate cele 4 condiţionalităţi impuse de documentaţia de atribuire pentru sistem RBC să eliminaţi subcriteriul: "ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de către un alt producător, pe baza cerinţelor europene precizate la subsetul 039, versiunea 2.1,2 sau ulterioară”. Prezenta solicitare a ...Romania S.R.L are "sensul notificării prevăzute la art. 2561 alin (1) şi (3)- (4) din O.U.G. 34/2006". Pentru solicitarea de eliminare a subcriteriului menţionat mai sus, autoritatea contractantă arată că a emis Răspunsul 45 la Clarificări 73

pentru procedura de achiziţie publică nr. ........./......... din SEAP, înregistrat sub nr. 18/1/4081/18.12.2014, prin care face menţiunea: Subcriteriul "ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de către un alt producător, pe baza cerinţelor europene precizate la subsetid 039, versiunea 2.1.2 sau ulterioară" se menţine". În adresa nr. 232/12.05.2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 18/1/808/12.05.2015, ...Romania S.R.L precizează, la pag. 1, următoarele: "Motivat de faptul un producător de semnalizare a menţionat un aspect foarte grav şi anume "În prezent, nu există nici un caz de linie in exploatare comercială unde să se producă funcţia de HANDOVER de către producători, în conformitate cu specificaţiile cuprinse în Subsetul 039, verisiunea 2.1.2 în rândul firmelor care fac parte din UNISIG, iar în condiţiile în care se dovedeşte că este adevărat va genera situaţia în care toate ofertele depuse să fie neconforme sau va duce un foarte lung lanţ de contestaţii. Vă rugăm să demonstraţi că operatorul respectiv se înşeală”. Solicitarea 1 i. Vă rugăm să puneţi la dispoziţia operatorilor economici interesaţi analiza dumneavoastră legată de proiectele eligibile pentru partea de RBC. ii. Vă rugăm să faceţi publică lista a minim 5 proiecte care să îndeplinească condiţiile solicitate în documentaţia de atribuire, realizate în ultimii 5 ani. Menţionăm că astfel se vor demonstra ca cele afirmate de ofertantul respectiv sunt eronate şi se evita situaţii care pot duce la anularea ulterioară a procedurii şi eventualele cereri de daune adresate autorităţii contractante pentru neglijenţă". Prezenta solicitare a ...Romania S.R.L are "sensul notificării prevăzute la art. 2561 alin (1) şi (3)- (4) din O.U.G. 34/2006". Comisia de evaluare precizează că la această solicitare nu a furnizat niciun răspuns, considerând că nu avea obligaţia de a răspunde. Din cele prezentate mai sus, Comisia de evaluare solicită Consiliului, ca în analiza motivelor prezentate de asociere în cadrul contestaţie, să ţină cont de aceste informaţii care au contribuit la luarea deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică. f. Referitor la punctul VII din

Dezvoltarea motivelor contestaţiei În ceea ce priveşte acuzaţiile aduse comisiei de evaluare privind încălcarea dispoziţiilor art. 11 alin. 3, art. 35 şi art. 78 din HG nr. 925/2006, referitoare la obligaţia de a solicita clarificări, Comisia de evaluare precizează faptul că pe tot parcursul procesului de evaluare, au fost solicitate clarificări foarte clare, precise, explicite şi suficient de detaliate. Din conţinutul proceselor verbale de analiză se poate observa nivelul ridicat de detaliere a solicitărilor de clarificări. 74

În ceea ce priveşte precizarea contestatorului „Vă rugăm să observaţi că necesitatea solicitării de clarificări suplimentare privind modalitatea de îndeplinire a pct. 1.7 al cerinţei privind experienţa similară este susţinută atât de punctul de vedere exprimat de către Directorul General al ... cu privire la raportul procedurii emis la data de 30.12.2015 cât şi de observaţiile reprezentanţilor Agenţia Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP)", Comisia de evaluare menţionează următoarele: 1. în punctul de vedere nr. 1/6187/30.12.2015, exprimat de către Directorul General al CNCF ... SA cu privire la raportul procedurii, acesta nu a atenţionat comisia de evaluare privind necesitatea solicitării de clarificări suplimentare ofertanţilor, ci doar a cerut informaţii suplimentare referitoare la motivul privind rezultatul analizei ofertelor. Prin Procesul Verbal de analiză nr. 15 având număr de înregistrare 11/1/26/12.01.........., comisia de evaluare a răspuns la cele solicitate, proces verbal semnat de către reprezentanţii ANAP cu menţiunea fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale. De asemenea, raportul nu a fost aprobat sau neaprobat de către reprezentantul legal al autorităţii contractante, raportul a fost returnat de către reprezentantul legal cu punctul său de vedere. 2. Referitor la observaţiile reprezentanţilor ANAP, aceştia au semnat raportul procedurii fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale. De asemenea, opinia Directorului General al Direcţiei Control Ex- Ante din cadrul ANAP, dl Liviu Dominic Dumitru, privind raportul acestei proceduri a fost fără observaţii semnând şi parafând acest lucru. Prin adresa nr. ANAP .../20.01.......... înaintată autorităţii contractante a fost predat raportul procedurii, în care recomandă solicitarea de clarificări suplimentare în cadrul acestei proceduri, făcând referire la informaţii confidenţiale din altă procedură (cu numărul anunţului de participare în SEAP nr. .../.........) decât aceasta, aflată în desfăşurare, pentru care a fost desemnată o altă comisie de evaluare. Acest lucru a fost consemnat în Procesul Verbal nr. 17 din ..........01.......... având nr. 11/1/109/..........01........... Comisia de evaluare s-a aflat în imposibilitatea de a aplica, legal, aceste recomandări făcute de către Directorul General al Direcţiei Control Ex-Ante din cadrul ANAP, dl. Liviu Dominic Dumitru, ţinând cont de faptul că raportul procedurii a fost semnat, opinia dumnealui fiind fără observaţii. De asemenea, Comisia de evaluare învederează faptul că în cadrul acestei proceduri de achiziţie, pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară conform fişei de date cap. III.2.3. a), pct. 1.7., toţi ofertanţii, prin terţii susţinători tehnici/profesionali ... N.V. şi respectiv Thaies ... ... GmbH au depus documente care fac referire la sistemele RBC puse în exploatare în cadrul aceluiaşi contract "Construcţia şi execuţia unui sistem integrat de transport ... – ...”. Faţă de cele antemenţionate, Comisia de evaluare solicită respingerea contestaţiei ca fiind netemeinică şi nelegală. 75

B. În continuarea punctului de vedere al comisiei de evaluare, autoritatea contractantă prezintă acelaşi punct de vedere pe care l-a formulat pentru contestaţiile depuse de .......... Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6670/........., contestatorul ......... formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului, solicitând: - admiterea excepţiei tardivităţii/inadmisibilităţii şi respingerea oricărui motiv suplimentar de respingere a ofertei sale care a fost invocat în cadrul punctului de vedere al autorităţii contractante ca fiind introdus ulterior termenului de 10 zile calculat în coformitate cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006; - constatarea nelegalităţii şi netemeniciei rezultatului procedurii de atribuire precum şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. 11/1/340 din 10.02.......... şi anularea rezultatului procedurii de atribuire prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, adresa amintită prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, decizia de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă având în vedere faptul că oferta sa este acceptabilă, aşa cum rezultă şi din documentele aflate la dosarul de achiziţie publică. - dispunerea de măsuri de remediere constând în continuarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii de atribuire, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut acest rezultat precum şi la reevaluarea ofertei asocierii ......... având în vedere că aceasta este acceptabilă. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii oricărui motiv suplimentar de respingere a ofertei sale care a fost invocat în cadrul punctului de vedere al autorităţii contractante ca fiind introduse ulterior termenului de 10 zile calculat în conformitate cu prevederile art. 256

2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Contestatorul arată că potrivit prevederilor art. ......... alin. (6) „judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Aşadar, cadrul procesual al prezentului litigiu este reprezentat de limitele pe care cele două contestaţii le-au conturat, astfel încât nici autoritatea contractantă şi nici Consiliul nu au dreptul de a depăşi cadrul procesual şi de a se pronunţa pe mai mult decât s-a cerut. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă nu poate suplini lipsurile/viciile comunicării rezultatului procedurii de atribuire în sensul motivării deciziei luate atât timp cât potrivit art. 207 din OUG nr. 76

34/2006 aceasta este obligată să comunice ofertantului căruia i s-a respins oferta "motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini". Aşadar, autoritatea contractantă ar trebui să se raporteze la decizia lacunară şi lipsită de motivare, orice fel de completare a acesteia prin argumente fiind tardivă/inadmisibilă cu atât mai mult cu cât un act administrativ (aşa cum este comunicarea ofertei) trebuie să fie motivat temeinic pentru a nu lăsa loc arbitrariului. Aşadar, orice aspect legat de oferta sa care nu a făcut obiectul comunicării rezultatului procedurii de atribuire sau a unei contestaţii a rămas definitiv, astfel încât în temeiul art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 se impune a fi respins ca fiind tardiv/inadmisibil formulat. În ceea ce priveşte punctul de vedere al autorităţii contractante, contestatorul solicită respingerea acestuia ca neîntemeiat şi/sau nefondat având în vedere următoarele: Fără a reitera cele deja expuse pe larg în cadrul contestaţiei, contestatorul menţionează că a îndeplinit toate condiţiile de eligibilitate, respectiv că era cu plata la zi a taxelor, impozitelor şi a dovedit că are experienţa similară solicitată. Invocarea faptului că rapoartele procedurii sunt avizate de A.N.A.P. "fără observaţii", este lipsită de importanţă în soluţionare cauzei întrucât potrivit art. 2 alin. (4) din HG nr. 925/2006 "autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile". A. În ceea ce priveşte argumentele autorităţii contractate expuse în cadrul punctului de vedere referitoare la aşa-zisa neîndeplinire cerinţei prevăzute la pct. 2 lit. a) şi lit. b) din cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din cadrul fişei de date: Fără a reitera cele deja detaliate în cadrul contestaţiei, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă pe lângă fapul că încearcă să suplinească lipsa de motivare a deciziei de respingere a ofertei sale, aceasta invocă aspecte care nu au fost expuse în cadrul comunicărilor rezultatului procedurii de atribuire, motiv pentru care se impun a fi respinse. Chiar şi raportat la teoria autorităţii contractante conform căreia certificatele/declaraţiile depuse de către un ofertant străin ar trebui să se raporteze la data de 30.04.2015, societatea sa a dovedit foarte clar atât prin documentele depuse sau ca urmare a clarificărilor cât şi în cadrul contestaţiilor faptul că la data de 30.04.2015 niciun asociat nu figura cu datorii la bugetul de stat/naţional. Dovadă în acest sens sunt toate certificatele/decaraţiile emise de către autorităţile Elveţiene în care se menţionează clar că la data de 30.04.2015 ......... S.A. nu avea datorii la bugetul cantonal sau federal al Elveţiei, astfel încât toate argumentele 77

expuse în cadrul punctul de vedere al autorităţii contractante sunt lipsite de justificare motiv pentru care se impun a fi respinse. B. În ceea ce priveşte argumentele autorităţii contractate expuse în cadrul punctului de vedere referitoare la aşa-zisa neîndeplinire a cerinţelor din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, contestatorul arată că şi de această dată autoritatea contractantă încearcă să înlăture viciul nemotivării deciziei de respingere a ofertei sale prin detalierea acestor motive în cadrul punctului de vedere. Acest fapt demonstrează modalitatea lacunară prin care autoritatea contractantă a evaluat oferta sa, precum şi lipsa de argumente în ceea ce priveşte motivele pentru care oferta nu ar îndeplini cerinţele susmenţionate, fără a se raporta la complexitatea contractului şi la faptul că dovedirea executării unui contract se realizează prin asigurarea că respectiva lucrare a fost dusă la bun sfârşit. De asemenea, nu se poate ignora Declaraţia din data 10.09.2015 emisă de către ... S.p.A. cât şi argumentele expuse pe larg în contestaţie, atât timp cât autoritatea contractantă nu a fost parte la contractul invocat ca experienţă similară şi atât timp cât a acceptat documente similare emise de către Beneficiari depuse de ceilalţi ofertanţi este imposibil de explicat (fară a exclude reaua-credinţă) de ce nu a ţinut cont de această declaraţie. Aşadar, din documentele anexate contestaţiei cât şi cele depuse iniţial în ofertă rezultă că toate entităţile care au fost parte în acest proiect, care au supravegheat şi coordonat executarea lucrărilor la cei 182 de km (dintre care 149 km executaţi şi duşi la bun sfârşit de către ... S.p.a., iar 16,236 km executaţi şi duşi la bun sfârşit de către ... ......... & C S.p.a.) confirmă, prin recomandări şi declaraţii, faptul că lucrările prezentate în formularul 10 au fost executate şi duse la bun sfârşit în perioada 18.05.2010-18.05.2015, conform cerinţelor minime de calificare 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 din Fişa de date a achiziţiei cap. III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Prin urmare, toate argumentele autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere care se referă la această cerinţă sunt lipsite de fundament şi ignoră acest aspect important (lucrări duse la bun sfârsit) care a fost solicitat chiar de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei (la nota de la pct. 1.7. din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională) astfel încât se impun a fi înlăturate. În ceea ce priveşte susţinerile din cadrul punctului de vedere al autorităţii contractante referitoare la cerinţa menţionată în fişa de date cap. III.2.3.a)

Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC acestea sunt nejustificate şi neîntemeiate având în vedere următoarele: Cerinţa menţionată în fişa de date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, a fost integral îndeplinită de ... N.V. în calitate de terţ susţinător. Pentru îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute în cerinţa minimă din fişa de date, cap. III.23.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, au fost depuse 78

următoarele documente: declaraţia de referinţă pentru RBC emisă de ... B.V., ...(IFS) SIE& ... # 000003, formularul 10, formularul 11. Dovada îndeplinirii, în mod cumulativ a cerinţei indicate în cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, a fost făcută o dată cu depunerea ofertei prin declaraţia de referinţă cu numărul de înregistrare ...(IFS) SIE & ... #000003, inclusă în ofertă. Declaraţia de referinţă pentru RBC a fost emisă de ... B.V., ...(IFS) SIE & ... #000003 în calitate de Furnizor al infrastructurii feroviare. Declaraţia de referinţă pentru RBC emisă de ... B.V, atestă că: - ... N.V. a fost constructor efectiv al componentei electromecanice a sistemului de transport integrat ERTMS/ETCS Nivel 2, RBS inclus, şi a executat componenta electromecanică a proiectului ... ... în proporţie de 100%. - De asemenea, Declaraţia de referinţă pentru RBC atestă că întregul sistem ETCS nivel 2 aferent proiectului (RBC inclus) a fost configurat, implementat, acceptat şi pus în exploatare comercială de către ... N.V. la data de 01.10.2010. Pentru verificare contestatorul reproduce textul din Declaraţia de referinţă „Participarea totală a ... N.V. în execuţia componentei electromecanice a proiectului ... este de 100%” Cu privire la cerinţa indicată în cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, contestatorul arată că autoritatea contractantă a solicitat patru clarificări, dintre care trei dintre acestea cu referire la motivarea expusă, respectiv: adresa de clarificare nr. 18/1/1208/30.07.2015; adresa de clarificare nr. 11/1/294/03.09.2015; adresa de clarificare nr. 11/1/427/17.09.2015. La răspunsuri au fost anexate următoarele documente: - contractul ... ... denumit de părţile semnatare „Design Construction, Integration and Commissioning Agreement relating to ... ...", respectiv „Contract de proiectare, construcţie, integrare şi punere în funcţiune a ... ...". Contractul a fost semnat la data de 30.10.2001 şi atestă obligaţiile terţului susţinător (Matrice de responsabilităţi), în sensul că sistemul RBC urmează să fie configurat, implementat şi pus în exploatare de către ... N.V.; - document emis de ..., în calitate de agenţie guvernamentală, la data de 16.06.2015 - ... este entitatea însărcinată cu managementul căilor ferate olandeze, în baza puterilor conferite de Ministerul Olandez al Infrastructurii şi Mediului, este deţinută de statul olandez şi este operator al infrastructurii de căi ferate din Olanda. Acest document se referă la proiectul de infrastructură contractat de Ministerul Transporturilor din Olanda cu ... B.V. şi ... certifică faptul că întregul sistem ETCS nivel 2 aferent proiectului (RBC inclus) a fost configurat, implementat, acceptat şi pus în exploatare comercială de către ... N.V., la data de 01.10.2010; - Raport de evaluare emis de către ... în calitate de Organism Notificat pentru proiectul declarat în cadrul documentelor de eligibilitate, respectiv ...-.... 79

Contestatorul arată că a precizat în contestaţie că că ... B.V., în calitate de Furnizor al infrastructurii feroviare, şi ..., în calitate de Administrator al Infrastructurii Feroviare a Căilor Ferate din Ţările de Jos, au emis în luna decembrie 2015 următoarele documente: - Scrisoare de confirmare şi de clarificare emisă la data de 16.12.2015 de către ... B.V. care reconfirmă şi certifică pentru a doua oară că sistemul RBC corespunzător proiectului ... ..., compus din două RBC-uri doar fabricate de o altă entitate comercială, cu funcţia de HANDOVER implementată cu un alt RBC fabricat de un alt producător în baza cerinţelor specificate în subsetul 039, versiunea 2.1.2, a fost configurat, implementat şi pus în funcţiune şi în exploatare comercială de către antreprenorul general ... N.V. În plus, ... B.V. a reemis referinţa sistemului RBC pentru proiectul ... ..., ca şi anexă la scrisoarea de confirmare, în conformitate cu template-ul pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire. - Scrisoare de confirmare şi de clarificare emisă la data de 15.12.2015 de către ... care reconfirmă şi certifică pentru a doua oară că „... N.Y. a configurat, a implementat şi a pus în funcţiune şi în exploatare comercială sistemul Radio Block Center (RBC), definit de ... ca „element constitutiv” componentă a întregului sistem ERTMS cu ETCS nivel 2 al proiectului ... .... RBC îndeplinişte - inclusiv în faza de operare comercială - funcţia de HANDOVER cu alt RBC produs de un alt producător în baza cerinţelor specificate în subsetul 039, versiunea 2.1.2". De asemenea, a precizat în contestaţia formulată că documentele indicate mai sus au fost depuse la autoritatea contractantă conform unor solicitări de clarificare din cadrul procedurii de licitaţie deschisă având ca obiect "Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan-European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160km/h: Tronsonul 3: Gurasada - Simeria" si că cerinţa minimă de calificare 1.7 RBC din Fişa de Date cap. III.2.3.a; Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru procedura «Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan-European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160km/h: Tronsonul 2: Km 614 - Gurasada, subtronsonul 2a: Km 614 - Cap Y Bârzava», număr anunţ de participare în SEAP: ........./......... este identică cu cerinţa minimă de calificare 1.7 RBC din Fişa de Date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru procedura de licitaţie deschisă având ca obiect "Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan-European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160km/h: Tronsonul 3: Gurasada - Simeria". A argumentat în contestaţie că documentele depuse de asocierea sa, emise în conformitate cu Cerinţele Beneficiarului dovedesc îndeplinirea cerinţei din Fişa de Date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 1.7 RBC, iar punctul de vedere comisiei aşa cum a fost comunicat, fără să conţină motivarea necesară, în adresa nr. 80

11/1/340/10.02.......... este inacceptabil din punct de vedere tehnic şi în contradicţie totală cu conţinutul acestora. Contestatorul arată că autoritatea contractantă a comunicat asocierii sale că nu îndeplinit toate (cumulativ) cerinţele (condiţiile) menţionate la punctul 1.7 RBC din fişa de date, mai exact că nu a îndeplinit ultimacerinţă (condiţie): „în sensul că nu face dovada că a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC”. De asemenea, autoritatea contractantă i-a comunicat că cele două sisteme RBC de pe tronsoanele ... ... şi Sud nu au fost configurate, implementate şi puse în exploatare de terţul susţinător ... N.V., deoarece acesta a fost doar antreprenor general responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. Prin urmare, autoritatea contractantă a ajuns la concluzia că asocierea sa a îndeplinit celelalte trei condiţii (cerinţe) inclusiv prima condiţie din cerinţa minimă de calificare 1.7 RBC din fişa de date cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională respectiv: „Ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC-ETCS nivel 2”. Verificarea îndeplinirii în mod cumulativ a cerinţei 1.7. din fişa de date de achiziţiei, impune clarificarea tehnică a noţiunilor folosite în conformitate cu Baza de verificare CE. Pentru înţelegerea corectă a conceptului tehnic de „sistem RBC- ETCS nivel 2„ concept de mare complexitate tehnică care include atât componentele sistemului, cât şi funcţiile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească, inclusiv interoperabilitatea şi interfatarea, contestatorul indică Raportul organismului de verificare ..., organism notificat pentru a emite un certificat de verificare CE. Conform specificaţiilor tehnice pentru interoperabilitate (TSI) ce stau la baza activităţilor de verificare CE, organismul notificat ... foloseşte pentru RBC noţiunea tehnică de „element constitutiv RBC”. Prin urmare, RBC este un element constitutiv, o componentă a sistemului integrat de coordonare a traficului şi, aşa cum precizează raportul indicat, în proiectul ... ... prezentat ca experienţă similară RBC- ul „element constitutiv RBC”, face parte din ansamblul CC de linie2supus verificării CE. Punerea în operare comercială a „sistemului RBC-ETCS nivel 2” reprezintă momentul final al procesului de recepţie care cuprinde etape interimare de verificare CE, respectiv etape de testare, evaluare, verificare şi validare a componentelor sistemului, astfel cum sunt impuse de cerinţele Directivei Consiliului European pentru interoperabilitatea sistemului feroviar transeuropean de mare viteză. Procedura de verificare CE include aprobarea de siguranţă prevăzută de specificaţiile tehnice pentru interoperabilitate (TSI) şi se acordă numai dacă cerinţele esenţiale au fost îndeplinite, inclusiv compatibilitatea tehnică între componentele şi subcomponentele sistemului integrat de semnalizare (ETCS nivel 2). În proiectul ... ..., în acord cu specificaţiile tehnice pentru interoperabilitate, punerea în exploatare comercială a avut loc după finalizarea procedurii de verificare CE şi verificarea funcţiei de 81

interoperabilitate tehnică care s-a realizat prin interfaţarea atât cu echipamentele de centralizare electronică, cât şi cu celelalte elemente constitutive. În proiectul prezentat ca experienţă similară funcţia de interoperabiitate tehnică a RBC, fără de care nu se poate vorbi de un sistem/subsistem RBC, ci doar de un „element constitutiv RBC” s-a realizat prin interfaţarea cu echipamente noi de centralizare electronică de tip Simis W, produse de ... AG, amplasate în staţia Rotterdam aşa cum atestă ... B.V., furnizor de infrastructură, în Declaraţia de referinţă, punctul 10.1.. De asemenea, pentru o mai bună înţelegere, sistemul a fost interfaţat şi cu echipamente de centralizare electronică deja existente de tip Simis C, produse şi implementate anterior tot de către ... AG, în staţiile Schipol Airport, Rotterdam şi Breda. Prin urmare, terţul susţinător ... N.V. a îndeplinit în mod cumulativ cerinţa 1.7. din fişa de date de achiziţiei, inclusiv cerinţa (condiţia): „Ofertantul să facă dovada că a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC” deoarece funcţia de interoperabilitate tehnică, intrinsecă unui sistem RBC, a fost asigurată prin interfaţarea cu echipamente de centralizare electronică .... În ceea ce priveşte implementarea sistemului RBC, contestatorul subliniază că din punct de vedere tehnic implementarea înseamnă asigurarea interacţiunii tehnice, în termeni de siguranţă şi performanţă (în parametrii prevăzuţi de TSI), între componentele sistemului integrat şi se verifică prin indicii de interoperabilitate tehnică prevăzuţi de TSI (în sistemul ... ... funcţia de Interoperabilitate tehnică a fost realizată prin interfaţarea cu echipamente de centralizare electronică ...). Din punct de vedere tehnic, punerea în exploatare a unui întreg sistem RBC, adică circulaţia şi funcţionarea efectivă, rularea pe întreaga arie de acoperire a echipamentelor RBC nu poate avea loc fără implementarea componentelor care asigură interfaţa/interfaţarea funcţională a sistemului ETCS nivel 2 cu RBC inclus. În acest sens, contestatorul arată că funcţia de interoperabilitate OBU s-a realizat cu OBU produs de ... instalat pe Taurus şi cu OBU produs de Ansaldo, aşa cum rezultă din declaraţia de referinţă emisă de .... Nu se pot confunda testele efectuate în perioada executării contractului asupra diverselor subcomponente şi componente, prealabile punerii în exploatare, cu funcţionarea efectivă şi punerea în operare comercială a întregului sistem integrat cu toate interfeţele sale. Autoritatea contractantă cunoaşte foarte bine diferenţele tehnice între „instalaţie RBC” sau „echipament RBC” şi sistem/subsistem RBC, „ansamblul CE-RBC” sau proiectarea sistemului RBC, noţiuni tehnice folosite în mod distinct de autoritatea contractantă în Cerinţele Beneficiarului. Ca dovadă, în Cerinţele Beneficiarului (GEN 25, 26 etc) autoritatea contractantă operează cu distincţiile tehnice necesare atunci când 82

foloseste noţiunile tehnice de „producător RBC”, „instalaţie RBC” sau „subsistem RBC”. În concret, concluzia comunicată de comisie în adresa privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire este infirmată de: - Scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. din care rezultă că este vorba de un singur sistem RBC [prima pagină, paragraful al doilea, punctul referitor la „Semnalizare (ETCS Nivel 2), inclusiv sistem RBC, proiectare, testare şi punere în funcţiune a întregului sistem de semnalizare..."]. Contestatorul menţionează că a citat şi indicat, în mod expres, paragraful la care a făcut referire în răspunsurile la solicitările de clarificare primite din partea autorităţii contractante; - Scrisoarea de confirmare emisă de ..., în calitate de agenţie guvernamentală, la data de 16.06.2015 din care rezultă că este vorba de un singur sistem RBC (prima pagină, paragraful al treilea, punctul referitor la „Semnalizare (ETCS nivel 2), inclusiv sistem RBC, proiectare, testare şi punere în funcţiune a întregului sistem de semnalizare cu o valoare de aprox. 100 milioane EUR”. Întregul sistem ETCS nivel 2 (SRS versiune 2.2.2., inclusiv subset 108 şi CRs şi subset 039 pentru funcţia de HANDOVER RBC - RBC) este în exploatare comercială integrală de la 1 octombrie 2010". Contestatorul menţionează că a citat şi indicat, în mod expres, paragraful la care a făcut referire în răspunsurile la solicitările de clarificare primite din partea autorităţii contractante. În ceea ce priveşte concluzia comisiei referitoare la faptul că „terţul susţinător a fost antreprenor general şi responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2", aceasta este în mod categoric infirmată de menţiunile din Scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. care dovedesc categoric experienţa efectivă şi capacitatea tehnică a terţului susţinător în realizarea unui întreg sistem RBC, respectiv: - ... NV nu a fost numai responsabil de contract, ci şi constructor efectiv al întregului sistem ERTMS, aceasta însemnând configurare, implementare şi punere în exploatare a întregului sistem, sistemul RBC fiind inclus [prima pagină, paragraful al doilea, punctul 3: „... a atribuit ... N.V. construcţia componentei electromecanice a sistemului de transport integrat. În acest context, scopul lucrărilor şi serviciilor ... NV a fost următorul...".; - ... NV nu a fost numai responsabil de contract, ci şi executant efectiv în proporţie de 100% a componentei electromecanice a proiectului ... .... Contestatorul arată că din documentul citat mai sus rezultă, fără nici un fel de îndoială, îndeplinirea cerinţei minime 1.7 RBC din Fişa de date cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională", în sensul că terţul susţinător ... N.V. a configurat/proiectat, implementat/construit, pus în exploatare/pus în deplină operare comercială, întregul sistem ERTMS cu ETCS Nivel 2 din care face parte şi sistemul RBC. De asemenea, la rândul lui, acest sistem RBC a fost configurat/proiectat, implementat/construit, pus în exploatare/pus în deplină operare 83

comercială, tot de către ... N.V. ca parte componentă a sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. Beneficiarul Final al lucrărilor este ... B.V. în calitate de furnizor al infrastructurii feroviare corespunzătoare proiectului ... ... iar această entitate nu trebuie confundată cu ... Maintenance B.V care nu are calitatea de Beneficiar Final. Adresa emisă de ... ... ... GmbH din 19.02.......... nu este emisă de un manager de infrastructură sau de un organism notificat în conformitate cu Directivele Europene, aşa cum a fost prevăzut în Cerinţele Beneficiarului. Adresa din 19.02.2006 este contrazisă chiar de către adresa ... B.V. depusă tot de ... ... ... GmbH în cadrul răspunsurilor de clarificare şi semnată la data de 23.09.2015. Adresa din 23.09.2015 emisă de ... B.V. se referă la configurarea, implementarea şi darea în folosinţă a celor două RBC-uri „prevăzute pentru sistemul ETCS de nivel 2", ca şi „componente RBC”. În documentul indicat, ... nu se referă la un sistem RBC care implică punerea în operare comercială. ... B.V. prin scrisoarea de referinţă dată către ... N.V, document nr. ... (IFS) SIE & ... #000003, semnat la data de ..........08.2014 şi depus în cadrul ofertei, menţionează în mod expres, chiar pe prima pagină, al treilea subpunct: „sistem de semnalizare (ETCS nivel 2), inclusiv sistem RBC”. În referinţa din data de 23.09.15, emisă de ... B.V. la cererea ..., se face în mod direct trimitere doar la cele două RBC-uri şi nicidecum la configurarea, implementarea şi punerea în operare comercială a unui întreg sistem RBC. Acest fapt subliniază foarte clar, fără nicun fel de dubiu, că ... a fost doar furnizor a celor două RBC-uri, configurarea, implementarea şi punerea în operare comercială fiind executată de ... N.V. Mai mult, contestatorul arată că Certificatul interimar de conformitate emis ... şi anexat la solicitarea de clarificări nr. 2211/20.09.2015 este lipsit de valoare probatorie. Este emis de un organism notificat, dar se referă la aspecte de mentenanţă în condiţiile contractului încheiat între Ministerul Transporturilor din Olanda cu ... B.V. Contestatorul susţine că autoritatea contractantă a ignorat documentele la care a făcut referire şi răspunsurile la clarificări în care a indicat în mod expres paragrafele din care rezultă că este vorba de un sistem ERTMS cu ETCS Nivel 2 din care face parte şi sistemul RBC. Prin adresa nr. 246/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 7279/16.03.........., contestatorul ......... formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului. I. Chestiuni prealabile Contestatorul arată că raportat la dispoziţiile art. 274 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă şi-a exprimat poziţia faţă de contestaţia sa prin punctul de vedere transmis prin adresa nr. 11/1/513/29.02........... 84

Potrivit acestui punct de vedere poziţia exprimată de autoritatea contractantă faţă de susţinerile sale, poziţie pe care o consideră corectă, este urmatoarea: „La dosarul achiziţiei există raportul procedurii nr. 1/11/1136/09.12.2015 ce nu a fost aprobat considerându-se încălcate o serie de prevederi ale legislaţiei achiziţiilor publice [...]. Acest fapt este menţionat şi în observaţiile din act nr. 1/6187/31.12.2015 la rapoartele procedurii. (...) Având în vedere că fiecare ofertant este liber să-şi întocmească oferta aşa cum consideră de cuviinţă ofertantul a propus ca şi experienţă similară un singur sistem cu două componente care împreună îndeplinesc cumulativ cerinţele cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pct 1 Experienţa similară pct. 1.7. (...) A diviza în mod artificial şi unilateral prin considerarea acelor două tronsoane (componente) că două sisteme diferite la care sunt cerute a fi îndeplinite în mod cumulativ cerinţele din fişa de date îl considerăm o interpretare forţată a comisiei făcută cu scopul descalificării ofertantului. Comisia adaugă la cerinţe interpretări proprii, introducând noţiunea de „RBC independent", sintagma inexistentă în cerinţele Fişei de date. În Fişa de Date a achiziţiei este folosit termenul de „sistem" nefiind precizat din câte componente poate fi realizat acesta. Însăşi noţiunea de sistem este înţeleasă printr-un ansamblu de componente. Prin sintagma „întregul sistem RBC" comisia înţelege şi interpretează în mod eronat piesele, materialele din care este confecţionat confundând funcţionalităţile sistemului, care oricum trebuie îndeplinite; cu componentele (tronsoanele) lui (...)". Prin urmare, punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă este explicit în sensul că susţine poziţia sa faţă de motivul de inacceptabilitate reţinut de comisia de evaluare. Contestatorul arată că pe lângă punctul de vedere exprimat de autoritatea contractanta cu respectarea întocmai a dispoziţiilor legale, în cuprinsul adresei nr. 11/1/513/29.02.........., este inclusă şi Secţiunea A care se referă la punctul de vedere al comisiei de evaluare faţă de contestaţia sa. Aşa cum a arătat anterior, potrivit art. 274 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă, nu comisia de evaluare, are obligaţia de a transmite Consiliului punctul său de vedere. De asemenea, art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006 nu prevede printre atribuţiile comisiei de evaluare redactarea punctului de vedere prevăzut de art. 274 alin. (1) din ordonanţă. Totodată, din interpretarea coroborată a art. 39, 72 alin. (2) şi 83 din HG nr. 925/2006 rezultă că atributiile comisiei de evaluare încetează în momentul în care transmite raportul procedurii semnat de către toţi membrii comisiei către conducătorul autorităţii contractante. În aceste condiţii, contestatorul consideră că singurul punct de vedere legal prezentat şi asumat prin semnătură aparţine autorităţii contractante, din Secţiunea B a adresei ... nr. 11/1/513/29.02........... 85

Având în vedere poziţia comisiei de evaluare, contrară punctului de vedere al autorităţii contractante, aceasta din urmă a dat posibilitatea comisiei de evaluare de a-şi exprima opinia prin redactarea secţiunii (A) a punctului de vedere al autorităţii, desi acest lucru nu constituia o obligaţie legală a autorităţii contractante şi nu invalidează în niciun fel poziţia contrară şi cât se poate de clară exprimată de autoritatea contractantă în Secţiunea B. De altfel, contestatorul arată că aceeaşi poziţie a mai fost exprimată şi pe parcursul procesului de evaluare atât de autoritatea contractantă cât şi de către A.N.A.P.: - Punct de vedere nr. 1/6187/30.12.2015 emis de directorul General al Autoritatii contractante; - Punct de vedere nr. .../20.01.......... emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice. Prin urmare, contestatorul consideră că singura poziţie care poate fi luată în considerare în mod legal la acest moment al procedurii aparţine autorităţii contractante, iar nu comisiei de evaluare, cu atât mai mult cu cât obiectul contestaţiei sale vizează obligarea autorităţii contractante la dispunerea măsurilor de remediere. II. Deşi, aşa cum a arătat anterior, raportat la dispoziţiile legale, contestatorul consideră că la acest moment s-au încheiat atribuţiile comisiei de evaluare, cu toate acestea răspunde argumentelor

invocate

în

cuprinsul

adresei

nr. 11/1/513/29.02........... 1. Consideraţii preliminare În combaterea susţinerilor comisiei de evaluare, contestatorul reaminteşte că aceasta, contrar cerinţelor de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, a introdus condiţii artificiale noi, respectiv a procedat la verificarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare împărţind în mod artificial proiectul şi luând în calcul îndeplinirea cerinţei pe tronsoane de linie şi nu întreaga linie (Amsterdam - Rotterdam - graniţa Belgiana) deservită de sistemul RBC-ETCS nivel 2, aşa cum rezultă din comunicările privind rezultatul procedurii. Contestatorul susţine că nicăieri în cadrul cerinţei de calificare în discuţie autoritatea contractantă nu a formulat o asemenea condiţie, în fapt cerinţa respectivă făcând referire la un sistem RBC-ETCS nivel 2 şi nu la componentele unui asemenea sistem care să deservească anumite tronsoane de linie. Inclusiv subcerinţele aferente experienţei similare ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ fac referire la noţiunea de "sistem" şi nu la componentele acestuia. Comisia de evaluare a divizat practic întreg sistemul RBC-ETCS nivel 2 prezentat de către asocierea sa pe componentele care fac parte integrantă din acesta, procedând la verificarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare la nivel de subansamble, respectiv de echipamente şi interfeţe hardware - software specifice care deservesc o anumită arie sau zonă geografică, în scopul evident al creării unor condiţii artificiale de respingere a ofertei sale. 86

Contestatorul arată că această abordare contravine prevederilor Formularului nr. 11 din documentaţia de atribuire prin care autoritatea contractantă a specificat fără echivoc la pct. 6 că este permisă prezentarea unei singure referinţe pentru mai multe RBC-uri aflate pe aceesi linie. Dacă cerinţele s-ar fi referit numai la o componentă RBC (astfel cum greşit a interpretat comisia de evaluare), autoritatea contractantă nu ar mai fi prevăzut explicit posibilitatea existenţei mai multor RBC pe aceeaşi linie şi în aceeaşi referinţă pentru demonstrarea experienţei similare. În concluzie, prin cerinţa de calificare în discuţie autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada pentru configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem RBC-ETCS nivel 2, fără a fi introduse cerinţe suplimentare referitoare la tronsoanele unei anumite porţiuni de linie, ori la componentele ce fac parte integrantă din respectivul sistem. 2. Comisia de evaluare se raportează numai la prima referinţă ... prezentată de asocierea sa, ignorand-o cu desăvârşire pe cea de-a doua În ceea ce priveşte susţinerea comisiei de evaluare potrivit căreia asocierea sa a prezentat în cadrul ofertei Formularul nr. 11 - Referinţa RBC înregistrată sub nr. ...(IMC)TPY&ABLCT#000799/30.01.2015 care are un conţinut informaţional diferit faţă de Formularul nr. 11 - Referinţa RBC înregistrată sub nr. ...(IFS)TPY&...#000028/23.09.2015 (aceasta din urmă fiind pusă la dispoziţia comisiei de evaluare ca urmare a solicitărilor de clarificări exprese ale acesteia privind modul de îndeplinire a cerinţei de calificare privind sistemul RBC), contestatorul precizează că în realitate, cele două referinţe, în primul rând nu sunt emise de aceeaşi entitate şi, în al doilea rând, nu se contrazic ci se completează, motiv pentru care trebuie citite şi analizate împreună, în caz contrar putându- se ajunge la concluzia eronată că proiectul ... ... a presupus configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a două sisteme RBC-ETCS nivel 2 distincte, cum pare să fi concluzionat comisia de evaluare - lucru complet neadevărat. Astfel, prima referinţă nu menţionează data de punere în operare a întregului sistem RBC-ETCS nivel 2 pentru întregul proiect. Numai a doua referinţă menţionează data punerii în operare comercială integrală (full commercial operation) a întregului sistem RBC - ETCS nivel 2, respectiv 01.10.2010, aceasta fiind informaţia relevantă prin raportare la cerinţa autorităţii contractante (de a dovedi realizarea unui sistem, nu a unor componente disparate ale unui sistem). După cum rezultă şi din punctul de vedere al comisiei de evaluare, aceasta s-a raportat în analizarea modului în care asocierea sa a îndeplinit cerinţele cumulative impuse prin documentaţia de atribuire privind sistemul RBC-ETCS nivel 2 doar la informaţiile din referinţa emisă de ... Maintenance B.V. nr. ...(IMC)TPY&ABLCT#000799/30.01.2015, ignorând informaţiile suplimentare furnizate de asocierea sa la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare, în urma cărora a fost depusă referinţa emisă de ... B.V. nr. ...(IFS)TPY&...#000028/23.09.2015 care 87

clarifică data de punere în operare a întregului sistem RBC - ETCS nivel 2 la 01.10.2010. 3. Comisia de evaluare omite să observe că cele două referinţe sunt emise de entităţi diferite, cea de-a doua fiind emisă de beneficiarul final al lucrărilor ... BV. Comisia de evaluare susţine în punctul său de vedere că emitentul ambelor referinţe prezentate de asocierea sa pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind sistemul RBC este ... B.V. Însă,

în

cazul

primei

referinţe

... (IMC)TPY&ABLCT#000799/30.01.2015 emitentul este ... MAINTENANCE B.V., în timp ce în cazul celei de-a doua referinţe ... (IFS)TPY&...#000028/23.09.2015 emitentul este Beneficiarul final al lucrării, ... B.V. Astfel, analiza comisiei de evaluare, precum şi apărările acesteia pornesc de la o premisă eronată câtă vreme este lesne de observat că nu există o identitate între cele două entităţi emitente. Aşa cum a arătat la punctul II din contestaţie, ... B.V. este câştigătorul contractului de PPP semnat cu Ministerul olandez al Transporturilor, lucrărilor publice şi pentru managementul apei, şi cu Ministerul olandez de finanţe pentru implementarea unei noi superstructuri de aproximativ 100 km de cale ferată de viteză ridicată (High-Speed Line) între Amsterdam şi graniţa olandeză (Hogesnelheidslijn - ... sau, pe scurt, proiectul ...-...). ... B.V. este beneficiarul contractului de proiectare şi execuţie a căii ferate ... ... executat de EPC Consortium, iar contractul de întreţinere a lucrărilor pentru o perioadă de 25 de ani a fost atribuit societăţii ... MAINTENANCE B.V. Prezentând schema privind structura acestui consorţiu, contestatorul arată că din aceasta rezultă fără echivoc că: - ... B.V. este compania beneficiară a contractului pentru execuţia proiectului ... ...; - ... MAINTENACE B.V. este responsabilă cu întreţinerea pentru proiectul ... ... pe o perioada de 25 de ani, în baza contractului astfel încheiat. Rezultă că informaţiile furnizate de ... (Formularul nr. 11 - Referinţa RBC înregistrată sub nr. ...(IFS)TPY&...#000028/23.09.2015) - beneficiarul final al lucrărilor executate de ... - sunt informaţiile pe care comisia de evaluare ar fi trebuit să le ia în considerare, întrucât acestea au avut rolul de a clarifica şi completa, la solicitarea comisiei de evaluare, conţinutul informaţional al primei Referinţe RBC (Formularul nr. 11 - înregistrat sub nr. ...(IMC)TPY&ABLCT#000799/30.01.2015) care a fost emisă de către ... MAINTENANCE B.V. 4. Comisia de evaluare a încălcat principiul tratamentului egal luând în considerare referinţa pentru RBC prezentată de ... ......... dar ignorând-o pe a asocierii sale, deşi cele două referinţe au un conţinut informaţional aproape identic şi sunt emise de aceeaşi entitate Contestatorul precizează că atât asocierea sa cât şi asocierea ......... s- au prevalat de acelaşi proiect (... ...) în scopul îndeplinirii cerinţei privind 88

experienţa similară referitoare la configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem RBC -ETCS nivel 2. Pentru evaluarea ofertei asocierii Pizzarotii comisia de evaluare a luat în considerare Referinţa nr. ...(IFS)SIE&...#000003/..........08.2014 (emisă de ... B.V.) prezentată de către ..., care atestă punerea în operare comercială a întregului sistem RBC - ETCS nivel 2 la data de 01.10.2010. Cu toate acestea, în ceea ce priveşte oferta sa, comisia de evaluare a ignorat Referinţa RBC nr. ...(IFS)TPY&...#000028/23.09.2015 care a fost prezentată în urma solicitărilor de clarificări transmise de comisia evaluare, deşi şi referinţa sa este emisă de acelaşi ... BV (beneficiarul final), cu privire la acelaşi proiect şi atestă (în mod evident) aceeaşi dată de punere în operare comercială integrală a sistemului RBC - ETCS nivel 2 la data de 01.10.2010. Sub acest aspect, modul în care comisia a procedat la evaluarea ofertelor relevă o gravă încălcare a principiului tratamentului egal, în condiţiile în care pentru asocierea ......... nu a fost reţinut niciun motiv de respingere a ofertei referitor la funcţia HANDOVER şi/sau la încadrarea experienţei similare în perioada ultimilor 5 ani calculaţi de la data de depunere a ofertelor, în timp ce în cazul ofertei sale a fost ignorată referinţa beneficiarului final al lucrărilor - ... B.V. - care a precizat în mod explicit ca operarea intregală a sistemului referit a survenit la data de 01.10.2010. Fiind vorba de acelaşi proiect şi acelaşi sistem RBC - ETCS nivel 2, se poate vorbi despre o identitate de situaţii care nu justifică o diferenţă de tratament între ofertanţi. Cu toate acestea, comisia de evaluare nu a reţinut în cazul ofertei asocierii ......... că nu ar fi îndeplinită condiţia de Handover pentru tronsonul Nord al căii ferate ... ..., sau că tronsonul de Sud ar fi fost executat în afara perioadei relevante pentru experienţa similară, împărţind astfel sistemul în două părţi (cum a considerat în cazul asocierii sale), ci pare să fi acceptat că i-a fost prezentat un singur sistem RBC-ETCS nivel 2, executat în perioada corectă pentru experienţa similară, reţinând alte motive de respingere care sunt subsecvente determinării (i) perioadei în care a fost realizat proiectul şi (ii) unicităţii proiectului sau dimpotrivă a multitudinii de proiecte prezentate. Astfel, într-o manieră total abuzivă şi cu intenţia de a anula procedura de atribuire, contrar dorinţei autorităţii contractante, comisia de evaluare, în scopul de a nu considera validă referinţa prezentată de asocierea sa, ignoră complet adresa ... BV nr. ... (IFS)TPY&...#000028/23.09.2015 din care rezultă fără putinţă de tăgadă că sistemul RBC-ETCS nivel 2 a fost pus în operare comercială integrală la data de 01 Octombrie 2010. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a încălcat în mod evident principiul tratamentului egal. 5. Susţinerile comisiei de evaluare potrivit cărora asocierea sa a încercat să impună o nouă interpretare a noţiunii de sistem RBC sunt neîntemeiate în condiţiile în care asocierea sa a folosit exprimarea 89

utilizată chiar de autoritatea contractantă în fişa de date: Sistem RBC- ETCS nivel 2 Contestatorul arată că din interpretarea coroborată a dispoziţiilor documentaţiei de atribuire, rezultă cu evidenţă că sistemul solicitat este un

sistem

RBC

-

ETCS

nivel

2

care

include echipamente/unităţi/componente RBC (Radio Block Center). Prin fişa de date a achiziţiei, în cadrul capitolului privind experienţa similară, cerinţa 1.7. autoritatea contractantă a solicitat următoarele: "1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea in exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 care să îndeplinească cumulativ următoarele cerinţe: - ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2 (...)”. Prin urmare, sintagma RBC-ETCS nivel 2 a fost utilizată de către asocierea sa în strictă corelare cu cerinţele fişei de date a achiziţiei: „ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC-ETCS nivel 2”. Contestatorul solicită Consiliului să observe că, plecând de la modul de formulre a cerinţelor din fişa de date de la capitolul III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesională, punctul 1. Experienta similară, se poate observa că pentru fiecare tip de experienţă similară solicitată, de la sub-punctul 1.1 până la sub-punctul 1.8 există un „titlu de cerinţă" urmat apoi de detalierea cerinţei propriu-zise. Fără a le relua pe fiecare în parte, contestatorul analizează cu titlu de exemplu cerinţa de experienţa similară de la sub-punctul 1.2, respectiv Realizarea de lucrări de artă, arătând că cerinţele de experienţa similară ce trebuiau îndeplinite pentru acest sub-punct sunt: (i) execuţia a cel puţin unui pod de cale ferata dublă, şi (ii) execuţia unui tunel feroviar pentru cale ferată dublă sau tunel de metrou care să asigure două linii de circulaţie. În consecinţă, deşi titlul cerinţei era „Lucrări de artă", ofertanţii trebuiau să se raporteze pentru îndeplinirea cerinţei de la sub-punctul 1.2 numai la cerinţele propriu-zise prevăzute de autoritatea contractantă (pod şi tunel) şi nu la titlul acesteia conform căruia puteau fi prezentate şi viaducte, ziduri de sprijin, etc. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să observe că şi pentru cerinţa de la sub-punctul 1.7 se respectă acelaşi mod de formulare, respectiv, titlul este: „1.7. RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2" însă, cerinţa propriu-zisă ce trebuia îndeplinită de ofertanţi este: „ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2". Având în vedere cele de mai sus, este imposibil de interpretat că autoritatea contractantă, prin fişa de date, ar fi solicitat experienţa similară numai pentru o componentă a sistemului care, scoasă din sistem, nu aduce niciun beneficiu căii ferate sau siguranţei traficului feroviar. În ceea ce priveşte acuzaţia comisiei de evaluare din punctul său de vedere potrivit căreia asocierea sa a citat trunchiat cerinţa din fişa de 90

date privind sistemul RBC - ETCS nivel 2 cu presupusa intenţie de a induce în eroare Consiliul, contestatorul precizează că citatele sale sunt corecte şi erau menite să demonstreze că în diverse locuri din documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a folosit noţiunea de "sistem RBC - ETCS nivel 2", pentru a evidenţia că cerinţa se referea la un sistem, nu la componentele sistemului (unul, două sau mai multe echipamente de tip RBC), intenţia nefiind aceea de a relua integral toate pasajele unde apărea noţiunea de "sistem" iar cuvintele lipsă fiind întotdeauna marcate prin simbolul "...". Contestatorul arată că în realitate, comisia de evaluare este cea care încearcă să inducă în eroare Consiliul atunci când susţine în punctul său de vedere că sub-cerintele privind RBC "au fost solicitate doar pentru componenta RBC (sistem RBC) din cadrul sistemului şi nu pentru întregul sistem ETCS nivel 2" (pag. 6). Comisia de evaluare greşeşte din două puncte de vedere în această afirmaţie: - în primul rând prin confuzia impardonabilă pe care din nou o face între componenta RBC şi sistemul RBC, deoarece aşa cum a arătat sistemul RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 poate conţine unul sau mai multe echipamente/componente tip RBC, în funcţie de lungimea liniei, volumul de trafic etc. şi - pentru că încearcă să sugereze că asociere sa ar fi susţinut că sub-cerintele de la punctul 1.7 RBC s-ar referi la „întregul sistem ETCS nivel 2" ceea ce în mod evident nu avea cum să o facă, deoarece: - în cadrul contestaţiei, în secţiunea III, a arătat că sistemul ETCS nivel 2 este compus atât din RBC cât şi din alte componente (OBU etc.); - tehnic vorbind, cerinţa autorităţii contractante se traduce prin sistem RBC pentru o aplicaţie ERTMS care operează în sistem ETCS nivel 2. În concluzie, ceea ce susţine este că sistemul RBC - ETCS nivel 2 (adică sistemul RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2) este un sistem, iar un sistem nu poate fi egal cu o componentă a aceluiaşi sistem ce conţine mai multe componente - un truism din păcate necesar, având în vedere că încă nu a fost înţeles de comisia de evaluare. 6. Comisia de evaluare nu a înţeles

documentaţia de atribuire Contestatorul precizează că membrii comisiei de evaluare nu au înţeles şi nu au aplicat corect documentaţia de atribuire, aceasta fiind redactată de alte persoane, după cum însăşi comisia de evaluare afirmă în punctul de vedere nr. 11/1/1190/15.12.2015 (în replică la criticile directorului general ... pentru maniera în care s-a făcut evaluarea), într- un mod ce seamănă destul de mult cu o disculpare pentru neînţelegerea documentaţiei sub aspectul cerinţei privind experienţa similară pentru RBC - ETCS nivel 2: „Documentaţia de atribuire pe baza căreia se face evaluarea nu a fost întocmită de către comisia de evaluare, aceasta având ca atribuţii numai verificarea îndeplinirii de către ofertanţii participanţi a cerinţelor impuse de Autoritatea Contractantă". 91

De altfel, contestatorul precizează că niciunul dintre membrii comisiei de evaluare nu este certificat în domeniul sistemelor care operează în ETCS nivelul 2. Contestatorul arată că o dovadă în plus asupra confuziei în care se află comisia de evaluare cu privire la interpretarea cerinţei privind sistemul RBC este şi susţinerea autorităţii contractante conform căreia: „Comisia adaugă cerinţe şi interpretări proprii introducând noţiunea de „RBC independent", sintagma inexistentă în cerinţele fişei de date. În Fişa de date este folosit termenul de „sistem" nefiind precizat din câte componente poate fi realizat acesta. Însăşi noţiunea de sistem este înţeleasă printr-un ansamblu de componente". Or, comisia, în punctul său de vedere, persistă în confuzia pe care o face între sistem şi componentele acestuia: „aceasta cerinţă fiind solicitată doar pentru componenta RBC (sistem RBC) a aplicaţiei ERTMS cu ETCS nivel 2 şi nu pentru întregul sistem ETCS nivel 2 care este format din: RBC, OBU, GSM-R şi eurobalize". A pune semn de egalitate între "componenta RBC" (unitatea RBC propriu-zisă) şi cea de „sistem RBC", este vădit greşit. Un sistem RBC-ETCS nivei 2 poate conţine mai multe componente RBC, în funcţie de lungimea căii ferate, de numărul de trenuri preconizat a circula pe calea ferată respectivă etc., aspect anticipat în mod corect de autoritatea contractantă la redactarea documentaţiei de atribuire prin specificarea în formularul 11 că aceeaşi referinţa/linie de cale ferată poate conţine mai multe RBC-uri. Contestatorul arată că această interpretare este confirmată de autoritatea contractantă prin punctul său de vedere în care precizează cât se poate de clar că „A diviza în mod artificial şi unilateral prin considerarea acelor două tronsoane (componente) că două sisteme diferite la care sunt cerute a fi îndeplinite în mod cumulativ cerinţele din fişa de date" reprezintă „o interpretare forţată a comisiei făcută cu scopul descalificării ofertantului", în condiţiile în care în fişa de date este folosită noţiunea de „sistem" fără să se precizeze din câte componente poate fi realizat un asemenea sistem. 7. Comisia de evaluare nu a solicitat nicio clarificare beneficiarului proiectului ... ... şi niciunei autorităţi responsabile în legătură cu acest proiect deşi s-a reţinut în mod expres această obligaţie în sarcina comisiei de evaluare atât de către ANAP cât şi de către Directorul General al ... Comisia de evaluare nu a aplicat prevederile art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006. Potrivit textului de lege invocat anterior, precizările sau confirmările suplimentare vor fi solicitate în cazul existenţei de incertitudini/neclarităţi atât ofertantului cât şi autorităţilor competente. Contestatorul arată că, contrar acestor dispoziţii legale, comisia de evaluare a transmis solicitările de clarificări numai ofertantului, fără a mai fi solicitate precizări, detalii sau confirmări suplimentare direct din partea beneficiarului lucrărilor sau autorităţilor competente. Contestatorul arată că abordarea comisiei de evaluare este cel puţin discutabilă prin raportare la următoarele considerente: 92

- prin răspunsurile sale a precizat în repetate rânduri că pentru clarificarea definitivă a situaţiei de fapt (în măsura în care comisia de evaluare nu ar fi considerat suficient de edificatoare informaţiile, explicaţiile şi documentele prezentate de asocierea sa prin respectivele răspunsuri) aceasta ar putea să se adreseze în mod direct autorităţilor competente, adică ... B.V. în calitate de beneficiar final al lucrărilor executate de ...; - de la ultima solicitare de clarificări adresată asocierii sale şi până la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire a trecut un termen de 4 (patru) luni, timp în care comisia de evaluare putea să se clarifice în mod edificator asupra situaţiei de fapt, respectiv asupra motivelor invocate în mod vădit greşit în adresele de comunicare a rezultatului procedurii, prin contactarea directă a beneficiarului final al lucrărilor ... B.V.; - la data de 20.01.........., ANAP a avizat raportul procedurii de atribuire şi a transmis adresa nr. .../20.01.......... prin care a fost sesizată şi recomandată necesitatea solicitării de clarificări de la beneficiarul final al lucrărilor în temeiul art. 11 alin. (3) HG nr. 925/2006; - de la momentul recomandării ANAP şi până la data de 10.02.........., când autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, a existat suficient timp în care comisia de evaluare, dacă ar fi dat dovadă de bună credinţă, ar fi putut pune în aplicare recomandările ANAP. Aceste recomandări au fost complet ignorate de către comisia de evaluare, deşi provin chiar din partea instituţiei având competenţe privind reglementarea, monitorizarea şi asigurarea condiţiilor necesare pentru punerea în aplicare a cadrului normativ în vigoare în domeniul achiziţiilor publice; - Directorul general al autorităţii contractante a formulat observaţii cu privire la raportul procedurii emis la data de 30.12.2015 (Adresa nr. 1/6187/30.12.2015), respectiv faţă de decizia comisiei de evaluare în ceea ce priveşte neîndeplinirea de către ofertanţi a cerinţei privind funcţia de HANDOVER cu un alt RBC. Aşa cum a arătat în cuprinsul contestaţiei, concluzia Directorului general ... a fost aceea că: "neanalizarea şi nejustificarea acestor posibilităţi/neclarităţi constituie motive temeinice de contestare de către ofertanţi a deciziei de respingere a ofertei, ce pot avea consecinţe grave şi prejudicii pentru Autoritatea Contractantă, iar comisia de evaluare nu este exonerată de responsabilitate". Mai mult, contestatorul arată că la dosarul achiziţiei se regăseşte raportul procedurii nr. 1/1/1136/09.12.2015 ce nu a fost aprobat, considerându-se încălcate mai multe prevederi ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, printre care şi faptul că nu au fost detaliate suficient argumentele în temeiul cărora ofertanţii au fost respinşi. În mod absolut surprinzător, în urma observaţiilor ANAP dar şi ale Directorului general al ..., comisia de evaluare nu a considerat oportun să ceară detalii, precizări sau confirmări suplimentare din partea autorităţilor competente, în ciuda evidentei sale neînţelegeri a 93

prevederilor documentaţiei de atribuire privind cerinţa RBC, menţinându- şi deciziile luate în cadrul primului raport al procedurii. 8.

Din solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare asocierii sale nu rezultă că ar exista o neînţelegere a faptului că proiectul ... ... a presupus implementarea unui singur sistem RBC-ETCS nivel

2 Contestatorul arată că, prin solicitările de clarificari, comisia de evaluare s-a referit în mod unitar numai la proiectul liniei ... ... şi nicidecum la tronsoanele acestei linii, aşa cum s-a repoziţionat în comunicările privind rezultatul procedurii. Astfel, aşa cum a arătat în contestaţie: - Prin clarificarea nr. 11/1/81/13.08.2015, autoritatea i-a solicitat următoarele: „Vă solicităm

confirmarea de către terţul susţinător ... ... ... GmbH că data de punere în exploatare a sistemului RBC a fost de 1 octombrie 2010". Se observă astfel că, prin utilizarea în cadrul întrebării a termenului „sistem RBC" autoritatea a privit cele două componente RBC ca parte integrantă a unui singur sistem RBC - ETCS level 2. - Prin Clarificarea nr. 11/1/292/03.09.2015 autoritatea i-a adresat următoarea întrebare: „Referitor la susţinerea tehnică şi profesională acordată de terţul susţinător ... ... ... GmbH (...) pentru dovedirea funcţiei de Handover (...), vă solicităm raportul de evaluare emis de un Organism Notificat din care să reiasă îndeplinirea cerinţei mai sus- menţionate în proiectul Semnalizari ... ... (...)".

Aşadar, şi de această dată, autoritatea contractantă a privit sistemul RBC- ETCS level 2 ca un tot unitar însă, în mod surprinzător, la momentul adoptării deciziilor cu privire la admisibilitatea ofertei sale, aceasta a ales să împartă sistemul pe fiecare componentă RBC, aceasta fiind probabil singura manieră prin care oferta sa putea fi elimitată, asocierea sa îndeplinind toate cerinţele din documentaţie în mod incontestabil. Deşi clarificările transmise asocierii sale denotă faptul că şi în viziunea comisiei de evaluare este vorba de un singur sistem RBC-ETCS nivel 2 şi nicidecum de sisteme diferite aferente unor tronsoane distincte, aceasta a luat decizia de a respinge oferta asocierii sale pe motiv că ar fi prezentat două sisteme distincte pentru îndeplinirea cerinţei RBC, fiecare dintre ele neîndeplinînd cerinţele, comisia de evaluare distorsionând astfel grav situaţia de fapt a proiectului ... ..., care a reprezentat un singur contract şi un singur sistem RBC-ETCS nivel 2. Prin urmare, este lesne de observat că, cel puţin din perspectiva prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006, solicitările de clarificări transmise de comisia de evaluare nu au fost clare şi precise acestea nefăcând referire la două sisteme complet diferite RBC - ETCS nivel 2, aşa cum le consideră comisia de evaluare. Astfel, asocierea sa nu a avut posibilitatea să clarifice această eroare de interpretare a comisiei de evaluare care a şi determinat respingerea ofertei sale. În acest context, contestatorul arată că, în măsura în care comisia de evaluare ar fi avut incertitudini sau neclarităţi cu privire la 94

documentele/răspunsurile furnizate de asocierea sa, conform prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 11 alin. (3) din acelaşi act normativ, comisia de evaluare avea obligaţia de a stabili care sunt acele clarificări şi completări formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei sale, şi să le solicite fie direct din partea entităţilor competente şi anume, din partea ... B.V., fie din partea asocierii sale. Contestatorul arată că în acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul de Prima Instanţa de la Luxemburg, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene. Contestatorul arată că decizia comisiei de evaluare de a nu clarifica cu asocierea sa sau cu beneficiarul final ... B.V. caracterul unic al proiectului ... ... şi al sistemului RBC-ETCS nivel 2 implementat în acel proiect capată o nouă dimensiune pe scară neglijenţă/rea-credinţă în paginile 7-9 ale punctului de vedere, unde comisia declară că două solicitări de clarificări ale ...Romania S.R.L. din perioada de clarificări privind documentaţia de achiziţie publică "au contribuit la luarea deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publica". Contestatorul precizează că respectivele solicitări de clarificări nu au nicio relevanţă pentru soluţionarea cauzei, fiind formulate de un operator economic ...Romania S.R.L. care nu a depus oferta singur în procedură ci în consorţiul său. Pe de altă parte, contestatorul solicită Consiliului să observe că nu ...Romania S.R.L. a adus referinţele prezentate pentru dovedirea experienţei similare, ci terţul susţinător ... ... ... GmbH. Mai important şi mai grav însă este că aceste solicitări de clarificări (întrebările adresate de mai mulţi operatori economici înainte de termenul limită de depunere a ofertelor) nu ar fi trebuit să aibă nicio relevanţă pentru anularea sau nu a procedurii de atribuire, mai cu seamă în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a achiesat la solicitările/argumentele operatorilor economici, confirmând practic că susţinerile acestora sunt eronate şi că există deci proiecte care pot îndeplini cerinţa solicitată a fi eliminată. Cu toate acestea, comisia de evaluare, prin punctul de vedere, declară că aceste solicitări de clarificări ale unui operator economic de dinainte de depunerea ofertelor au determinat-o să anuleze procedura un an mai târziu, deşi niciun document din cadrul procedurii nu atestă un astfel de raţionament. 9.

Comisia de evaluare a încălcat principiul proporţionalităţii dispunând respingerea ofertei sale pentru pretinsa neîndeplinire a unei sub-cerinţe a unei cerinţe de calificare dintr-o listă de peste

15

cerinţe de calificare Contestatorul arată că singurul motiv găsit de comisia de evaluare pentru respingerea ofertei sale a fost cel referitor la proiectul ... ... şi experienţa similară pentru sistemul RBC - ETCS nivel 2, pe care le-a tratat în mod abuziv şi contrar voinţei sale ca şi când ar constitui două contracte/două proiecte diferite/două sisteme, astfel încât să poată justifica neîndeplinirea cerinţei de calificare de către asocierea sa. 95

Comportamentul comisiei de evaluare descris mai sus (împărţirea referinţei în două, ignorarea referinţei clarificatoare de la ... B.V., neadresarea de clarificări pe acest subiect, neadresarea de clarificări beneficiarului, ignorarea recomandărilor ANAP şi ale directorului autorităţii etc.) pare cu atât mai abuziv şi disproporţionat dacă ne gândim că sub-cerinta privind handover-ul sistemului RBC - ETCS nivel 2 (sub-cerinţa pe care sistemul RBC-ETCS nivel 2 implementat în proiectul ... ... de ... o îndeplineşte, aşa cum rezultă din ambele referinţe depuse de asocierea sa, emise de ... B.V. şi de ... MAINTENANCE B.V.) reprezintă un sub-criteriu din cele patru ale punctului 1.7 din secţiunea III.2.3.a), autoritatea prevăzând în total peste 15 cerinţe de calificare pentru această procedură, fiecare cu sub-cerinţe proprii. Contestatorul precizează că nu contestă oportunitatea includerii unui număr ridicat de cerinţe de calificare, având în vedere valoarea procedurii şi anvergura contractului ce trebuie atribuit. Însă tocmai anvergura procedurii impunea o analiză temeinică a ofertelor şi a posibilelor motive de respingere, înainte de a lua decizia de a respinge ca inacceptabilă oferta şi anularea procedurii pentru o presupusă neîndeplinire a unui singur sub-criteriu al unei cerinţe de calificare (a cărei valoare economică este de sub 1% din valoarea contractului) ţinând cont că toate celelalte cerinţe au fost considerate îndeplinite integral de autoritatea contractantă. Or, conduita comisiei demonstrează cel puţin că analiza a fost supe...cială (lipsa de înţelegere a cerinţei, neadresarea unor solicitări de clarificare către beneficiar/autorităţti etc), dacă nu chiar făcută cu rea- credinţă (neadresarea unei solicitări de clarificare asocierii sale referitoare la motivul pentru care a fost respinsă oferta - trunchierea proiectului ... ... în două sub-proiecte, nerespectarea recomandărilor ANAP, ale directorului autorităţii etc). Având în vedere că oferta sa a fost respinsă numai pentru pretinsa neîndeplinire a unei singure sub-cerinţe aferente unei cerinţe de calificare, rezultă că şi comisia de evaluare este de acord că toate celelalte cerinţe şi sub-cerinţe de calificare au fost îndeplinite de asocierea sa. Din aceste motive, contestatorul consideră că măsura dispusă a fost în primul rând incorectă, iar în al doilea rând disproporţionată prin raportare la numărul de cerinţe de calificare incontestabil îndeplinite de asocierea sa (cerinţe referitoare la cifra de afaceri în domeniul lucrărilor de infrastructură feroviară, cerinţe referitoare la resursele umane, 8 tipuri de cerinţe referitoare la experienţa similară, etc.) şi la maniera cel puţin supe...cială în care a fost verificată îndeplinirea sub-cerinţei privind handover-ul sistemului RBC - ETCS nivel 2. Contestatorul solicită Consiliului să observe că, dacă se raportează la fiecare dintre motivele invocate de către autoritatea contractantă, acestea nu pot justifica adoptarea ex abrupto a sancţiunii drastice şi inechitabile a respingerii ofertelor. În acest sens, contestatorul invocă decizia CNSC nr. 2180/242C4/1852/1953/1958/1979/30.05.2011 şi decizia Curţii de Apel Cluj nr. 387/16.02.2010. 96

Contestatorul consideră că, autoritatea contractantă ar fi trebuit să ţină cont de principiul proporţionalităţii la care face trimitere art. 2 alin. 2 lit. e) din OUG nr. 34/2006 având în vedere că, decizia de respingere a ofertelor sale ca inacceptabile este în mod vădit disproporţionată faţă de motivele arătate în adresele de comunicare a rezultatului procedurii, fiind încălcat astfel principiul proporţionalităţii. Comisia de evaluare a analizat în mod vădit eronat oferta sa, bazându-se pe o interpretare distorsionată a actelor şi faptelor prezentate pe de o parte în cadrul ofertei şi, pe de alta, clarificate de către asocierea sa prin intermediul răspunsurilor furnizate la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare. În plus, contestatorul subliniază faptul că simpla existenţă a unor elemente de divergenţă între opinia autorităţii contractante şi opiniile membrilor comisiei de evaluare, în contextul în care singurul motiv pentru care oferta sa a fost respinsă a rămas în fapt neînţeles de comisia de evaluare, reprezintă un motiv în plus pentru admiterea contestaţiei sale şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale.

În cererea de intervenţie nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional

de

Soluţionare

a

Contestaţiilor

sub nr. ........./16.03.........., ......... solicită: - admiterea atât în principiu, cât şi pe fond a cererii de intervenţie; - respingerea contestaţiilor formulate de asocierea ......... ca nefondate. Admisibilitatea cererii de interventie Intervenientul solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie, având în vedere calitatea sa de ofertant la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 18/1/888/19.05.2015 şi, de asemenea, din comunicarea rezultatului procedurii transmis asocierii sale. Având în vedere că, prin contestaţia depusă, asocierea ......... a formulat o serie de critici privind oferta sa, intervenientul arată că interesul său în formularea cererii de interventie este de netăgăduit. Formularea apărărilor sub aspectul susţinerii admisibilităţii ofertei sale i-ar fi îngrădită în cazul în care nu ar avea calitatea de parte în dosar astfel încât să-şi poată susţine poziţia raportat la modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. Mai mult, intervenientul arată că asocierea ......... reprezintă un competitor direct în prezenta procedura de atribuire, motiv pentru care demersul său este justificat şi prin raportare la interesul de a se menţine rezultatul procedurii emis de autoritatea contractantă faţă de acest operator economic în sensul respingerii ofertei sale ca inacceptabilă atât pentru Lotul 1 cât şi pentru Lotul 2. Intervenientul arată că sunt îndeplinite condiţiile generale în vederea justificării „interesului" în formularea şi susţinerea acestei cereri, întrucât: 97

- interesul este legitim - urmărind apărarea ofertei sale faţă de criticile asocierii ......... şi menţinerea actului autorităţii contractante privind respingerea ofertei asocierea ........., pentru ca, în urma admiterii contestaţiei sale, oferta sa să fie desemnată câştigătoare, fiind singura ofertă admisibilă din procedură; - interesul este născut şi actual – fiind direct afectat de contestaţiile formulate de asocierea ........., criticile nefondate ale acesteia cu privire la oferta sa riscând să influenţeze decizia Consiliului cu privire la contestaţia sa; - interesul este direct - folosul practic urmărit prin formularea cererii de intervenţie constând în menţinerea deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei asocierii ........., oferta sa urmând a fi desemnată câştigătoare după admiterea contestaţiei sale.

Având în vedere toate aceste considerente, ......... solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie şi introducerea sa în calitate de intervenient în Dosar nr. ........./.........-......... având ca obiect contestaţiile formulate de asocierea ......... împotriva rezultatului procedurii emis pentru Lotul 1 şi Lotul 2. Referitor la contestaţia formulată de asocierea ......... 1. Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 În ceea ce priveşte susţinerea asocierii ......... că motivele de eliminare a ofertei sale nu au fost suficient de detaliate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, încălcându-se prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, intervenientul precizează că adresele de comunicare transmise către asocierea ......... sunt cât se poate de fundamentate în drept, indicând încă din primul paragraf temeiul de drept al respingerii (art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din HG 925/2006) precum şi cerinţele din documentaţia de atribuire care nu au fost îndeplinite de asocierea ......... şi motivele pentru care autoritatea contractantă a considerat că aceste cerinţe nu sunt îndeplinite. 2. Oferta asocierii ......... a fost respinsă în mod corect ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţei minime de calificare prevăzute la cap. III.2.1.a) din fişa de date a achiziţiei 2.1. Documente prezentate de Asocierea ......... Intervenientul arată că potrivit cerinţei explicite din documentaţia de atribuire ofertanţii aveau obligaţia de a depune certificate/documente din care să rezulte că operatorii economici nu au datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. Aşa cum rezultă din documentele depuse de asocierea ......... în cadrul ofertei şi ca urmare a solicitării de clarificări a autorităţii contractante, aceasta nu a prezentat certificatele de atestare fiscală aşa cum s-au solicitat prin fişa de date a achiziţiei. Astfel, pentru asociatul ......... SA au fost depuse în cadrul ofertei şi ca urmare a răspunsurilor la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante certificate de atestare fiscală care atestă că acest operator economic nu figurează în evidentele fiscale cu obligaţii de plată exigibile la alte date decât data la care operatorul economic trebuia să se raporteze. 98

Prin urmare, având în vedere că niciunul din certificatele/documentele depuse de asocierea ......... pentru asociatul ......... SA nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire şi că ofertantul a transmis un răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări, în mod corect autoritatea contractantă a respins oferta acestui operator economic ca inacceptabilă raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi neconformă raportat la dispoziţiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. 2.2. Respectarea principiul tratamentului egal în ceea ce priveşte evaluarea îndeplinirii cerinţelor privind datoriile scadente Intervenientul precizează că, contrar argumentelor contestatorului şi aşa cum va arăta în continuare, autoritatea contractantă a respectat întocmai principiul tratamentului egal, în evaluarea documentelor prezentate atât de Asocierea ......... cât şi de asocierea sa. În ceea ce priveşte susţinerile contestatorului „dacă faţă de subscrisa autoritatea contractantă a fost foarte vagă şi s-a referit în continuu la data de 30.04.2015, faţă de Asocierea ... a avut o atitudine deschisă, ba chiar a solicitat DOAR dovada perioadei acoperitoare a Certificatului Fiscal (nici măcar nu s-a referit la obligaţiile scadente înainte cu o lună faţă de data depunerii ofertelor)", intervenientul precizează că aceste susţineri denotă caracterul supe...cial al demersului contestatorului care, fără o minimă analiză şi documentare, invocă o serie de critici vădit eronate. Astfel, aşa cum rezultă din cuprinsul Clarificării nr. 18/1/1072/23.06.2015, autoritatea contractanta i-a transmis următoarea solicitare de clarificări: "solicităm asociatului ... S.p.A. clarificări privind situaţia obligaţiilor scadente la plată în luna anterioară datei limita de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, conform cerinţei din Fişa de date cap. III2.1.a)2.a". Prin urmare, rezultă faptul că autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal solicitând atât Asocierii ......... cât şi asocierii sale să facă dovada îndeplinirii cerinţelor din fişa de date a achiziţiei prin raportare la data de 30.04.2015. Aşa cum rezultă explicit din înscrisurile depuse de asocierea sa în cadrul ofertei şi în răspunsurile la solicitările de clarificari, intervenientul precizează că a făcut dovada faptului că nu înregistrează obligaţii scadente la data de 30.04.2015 pentru toţi membrii asocierii. În ceea ce priveşte Asocierea ........., aceasta nu a depus niciun document care să ateste lipsa datoriilor fiscale la data de 30.04.2015 pentru asociatul ......... SA. De altfel, chiar în cuprinsul contestaţiei se susţine faptul că au fost depuse înscrisuri emise atât anterior cât şi ulterior datei de deschidere a ofertelor din cuprinsul cărora rezultă lipsa datoriilor fie pentru perioade anterioare datei de 30.04.2015, fie pentru lunile ulterioare. Intervenientul precizează că niciunul din documentele depuse de contestator nu atestă lipsa datoriilor la data de 30.04.2015 pentru asociatul ......... SA, aşa cum s-a solicitat în mod expres prin fişa de date a achiziţiei. 99

În consecinţă, rezultă cu evidenţă faptul că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 analizând ofertele prin raportare la cerinţele exprese din fişa de date a achiziţiei şi în concordanţă cu principiile care guvernează materia achiziţiilor publice, inclusiv principiul tratamentului egal. 3. Oferta asocierii ......... a fost respinsă în mod corect ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare prevăzute la cap. III.2,3,a) subpunctele 1.1. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5,1.8 din fişa de date a achiziţiei 3.1 Documente prezentate de Asocierea ......... Pentru a dovedi îndeplinirea tuturor cerinţelor de experienţa similară solicitate de autoritatea contractantă prin fişa de date, respectiv: 1.1.Realizarea de lucrări de reabilitare/modernizare/construire infrastructură şi suprastructura de cale ferata, 1.2. Realizarea de lucrări de artă - pod de cale ferată dublă, având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, 1.3. Ofertantul trebuie să fi realizat linie de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ, 1.4. realizarea unei substaţii de tracţiune, 1.5. Realizarea a cel puţin unui sistem SCADA sau echivalent şi 1.8. Lucrări de construcţii clădiri, intervenientul arată că asocierea ......... a invocat experienţa dobândită în realizarea proiectului "proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ...-... a liniei ... - ... şi infrastructura şi interconexiunile aferente", derulat conform susţinerilor asocierii ......... în perioada 15.09.2000 - 08.05.2014. De asemenea, pentru îndeplinirea cerinţei 1.2. Realizarea de lucrări de artă - tunel feroviar cu lungimea de minimum ......... m pentru cale ferată dublă sau tunel de metrou cu lungimea de minimum ......... m, care să asigure doua linii de circulaţie aferenta Lotului 2, asocierea ......... a invocat şi experienţa dobândită în realizarea proiectului „Realizarea lotului ..." derulat conform susţinerilor Asocierii ......... în perioada ..........04.2002 -..........03.2014. Prin cele două referinţe prezentate, Asocierea ......... nu a dovedit care sunt lucrările efectiv executate în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015 şi nici faptul că lucrările executate în perioada menţionată îndeplinesc cerinţele prevăzute în fişa de date. În legătură cu documentele prezentate în ofertele depuse în prezenta procedură, intervenientul învederează faptul că Asocierea ......... recurge la acţiuni total nepotrivite şi neprofesionale prin prezentarea unei traduceri incorecte pentru referinţa ...-DIM-...\A0011\P\2015\000 0535 (Anexa 1 a Contestatiei ... .........), referitoare la lucrările executate de consorţiul .... Astfel, conform traducerii, al doilea punct al declaraţiei este că „executarea şi finalizarea lucrărilor aferente liniei de cale ferată de înaltă viteza/capacitate şi a respectivelor interconexiuni cu liniile de cale ferată existente au avut loc la data de 16/05/2014", pe când versiunea originală în limba italiană prevede că „il completamento di tutti i lavori della linea ad alta velocita/alta capacita e delle relative interconnessioni con le linee ferroviarie esistenti, e avvenuto in data 16.05.2014", ceea ce 100

înseamnă că numai finalizarea a avut loc la data menţionată, şi nu şi executarea, ceea ce reprezintă o adăugare impardonabilă în traducere, menită să creeze impresia că lucrările au fost executate cât mai aproape de data de 16.05.2014, afirmaţie total neadevarată. În susţinerea argumentelor sale, intervenientul anexează o traducere corectă - Anexa 1. Intervenientul precizează că în realitate, asocierea ......... nici nu ar fi avut cum să dovedească îndeplinirea cerinţelor autorităţii contractante din fişa de date, Cap. III.2.3.a) pct. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 cu proiectul "Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ...-... a liniei ... - ... şi infrastructura şi interconexiunile aferente", deoarece lucrările pentru acest proiect au fost demarate încă din anul 2000 şi finalizate până la data de 15.09.2011 iar linia feroviară a fost pusă în funcţiune pentru traficul comercial încă din ..........12.2008, asa cum rezultă din chiar declaraţiile ... ......... & C. S.p.A. furnizate într-o altă procedura de atribuire derulată de aceeaşi autoritate contractantă în perioada 2011 – 2012 (procedura organizată de ... ..."). Intervenientul arată că deciziile CNSC şi ale Curţilor de Apel în procedura Atel - Micasasa au stabilit că ... ......... & C S.p.A. nu a dovedit nici măcar în 2011 îndeplinirea cerinţelor de experienţă similară din acea procedură din cauza vechimii proiectului ... - ... Linia ... - ..., nereuşind să demonstreze că lucrările executate efectiv în cei 7 ani anteriori acelei proceduri (aşadar in perioada 2004 - 2011) îndeplineau cerinţele .... De asemenea, informaţiile publice de pe site-ul beneficiarului ...confirmă faptul că lucrările pentru contractul ... - ... Linia ... - ... au fost date în folosinţă la data de ..........12.2008, precizându-se că tronsonul de 182 km de cale ferată ...-... a fost „aperta al pubblico dal ......... dicembre 2008", adică deschis publicului din ......... decembrie 2008. În ceea ce priveşte condiţia 1.2 din cap. III.2.3.a) din Fişa de date, respectiv realizarea de lucrări de artă, execuţia a cel puţin un pod de cale ferată dublă având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, intervenientul arată că Asocierea ......... a susţinut că "... ......... S.p.a. a executat, a dus la bun sfârşit şi i s-au recepţionat lucrările unui sistem de viaduct feroviar pentru trecerea râului PO având deschiderea de 192 de m în anul 2014" (pag. 21 din contestaţie). Intervenientul arată că, pe de o parte, lucrările la podul peste râul PO au fost executate efectiv de un subcontractant al consorţiului ..., respectiv asocierea ... formată din ... din care nu făcea parte, aşadar, ... ......... S.p.A., iar, pe de altă parte, lucrările au fost finalizate încă din anul 2008. În ceea ce priveşte îndeplinirea celorlalte cerinţe de experienţa similară, respectiv: 1.3. „linie de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ", 1.4. „realizarea unei substaţii de tractiune", 1.5. „Realizarea a cel puţin unui sistem SCADA sau echivalent" şi 1.8. „Lucrări de construcţii clădiri", intervenientul precizează că acestea se află exact în aceeaşi situaţie ca şi cele prezentate mai sus, ele făcând parte din acelaşi contract/proiect ... - ... pus în operare comercială în decembrie 2008 şi finalizat complet în septembrie 2011. Astfel, deschiderea 101

traficului feroviar de mare viteză la data de ..........12.2008, demonstrează fără putinţă de tăgadă că toate aceste lucrări, respectiv: linie de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ, substaţii de tracţiune, sistem SCADA sau echivalent şi lucrări de construcţii clădiri, au fost finalizate complet înainte de Decembrie 2008, în consecinţă, în afara perioadei de referinţă (mai 2010 - mai 2015). Refritor la cerinţele de experienţa similara pentru 1.2. „Realizarea de lucrări de artă - execuţia unui tunel feroviar cu lungimea de minimum ......... m pentru cale ferată dublă sau tunel de metrou cu lungimea de minimum ......... m, care să asigure două linii de circulaţie", intervenientul arată că asocierea ......... a prezentat „Realizarea lotului 360 -Tunelul de baza ..." derulat conform susţinerilor Asocierii ......... în perioada ..........04.2002 -..........03.2014, dar pentru care nu a făcut dovada lucrărilor executate de asociatul ......... în cadrul proiectului şi nici perioada în care acestea au fost real executate. Din documentele disponibile la dosarul achiziţiei rezultă că ......... & C SpA a deţinut o cotă de participare în asociere de numai .........%. Mai mult decât atât, tunelul prezentat ca experienţa similară nu îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire, acesta fiind, conform documentului de referinţă prezentat în ofertă, „tunel cu o singură bandă" deci care nu asigură două linii de circulaţie. Pentru îndeplinirea cerinţei de la punctul 1.8 - „Lucrări de constructii clădiri” Asocierea ......... prezintă o lucrare suplimentară, fără a indica însă cu care din cele două referinţe intenţionează să îndeplinească cerinţa, deşi, nici pentru această lucrare nu demonstrează ce lucrări s-au realizat efectiv în ultimii 5 ani, lucrarea fiind începută în noiembrie 2000 şi finalizată (conform document ...) la data de 29/02/2012 cu Certificat de Recepţie Finală, deci la finalul perioadei de notificare a defecţiunilor (perioada de garanţie). Intervenientul precizează că asocierea ........., în concluziile scrise exprimate după studierea dosarului, trece rapid peste toate aceste cerinţe de calificare neîndeplinite, aceasta neavând argumente cu care să demonstreze îndeplinirea acestor criterii. De asemenea, intervenientul solicită Consiliului să observe faptul că prin documentele emise de ANAP şi Directorul General al ... nu se face nicio menţiune cu privire la acest motiv de inacceptabilitate reţinut de autoritatea contractantă, confirmându-se astfel caracterul legal al evaluării ofertei Asocierii ......... raportat la acest motiv de respingere. Prin urmare, faţă de toate aceste considerente, rezultă faptul că oferta asocierii ......... este inacceptabilă motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei formulată de acest ofertant ca nefondată. 3.2. Respectarea principiul tratamentului egal în ceea ce priveşte evaluarea referinţelor de experienţa similară Intervenientul arată că, contrar susţinerilor contestatorului, autoritatea contractantă a fost la fel de vigilentă şi în ceea ce priveşte oferta sa, însă, spre deosebire de asocierea ......... care nu a adus nicio dovadă relevantă în susţinerea cerinţelor privind experienţa similară, 102

asocierea sa a răspuns în mod concludent solicitărilor de clarificări aşa cum va arăta în continuare. Cu privire la susţinerea asocierii ......... potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi avantajat asocierea ... prin solicitarea de clarificări de la beneficiarul direct, intervenientul arată că Compania Naţionala de Căi Ferate ... S.A., în calitate de Beneficiar al contractului "Reabilitarea secţiunii de cale ferată ......... - ... - Lucrări de infrastructură şi Suprastructură pentru linii curente, directe şi abătute din staţii, terasamente şi lucrări de consolidare" a asigurat prin serviciul său intern - Direcţia de Management Proiecte Europene, UMP proiect ......... - Constanţa -, managementul acestui proiect împreună cu Consultantul desemnat. Prin urmare, în cazul său, autoritatea contractanta a fost chiar mai exigentă şi, desi asocierea sa a răspuns concludent la solicitările de clarificări, pentru confirmarea Certificatelor Interimare de Plată, autoritatea contractantă a solicitat informaţii de la o direcţie din cadrul acesteia care deţine toate informaţiile cu privire la proiectul invocat de asocierea sa în susţinerea cerinţelor privind experienţa similară. În ceea ce priveşte oferta asocierii ........., intervenientul precizează că, analizând documentele depuse în susţinerea cerinţei, autoritatea contractantă a constatat în mod corect că lucrările ce fac obiectul proiectului propus de contestator au fost finalizate la data de ..........12.2008, dată la care liniile au fost deschise traficului. În acest sens este foarte clar comunicatul Beneficiarului liniei de cale ferată ..., comunicat ce se regăseşte pe site-ul ... În acest comunicat se specifică punerea în utilizare comercială a 182 km de linie ferată la data de ..........12.2008, inclusiv poduri, linie de contact, clădiri în staţii şi intervale, tunel, sistemul electric, sistemul de telecomunicaţii şi semnalizare. Pe acelaşi site se precizează că la data de 13.12.2008 (cu o zi înainte de punerea în operare comercială a liniei de cale ferată) a fost făcută inaugurarea lucrărilor în prezenţa autorităţilor italiene. Din informaţiile de pe acest site dar şi din toate celelalte documente, declaraţii şi decizii de instanţă prezentate în secţiunea 3.1 de mai sus, rezultă cât se poate de clar că lucrările pentru proiectul "Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteza ... - ... a linei ... - ... şi infrastructura şi conexiuni aferente" au fost executate înainte de data de 12.08.2008 şi, în consecinţă, acest contract nu corespunde solicitărilor din fişa de date privind experienţa similară punctele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 - şi anume ca lucrările să fi fost executate în perioada 18.05.2010-18.05.2015. În concluzie, este evident că nu se mai impunea solicitarea de clarificări suplimentare de la Beneficiarul proiectului invocat de asocierea ......... în susţinerea cerinţei privind experienţa similară în condiţiile în care, din informaţiile publice rezultă faptul că lucrările nu au fost executate în perioada de referinţă. 103

În ceea ce priveşte criticile formulate de asocierea ......... raportat la oferta ..., intervenientul solicită în principal respingerea acestora ca inadmisibile şi lipsite de interes. Aşa cum rezultă din obiectul contestaţiei formulată de asocierea ......... aceasta nu a formulat nicio cerere privind oferta .... Prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu dispoziţiile art. ......... alin. 5 din Noul Cod de Procedura Civilă, Consiliul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut fără însă a depăşi limitetele investirii. Din moment ce asocierea ......... nu a investit Consiliul cu o cerere care să aibă ca obiect oferta ... orice referire din cuprinsul contestaţiei raportat la modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta asocierii ... este inadmisibilă neavând un suport legal. Mai mult, în condiţiile în care atât oferta asocierii ......... cât şi oferta sa au fost respinse ca inacceptabile şi, în plus, inclusiv în cazul în care ambele oferte ar fi fost admisibile, oferta asocierii ......... s-ar fi clasat înaintea ofertei sale în baza criteriului de atribuire, rezultă cu evidenţă că orice critică formulată împotriva ofertei sale este lispsită de interes. Prin urmare, asocierea ......... nu a îndeplinit una din condiţiile de admisibilitate a demersului său juridic, respectiv nu a dovedit interesul legitim în conformitate cu dispoziţiile art. 270 alin. 1 lit. d1) din OUG nr. 34/2006 raportat la criticile formulate împotriva ofertei .... În consecinţă, intervenientul solicită respingerea acestor critici în principal ca inadmisibile şi lipsite de interes. În subsidiar, intervenientul solicită respingerea criticilor formulate ca nefondate. Intervenientul arată că în cadrul documentelor de calificare depuse în cadrul ofertei, volumul 3, paginile 4-......... sunt incluse Procesele- verbale de recepţie prin care asocierea sa demonstrează execuţia şi finalizarea lucrărilor în perioada de referinţă. Informaţiile furnizate de asocierea sa în cadrul ofertei şi în răspunsurile la solicitările de clarificări sunt confirmate prin adresa emisă de UMP ......... - Constanţa cu nr. 17/UIP4/177/......... în cupinsul căreia se arată că ... S.p.A. a executat 15,371 km de cale ferată în lunile mai- iunie 2010 (corespunzător Certificatului Interimar de Plata nr. 28) şi 0,856 km de cale ferată în lunile septembrie-octombrie 2013 (corespunzător Certificatului Interimar de Plată nr. 55). În ceea ce priveşte susţinerea asocierii ......... că beneficiarul nu menţionează perioada execuţiei lucrărilor, intervenientul arată că această susţinere este contrazisă de adresa anterior menţionată în cuprinsul căreia se precizează în mod explicit faptul că lucrările au fost executate în perioada de referinţa. Mai mult, ... S.p.A. nu a declarat şi nu a folosit pentru demonstrarea experienţei similare privind execuţia de cale ferată dublă doar cei 15,371 km aferenţi Certificatului Interimar de Plată nr. 28 şi 0,856 km aferenţi Certificatului Interimar de plată nr. 55 ... S.p.A. a folosit pentru justificarea experienţei similare toate Certificatele 104

Interimare de Plată din perioada de referinţă 18.05.2010 – 18.05.2015, respectiv de la Certificatul Interimar de Plată nr. 28 (aferent lucrărilor din lunile mai-iunie 2010) până la Certificatul Interimar de Plată nr. 55 (aferent lucrărilor din lunile septembrie - octombrie 2013). Prin urmare, contrar susţinerilor contestatorului, autoritatea contractantă a analizat cu stricteţe şi vigilenţă oferta depusă de către asocierea sa, apelând şi la seviciul intern de supraveghere şi management al contractelor de execuţie pentru verificarea corectitudinii informaţiilor furnizate de către ... S.p.A. Cu imparţialitate şi cu aceeaşi vigilenţă a fost analizată şi oferta depusă de către Asocierea ........., decizia de a nu lua în considerare Contractul „Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteza ... - ... a linei ... - ...si infrastructură şi conexiuni aferente" depus în susţinerea cerinţelor privind experienţa similară fiind corectă în condiţiile în care această linie a fost deschisă traficului comercial la data de ..........12.2008 şi, în consecinţă, lucrările au fost executate înainte de această dată, deci mult în afara perioadei de referinţă. După cum a precizat şi mai sus, în recomandarea din partea Beneficiarului ... depusă de către asocierea ........., în limba italiană se specifică "che il completamento di tutti i lavori della linea ad alta velocita/alta capacita .... e avvenuto in data 16.05.2014". Asocierea ......... a tradus în mod intenţionat această frază prin "executarea şi finalizarea lucrărilor aferente liniei de cale ferată de înaltă viteză/capacitate .... au avut loc în data de 16.05.2014". Este clar că această traducere este tendenţioasă şi falsă prin traducerea cuvântului "completamento" (finalizare) prin expresia "executare şi finalizare". Din recomandarea depusă de către Asocierea ......... rezultă doar finalizarea lucrărilor (cel mai probabii la expirarea perioadei de garanţie) la data de 16.05.2014 şi în niciun caz executarea lucrărilor în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015 aşa cum greşit declară asocierea ......... în cadrul contestaţiei. Ţinând cont că linia de cale ferată de mare viteză a fost deschisă circulaţiei comerciale la data de ..........12.2008, rezultă fără putinţă de tăgadă că lucrările pentru acest tronson au fost executate în afara perioadei de referinţă cuprinsă între 18.05.2010 şi 18.05.2015. De asemenea, în ceea ce priveşte afirmaţia asocierii ......... conform căreia "nu există niciun Proces-verbal de recepţie" depus de către asocierea ... este eronată, Procesul-verbal de recepţie fiind inclus în documentele de calificare prezentate la depunerea ofertei - Vol. 3, pag. 93 - 103 (pag. 101 - 103 traducerea în limba română). În ceea ce priveşte susţinerile asocierii ......... privind proiectul "lucrări de construcţie şi livrare pentru metroul ...", intervenientul precizează că aceastea sunt vădit nefondate şi denotă supe...cialitatea cu care asocierea ......... şi-a construit demersul juridic. Intervenientul arată că autoritatea contractantă nu i-a solicitat clarificări cu privire la acest proiect pentru Lotul 1 în condiţiile în care 105

prin fişa de date aferentă acestui lot nu s-a solicitat îndeplinirea niciunei cerinţe privind „execuţia unui tunel feroviar". Astfel, toate argumentele asocierii ......... dezvoltate în cuprinsul contestaţiei cu privire la acest aspect sunt lipsite de obiect. În ceea ce priveşte Lotul 2, criticile formulate de asocierea ......... sunt vădit nefondate în condiţiile în care din informaţiile furnizate de asocierea ... în cuprinsul ofertei şi în răspunsurile la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante transmise prin Adresa nr. 0193-2015- MR-OF-CD rezultă cu evidenţă că asocierea sa a realizat în perioada de referinţă 9.915,39 m de tunel. Prin urmare, în considerarea tuturor argumentelor invocate, rezultă cu evidenţă că, din perspectiva verificării îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară de la punctele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8, autoritatea contractantă a evaluat ofertele cu respectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice. Asocierea ......... a depus o oferta inacceptabilă, fapt dovedit anterior cu dovezi incontestabile din care rezultă că proiectul depus de acest ofertant în vederea susţinerii cerinţelor privind experienţa similară a mai fost depus şi în cadrul altei proceduri cu privire la care atât CNSC cât şi instanţa de judecată au reţinut faptul că lucrările din cadrul acestui proiect au fost executate şi finalizate la nivelul anului 2008. Intervenientul consideră că atitudinea procesuala a contestatorului, care invocă critici vădit nefondate atât împotriva ofertei sale cât şi raportat la procesul de evaluare a ofertelor, ar trebui sancţionată de CNSC în condiţiile în care şi dispoziţiile art. 12 din Noul Cod de Procedură Civilă prevăd faptul că „Drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună- credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege şi fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părţi". Din cuprinsul contestaţiei formulate de asocierea ......... rezultă că aceasta a acţionat cu vadită rea-credinţă, neaducând niciun argument pertinent în susţinerea criticilor formulate atât raportat la modul în care a fost evaluată oferta sa cât şi raportat la oferta .... 4. Oferta asocierii ......... a fost respinsă în mod corect ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare prevăzute la cap. III.2.3.a) subpunctul 1.7 din fişa de date a achiziţiei Intervenientul arată că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii transmisă asocierii ........., autoritatea contractantă a reţinut şi următorul motiv de inacceptabilitate: „Nu îndeplineşte cumulativ cerinţele mentionate în fisa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC". Înainte de a dezbate acest motiv de inacceptabilitate, intervenientul arată că, deşi asocierea ......... acuză autoritatea contractantă de un comportament care, în opinia sa, nu respectă principiul tratamentului egal, în realitate, cea care a beneficiat de un tratament preferenţial în evaluarea ambelor oferte depuse (lot 1 şi lot 2) este chiar asocierea ........., aşa după cum va arăta în cele ce urmează. 106

Aşa cum rezultă din dosarul achiziţiei, la momentul depunerii ofertelor, asocierea ......... nu a îndeplinit cerinţele de calificare de la punctul 1.7 - RBC- ETCS nivel 2 din fişa de date a achiziţiei deoarece referinţa prezentată, respectiv Formularul 11 a fost emis şi prezentat în ofertă de către o entitate care nu avea calitatea nici de ofertant şi nici de susţinător tehnic pentru sistemul RBC - ETCS nivel 2, astfel cum prevede legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. În fapt, asocierea ......... a depus în cadrul ofertelor Angajamentul ferm - Formularul 20, din cuprinsul căruia rezulta că ... (Olanda) pune la dispoziţia asocierii toate resursele tehnice şi profesionale pentru centralizare electronică. Prin urmare, la data depunerii ofertelor nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind sistemul RBC nici de către ofertant şi nici de către terţul susţinător în condiţiile în care Anagajamentul ferm se referea la o altă activitate decât cea care făcea obiectul cerinţei de calificare de la Cap. III.2.3.a) subpunctul 1.7 din Fişa de fate a achiziţiei. În urma solicitării de clarificări nr. 18/1/1074/23.06.2015 pentru lotul 1 şi nr. 11/1/83/13.08.2015 pentru lotul 2 transmise de autoritatea contractantă, asocierea ......... prezintă o adresă cu explicaţii din partea societăţii ... S.R.L., explicaţii ce nu pot fi luate în considerare deoarece ... S.R.L. nu este membru în Asociere şi ataşează un angajament de susţinere tehnică din partea ... N.V semnat la data de 25.06.2015, ulterior deschiderii ofertelor şi care precizează punerea la dispoziţie a ”resurselor tehnice şi/sau profesionale pentru RBC”. Aşadar, deşi la momentul depunerii ofertelor, asocierea ......... nu îndeplinea cerinţele de calificare de la punctul 1.7, autoritatea contractantă a acceptat prezentarea Angajamentului de susţinere tehnică încheiat ulterior datei de deschidere a ofertelor. Itervenientul consideră că, oferta asocierii ......... ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă în condiţiile în care aceasta nu a îndeplinit condiţiile de calificare prin documentele depuse în cadrul ofertei, orice clarificare ulterioară prin care s-au depus documente ce nu clarifică ci completează oferta fiind de natură a determina un avantaj în favoarea acestui ofertant. Pe de altă parte, deşi atât asocierea sa cât şi asocierea ......... a depus în cadrul ofertei o referinţă emisă de ... B.V., situaţia celor doi ofertanţi este diferită, apărările asocierii ......... fiind fundamentate pe un simplu "artificiu" de exprimare şi nu pe dovezi pertinente care să susţină îndeplinirea cerinţei de către acest ofertant. Astfel, raportat la documentele invocate de asocierea ......... în susţinerea alegaţiilor sale, aceasta face trimitere la documente care au fost depuse în cadrul unei alte proceduri de atribuire decât cea care face obiectul diferendului supus soluţionării, motiv pentru care acestea se impun a fi înlăturate din procesul de soluţionare a contestaţiei. De asemenea, asocierea ......... susţine în mod vădit eronat că ... "doar" ar fi fabricat cele două componente RBC aferente sistemului RBC- ETCS nivel 2. 107

Intervenientul arată că această afirmaţie este contrazisă chiar de informaţiile din cuprinsul Formularului nr. 11 - Referinţa RBC înregistrată sub nr. ...(IFS)TPY&...#000028/23.09.201 emisă de beneficiarul lucrărilor ... B.V., document care a fost transmis de asocierea sa ca urmare a solicitărilor de clarificări exprese ale comisiei de evaluare privind modul de îndeplinire a cerinţei de calificare referitoare la sistemul RBC prezentat drept experienţă similară. În cadrul acestui document se specifică fără echivoc că ... este societatea care a configurat implementat şi pus în exploatare sistemul "Radio Block Center" (RBC), compus din cele două RBC-uri necesare pentru sistemul ETCS nivel 2, în calitate de subcontractant al ..., după cum urmează: „We, ... B.V. as the Infrastructure Provider located at Taurusavenue 155 in 2132 LS Hoofddorp, The Netherlands, herewith confirm that ... ... ... GmbH as a subcontractor to the general contractor ... in the ... ... project configured, implemented and commissioned the two (2) RBC's being required for the ETCS Level 2 system”. Mai mult, asocierea ......... dezvoltă un raţionament greşit conform căruia întrucât ... NV în opinia sa este „constructorul efectiv al componentei electromecanice a sistemului de transport integrat, respectiv a întregului sistem ERTMS/ETCS nivel 2, RBC inclus” rezultă implicit că acesta ar fi singurul deţinător al experienţei similare din proiectul ... .... Intervenientul menţionează că, aşa cum a susţinut prin contestaţia formulată şi cum precizează însuşi Beneficiarul ... BV, ... este societatea care a „configurat, implementat şi pus în exploatare sistemul "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel2”, în calitate de subcontractant al ... şi, ca atare, orice susţinere contrară nu reprezintă decât o tentativă de inducere în eroare a Consiliului asupra particularităţilor sistemului RBC-ETCS nivel 2. Mai mult, intervenientul menţionează că, aşa cum a arătat în cuprinsul contestaţiei dar şi prin documentele prezentate (anexa 5 la contestaţie), ... este societatea care a fost responsabilă de sistemul ETCS nivel 2 şi a interfeţelor aferente pentru proiectul ... ..., inclusiv pentru definirea specificaţiilor cerinţelor beneficiarului pe baza cărora s-a realizat întregul sistem ETCS nivel 2 (partea de proiectare), precum şi pentru efectuarea tuturor testelor de interoperabilitate necesare pentru punerea în exploatare şi pentru operarea comercială, incluzând configurarea şi punerea în funcţiune a întregului sistem RBC (compus din două unităţi/componente RBC). Faţă de toate argumentele anterior învederate, intervenientul solicită Consiliului să constate următoarele: - în mod corect comisia de evaluare a reţinut că ... este entitatea care a realizat "configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2"; - în mod corect comisia de evaluare a reţinut că sistemul ERTMS/ETCS nivel 2, având RBC inclus (configurat, implementat şi pus 108

în exploatare comercială de ...) a fost dat în folosinţă comercială cu succes în ultimii 5 ani, respectiv la data de 01.10.2010, după cum rezultă atât din Formularul 11 prezentat de asocierea ......... (Declaraţia de referinţă pentru RBC, emisă de ... B.V., înregistrată sub nr. ... (IFS)SIE&...#000003) cât şi din Formularul 11 prezentat de asocierea sa ca urmare a solicitării de clarificări transmisă de autoritatea contractantă (Declaraţia de referinţă pentru RBC, emisă de ... B.V., înregistrată sub nr. ...(IFS)TPY&...#000028). Astfel, intervenientul consideră că decizia comisiei de evaluare de a respinge oferta sa din cadrul procedurii este de natură să încalce în mod profund şi principiul tratamentului egal şi pe cel al nediscriminării câtă vreme în cazul asocierii ......... nu s-a reţinut că sistemul referit nu a fost pus în exploatare comercială în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015, în timp ce în cazul ofertei sale a fost reţinută o concluzie diferită, fundamentată pe analiza eronată a comisiei de evaluare care s-a raportat la o împărţire artificială a sistemului pe componente. Cu atât mai mult intervenientul susţine cele anterior învederate, în condiţiile în care referinţele emise de ... B.V. pentru asocierea sa şi respectiv pentru asocierea ......... nu se contrazic: - În referinţa ...(IFS)SIE&...#000003 din ..........08.2014, prezentată de asocierea ........., ... BV declara că "... BV a fost antreprenor general fiind responsabilă pentru livrarea, implementarea şi configurarea sistemului menţionat mai sus"; - În referinţa ...(IFS)TYP&...#000028 din 23.09.2015, prezentată de asocierea sa, acelaşi ... BV spune că "Noi, ... BV[...] confirmăm că ... ... ... GmbH în calitate de subcontractant al executantului general ..., a configurat, implementat şi dat în folosinţă cele două RBC prevăzute pentru sistemul ETCS nivel 2". În ceea ce priveşte susţinerile asocierii ......... prezentate la punctele 103, 104 şi 105 din contestaţie privind „funcţia de interoperabilitate tehnică" intervenientul învederează următoarele. Aşa cum rezultă şi din contestaţia formulată de asocierea sa, sistemul RBC nu este un produs off-the-shelf (standard) care pur şi simplu se achiziţionează de la un producător, se conectează la sistemul de transport integrat şi se pune în funcţiune, ci este un sistem complex şi esenţial pentru asigurarea siguranţei circulaţiei feroviare, care trebuie configurat şi testat în mod extensiv până la momentul punerii în exploatare comercială. Complexitatea acestei configurări se poate observa din simpla împrejurare că software-ul sistemului a fost reinstalat în mai multe rânduri, beneficiind de multiple versiuni până la momentul atingerii parametrilor necesari punerii în exploatare comercială. Aşadar după cum rezultă inclusiv din referinţele privind experienţa similară prezentate de către asocierea sa în cadrul ofertei şi ca urmare a solicitărilor de clarificări ale comisiei de evaluare, sistemul RBC comunică cu multiplele sisteme ale sistemului de transport integrat, respectiv atât cu instalaţiile CE (produse de ...), cât şi cu alt sistem RBC produs de un alt producător (...), precum şi cu OBU (produse de ...). 109

Faţă de toate aceste argumente, rezultă cu evidenţă că susţinerile asocierii ......... atât în ceea ce priveşte oferta sa cât şi în ceea ce priveşte oferta ... sunt nefondate, motiv pentru care solicită Consiliului să constate caracterul legal al măsurii de respingere a acestei oferte ca inacceptabilă reţinut de autoritatea contractantă fiind incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. Având în vedere toate aceste considerente, intervenientul solicită admiterea atât în principiu cât şi pe fond a cererii de intervenţie şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulată de asocierea ......... ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 8337/23.03.........., contestatorul ......... formulează note scrise ca urmare a cererii de intervenţie formulată de ......... şi a concluziilor scrise formulate în data de ........., solicitând: - soluţionarea cu prioritate a admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie formulată de către ... S.p.A. având în vedere prevederile art. 64 alin. (2) din Cod.proc.civ.; - admiterea excepţiei inadmisibilităţii cererii de intervenţie accesorie formulată de către ... S.p.A. având în vedere încălcarea prevederilor art. 61, art. 148 şi art. 67 alin. (2) şi alin. (3) din Cod.proc.civ. - admiterea excepţie tardivităţii/inadmisibilităţii şi respingerea oricărui motiv suplimentar de respingere a ofertei sale care a fost invocat atât în cadrul punctului de vedere al C.F.R. cât şi în cererea de intervenţie formulată de către ... S.p.A ca fiind introduse ulterior termenului de 10 zile calculat în coformitate cu prevederile art. 256 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. - constatarea nelegalităţii şi netemeniciei rezultatului procedurii de atribuire precum şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. 11/1/340 din 10.02.......... şi anularea rezultatul procedurii de atribuire prin care oferta asocierii ......... a fost declarată inacceptabilă, adresa amintită prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, decizia de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă având în vedere faptul că oferta sa este acceptabilă, aşa cum rezultă şi din documentele aflate la dosarul de achiziţie publică; - dispunerea de măsuri de remediere constând în continuarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii de atribuire, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut acest rezultat precum şi la reevaluarea ofertei Asocierii ......... având în vedere că aceasta este acceptabilă. 110

I. În ceea ce priveşte soluţionarea cu prioritate a admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie formulată de către ... S.p.A contestatorul consideră că, asemeni cererii de intervenţie formulată de către ... S.p.A. sunt aplicabile prevederile art. 64 alin. (2) coroborat cu prevederile art. 65 alin. (1) din Cod.proc.civ. astfel încât prioritar faţă de orice aspect care trebui analizat în ceea ce priveşte contestaţiile formulate este stabilirea admisibilităţii sau inadmisibilitătii cererii de intervenţie. Contestatorul precizează că după aproape o lună de la momentul la care a expirat termenul pentru formularea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire, ... S.p.A a formulat o cerere de intervenţie, iar Consiliul, în temeiul articolului susmenţionat şi având în vedere şi încheierea nr. 1/00/.........,.........,......... din 16.03.......... trebuie să analizeze admisibilitatea în principiu a acesteia raportându-se la toate argumentele privind inadmisibilitatea acestei cereri formulate de asocierea sa, de către însăşi ... prin întâmpinarea comunicată in data de 01.03.........., şi chiar de către autoritatea contractantă.

Demersul procesual la care a recurs ... este în mod evident iniţiat cu vădită rea-credinţă şi nu are valenţele unui real şi legitim mijloc procesual, ci reprezintă o formă de eludare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la completarea şi motivarea contestaţiei iniţiale, aşa cum au fost consacrate de jurisprudenţa C.N.S.C. şi C.A.B. Contestatorul învederează faptul că interesul real al ... în promovarea cererii de intervenţie accesorie a fost generat de completarea motivării contestaţiei iniţiale şi de eludarea termenului prevăzut de OUG nr. 34/2006 pentru promovarea şi motivarea contestaţiei. II. În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii de intervenţie formulată de către ..., contestatorul consideră că sunt aplicabile prevederile art. 61, art. 148 şi art. 67 alin. (2) şi alin. (3) din Cod.proc.civ. astfel încât acest ofertant deja are calitatea de contestator împotriva autorităţii contractante, astfel prin cererea de intervenţie nu dovedeşte nici interesul şi nici susţinerea autorităţii contractante formulând apărări contradictorii în defavoarea ..., aşa cum va arăta în cele ce urmează: Cererea de intervenţie formulată de ... nu întruneşte condiţiile de formă prevăzute de dispoziţiile art. 63 alin. Cod proc. civ. Cererea a fost formulată în temeiul art. 61 alin. (2) Cod proc. civ., dar din cuprinsul cererii lipseşte indicarea părţii procesuale în favoarea căreia ... a înţeles să intervină. Deoarece, intervenientul accesoriu, în mod esenţial, nu poate face acte procesuale potrivnice părţii în favoarea căreia intervine, în lipsa indicării părţii în favoarea căreia ... a înţeles să intervină, contestatorul consideră că este posibilă soluţionarea incidentului procedural prin solicitarea unor precizări şi completări de către CNSC. În lipsa unor asemenea precizări din partea contestatorului ..., care a iniţiat un demers procedural prin care tinde şi la dobândirea calităţii de intervenient accesoriu, contestatorul consideră că nu sunt îndeplinite 111

condiţile de formă prevăzute de art. 148 C. Proc. civ coroborate cu normele speciale referitoare la cererea de intervenţie accesorie. Astfel, "cererea ar trebui să cuprindă, obligatoriu, datele de identificare a terţului şi a părţii pentru care intervine, obiectul şi motivele cererii de intervenţie, semnătura". În măsura în care CNSC va considera că nu este necesară completarea cererii de intervenţie accesorie, astfel cum a fost formulată, contestatorul înţelege să susţină apărări procesuale pornind de la premisa că cererea de intervenţie ar putea fi formulată doar în favoarea .... Contestatorul arată că admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie ar genera în dosarul CNSC nr. ........./301302-......... următoarea situaţie procesuală: pe de o parte, ... dobândeşte calitatea de parte, respectiv intervenient accesoriu în favoarea ... şi, în consecinţă, va fi în imposibilitate procesuală de a face acte potrivnice şi în defavoarea părţii în sprijinul căreia a intervenit, iar pe de altă parte, se află într-un raport procesual litigios cu ..., iniţiat chiar de ..., în care ... critică şi susţine nelegalitatea şi netemeinicia actelor emise de autoritatea contractantă. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că dreptul procesual civil nu cunoaşte "intervenţia accesorie parţială", respectiv această situaţie inedită în care o parte (contestator) a iniţiat un litigiu în contradictoriu cu partea (autoritatea contractantă) pe care doreşte să o şi susţină în acelaşi cadru procesual şi în acelaşi dosar. Contestatorul consideră că prin admiterea în principiu a cererii de intervenţie

accesorie,

soluţionarea

dosarului CNSC ........./........./.........-......... ar deveni imposibilă. În măsura în care cererea de intervenţie accesorie va fi admisă în principiu şi, pe cale de consecinţă, ... va dobândi calitatea de intervenient accesoriu, consecinţele procesuale, respectiv limitarea acţiunilor ... la interesele părţii pe care o susţine în conformitate cu dispoziţiile art. 67 alin. (2) şi alin.(3). vor fi delimitate de C.N.S.C. şi Curtea de Apel .......... Nu în ultimul rând, contestatorul consideră că formularea cererii de intervenţie accesorie reprezintă un demers nelegitim de completare a motivelor din contestaţia iniţială, ulterior termenului de 10 zile reglementat de art. 2562 din Cod.proc.civ., care se raportează la alte aspecte care nu au fost indicate şi reţinute de către autoritatea contractantă prin actele administrative (comunicările rezultatului procedurii de atribuire nr. 11/1/343 din 10.02.......... şi nr. 11/1/340 din 10.02..........). În continuare, contestatorul învederează următoarele: - prin cererea de intervenţie, aşa cum a fost formulată, ... solicită respingerea contestaţiei ......... ca nefondată, deci solicită inclusiv respingerea cererii ......... de continuare a procedurii de achiziţie publică; - acestă cerere este în contradicţie cu contestaţia iniţială formulată de ..., prin care a solicitat în mod expres continuarea procedurii de achiziţe publică; 112

- este imposibil de înţeles şi de argumentat că ... doreşte anularea procedurii de achiziţie publică, în condiţiile în care a invocat prin contestaţia iniţială nelegalitatea măsurii de anulare a procedurii dispuse de autoritatea contractantă, iar în cererea de intervenţie accesorie nu există nici măcar o menţiune formală că ... doreşte continuarea procedurii de achiziţie publică, evident în măsura în care o asemenea poziţie procesuală ar fi posibilă. Astfel, în cadrul aceluiaşi litigiu, ... are poziţii contradictorii faţă de C.F.R., considerând pe de o parte că evaluarea ofertelor a fost una corectă, iar pe de altă parte că evaluarea ofertelor a fost una greşită. Contestatorul precizează că cererea de intervenţie formulată de ... nu întruneşte condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 61 alin. (3), ale art. 67 alin. (2) şi alin. (4) din Cod proc. civ. în ceea ce priveşte interesul său legitim de a apăra autoritatea contractantă, în condiţiile în care şi-a justificat în cadrul aceluiaşi litigiu, având aceleaşi părţi procedurale, acelaşi interes legitim de a ataca autoritatea contractantă şi nici în ceea ce priveşte apărările formulate întrucât acestea sunt contradictorii şi tind către două rezultate diferite. III. Contestatorul solicită Consiliului să admită excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii şi să respingă orice motiv suplimentar de respingere a ofertei sale care a fost invocat atât în cadrul punctului de vedere al C.F.R. cât şi în cererea de intervenţie formulată de către ... S.p.A ca fiind introduse ulterior termenului de 10 zile calculat în coformitate cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. În susţinerea acestei excepţii, contestatorul reiterează cele precizate în cadrul concluziilor scrise formulate în urma studierii dosarului, înregistrate la Consiliu sub nr. 6670/........., la pct. V. În plus faţă de cele reiterate, contestatorul arată că în condiţiile în care autorităţile publice sunt obligate să asigure informarea corectă şi transparentă a operatorilor economici şi în condiţiile în care deciziile acestor autorităţi sunt supuse controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ nu se poate susţine, că este permisă completarea motivării explicite a actului administrativ contestat cu alte argumente, care au fost expuse în cadrul unei cereri de intervenţie formulate ulterior termenului de 10 zile reglementat la art. 2562 din O.U.G nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât faţă de acest operator economic a intervenit autoritatea de lucru judecat întrucât ... nu a contestat decizia luată de către autoritatea contractantă în termenul legal pentru a se avea în vedere şi alte argumente suplimentare. Prin fapul că rezultatul procedurii de atribuire nu a fost contestat de către ..., în mod direct, în termenul legal prevăzut de lege se dovedeşte că acesta a considerat că actele adminsitrative "comunicarea rezultatului procedurii de atribuire" (cu toate componentele sale formale precum şi cu toate argumentele expuse în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire) sunt legal întocmite, astfel încât atât apărările autorităţii contractante, cât şi apărările ... din cadrul cererii de intervenţie trebuie să se limiteze la motivarea pe care autoritatea contractantă a avut-o în 113

vedere, iar nu să invoce alte argumente pentru a suplini lipsurile autorităţii contractante. Aşadar, în ceea ce priveşte cererea de intervenţie formulată de către ..., aceasta nu poate să se abată de la limitele cadrului procesual şi trebuie să se raporteze doar la argumentele invocate de către autoritatea contractantă în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire fără a suplini viciile ori lipsa de motivare a acestei decizii. În atare condiţii, contestatorul arată că orice aspect legat de oferta sa care nu a făcut obiectul comunicării rezultatului procedurii de atribuire sau a unei contestaţii a rămas opozabil definitiv faţă de ..., astfel încât în temeiul art. 2562 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 se impune a fi respins ca fiind tardiv/inadmisibil formulat, cu atât mai mult cu cât oricum ... are calitatea atât de reclamant, cât şi pârât în situaţia în care s-ar accepta admisibilitatea cererii de intervenţie formulată. IV. În condiţiile în care Consiliul va decide că cererea de intervenţie accesorie întruneşte condiţiile de formă prevăzute de legea procesuală şi că ... are un interes legitim în promovarea cererii de intervenţie accesorie (chiar dacă este în contradicţie cu contestaţia formulată), deci, implicit, că este legitim ca ... să susţină anularea procedurii de achiziţie publică, poziţie asumată de ... prin formularea cererii de intervenţie accesorie, contestatorul înţelege să susţină argumente tehnice şi juridice prin care să infirme argumentele noi expuse de ... prin cererea de intervenţie accesorie. A. În ceea ce priveşte faptul că adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nu respectă prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, contestatorul consideră că argumentele ... sunt lipsite de fudament şi apărare, în mod nejustificat, ceea ce acuză prin contestaţia şi actele procedurale ale sale, ignorând faptul că cele patru comunicări ale rezultatului procedurii de atribuire sunt similare din punct de vedere formal, nefiind motivate în fapt şi în drept având în vedere următoarele: Fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei şi a notelor scrise formulate în data de ........., contestatorul menţionează faptul că ..., prin susţinerea faptului că "adresele de comunicare transmise către Asocierea ......... privind rezultatul procedurii respectă toate exigenţele de motivare, fiind prezentate în mod detaliat motivele de respingere" validează practic şi comunicările rezultatului procedurii de atribuire şi toate regulile formale pe care acestea trebuie să le îndeplinească în ceea ce priveşte oferta sa, contrazicându-se în propriile apărări. Acesta consideră că "prin decizia sa, autoritatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o atare abatere de la prevederile legislative în vigoare impunându-se a fi cenzurată şi remediată de către C.N.S.C", însă, în egală măsură, susţine că autoritatea contractantă a procedat corect din punct de vedere formal în ceea ce priveşte comunicările rezultatului procedurii de atribuire şi nu a creat circumstanţe articifiale de anulare a procedurii de atribuire, cu toate că aceste acte administrative nu sunt motivate. 114

Mai mult, aşa cum rezultă din cele două Puncte de vedere cu observaţii privind Raport Procedurii înregistrate cu nr. 1/6187/30.12.2015 (puncte de vedere invocate de către ... atât în contestaţie, cât şi în notele scrise din data de 04.03.206 şi concluziile scrise depuse în data de 16.03..........) reprezentantul legal al C.F.R. face trimitere la art. 207 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la justificarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, solicitând în mod expres ca acestă comisie de evaluare "să detalieze motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a celor trei oferte, prezentând argumentele acestei decizii de respingere, argumente susţinute temenic din punct de vedere legal şi care să nu conducă implicit la contestarea rezultatului procedurii din cauze imputabile Autorităţii contractante, argumente ce se vor regăsi conform prevederilor legale amintite, inclusiv în comunicările transmise ofertanţilor la procedură". Aşadar, ... invocă această adresă în funcţie de interesele sale, pe de o parte invocă poziţia exprimată de către autoritatea contractantă potrivit căreia "la dosarul achiziţiei există raportul procedurii nr. 1/11/1136/09.12.2015 ce nu a fost aprobat, considerându-se încălcate o serie de prevederi ale legislaţiei achiziţilor publice (...). Acest fapt este menţionat şi în observaţiile din act nr. 1/6187/31.12.2015 la rapoartele procedurii", dar pe de altă parte consideră că nu există nicio vătămare prin nerespectarea rigorii prevederilor art. 207 din O.U.G. (la care fac trimitere punctele de vedere susmenţionate), criticând, în mod clar şi aceste puncte de vedere (iarăşi este contradictorie poziţionarea sa în prezentul litigiu atât ca reclamant, cât şi ca pârât). Dacă susţinerile din aceste puncte de vedere pe care le invocă în mod constant în cadrul apărărilor sale sunt corecte şi temenice atunci de ce nu sunt temeinice şi corecte aspectele invocate în cadrul punctelor de vedere în ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Totodată, contestatorul arată că invocarea practicii instanţelor de judecată este nejustificată având în vedere următoarele: - jurisprudenţa nu este izvor de drept şi nu poate fi avută în vedere în soluţionarea prezentei cauze. - potrivit art. 9 alin. (3) din Cod. civil „interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii”. - conform art. 5 alin. (4) din Cod.proc.civ. "este interzis judecătorului să stabilească dispoziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt supuse judecăţii". Aşadar, C.N.S.C. trebuie să analizeze aspecte invocate de către contestator şi contraargumentele expuse în cadrul procesului, făcând abstracţie de deciziile invocate.

În atare condiţii, contestatorul consideră că rezultă o evidentă contradicţie între cele susţinute în cadrul contestaţiei şi argumentele expuse în cererea de intervenţie, această abordare neunitară dovedind, în mod clar, netemenicia a cel puţin uneia dintre cele două abordări (fie cea referitoare la oferta sa, fie cea referitoare la oferta ...). 115

B. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţei prevăzute la pct. 2 lit. a) şi lit. b) din cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din cadrul Fişei de date, contestatorul arată că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei, contestatorul susţine că argumentele ... sunt lipsite de fundament, asocierea sa dovedind prin înscrisuri concrete că şi în situaţia în care i s-ar fi aplicat termenul de 30.06.2015, oferta sa este acceptabilă. Chiar şi raportat la teoria autorităţii contractante, care acum a fost preluată şi de către ..., conform căreia certificatele/declaraţiile depuse de către un ofertant străin ar trebui să se raporteze la data de 30.04.2015, asocierea sa a dovedit foarte clar atât prin documentele depuse ca urmare a clarificărilor, cât şi în cadrul contestaţiilor că la data de 30.04.2015 niciun asociat nu figura cu datorii la bugetul de stat/naţional. Dovadă în acest sens sunt toate certificatele/declaraţiile emise de către autorităţile Elveţiene în care se menţionează clar că la data de 30.04.2015 ......... S.A. nu avea datorii la bugetul cantonai sau federal al Elveţiei, astfel încât toate argumentele expuse în cadrul cererii de interveţie formulată de către ... sunt lipsite de justificare motiv pentru care se impun a fi respinse. Invocând prevederile art. 35 din HG nr. 925/2006, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, contestatorul arată că autoritatea contractantă are temei legal pentru solicitarea completării ofertei de către ofertanţi, inclusiv la momentul de faţă. Contestatorul arată că este de acord cu ... atunci când menţionează că în situaţia în care o ofertă nu cuprinde anumite informaţii, sau anumite documente, autoritatea contractantă este obligată, în special pentru protejarea interesului general (fiind de preferat a se evita situaţia anulării unei proceduri pentru situaţii formaliste, care în niciun caz nu afectează modalitatea de îndeplinire a contractului şi capacitatea operatorului economic de a duce la bun sfârşit contractul) să solicite completarea ofertei cu documentele lipsă. Mai mult, potrivit art. 80 alin. (3) "viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire". Aşadar, nu se poate susţine pertinent că certificatele depuse iniţial, precum şi cele depuse o dată cu solicitările de clarificări nu au fost confirmate de către certificatele depuse o dată cu contestaţia. Situaţia de fapt existentă la momentul depunerii ofertei (respectiv că niciun asociat nu a avut datorii la bugetul statului unde îşi are sediul) nu s-a modificat în niciun fel, ea fiind confirmată de aceleaşi instutuţii publice care au emis certificatele iniţiale. 116

Contestatorul arată că trimiterile din cadrul cererii de intervenţie la legislaţia privind achiziţiile publice invocând faptul că ofertanţii trebuie să respecte documentaţia de atribuire şi orice critică trebuie contestată în termenul reglementat nu face decât să contrazică susţinerile ... în ceea ce priveşte invocarea prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, pe care şi asocierea sa l-a invocat. Aşadar, contestatorul precizează că a arătat clar că deşi ... a invocat aspecte similare faţă de asocierea sa, în special în ceea ce priveşte formalismul excesiv de care a dat dovadă autoritatea contractantă, prin cererea de intervenţie nu face decât să îşi contrazică, nejustificat, propriile apărări, fapt ce iarăşi dovedeşte lipsa de interes a cererii de intervenţie. C. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţelor din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1,1.2,1.3,1.4,1.5,1.8 Fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei şi în notele scrise din data de ........., contestatorul susţine că argumentele ... sunt lipsite de fundament, asocierea sa dovedind prin înscrisuri concrete că respectă cerinţele susmenţionate, cu atât mai mult cu cât oricum argumentele pe care le-a expus ... în cadrul contestaţiei se aplică şi faţă de oferta sa. Astfel, contestatorul precizează că atât informaţiile pe care le-a pus la dispoziţie cât şi din cele menţionate de către ... dovedesc complexitatea proiectului adus ca experienţă similară în cadrul prezentei proceduri, o complexitate cu mult superioară faţă de ce se solicită în prezenta procedură. Mai mult, contestatorul arată că ... critică oferta ........., prin considerentul că autoritatea contractantă a realizat o evaluare corectă faţă de Asocierea ........., dar nu îşi analizează propria ofertă şi experienţa similară pe care a invocat-o. În continuare, contestatorul arată tratamentul inegal (pe care l-a invocat în cadrul contestaţiei) şi pe care autoritatea contractantă l-a aplicat în cazul său raportat la oferta ... în următoarele situaţii: - ... a prezentat experienţa similară în lucrările de construire a unor clădiri care au fost realizate pentru un aeroport. Or, contractul de faţă are alt obiect iar construirea unor clădiri în vecinătatea unui traseu de cale ferată presupune altă experienţă tehnică. - ... a invocat experienţa similară în ceea ce priveşte proiectele din Istanbul, Bodrum şi Pulkovo prin depunerea unor certificate parţiale şi provizorii. În documentele/certificatele/recomandările prezentate nu au fost arătate în mod expres că aceste lucrări au fost realizate de către ... iar în ceea ce priveşte proiectul Bodrum înscrisurile depuse nu dovedesc că aceste lucrări au fost duse la bun sfârşit, ci mai mult, unele cuprind lucrări care trebuie să fie finalizate. - În ceea ce priveşte experienţa similară invocată de către ... referitoare la proiectul ...: 117

a) Din cuprinsul înscrisurilor prezentate în dovedirea executării şi a ducerii la bun sfârşit a acestor lucrări nu rezultă că acestea ar fi fost duse la bun sfârşit întrucât finizajele au fost excluse din recomandări. b) De asemenea, recomandarea nu este emisă de către beficiarul (respectiv ...) pentru a putea fi luată în considerare. c) În ceea ce priveşte experienţa similară invocată de către FCC referitoare la proiectul ..., aceste lucrări sunt specifice tramvaielor. Or, conform Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională "Având în vedere faptul că sistemele de siguranţă implementate pe calea ferată sunt fundamental diferite de cele aplicate în alte domenii de transport pe şine, nu se vor accepta referinţe provenite din proiectele implementate la reţelele de tramvai şi/sau metrou". - Referitor la experienţa similară invocată de FCC în ceea ce priveşte proiectul ........., podul pe care îl invocă ca şi experienţă similară este unui care prezintă doar o singură linie de cale ferată or, potrivit Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională toate lucrările de artă sunt solicitate ca fiind pentru cel puţin 2 linii de cale ferată. Aşadar, înainte de a considera că autoritatea contractantă a respins în mod corect oferta ........., ... ar trebui să se întrebe în ce mod şi prin ce justificări autoritatea contractantă a admis experienţa sa similară deşi există mult mai mult neconformităţi decât cele pe care le-a precizat anterior (cu toate că şi acestea sunt esenţiale în dovedirea experienţei similare) şi dacă această atitudine a autorităţii contractante nu este una care încalcă în mod grav tratamentul egal. Asemeni propriilor argumente ale ... "cine poate mai mult, poate şi mai puţin" contestatorul consideră că în cazul său ar trebui să se aplice principiul proporţinalităţii, cu atât mai mult cu cât REGULAMENTUL DE PUNERE ÎN APLICARE (UE) ........./7 AL COMISIEI din 5 ianuarie ......... de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic, care se aplică direct şi imediat tuturor statelor membre de la momentul publicării în JOUE, respectiv din data de 06.01.........., stabileşte, în mod clar că în cazul unor proiecte complexe, cum este contractul de faţă (şi aşa cum recunoaşte însăşi ...) se impune acceptarea în susţinerea experienţei similare a unor proiecte care să aibă o vechime mai mare de 5 ani. Mai mult, contestatorul precizează că situaţia prezentată de către ... referitoare la adresa emisă de către UMP ......... este contrazisă chiar de conţinutul acesteia întrucât: - pe de o parte susţine că ar fi executat 15,371 km, de cale ferată în lunile mai- iunie. - pe de altă parte că ar fi executat doar 0,856 km de cale ferată în lunile septembrie-octombrie. Astfe, este contradictoriu cum ... S.p.A invocă faptul că "a executat 15,371 km de cale ferată în lunile mai-iunie 2010 (corespunzător Certificatului Interimar de Plată nr. 28", deşi este imposibil să poată fi executaţi şi duşi la bun sfârşit din punct de vedere tehnic cei 15 km în doar 2 luni, în condiţiile în care contractul ce urmează a fi atribuit presupune construcţia unui tronson de 44 km, respectiv 36 de km de 118

cale ferată pe o durată de 5 ani, dar critică faptul că lucrările executate de către ......... şi confirmate de către ... că au fost duse la bun sfârşit în anul 2014 nu sunt dovedite. Contestatorul precizează că, dacă s-ar raporta la cele antemenţionate ar însemna că un tronson de 44 de km să poată fi realizat de către ... în 6 luni, fapt total neveridic din punct de vedere tehnic. Or, asemeni recomandărilor depuse de către ..., şi asocierea sa a depus recomandări ale R.F.I., recomandări care provin de la un organism acreditat şi care nu pot fi contrazise doar prin simple supoziţii. Aşadar, fără a reitera modul în care trebuie interpretată cerinţa privind experienţa similară în prezentul dosar pe care l-a expus pe larg în cadrul contestaţiei, contestatorul precizează că doar la momentul finalizării unei luări se poate considera că aceasta a fost executată şi dusă la bun sfârşit, aşa cum este solicitată cerinţa în documentaţia de atribuire, cu atât mai mult cu cât doar la acel moment se poate emite documentul constatator care să confirme sustenabilitatea respectivului proiect. Contestatorul arată că prin prisma Regulamentului Comisiei Europene nr. 7/......... (în vigoare şi obligatoriu faţă de statele membre), a Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2001 precum şi raportându-se la Partea a II-a Capacitatea Tehnică alin. (a) pct. (i) din Anexa III din cadrul Directivei 1014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului precum şi la principiul proporţionalităţii şi a prevederilor art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 este evident că asocierea sa a dovedit experienţa similară într- un proiect mut mai complex decât cel care urmează a fi executat, momentul recepţiei finale fiind şi data la care se apreciază experienţa similară întrucât recepţia efectivă a lucrării de o astfel de anvergură se realizează pe o perioadă îndelungată de timp şi presupune lucrări care se execută în continuu. În cazul de faţă contractele care urmează a fi atribuite sunt cele mai costisitoare şi cele mai complexe din România, astfel încât pentru asigurarea unui nivel adecvat de concurenţă si pentru respectarea principiului proportionalităţii este obligatoriu ca analizarea experienţei similare să nu se raporteze strict formal la o situaţie de fapt, ci este important a se avea în considerare şi perioada de executare anterioară celor 5 ani la care face trimitere autoritatea contractantă. Astfel, legislaţia comunitară stabileşte o excepţie în ceea ce priveşte analiza experienţei similare în contracte de o complexitate neobişnuită, cum este procedura de faţă, menţionând că autoritatea contractantă "poate accepta experienţa acumulată în urmă cu peste cinci ani” în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurenţă cu atât mai mult cu cât executarea unui astfel de contract poate presupune extinderea executării lucrărilor astfel încât să fie considerat executat şi dus la bun sfârşit cu mult peste termenul de 5 ani. D. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţelor prevăzute în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că terţul susţintor ... N.V. nu face dovada că el a 119

configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC, contestatorul arată că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Deşi ... a invocat aspecte similare faţă de ........., în special în ceea ce priveşte formalismul excesiv de care a dat dovadă autoritatea contractantă, prin cererea de intervenţie nu face decât să îşi contrazică, nejustificat, propriile apărări, fapt ce iarăşi dovedeşte lipsa de interes a cererii de intervenţie. În ceea ce priveşte afirmaţia ... din cererea de intervenţie potrivit căreia: „Asocierea ......... nu a îndeplinit cerinţele de calificare de la punctul 1.7. - RBC - ETCS nivel 2 din Fişa de Date a achiziţiei deoarece referinţa prezentată, respectiv Formularul 11 a fost emis şi prezentat în ofertă de către o entitate care nu avea calitatea de ofertant şi nici de susţinător tehnic pentru sistemul RBC - ETCS nivel 2", contestatorul susţine următoarele: - în cadrul ofertei asocierii ........., a fost depus Formularul 11 semnat, în original, de ... N.V. în calitate de terţ susţinător tehnic în conformitate cu menţiunea făcută de autoritatea contractantă de la sfârşitul formularului standard/template-ului nr. 11 din documentaţia de atribuire, respectiv: „În cazul în care nu se pot obţine referinţe în acest format din partea Managerului de Infrastructură, se admite prezentarea acestora în formatul în care au fost realizate de către Managerul de Infrastructură, cu condiţia ca, candidatul să aranjeze datele din referinţe în formatul solicitat de .... În acest caz, în candidatură vor fi incluse atât referinţele din partea Managerului de Infrastructură, cât şi documentul realizat de către candidat, în prezentul format”. - în cadrul ofertei asocierii ........., ... N.V. a prezentat atât scrisoarea de referinţă semnată de ... B.V. la data de ..........08.2014, document nr. ... (IFS) SIE & ... # 000003, pe ultima pagină a acesteia fiind toate punctele din template-ul nr. 11 pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cadrul fişei de date, cât şi Formularul nr. 11 din cadrul aceleiaşi documentaţii de atribuire semnat de ... N.V. în calitate de terţ susţinător tehnic; - în concluzie, oferta asocierii ......... conţine atât Formularul 11 asumat de ... N.V., cât şi Formularul 11 semnat de ... B.V., acesta intitulându-se „Pentru RBC” unde sunt specificate exact aceleaşi puncte menţionate de ... în Formularul standard nr. 11, parte a documentaţiei de atribuire. După reluarea procedurii de atribuire autoritatea contractantă a solicitat clarificările nr. 18/1/1074/23.06.2015 pentru subtronsonul „2a" şi nr. 11/1/83/13.08.2015 pentru sub-tronsonul „2b", prin care a cerut şi precizări cu privire la Formularul 20 emis de terţul susţinător ... N.V. Contestatorul învederează faptul că procedura de atribuire a fost suspendată în perioada 18.12.2014 - 25.03.2015, iar ... N.V., în calitate de terţ susţinător pentru RBC, ca urmare a întrebărilor de clarificare adresate autorităţii contractante în 31.03.2015 a optat ca angajamentul prezentat să fie reconfirmat cu o dată din acest an, respectiv 2015. Pentru îndeplinirea cerinţei minime 1.7 din fişa de date conform cap. III.2.3.%) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, contestatorul 120

arată că au mai fost depuse următoarele documente din care rezultă calitatea de terţ susţinător a ... N.V.: - scrisoarea de referinţă emisă de ... B.V. în copie legalizată, cu traducere autorizată în limba română; - Formularul 10, în original, semnat de reprezentanţii ... N.V. care atestă lucrările şi serviciile din cadrul proiectului adus ca referinţă; - Formularul 11, în original, semnat de reprezentanţii ... N.V. care atestă conţinutul proiectului adus ca referinţă, respectând formularul pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă, inclusiv recomandarea din finalul template-ului din documentaţia procedurii de licitaţie, respectiv: „în cazul în care nu se pot obţine referinţe în acest format din partea Managerului de Infrastructură, se admite prezentarea acestora în formatul în care au fost realizate de către Managerul de Infrastructură, cu condiţia ca, candidatul să aranjeze datele din referinţe în formatul solicitat de .... În acest caz, în candidatură vor fi incluse atât referinţele din partea Managerului de Infrastructură, cât şi documentul realizat de către candidat, în prezentul format". În cuprinsul scrisorii de referinţă prezentate în cadrul ofertei depuse au fost specificate, în mod clar, următoarele: - „... N.V. a pus în exploatare un sistem ERTMS/ETCS nivel 2, RBC inclus"(primul paragraf al scrisorii); - Funcţia de HANDOVER s-a realizat (pagina nr. 3 a scrisorii de referinţă, punctul nr. 8): "8.Interfaţare: 8.1 Cu un RBC în stare de funcţionare comercială, produs de ..., pe tronsonul adiacent al ... ..., tronsonul Sud, utilizând subsetul 039"; - Sistemul este în exploatare, această stare de fapt a fost confirmată atât de către ... B.V. (pagina nr. 3 a scrisorii de referinţă), cât şi de către ... (operatorul căilor ferate olandeze); - „... N.V. a dat în folosinţă comercială cu succes un sistem ERTMS/ETCS Nivel 2, RBC inclus. ... N. V. a fost antreprenor general, fiind responsabil pentru livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS/ETCS Nivel 2, RBC inclus". În cadrul Formularului 10, se menţionează: „Pentru RBC: - Locaţia (linia, tronsonul) Olanda, ... ..., transonul Nord şi Sud; - 2 RBC; - Kilometri echipaţi cu aceste RBC în stare de funcţionare comercială: 91 km linie dublă pentru tronsonul Nord şi Sud în total; - Versiunea SRS 2.2.2, inclusiv subsetul 108 şi CRs; - Furnizat / produs de ...; - În deplină operare comercială la 1 octombrie 2010 în nivelul 2; - Controlul şi comanda RBC menţionat; OBU nivel 2 complet active care sunt în stare de operare comercială şi care rulează pe întreaga arie de acoperire a echipamentelor RBC aflate în stare de operare comercială; - Interfaţare:  Cu un RBC în stare de funcţionare comercială, produs de ..., pe tronsonul adiacent al ... ..., tronsonul Sud, utilizând subsetul 039; - Interoperabilitate OBU 121

 Controlează şi comandă OBU produs de Societatea ... instalat pe Taurus şi TVT, care funcţioneză în nivelul 2;  Controlează şi comandă OBU produs de Societatea Ansaldo, care funcţionează în nivelul 2. - Interoperabilitate tehnică cu echipamentele de centralizare electronică  Interfaţează cu echipamentele de centralizare electronică Simis-W, produse de ...-AG, în staţiile Rotterdam Central OCC, pe linia ... ..., tronsonul Sud şi Tronsonul Nord. În Formularului 11, se menţionează: „10. în operare comercială* de la 01 Octombrie 2010 în nivel 2 11. În operare comercială* confirmată de certificări/documente care atestă funcţionarea sistemului la momentul punerii în funcţiune/implementării - vă rugăm să vedeţi scrisoarea de referinţă 12. RBC referite controlează şi comandă toate OBU de nivel 2 în operare comercială active care circulă pe raza sa/lor (pentru RBC în operare comercială): DA 13. Pentru cazul în care răspunsul este NU la punctul anterior, se vor da explicaţii. ... îşi rezervă dreptul ca în funcţie de aceste explicaţii să accepte sau nu referinţa. .......... Handover: ..........1 Cu RBC operare comercială*, produs de ..., pe tronsonul adiacent al ... ..., tronsonul Sud, utilizând subsetul 039 15. Interoperabilitate RBC cu OBU 15.1 Controlează şi comandă OBU produs de firma ... instalat pe Taurus şi TVT, care rulează în nivel 2 15.2 Controlează şi comandă OBU produs de firma Ansaldo, care rulează în nivel 2 16. Interoperabilitate tehnică a RBC în operare comercială cu instalaţiile CE 16.1 Este interfaţat cu instalaţia CE SIMIS W, produsă de ... AG, în Staţiile Rotterdam Central OCC, pe linia ... ..., tronsoanele Nord şi Sud". Prin urmare, contestatorul arată că după reluarea procedurii de licitaţie în 25.03.2015, ... N.V a folosit ca model angajamentul emis de ... ... şi a omis să înlocuiască formula „resursele tehnice şi profesionale pentru centralizarea electronică", deoarece formatul a fost identic. De aceea, într-un singur loc din cadrul documentelor ce însoţesc oferta, în loc de RBC apare „centralizarea electronică", însă această eroare materială a fost corectată, iar angajamentul ... N.V. a fost pe deplin acordat pentru susţinerea tehnică şi profesională a Asocierii ......... şi punerea la dispoziţia acesteia a tuturor resurselor tehnice şi profesionale pentru RBC în vederea îndeplinirii cerinţei minime 1.7 din Fişa de Date corespunzătoare procedurii mai sus specificate, conform cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. În ceea ce priveşte afirmaţia ... din finalul cererii de intervenţie, în sensul că ... a configurat, implementat şi pus în exploatare sistemul Radio Block Center, contestatorul susţine că această afirmaţie este incorectă şi nu este susţinută şi asumată de ... B.V. 122

Aşa cum rezultă din paragraful reprodus de ..., ... B.V. se referă doar la cele două RBC-uri şi nu la întregul sistem „RADIO BLOCK CENTER" (situaţii total diferite din punct de vedere tehnic). Argumentaţia completă cu privire la implicarea ... în furnizarea celor două componente RBC a fost expusă de Asocierea ......... în notele scrise prin care a fost combătută cererea de intervenţie accesorie .... Prin adresa nr. 286/25.03.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 8600/25.03.........., intervenientul răspunde la notele scrise formulate de asocierea ......... la cererea de intervenţie şi concluziile scrise din data de .......... Ca o chestiune prealabila, intervenientul doreşte să clarifice câteva aspecte esenţiale privind demersul său juridic, respectiv cererea de intervenţie formulată, deoarece a identificat în cuprinsul notelor scrise depuse de asocierea ......... o serie de erori raportat la calificarea acesteia şi la natura juridică a documentului depus. Astfel, aşa cum rezultă cu evidenţă din cererea formulată aceasta a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedură Civilă, dispoziţii legale la care de altfel se raportează şi asocierea ......... dar le redă în mod greşit. Potrivit art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedură Civilă "Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în porte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta". Prin urmare, calificarea corectă a cererii de intervenţie este aceea de cerere de intervenţie principală. În acest context, orice referire a asocierii ......... la dispoziţiile art. 61 alin. 3 din Noul Cod de Procedură Civilă nu-şi au rostul şi sunt generate probabil de o greşită interpretare a dispoziţiilor legale. Intervenientul arată că o altă eroare sesizată în raţionamentul asocierii ......... se referă la calificarea demersului său juridic, şi mai surprizător şi al autorităţii contractante exprimat prin punctul de vedere depus, ca fiind veritabile contestaţii prin care s-au invocat critici cu privire la oferta depusa de asocierea .......... Intervenientul nu înţelege susţinerea asocierii ......... exprimată în cuprinsul notelor scrise prin care sunt invocate următoarele: „(...) considerăm că formularea cererii de intervenţie accesorie reprezintă un demers nelegitim de completare a motivelor din contestaţia iniţială, ulterior termenului de 10 zile de art. 2562 din Cod.proc.civ. (...)". Astfel, intervenientul susţine că prin cererea de intervenţie formulată, nu a completat contestaţia depusă în cadrul acestei proceduri. Aşa cum a arătat în cadrul capitolului intitulat admisibilitatea cererii de intervenţie, având în vedere calitatea sa de ofertant în cadrul acestei proceduri care tinde la semnarea contractului de achiziţie publică cu autoritatea contractantă, calitatea sa în cele trei dosare conexate capată o dublă valenţă: 123

- pe de o parte, critică modul nelegal în care autoritatea contractantă i-a evaluat oferta, raportat la motivul de inacceptabilitate reţinut de aceasta în adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire (pretinsa neîndeplinire a cerinţei prevăzută la Cap. III.2.3.a) subpunctul 1.7 din Fişa de date a achiziţiei), depunând în acest sens contestaţie care vizează ambele loturi; - pe de altă parte, îşi exprimă poziţia procesuală faţă de contestaţia formulată de asocierea ........., solicitând în mod firesc respingerea acesteia (având în vedere că în opinia sa respingerea ca inacceptabilă a acestei oferte a fost corectă, pentru motivele expuse pe larg în cererea de intervenţie), fără a aduce nicio completare faţă de obiectul contestaţiei cu care a investit Consiliul. Mai mult, intervenientul arată că este surprinzătoare poziţia asocierii ......... faţă de demersul său juridic în condiţiile în care, fără a justifica un interes legitim sunt invocate o serie de critici raportat la oferta sa care, aşa cum a arătat, sunt vădit nefondate. Dacă ar accepta raţionamentul asocierii ......... în sensul că demersul său este inadmisibil, atunci ar ajunge în situaţia în care s-ar încălca dispoziţiile legale expres reglementate de legiuitor la art. 269 din OUG 34/2006 conform cărora „Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, (...) contradictorialităţii şi a dreptului la apărare". A califica drept inadmisibil un demers prin care asocierea sa şi-a manifestat dreptul la apărare înseamnă a judeca în mod discreţionar fără a se ţine cont de poziţia procesuală a celui împotriva cărora sunt invocate o serie de critici. De asemenea, intervenientul precizează că, aşa cum a arătat în cererea sa, asocierea ......... reprezintă un competitor direct în prezenta procedura de atribuire, motiv pentru care demersul său este justificat şi prin raportare la interesul de a se menţine rezultatul procedurii emis de autoritatea contractanţă faţă de acest operator economic în sensul respingerii ofertei sale ca inacceptabilă atât pentru Lotul 1 cât şi pentru Lotul 2. Prin urmare, intervenientul menţionează că doreşte să-şi apare propriul drept, independent de al autorităţii contractante, respectiv acela de a se anula rezultatul procedurii ce i-a fost transmis şi a i se recunoaşte dreptul de a semna contractul de achiziţie publică, raportat la admisibilitatea ofertei sale şi la inacceptabilitatea ofertei asocierii .......... Prin urmare, în opinia sa, demersul său juridic se încadrează fără putinţă de tăgadă la dispoziţiile art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedură Civilă. În subsidiar, în cazul în care Consiliul va considera că demersul său juridic nu îndeplineşte exigenţele legale prevăzute la Art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedura Civilă, intervenientul solicită recalificarea cererii sale în temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. 4 coroborate cu dispoziţiile art. 152 din Noul Cod de Procedura Civilă ca fiind răspuns faţă de contestaţiile depuse de asocierea ......... împotriva rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă. 124

I. În ce

ea ce priveşte soluţionarea cu prioritate a admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie Intervenientul arată că argumentele dezvoltate de asocierea ......... la acest punct se întemeiază pe un raţionament greşit, făcându-se o analogie între demersul său şi cererea de intervenţie accesorie formulată de asocierea .... În cazul cererii de intervenţie formulată de asocierea ..., Consiliul a pronunţat o încheiere de respingere ca inadmisibilă a acestei cereri având în vedere că asocierea ... nu a făcut dovada interesului legitim în promovarea demersului său juridic în condiţiile în care nu mai deţine calitatea de operator economic implicat în procedură. Situaţia sa este eminamente diferită în condiţiile în care interesul promovării unei cereri de intervenţie faţă de contestaţiile depuse de asocierea ......... este dovedit prin chiar calitatea sa de operator economic implicat în procedură care tinde la semnarea contractului de achiziţie publică. În consecinţă, raportat şi la clarificările privind natura cererii de intervenţie expuse anterior, intervenientul consideră că admisibilitatea poziţiei sale procesuale faţă de contestaţiile depuse de asocierea ......... este de netăgăduit motiv pentru care Consiliul ar trebui să se pronunţe cu privire la aceasta prin decizia pe care o va pronunţa în cauză. II. În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii de intervenţie, intervenientul solicită respingerea acestei excepţii ca nefondată având în vedere argumentele dezvoltate pe larg atât în cererea de intervenţie promovată cât şi în preambulul acestui răspuns. Toate argumentele dezvoltate de asocierea ......... în sensul că „din cuprinsul cererii lipseşte indicarea părţii procesuale în favoarea căreia ... a înţeles să intervină”, „... dobândeşte calitatea de parte, respectiv de intervenient accesoriu în favoarea ... şi, în consecinţă, va fi în imposibilitate procesuală de a face acte potrivnice şi în defavoarea părţii în sprijinul căreia a intervenit”, sunt în contradicţie vădită cu temeiul de drept invocat în susţinerea cererii sale, respectiv Art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedura Civilă privind intervenţia principală. Intervenientul precizează că, chiar şi în situaţia în care ar accepta raţionamentul asocierii ......... în sensul că cererea de intervenţie formulată ar fi o cerere de intervenţie accesorie toate consecinţele juridice redate de aceasta sunt vădit greşite. Consiliul este investit să soluţioneze atât contestaţia sa prin care critică modul nelegal în care i-a fost evaluată oferta cât şi contestaţia formulată de asocierea ......... faţă de care susţine poziţia autorităţii contractante de respingere a acestei oferte ca inacceptabilă. În ceea ce priveşte măsura de anulare a procedurii de atribuire este firesc că aceasta nu-şi va mai produce efectele în condiţiile în care în cazul declarării ofertei sale ca fiind admisibilă nu vor mai fi incidente dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, în mod evident Consiliul nu va fi pus în imposibilitate de a se pronunţa cu privire la solicitările sale din cuprinsul actelor depuse la dosarul cauzei în condiţiile în care acestea sunt ferm şi clar exprimate şi în mod evident nu sunt contradictorii: 125

- prin contestaţia formulată solicita să se constate admisibilitatea ofertei sale; - prin cererea de intervenţie formulată solicita să se constate inacceptabilitatea ofertei asocierii ......... raportat la motivele reţinute de autoritate contractantă în adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. III. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii Intervenientul arată că în susţinerea acestui punct asocierea ......... reia afirmaţiile din cuprinsul contestaţiei formulată raportat la dispoziţiile art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. Susţinerile asocierii ......... sunt nefondate în condiţiile în care, aşa cum a arătat pe larg în cuprinsul cererii de intervenţie, adresele de comunicare transmise de autoritatea contractantă privind rezultatul procedurii respectă toate exigenţele de motivare, fiind prezentate în mod detaliat motivele de respingere. Raportat la susţinerea asocierii ......... potrivit căreia a completat prin argumentele aduse motivarea actului administrativ emis de autoritatea contractantă ulterior termenului de 10 zile reglementat de art. 2562 din OUG nr. 34/2006, intervenientul precizează că aceasta este cel puţin absurdă. Intervenientul precizează că argumentele invocate în susţinerea deciziei autorităţii contractante de a respinge oferta asocierii ......... în mod cert nu pot fi considerate motive noi care completează rezultatul procedurii de atribuire, întrucât nu a făcut decât să invoce propriile argumente şi mijloace de probă care dovedesc fără putinţă de tăgadă că toate motivele reţinute de autoritatea contractantă sunt corecte, în condiţiile în care asocierea ......... nu îndeplineşte cerinţele de calificare din fişa de date a achiziţiei privind plata contribuţiilor fiscale şi experienţa similară. Este absurd să se invoce că nu a contestat rezultatul procedurii emis de autoritatea contractantă raportat la oferta depusă de asocierea ......... în condiţiile în care susţine legalitatea acestui rezultat, respectiv respingerea ofertei asocierii ......... ca inacceptabilă. În ceea ce priveşte susţinerile asocierii ......... potrivit cărora şi-a manifestat o poziţie contradictorie raportat la argumentele invocate în contestaţie şi cererea de intervenţie, rezultă cu evidenţă că aceasta este într-o vadită confuzie amestecând noţiuni de drept şi consecinţele juridice ale acestora. Intervenientul precizează că toate criticile invocate în cuprinsul contestaţiei raportat la motivul de inacceptabilitate reţinut de autoritatea contractantă vizează fondul acestuia şi nicidecum aspecte de ordin formal ridicate de asocierea ......... în temeiul art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, în ceea ce priveşte Punctul de vedere cu observaţii privind Raportul procedurii emis de Directorul General, intervenientul arată faptul că, pe de o parte, prin acesta se susţine că membrii comisiei de evaluare nu au analizat în mod temeinic documentele aflate în posesia lor privind modul de îndeplinire a cerinţei de experienţa similară care se referă la sistemul RBC iar, pe de altă parte, acesta nu se referă şi la 126

motivele de inacceptabilitate reţinute de autoritatea contractantă privind oferta asocierii ......... respectiv acele motive prin care se arată că au fost încălcate cerinţele Cap. III.2.1.a) şi Cap. III.2.3.a) subpunctele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 din fişa de date a achiziţiei. Prin urmare, invocarea Puntului de vedere cu observaţii nu poate fi considerată ca fiind o poziţie contradictorie faţă de cea invocată prin Cererea de interventie în condiţiile în care Punctul de vedere nu vizează aspecte de ordin formal care să se circumscrie dispoziţiilor art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. IV. În ceea ce priveşte neîndeplinirea de către asocierea ......... a cerinţei din fişa de date referitoare la certificatele de atestare fiscală Cu privire la acest motiv de inacceptabilitate a ofertei asocierii ........., intervenientul îşi menţine poziţia exprimată în cuprinsul cererii de intervenţie în sensul că raportat la cerinţele exprese din fişa de date a achiziţiei potrivit cărora ofertanţii aveau obligaţia de a depune certificate/documente din care să rezulte că nu au datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, asocierea ......... nu a prezentat certificatele de atestare fiscală aşa cum s-au solicitat prin fişa de date a achiziţiei. Intervenientul solicită Consiliului să observe că nici prin Notele scrise depuse nu se arată în mod concret şi explicit care este documentul prin care asocierea ......... demonstrează îndeplinirea cerinţei, fiind dezvoltate din nou în cuprinsul a cinci pagini aceleaşi susţineri nefondate care sunt în contradicţie vadită cu cerinţele clare din fişa de date a achiziţiei. V. În ceea ce priveşte neîndeplinirea de către asocierea ......... a cerinţelor minime de calificare prevăzute la Cap. III.2.3.a) subpunctele 1.1,1.2,1.3,1.4,1.5,1.8 din Fişa de date a achiziţiei Intervenientul arată că, deşi asocierea ......... declară că argumentele din cuprinsul cererii de intervenţie sunt lipsite de fundament, în realitate aceasta nu combate în niciun fel argumentele, ci se multumeşte să facă simple declaraţii nefundamentate şi să invoce un act normativ încă neintrat în vigoare. Asocierea ......... invocă complexitatea proiectului ...-... pe care l-a prezentat pentru demonstrarea experienţei sale similare, de parcă asta ar ajuta să demonstreze că lucrările executate în acel proiect (în perioada 2000 - 2008) pot fi luate în considerare în prezenta procedură. Totodată, Asocierea ......... invocă Regulamentul Comisiei Europene nr. 7 din 5 ianuarie ......... de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic, pentru a arăta că "se impune acceptarea în susţinerea experienţei similare a unor proiecte care să aibă o vechime mai mare de 5 ani" şi că "este important a se avea în considerare şi perioada de executare anterioară celor 5 ani la care face trimitere autoritatea contractantă". În realitate, formularul standard prevăzut în anexa 2 la Regulamentul nr. 7 din 5 ianuarie ......... trebuie să fie utilizat, în scopul întocmirii documentului european de achiziţie unic, "din momentul în care măsurile naţionale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în 127

vigoare şi cel târziu de la 18 aprilie .........", conform chiar primului articol al regulamentului. Or, măsurile de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE nu au intrat încă în vigoare în România (după cum se ştie, sunt încă în dezbatere parlamentară) şi, oricum, chiar dacă ar fi intrat în vigoare sau dacă ar fi trecut data de 18 aprilie ........., aceste prevederi s-ar fi aplicat procedurilor care ar fi fost demarate de la acel moment, nu şi celor în curs. Aşadar, afirmaţiile ......... legate de acest Regulament: "care se aplică direct şi imediat tuturor statelor membre de la momentul publicării în JOUE, respectiv din data de 06.01.........." sunt făcute cu rea-credintă şi în scopul evident de a induce în eroare Consiliul, prevederile invocate nefiind încă în vigoare conform chiar articolului 1 al Regulamentului. Intervenientul arată că asocierea ........., în notele scrise suplimentare depuse ca "replică" la cererea de intervenţie, trece rapid peste toate criticile, neaducând niciun argument în combaterea acestora. Astfel, prin necombaterea tuturor acestor argumente şi dovezi concrete că proiectele invocate de ......... ca experienţa similară nu îndeplinesc cerinţele autorităţii, dar şi prin invocarea unor prevederi legale care încă nu au intrat în vigoare privind luarea în considerare a unor lucrări mai vechi de 5 ani, asocierea ......... practic confirmă că lucrările executate în toate proiectele menţionate sunt mai vechi de 5 ani, neîndeplinind aşadar cerinţa din fişa de date a achiziţiei. Intervenientul reaminteşte că cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind experienţa similară prevăzută la punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională prevede cât se poate de clar că cerinţele 1.1 - 1.8 trebuie îndeplinite de ofertanţi prin prezentarea de contracte "executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor", cerinţa pe care asocierea ......... nu a contestat-o, fiindu-i astfel obligatorie. Mai mult decât atât, intervenientul arată că în nenumărate rânduri, autoritatea contractantă prin răspunsurile la clarificări din perioada pregătirii ofertelor, reiterează menţinerea cerinţei referitoare la perioada de referinţă pentru îndeplinirea criteriilor privind experienţa similară ca „lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor", justificând această solicitare atât cu prevederile legislaţiei în vigoare, cât şi cu prevederile Ordinului ANRMAP care precizează fără putinţă de tăgadă că „În situaţia în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată şi va avea în vedere doar lucrările executate în această perioadă". Aşadar, nu încape discuţie că lucrările prezentate de asocierea ......... ar fi trebuit să fie executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, cerinţă evident neîndeplinită de ......... având în vedere că în loc să prezinte dovezi privind executarea lucrărilor în ultimii 5 ani, ......... încearcă să convingă că ar trebui luate în calcul şi lucrări 128

mult mai vechi de atât, în evidentă contradicţie cu cerinţa din fişa de date dar şi cu prevederile legale în vigoare. Astfel, intervenientul precizează că afirmaţiile sale nu sunt „simple supoziţii" aşa cum susţine asocierea ........., ci sunt argumente clare dovedite pe de o parte cu documente redactate şi semnate chiar de ......... şi, pe de altă parte, cu prevederile actelor normative în vigoare în ceea ce priveşte achiziţiile publice în România. Intervenientul menţionează că atacurile ......... care vizează oferta sa respectiv maniera în care asocierea sa a îndeplinit cerinţele de calificare 1.1 - 1.5 şi 1.8 sunt complet lipsite de fundament. Chiar dacă asocierea ......... ar reuşi să convingă Consiliul că oferta sa nu trebuia respinsă, atunci ......... s-ar situa în faţa ..., preţul său fiind unul mai mic, motiv pentru care nu are oricum niciun interes să formuleze atacuri nefondate la adresa ofertei .... Intervenientul precizează că oferta sa nu a fost respinsă pentru neîndeplinirea acestor cerinţe, ci numai pentru pretinsa neîndeplinire a cerinţei 1.7 privind RBC-ul, motiv pentru care aceste atacuri vizează aspecte care nu fac obiectul dosarului, impunându-se a fi respinse şi pentru că exced cadrului procesual. Cu toate acestea intervenientul răspunde pe scurt acestor critici invocate de Asocierea ......... prin trimiteri punctuale la documentaţia de atribuire aşa cum a fost aceasta clarificată.

- Referitor la susţinerea asocierii ......... privind folosirea ca experienţa similară a unor clădiri care au fost realizate pentru un aeroport, conform Clarificării nr. 21 din 10.10.2014 (Anexa 1) - Răspunsul 5 - pentru dovedirea experienţei similare pentru cerinţa 1.8 "Lucrări de constructie clădiri" se acceptă prezentarea de lucrări de construcţii indiferent dacă acestea aparţin sau nu domeniului feroviar. - Conform specificaţiilor din fişa de date a achiziţiei pentru dovedirea realizării lucrărilor/proiectelor prezentate în susţinerea experienţei similare este acceptată prezentarea de Procese-verbale de receptie/Certificate de recepţie parţială. De asemenea, pentru toate contractele depuse de asocierea sa este menţionat că lucrările au fost realizate de către ... S.p.A. sau procentul realizat de către ... S.p.A. în cadrul asocierii care a realizat lucrările respective. - Pentru proiectul ... - dublarea liniei de cale ferată Parma - La Spezia, ... S.p.A. a prezentat Procesul-verbal la terminarea lucrărilor şi Certificate de Experienţă emise de către Italferr care, în conformitate cu art. 1704 din Codul Civil Italian, este autorizată să acţioneze în numele societăţii ... (Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.) în calitate de mandatar cu drept de reprezentare pentru acest contract. - Referitor la proiectul „Linia 1 a Tramvaiului din Zaragoza", intervenientul precizează că lucrarea a fost prezentată ca experienţă similară pentru cerinţele de la subpunctul 1.8. Lucrări de construcţii clădiri, care precizează: „Pentru lotul 1: construirea a cel puţin unei clădiri cu o suprafaţă desfăşurată de minim 393 mp; Pentru lotul 2: construirea a cel puţin unei clădiri cu o suprafaţă desfăşurată de minim 129

345 mp" fără să se facă nicio menţiune conform căreia, lucrările de construcţii clădiri ar trebui să fie din domeniul feroviar. Mai mult decât atât, intervenientul arată că prin Răspunsul la clarificări nr. 21 din data de 10.10.2014 (Anexa 1), întrebare/răspuns nr. 5, autoritatea contractantă confirmă că „În vederea dovedirii experienţei similare pentru cerinţa 1.8 Lucrări de construcţii clădiri, se acceptă prezentarea de lucrări de construcţii clădiri indiferent dacă acestea aparţin sau nu domeniului feroviar". Citatul utilizat de asocierea ......... pentru a-şi întări această afirmaţie, respectiv: „Având în vedere faptul că sistemele de siguranţă implementate pe calea ferată sunt fundamental diferite de cele aplicate în alte domenii de transport pe şine, nu se vor accepta referinţe provenite din proiectele implementate la reţelele de tramvai şi/sau metrou" nu face referire la cerinţele aferente subpunctului 1.8 Lucrări de construcţii clădiri, ci, aşa cum spune chiar textul, la „sistemele de siguranţă" implementate pe calea ferată, respectiv, cerinţele aferente subpunctului 1.7. - Referitor la proiectul „Construcţia unui nou pod de frontieră peste fluviul Dunăre între Vidin şi .........", lucrare prezentată ca experienţă similară pentru cerinţele de la subpunctul 1.2 Realizarea de lucrări de artă, intervenientul precizează că, în conformitate cu măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă şi publicate în SEAP prin Adresa nr. 18/4/1477 din 25.06.2014 (Anexa 2), modificări efectuate în mod corespunzător şi prin publicarea anunţului de tip Erată numărul 56820/27.06.2014, cerinţele din documentaţia de atribuire au fost modificate după cum urmează: „execuţia a cel puţin unui pod de cale ferată simplă sau dublă, având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, pentru lotul 1/ execuţia a cel puţin unui pod de cale ferată simplă sau dublă, având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, pentru lotul 2". Astfel, pentru îndeplinirea cerinţei de la subpunctul 1.2 operatorii economici puteau prezenta oricare dintre cele două variante de pod feroviar cu linie simplă sau dublă. - Interpretarea asocierii ......... referitoare la lucrările executate de către ... S.p.A. este tendenţioasă. Astfel chiar autoritatea contractantă prin serviciul UMP ......... - Constanţa confirmă că în perioada aferentă IPC 28 - mai - iunie 2010 au fost executate lucrări de suprastructură pe o lungime de 15,371 km nefiind, prin urmare, doar o afirmaţie făcută de către ... S.p.A. aşa cum insinuează asocierea .......... În funcţie de complexitatea lucrărilor de executat (poduri, podeţe, terasamente inalte) productivitatea în km de linie de cale ferată executată poate varia - deci productivitatea lunară poate varia în funcţie de secţiunea pe care se lucrează. Lucrările folosite pentru dovedirea experienţei similare de către ... S.p.A. sunt cele aferente perioadei dintre cele 2 IPC - deci mai 2010 - octombrie 2013 - şi nu doar perioada aferentă celor 2 certificate - luându-se în calcul doar lucrările de linie de cale ferată dublă executate în integralitate în această perioadă. 130

În plus, prin scrisoarea UMP ......... - Constanţa se specifică clar că lucrările au fost executate în perioada de referinţă spre deosebire de recomandările depuse de către asocierea ......... prin care se arată că lucrările au avut doar recepţia finală (deci Procesul-verbal de recepţie de după finalizarea perioadei de garanţie) în perioada de referinţă - dar nu şi că au fost executate în intervalul mai 2010 - mai 2015. Mai mult, Asocierea ......... ignoră cu bună ştiinţă faptul că asocierea sa a prezentat un număr mai mare de km de infrastructură şi suprastructură feroviară executaţi în ultimii 5 ani decât minimul solicitat prin documentaţia de atribuire, respectiv 58,987 km faţă de 44km (maxim) solicitaţi. Astfel, faţă de argumentele redate anterior, rezultă foarte clar faptul că asocierea ......... nu cunoaşte conţinutul documentaţiei de atribuire aşa cum aceasta a fost clarificată, toate criticile acesteia fiind vădit nefondate. Intervenientul consideră că asocierea ......... în loc să adreseze întrebări retorice care vizează oferta ... şi care denotă în acelaşi timp supe...cialitatea cu care asocierea ......... şi-a întocmit oferta raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire, ar trebui să dovedească admisibilitatea propriei oferte, în condiţiile în care până la acest moment prin niciun document depus la dosarul cauzei acest ofertant nu a invocat niciun argument pertinent care să susţină contrariul celor invocate de autoritatea contractantă şi .... Prin toate susţinerile asocierii ......... se încearcă eludarea cerinţelor exprese din documentaţia de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare, prin dezvoltarea unor raţionamente străine de natura cauzei, în contradicţie vădită cu practica Consiliului şi a instanţelor de judecată şi chiar cu ignorarea unor hotărâri definitive pronunţate chiar în contradictoriu cu ... ......... & C. S.p.A. VI. În ceea ce priveşte neîndeplinirea de către asocierea ......... a cerinţei minime de calificare prevăzute la Cap. III.2.3.a) subpunctul 1.7 din fişa de date a achiziţiei, fără a relua argumentele deja expuse în documentele depuse anterior, intervenientul arată doar faptul că, contrar susţinerilor asocierii ........., asocierea sa nu a contestat în niciun moment existenţa în cadrul ofertei asocierii ......... a Formularului nr. 11, ci dimpotrivă, a sustinut că acesta a fost prezentat, însă, de către o entitate care nu avea calitatea de ofertant şi nici de susţinător tehnic. Intervenientul precizează că a arătat că Formularul nr. 11 depus de asocierea ......... nu prevede ofertantul căruia îi este destinat fiind astfel incidente dispoziţiile art. 111 din HG 925/2006. Mai mult decât atât, chiar în documentaţia de atribuire, la capitolul Formulare, în cadrul Formularului 21, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „conform art. 111 din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de lua în considerare susţinerea unui terţ cu condiţia existenţei unui angajament ferm şi cu condiţia ca acest angajament ferm să precizeze explicit resursele pe care terţul le disponibilizează şi experienţa similară pe care o transferă ofertantului". 131

Or, la momentul prezentării ofertei, asocierea ......... nu dispunea de susţinerea tehnică pentru îndeplinirea cerinţei de experienţa similară de la subpunctul 1.7. - RBC din partea lui ... NV, obţinând această susţinere abia la 25 iunie 2015 (la mai bine de o lună după deschiderea ofertelor). Susţinerile Asocierii ......... conform cărora, după reluarea procedurii de licitatie, ... NV nu ar fi dispus de formularul de Angajament de Susţinere Tehnică şi ar fi utilizat din acest motiv un formular primit de la ... Osterreich nu pot fi credibile atât timp cât, este cunoscut faptul că, în cadrul acestor proceduri, ... NV a acordat susţinere tehnică pentru îndeplinirea cerinţei de la subpunctul 1.7 mai multor ofertanţi, iar, aşa cum rezultă din dosarul achiziţiei, ... NV a prezentat corect şi înainte de data deschiderii ofertelor, Angajamentul de Susţinere Tehnică pentru ceilalţi participanţi în procedură, ceea ce demonstrează clar că dispunea de formularul actualizat înainte de data limită pentru prezentarea ofertelor. În concluzie, la momentul deschiderii ofertelor, asocierea ......... nu a demonstrat că beneficiază de susţinere tehnică şi profesională pentru îndeplinirea cerinţei de experienţa similară de la subpunctul 1.7. - RBC. Simpla prezentare în ofertă a unor formulare tip, din conţinutul cărora nu rezultă că îi erau destinate, nu poate suplini prezentarea Angajamentului de Susţinere în numele Asocierii, astfel cum acesta este prevăzut în legislaţia din materia achiziţiilor publice. Prezentarea ulterioară a unui astfel de document nu poate fi interpretată altfel decât ca o completare de ofertă. În ceea ce priveşte susţinerile asocierii ......... de la punctele 99 şi 100, intervenientul arată că acestea sunt contrazise chiar de informaţiile din cuprinsul Formularului nr. 11 - Referinţa RBC înregistrată sub nr. ... (IFS)TPY&...#000028/23.09.201 emisă de beneficiarul lucrărilor ... B.V., document care a fost transmis de asocierea sa ca urmare a solicitărilor de clarificări exprese ale comisiei de evaluare privind modul de îndeplinire a cerinţei de calificare referitoare la sistemul RBC prezentat drept experienţă similară. În cadrul acestui document se specifică fără echivoc că ... este societatea care a configurat, implementat şi pus în exploatare SISTEMUL "Radio Block Center" (RBC), compus din cele două RBC-uri necesare pentru sistemul ETCS nivel 2, în calitate de subcontractant al .... Faţă de toate aceste argumente, intervenientul precizează că susţinerile asocierii ......... atât în ceea ce priveşte oferta sa cât şi în ceea ce priveşte oferta ... sunt nefondate, motiv pentru care solicită Consiliului să constate caracterul legal al măsurii de respingere a acestei oferte ca inacceptabilă reţinut de autoritatea contractantă fiind incidente dispoziţiile art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006. De asemenea, intervenientul solicită Consiliului să constate admisibilitatea demersului juridic promovat în calitate de operator economic implicat în procedură şi care justifică un interes legitim faţă de actele emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire. 132

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 9215/30.03.........., contestatorul ......... formulează note scrise ca urmare a calificării cererii de intervenţie formulată de către ......... prin notele scrise din data de 25.03.........., solicitând: - soluţionarea cu prioritate a admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie formulată de către ... S.p.A. având în vedere prevederile art. 64 alin. (2) din Cod.proc.civ.; - admiterea excepţiei inadmisibilităţii cererii de intervenţie principale formulată de către ... S.p.A. având în vedere încălcarea prevederilor art. 61, art. 62, art. 66 din Cod.proc.civ. şi ale art. 255 şi art. 2562 din OUG nr. 34/2006 - admiterea excepţiei tardivităţii/inadmisibilităţii şi respingerea oricărui motiv suplimentar de respingere a ofertei sale care a fost invocat atât în cadrul punctului de vedere al C.F.R. cât şi în cererea de intervenţie/apărările formulate de către ... S.p.A ca fiind introduse ulterior termenului de 10 zile calculat în coformitate cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006; - constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei rezultatului procedurii de atribuire precum şi a deciziei de anulare a procedurii de atribuire comunicate prin adresa nr. 11/1/340 din 10.02.......... şi anularea rezultatului procedurii de atribuire prin care oferta asocierii ......... a fost declarată inacceptabilă, adresa amintită prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, decizia de anulare a procedurii de atribuire precum şi anularea tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente acestora, precum şi a celor conexe cu adresa amintită emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire cum ar fi: raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc., dacă au fost emise de autoritatea contractantă având în vedere faptul că oferta sa este acceptabilă, aşa cum rezultă şi din documentele aflate la dosarul de achiziţie publică; - dispunerea de măsuri de remediere constând în continuarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii de atribuire, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au reţinut acest rezultat precum şi la reevaluarea ofertei asocierii ......... având în vedere că aceasta este acceptabilă. I. În ceea ce priveşte soluţionarea cu prioritate a admisibilităţii în principiu a cererii de intervenţie formulată de către ... S.p.A contestatorul consideră că, asemeni cererii de intervenţie formulate de către ... sunt aplicabile prevederile art. 64 alin. (2) coroborat cu prevederile art. 65 alin. (1) şi alin. (3) din Cod.proc.civ. astfel încât prioritar faţă de orice aspect care trebui analizat în ceea ce priveşte contestaţiile formulate este necesar a se stabili admisibilitatea cererii de intervenţie principală, cu atât mai mult cu cât abia acum a fost calificată ca fiind o cerere de intervenţie principală. Contestatorul arată că art. 64 alin. (2) din Cod.proc.civ. nu face distincţie în ceea ce priveşte categoria cererii de intervenţie, astfel încât 133

admisibilitatea în prioritar şi în ceea ce priveşte cererea de intervenţie principală. Mai mult, potrivit art. 65 alin. "(1) Intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale" iar conform alin. (3) din acelaşi act normativ "în cazul intervenţiei principale, după admiterea în principiu, instanţa va stabili un termen în care trebuie depusă întâmpinarea". Fără a reitera cele deja expuse în cadrul notelor scrise formulate în data de 23.03.........., contestatorul menţionează fapul că ..., prin notele scrise din data de 25.03.........., nu invocă apărări contrare în ceea ce priveşte această analiză prioritară a admisibilităţii cererii de intervenţie principale, astfel încât consideră că prin aplicarea principiului legalităţii, în temeiul articolelor susmenţionate precum şi raportat la încheierea din data de 16.03.........., se justifică pronunţarea unei încheieri interlocutorii care să arate soluţia referitoare la admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie, luând în considerare şi argumentele în ceea ce priveşte inadmisibilitatea unui astfel de demers aşa cum va expune în continuare şi cum a arătat în notele scrise din data de 23.03........... II. În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii de intervenţie formulată de ..., contestatorul consideră că sunt aplicabile prevederile art. 61, art. 62, art. 66 din Cod.proc.civ., art. 255 şi art. 2562 din OUG nr. 34/2006, astfel încât acest ofertant nu justifică un interes propriu independent de contestaţia formulată, având deja calitatea de contestator împotriva autorităţii contractante, aşa cum va arăta în cele ce urmează: Spre deosebire de cele invocate de către ... în Notele scrise din data de 25.03.........., cererea de intervenţie formulată de acest ofertant nu este motivată în fapt şi în drept în ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate motiv pentru care a criticat deja aceste vicii prin Notele scrise depuse în data de 23.03........... Totuşi, fară a reitera cele deja expuse în cadrul Notelor scrise din data de 23.03.........., calificarea cererii de intervenţie formulată de ... ca fiind o cerere de intervenţie principală justifică cu atât mai mult soluţia de respingere a cererii ca fiind inadmisibilă întrucât nu întruneşte condiţiile de formă prevăzute de dispoziţiile art. 67. alin. Cod proc. civ. Contestatorul arată că potrivit prevederilor art. 62 alin. (1) din Cod.proc.civ. „cererea de intervenţie principală va fi făcută în forma prevăzută pentru cererea de chemare în judecată". Potrivit art. 61 alin. (2) din Cod.proc.civ. „intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta”. Astfel, un intervenient în interes propriu solicită pe calea cererii de intervenţie un drept propriu, fie cel dedus judecăţii, fie un drept strâns legat de acesta. În cazul de faţă, atât timp cât ... a formulat deja o contestaţie prin care invocă dreptul său propriu şi interesul său de a contesta rezultatul procedurii de atribuire este evident că în ceea ce priveşte 134

contestaţia ......... nu prezintă niciun interes propriu şi niciun drept propriu, care să fie distinct faţă de cele solicitate prin contestaţia iniţială. Or, cererea de intervenţie principală este un remediu procedural (în vederea asigurării unei bune judecăţi) care să permită unui reclamant dreptul de a interveni într-un litigiu deja pornit pentru ca justiţia să se efectueze în mod unitar şi rapid, fără a mai fi nevoie să aştepte soluţionarea pe cale separată a pretenţiilor solicitate prin cererea de intervenţie principală. Regula în ceea ce priveşte cererea de intervenţie principală este aceea potrivit căreia aceasta poate fi formulată şi judecată separat, aşa cum rezultă din prevederile art. 66 alin. (2) din Cod.proc.civ. conform căruia "când judecarea cererii principale ar fi întârziată prin cererea de intervenţie, instanţa poate dispune disjungerea ei pentru a fi judecată separat, în afară de cazul în care intervenientul pretinde pentru sine/ în tot sau în parte, însuşi dreptul dedus judecăţii. În caz de disjungere, instanţa rămâne în toate cazurile competentă să soluţioneze cererea de intervenţie". Or, deşi cererea de intervenţie a fost calificată de către ... ca fiind o intervenţie principală (iar CNSC nu poate schimba încadrarea juridică pe care însăşi partea o lămureşte atunci când modul de formulare a cererii lasă loc de interpretări) aceasta în mod evident nu poate fi soluţionată separat. Interesul invocat de către ... în cererea de intervenţie (calificat şi explicitat prin Notele scrise depuse în data de 25.03..........), respectiv "să ne apărăm propriul drept, independent de al Autorităţii contractante, respectiv acela de a se anula rezultatul procedurii ce ne-a fost transmis şi a ni se recunoate dreptul de a semna Contractul de achiziţie publică, raportat la admisibilitatea ofertei subscrisei şi la inacceptabilitatea oferte Asocierii ........." nu este unul propriu, separat de contestaţia formulată de ... iniţial, demersul său reprezentând o completare a contestaţiei iniţiale prin care invocă un nou petit: respectiv solicită declararea ofertei asocierii ......... ca inacceptabile pentru motive care nici nu se regăsesc în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Modul în care este prezentată cererea de intervenţie (aşa cum a fost lămurită prin Notele scrise din data de 25.03..........) arată foarte clar faptul că se critică oferta asocierii ......... ulterior termenului de 10 zile prevăzut la art. 256 din OUG nr. 34/2006. Contestatorul arată că formularea unor apărări împotriva ofertantului care deja a fost declarat inacceptabil, nu reprezintă un drept dobândit care să îi ofere posibilitatea asocierii ... de a formula pe cale separată o cerere de chemare în judecată, ci ar putea reprezenta un eventual interes de a susţine autoritatea contractantă în decizia luată, dar, aşa cum a arătat prin Notele scrise din data de 23.03.........., având calitatea de contestator împotriva autorităţii contractante, ... nu poate interveni şi în favoarea autorităţii contractante, având atât calitatea de pârât cât şi cea de reclamant în acelaşi litigiu. 135

Aşadar, cererea de intervenţie principală, în materia achiziţiilor publice este o veritabilă contestaţie, care trebuie să respecte toate condiţiile impuse de art. 255 şi art. 2562 din OUG nr. 34/2006. Contestatorul arată că pe de o parte ... nu are temei pentru a formula o astfel de cerere de intervenţie întrucât nu dovedeşte o vătămare proprie prin rezultatul procedurii de atribuire, finalitatea spre care tinde prin cererea de intervenţie principală este menţinerea rezultatului de anulare a procedurii (cu toate că prin contestaţie susţine contrariul), iar pe de altă parte acesta avea posibilitatea de a formula apărări împotriva rezultatului procedurii de atribuire prin propria contestaţie. Astfel, dacă considera că oferta asocierii ......... este inacceptabilă putea invoca astfel de aspecte în propria contestaţie, iar nu acum, când este tardiv. Contestatorul precizează că la momentul de faţă, aşa cum a arătat şi prin Notele scrise din data de 23.03.........., orice aspect invocat în cererea de intervenţie care se referă la oferta sa (mai ales că această cerere a fost calificată ca fiind o cerere de intervenţie principală - care are reguli mult mai stricte faţă de o intervenţie accesorie) este tardiv formulat, raportându-ne la termenul de 10 zile reglementat la art. 2562 din OUG nr. 34/2006. Invocarea unui aşa-zis interes propriu, sau drept propriu prin aceea că "ne exprimăm poziţia procesuală faţă de Contestaţia formulată de Asocierea Pizzarotii, solicitând în mod firesc respingerea acesteia (având în vedere că în opinia subscrisei respingerea ca inacceptabilă a acestei oferte a fost corectă, pentru motivele expuse pe larg în cererea de intervenţie), fără a aduce nicio completare faţă de obiectul Contestaţiei cu care am învestit Consiliul", este lipsit de raţionament având în vedere faptul că pe de o parte, ... în cadrul contestaţiei sale nu a adus critici faţă de oferta ......... (aşadar prin cererea de intervenţie îşi modifică petitul contestaţiei, completându-l în mod nepermis), iar pe de altă parte exprimarea poziţiei procesuale faţă de Contestaţia formulată de Asocierea ......... nu are temei legal întrucât ... nu are nicio calitate procesuală independentă (în sensul că urmăreşte un interes propriu) în litigiul dintre ......... şi autoritatea contractantă atât timp cât nu a contestat în vreun fel oferta ......... în termenul de 10 zile de la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire în care putea să formuleze astfel de critici. Aşadar, contestatorul consideră că cererea de intervenţie în interes propriu nu este admisibilă având în vedere faptul că argumentele în susţinerea acesteia nu justifică un drept de sine stătător (interes propriu sau o vătămare proprie) care să poată fi invocat şi pe cale separată, cu atât mai mult cu cât o cerere de intervenţie în interes propriu trebuie să respecte toate condiţiile impuse pentru cererea de chemare în judecată, în cazul de faţă, contestaţia formulată în temeiul art. 255 şi urm. din OUG nr. 34/2006. III.

Contestatorul

solicită

admiterea

excepţiei tardivităţii/inadmisibilităţii şi respingerea oricărui motiv suplimentar de 136

respingere a ofertei sale care a fost invocat atât în cadrul punctului de vedere al C.F.R. cât şi în cererea de intervenţie/notele scrise formulate de către ... S.p.A ca fiind introduse ulterior termenului de 10 zile calculat în coformitate cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Fără a reitera cele deja expuse în cadrul Notelor scrise din data de 23.03.........., contestatorul consideră că ..., prin cererea sa de intervenţie, a adus motive noi faţă de cele expuse de către autoritatea contractantă în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu atât mai mult cu cât invocă înscrisuri străine faţă de prezenta procedură de atribuire, înscrisuri care nu mai sunt valabile la momentul actual, dar a căror efecte sunt invocate ca şi cum s-ar aplica în cazul de faţă. Aşa cum a arătat în cadrul Notelor scrise din data de 23.03.........., comunicarea rezultatului procedurii de atribuire este un act adminsitrativ, care potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 trebuie să fie motivat în fapt şi în drept, judecarea contestaţiei sale raportându-se, în mod evident la legalitatea acestui înscris. În opinia contestatorului, raportat la modul în care ... şi-a expus criticiile cu privire la oferta ........., s-a ajuns la o completare artificială a motivelor de respingere a ofertei ......... cu argumente noi faţă de cele invocate de către autoritatea contractantă, motive care au fost formulate ulterior termenului de 10 zile reglementat la art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006. IV. În condiţiile în care CNSC va decide că cererea de intervenţie principală întruneşte condiţiile de formă prevăzute de legea procesuală şi că ... are un interes legitim propriu în promovarea cererii de intervenţie, contestatorul înţelege să susţină argumente tehnice şi juridice prin care să infirme argumentele noi expuse de ... prin cererea de intervenţie. A. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţelor din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, contestatorul precizează că acesta este nelegal şi netemenic avâd în vedere următoarele: Fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei, notele scrise din data de ......... şi notele scrise din data de 23.03.........., contestatorul susţine că argumentele ... sunt nejustificate, se raportează la o serie de înscrisuri care nu numai că nu sunt actuale (asocierea sa depunând în cadrul ofertei şi a clarificărilor ulterioare recomandări recente de la beneficiarul lucrărilor duse la bun sfârşit), asocierea sa dovedind prin înscrisuri concrete că respectă cerinţele susmenţionate, cu atât mai mult cu cât oricum argumentele pe care le-a expus ... în cadrul contestaţiei prin care îşi apără propria ofertă (invocând principiul proporţionalităţii şi prevederie art. 7 din HG nr. 925/2006) se aplică şi faţă de oferta .......... Contestatorul precizează că susţinerile intervenientului potrivit cărora "deşi Asocierea ......... declară că argumentele subscrisei din cuprinsul Cererii de intervenţie sunt lipsite de fundament, în realitate aceasta nu combate în niciun fel argumentele subscrisei ci se mulţumeşte să facă simple declaraţii nefundamentate şi să invoce un act normativ încă 137

neintrat în vigoare" sunt lipsite de fundament întrucât a explicat foarte clar că nu înţelege acest mod contradictoriu de apărare pe care ... l-a expus în actele sale procedurale deoarece argumentele pe care le invocă în susţinerea acceptabilităţii ofertei sale se aplică şi ofertei Asocierii .......... Astfel, contestatorul precizează că atât informaţiile pe care le-a pus la dispoziţie cât şi din cele menţionate de către ... dovedesc complexitatea proiectului adus ca experienţă similară în cadrul prezentei proceduri, o complexitate cu mult superioară faţă de ceea ce se solicită în procedura de faţă, astfel încât dacă se raportează la argumentele invocate de către ... (la care a făcut trimitere la pct. 62 din Notele scrise transmise în data de 23.03..........) nu este justificată nicio critică. De asemenea, contestatorul arată că potrivit art. 2 din REGULAMENTUL DE PUNERE ÎN APLICARE (UE) ........./7 AL COMISIEI "prezentul regulament intră în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene". Aşadar, prezentul Regulament este aplicabil încă din ianuarie ........., astfel încât autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare prevederile acestuia în evaluarea experienţei similare anterioară celor 5 ani la care face trimitere Regulamentul, cu atât mai mult cu cât niciun proiect de o astfel de anvergură nu a mai fost dus la bun sfârşit în ultimii 5 ani în România. Astfel, este evident că interpretarea cerinţei privind experienţa similară, pe de o parte ar trebui să se raporteze la momentul la care un proiect a fost dus la bun sfârşit (în cazul asocierii sale în anul 2014) iar pe de altă parte să se ia în considerare faptul că o lucrare atât de complexă trebuie analizată prin regulile stabilite în Regulamentul European antemanţionat. Mai mult, chiar dacă ar considera că Regulamentul nu este de strictă aplicabilitate, atunci interpretarea realizată de către ... în cuprinsul cererii de intervenţie şi a Notelor scrise din data de 25.03.......... este ilogică. Dacă ar fi să se raporteze la susţinerile ... potrivit cărora Regulamentul îşi va produce efectele juridice doar ulterior datei de ........., atunci se ajunge la următoarea interpretare paradoxală: - deciziile luate înainte de data de ......... nu pot ţine cont de acest Regulament. - deciziile luate ulterior datei de ......... trebuie să ţină cont de acest regulament având în vedere prevederile art. 5 din Cod.civ., a art. 3 alin. (2) din Coc.proc.civ. şi a art. 297 din OUG nr. 34/2006 conform cărora dreptul Uniunii Europene se aplică prioritar. Pe de altă parte, chiar raportându-se la raţionamentul expus de ... în cadrul apărărilor sale, contestatorul înţelege că în temeiul Regulamentului va putea dovedi experienţa similară prin acelaşi proiect - "proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ...-... a liniei ... - ... şi infrastructura şi interconexiunile aferente" chiar şi într-o procedură a cărui rezultat va fi comunicat ulterior datei de .......... 138

Aşadar, contestatorul înţelege că potrivit interpretării ... asocierea sa nu dovedeşte acum experienţa similară cu proiectul ...-..., dar după data de ......... dovedeşte experienţa similară. În atare condiţii, raţionamentul ... potrivit căruia o experienţa similară nu este dovedită acum dar poate fi luată în considerare ulterior datei de ......... nu este logic, întrucât obiectul este acelaşi, iar experienţa care poate fi avută în vedere pe viitor, este clar că se justifică şi în cazul de faţă. Or, Regulamentul este de imediată aplicabilitate cu atât mai mult cu cât acest regulamentul nu face decât să clarifice o situaţie care nu era prevăzută expres, respectiv, evaluarea unei oferte trebuie să se raporteze la complexitatea experienţei similare (şi la demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al operatorului economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare), iar nu la un formalism excesiv, aşa cum a procedat autoritatea contractantă şi cum procedează şi .... Contestatorul preczează că invocarea faptului că „Asocierea ......... practic confirmă că lucrările executate în toate proiectele menţionate sunt mai vechi de 5 ani, neîndeplinind aşadar cerinţe din Fişa de date a achiziţiei" este absurdă întrucât în toate apărările sale a menţionat faptul că cerinţa privind executarea şi ducerea la bun sfârşit nu trebuie interpretată într-un mod restrictiv ci trebuie raportat la prevederile din nota de la pct. 1.7. din Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Ordinului emis de către Preşedintele A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 precum şi la dispoziţiile art. 971 alin. (1) lit. d) din HG nr. 925/2006. Astfel, prin interpretarea pe care atât autoritatea contractantă cât şi ... o realizează s-ar ajunge la situaţia în care o recomandare întocmită conform art. 971 alin. (1) lit. d) din HG nr. 925/2006 să nu aibă nicio valoare faţă de autoritatea contractantă şi să se considere că e mai competent un operator economic care îşi dovedeşte experienţa similară prin procese-verbale parţiale de execuţie, decât operatorul economic care prezintă o recomandare emisă la recepţionarea lucrărilor (recomandare care confirmă atât funcţionarea cât şi punerea în aplicare a întregului proiect, aspect cu mult mai importat şi complex decât o recepţie parţială). Mai mult, aşa cum prevede art. ......... din Ordinul 509/2011 momentul la care se raportează experienţa similară este "recepţia finală". În cazul de faţă, Asocierea ......... a dovedit că acest contract a fost executat şi finalizat la data de 16.05.2014 în cadrul termenului de 5 ani (18.05.2010-18.05.2015) impus de către autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte criticile sale referitoare la oferta ... şi la faptul că autoritatea contractantă nu a procedat într-un mod unitar atunci când a evaluat cele două oferte, fără a reitera cele deja expuse în cadrul contestaţiei şi a Notelor scrise transmise în data de 23.03.........., contestatorul susţine în continuare faptul că: 139

- ... a invocat experienţa similară în ceea ce priveşte proiectele din Istanbul, Bodrum şi Pulkovo prin depunerea unor certificate parţiale şi provizorii. În documentele/certificatele/recomandările prezentate nu au fost arătate în mod expres că aceste lucrări au fost realizate de către ... iar în ceea ce priveşte proiectul Bodrum înscrisurile depuse nu dovedesc că aceste lucrări au fost duse la bun sfârşit, ci mai mult, unele care trebuie să fie finalizate. - în ceea ce priveşte experienţa similară invocată de către ... referitoare la proiectul ...: a) Din cuprinsul înscrisurilor prezentate în dovedirea executării şi a ducerii la bun sfârşit a acestor lucrări ... a prezentat un document numit „Verbale di consegna opere ed impianti" care în Legislaţia Românească corespunde cu „Proces Verbal de Predare a Lucrărilor şi instalaţiilor". b) ... pentru a induce în eroare Comisia de Atribuire a prezentat o traducere eronată a „Verbale di consegna opere ed impianti" ca fiind „Proces verbal la terminarea lucrărilor", cu scopul clar de a se încadra în cerinţele ofertei. c) Conform fişei de date aferente prezentei proceduri de achiziţiei publica, documentele necesare în vederea dovedirii experienţei similare sunt Procese Verbale la Terminarea lucrărilor sau de Recepţie Finală conform ORDIN ANRMAP 509/2011, art.........., dar nicidecum Proces Verbal de Predare a Lucrărilor. d) Având în vedere că documentul prezentat de către ... pentru dovedirea experienţei similare referitor la proiectul Pontremolese este numai un Proces Verbal de Predare a Lucrărilor şi instalaţiilor, şi nu unul dintre procesele verbale prevăzute de Ordinul ANRMAP, prin urmare aceasta nu poate fi luat în considerare de către Comisia de Atribuire. e) În concluzie, luând în considerare faptul că ... a solicitat prin documentaţia de atribuire ca lucrările prezentate ca experienţă similară să fie "duse la bun sfârşit" (finalizate) este clar că a realizat o evaluare neunitară a ofertelor acceptând „Proces Verbal de Predare a Lucrărilor şi instalaţiilor", susmenţionat ca fiind suficient pentru dovedirea experienţei similare a ofertantului .... Mai mult, dacă ... a acceptat„Proces Verbal de Predare a Lucrărilor şi instalaţiilor", susmenţionat ca fiind suficient pentru dovedirea experienţei similare a ofertantului ... chiar dacă respectivele lucrări nu au fost duse la bun sfârşit de către ..., atunci şi Asocierii ......... ar trebuit să i se accepte să depună dovezi ale vastei experienţe a membrilor asocierii în acest domeniu, inclusiv pentru lucrări care sunt executate atât în Romania cât şi în alte ţări, dar care nu au fost duse la bun sfârşit (de exemplu linia de mare viteza a Consorţiului CEPAV 2, tronsonul ... - Verona, proiectul ... - faza 1, etc., proiecte deja declarate în cadrul ofertei pentru îndeplinirea capacităţii economico- financiare a Asocierii). Mai mult, situaţia prezentată de către ... referitoare la Adresa emisă de către UMP ......... - Constanţa cu nr. 17/UIP4/177/......... este contrazisă chiar de conţinutul acesteia întrucât: - pe de o parte susţine că ar fi executat 15,371 km, de cale ferată în lunile mai-iunie, 140

- pe de altă parte că ar fi executat doar 0,856 km de cale ferată în lunile septembrie-octombrie. - Astfel, este contradictoriu cum ... S.p.A invocă faptul că "a executat 15,371 km de cale ferată în lunile mai-iunie 2010 (corespunzător Certificatului Interimar de Plată nr. 28)", deşi este imposibil să poată fi executaţi şi duşi la bun sfârşit din punct de vedere tehnic cei 15 km în doar 2 luni, în condiţiile în care contractul ce urmează a fi atribuit presupune construcţia unui tronson de 44 km, respectiv 36 de km de cale ferată pe o durată de 5 ani, dar critică faptul că lucrările executate de către asocierea ......... şi confirmate de căre ... că au fost duse la bun sfârşit în anul 2014 nu sunt dovedite. Astfel, există, în mod clar o evaluare neunitară pe care autoritatea contractantă a realizat-o în ceea ce priveşte cele două oferte, fapt dovedit prin înscrisurile care se regăsesc la dosar precum şi prin argumentele deja expuse în cadrul actelor procedurale formulate. Din documentele şi apărările sale rezultă fără dubiu că lucrările prezentate ca si experienţă similară au fost executate, duse la bun sfârşit şi recepţionate la data 16.05.2014 cu punerea în funcţiune în consecinţă a întregii linii Feroviare de Mare Viteză ...-... şi interconexiunile aferente la data 30.11.2014, dovedindu-se o experienţă similară superioară faţă de cea solicitată în Fişa de date. B. În ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire privind aşa- zisa neîndeplinire a cerinţelor prevăzute în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că terţul susţinător ... N.V. nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC, contestatorul precizează că acesta este nelegal şi neîntemeiat având în vedere următoarele: Prin cererea de intervenţie, astfel cum a fost precizată, ... solicită CNSC pronunţarea unei soluţii cu încălcarea atribuţiilor legale stabilite prin OUG nr. 34/2006. Mai exact, ... solicită CNSC să constate că oferta depusă de ......... este neconfomă şi invocă în acest sens motive care nu au fost reţinute de autoritatea contractantă şi nu au făcut obiectul contestaţiei iniţiale formulate de .... Faţă de această susţinere introdusă prin cererea de intervenţie, în forma unui capăt de cerere distinct prin care se solicită constatarea neconformităţii ofertei ......... pentru alte motive decât cele reţinute şi comunicate de autoritatea contractantă, contestatorul arată că CNSC nu este abilitat legal să se pronunţe asupra conformităţii unei oferte, aşa cum rezultă din prevederile art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora CNSC analizează şi se pronunţă cu privire la legalitatea şi temeinicia actului atacat. Este adevărat că organul administrativ-jurisdicţional poate să dispună orice măsură necesară pentru remedierea actelor de procedură ce afectează procedura de atribuire, însă această posibilitate legală nu echivalează cu încălcarea normelor de competenţă funcţională, iar CNSC nu se poate substitui comisiei de evaluare. Din această perspectivă, chiar în situaţia în care CNSC va admite în principiu cererea de intervenţie principală formulată de un contestator în 141

scopul suplimentării motivelor invocate prin contestaţia iniţială, contestatorul arată că analiza motivelor invocate prin cererea de intervenţie, aşa cum a fost formulată, conduce la încălcarea normelor de competenţă funcţională şi la substituirea CNSC în atribuţiile comisiei de evaluare. În procedura de achiziţie, comisia de evaluare a considerat doar că oferta ......... nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că terţul susţinător ... N.V. nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC şi acest rezultat al procedurii a fost contestat de către ......... în termenul legal. Orice alt motiv invocat de ... prin cererea de intervenţie prin care încearcă să susţină neconformitatea ofertei ......... nu poate fi încadrat în limitele competenţelor CNSC, aşa cum au fost stabilite prin OUG nr. 34/2006. În ceea ce priveşte motivele invocate de ... prin cererea de intervenţie referitoare la Formularul 11 cu privire la susţinerea tehnică şi profesională, contestatorul precizează că formularul a fost depus în conformitate cu cerinţele autorităţii contractante şi nu există niciun dubiu cu privire la conţinutul şi efectele juridice produse de formularul întocmit de terţul susţinător ... N.V. În acest sens, contestatorul susţine toate argumentele şi motivele expuse în notele scrise expuse în 23.03.......... şi subliniază faptul că formularul a fost depus în oferta iniţială, iar autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la un document depus în ofertă, şi nu cu privire la un document nou care a lipsit din ofertă. Din această perspectivă, susţinerile ... referitoare la depunerea unei oferte incomplete sunt lipsite de fundament juridic. Prin adresa nr. 313/31.03.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 9452/01.04.........., intervenientul formulează răspuns faţă de notele scrise formulate de ........., făcând următoarele precizări: În ceea ce priveşte solicitarea asocierii ......... de a se pronunţa de către CNSC o încheiere privind admisibilitatea cererii de intervenţie, intervenientul îşi menţine punctul de vedere în sensul că din actele de la dosarul cauzei rezultă cu evidenţă interesul promovării unui demers juridic faţă de contestaţiile formulate de asocierea .......... Mai mult, având în vedere şi susţinerile sale privind calificarea cererii de intervenţie, intervenientul consideră că CNSC se poate pronunţa cu privire la demersul său juridic prin Decizia pe care o va pronunţa. În ceea ce priveşte excepţia de inadmisibilitate invocată de Asocierea ........., intervenientul solicită Consiliului să observe că aceasta, după ce prin Notele scrise depuse la data de 23.03.......... a invocat nenumărate motive străine de natura cauzei privind inadmisibilitatea cererii de intervenţie accesorie, prin ultimul document depus reiterează aceleaşi argumente dar raportat la cererea de intervenţie principală, calificată astfel încă de la data depunerii acesteia. Lămuririle din cadrul Răspunsului depus la data de 25.03.......... au fost 142

formulate doar cu scopul de a combate argumentele Asocierii ......... care s-a aflat într-o adevarată confuzie şi neînţelegere a unui demers juridic foarte clar formulat şi foarte explicit întemeiat în drept. Intervenientul arată că îşi menţine poziţia exprimată în Răspunsul din data de 25.03.......... faţă de excepţia inadmisibilităţii în sensul respingerii acesteia. De asemenea, intervenientul solicită Consiliului să aibe în vedere şi precizarea sa în sensul că în cazul în care CNSC va considera că demersul său juridic nu îndeplineşte exigenţele legale prevăzute la art. 61 alin. 2 din Noul Cod de Procedura Civilă, solicita recalificarea cererii sale în temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. 4 coroborate cu dispoziţiile art. 152 din Noul Cod de Procedura Civilă ca fiind Răspuns faţă de Contestaţiile depuse de Asocierea ......... împotriva rezultatului procedurii comunicat de Autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii intervenientul solicită respingerea acesteia pentru motivele deja arătate în cuprinsul Răspunsului formulat în data de 25.03........... Toate susţinerile Asocierii ......... sunt efectiv absurde în condiţiile în care asocierea sa nu a invocat în plus faţă de motivele reţinute de autoritatea contractantă niciun alt motiv de inacceptabilitate. Asocierea ......... face o confuzie evidentă între noţiunea de «motiv de inacceptabilitate» şi probele aduse de asocierea sa în susţinerea inacceptabilităţii acestei oferte. În ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertei Asocierii ......... faţă de neîndeplinirea cerinţelor prevăzute la Cap. III.2.3.a) punctele 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.8 intervenientul arată faptul că toate argumentele invocate de asocierea sa se circumscriu motivelor de inacceptabilitate reţinute de autoritatea contractantă. Asocierea ......... invocă în mod obsesiv faptul că proiectul depus în cadrul ofertei este unul complex. Ceea ce refuză să înţeleagă Asocierea ......... este faptul că dispoziţiile legale în vigoare, inclusiv Ordinul ANRMAP nr. 509/2006 precizează în mod expres faptul că autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată şi va avea în vedere doar lucrările executate în această perioadă.

Asocierea ......... nu a dovedit prin niciun document „recent" depus în cadrul ofertei sau ulterior ca a executat lucrările în perioada de referinţă. Raportat la dovezile depuse la dosarul cauzei (inclusiv hotarari judecătoreşti) rezultă cu evidenţă că Asocierea ......... nici nu avea cum să facă această dovadă în condiţiile în care rezultă în mod explicit că lucrările din cadrul proiectului depus în cadrul ofertei au fost executate înca din anul 2008. În ceea ce priveşte încurcătură în care se află Asocierea ......... exprimată prin întrebarea „Aşadar, să înţelegem că potrivit interpretării ... subscrisa nu dovedeşte ACUM experienţa similară cu proiectul ...- ..., dar DUPĂ data de ......... dovedeşte experienţa similară", intervenientul arată faptul că la orice dată s-ar raporta Asocierea ........., având în vedere că suntem în cadrul unei proceduri de 143

atribuire iniţiată încă din data de ........., aceasta nu îndeplineşte cerinţele deja stabilite prin documentaţia de atribuire care fac trimitere în mod explicit la lucrări executate în perioada de referinţă, cerinţe asumate de toţi ofertanţii participanţi la procedură. În ceea ce priveşte criticile formulate de Asocierea ......... cu privire la oferta ..., intervenientul solicită Consiliului să observe că se insistă asupra unor motive care nu au făcut obiectul rezultatului procedurii. Mai mult, Asocierea ......... nu a solicitat în petitul contestaţiilor depuse reevaluarea ofertei ... raportat la aceste critici care au fost invocate şi dezvoltate prin Notele scrise. Prin urmare, în primul rând, intervenientul consideră că toate aceste afirmaţii vădit nefondate nu-şi au justificarea legală fiind vădit inadmisibile. În continuare intervenientul dovedeşte că îndeplineşte întocmai cerinţele Fişei de date aşa cum corect s-a reţinut şi în cadrul Raportului procedurii de atribuire. a) Referitor la proiectul din Istambul – "Lucrări de construcţie pentru finalizarea căii ferate "...” rezultă în mod explicit că lucrările au fost executate de către ... S.p.A. din înscrisurile prezentate în Volumul 3 al documentelor de calificare la paginile 95, 99, 102, 106, 112, 118, 122, 123, 124. b) Referitor la proiectul dîn Bodrum - "..." rezultă în mod explicit că lucrările au fost executate de către ... S.p.A. din înscrisurile prezentate în Volumul 3 al documentelor de calificare la paginile 171, 173, 175, 176. Dovedirea finalizării lucrărilor rezultă din "Protocolul de acceptare finală pentru lucrările executate" - paginile 155 -170 (traducerea în limba română fiind la paginile 167-170) din cadrul Volumului 3 al documentelor de calificare - fiind menţionat clar în cadrul capitolului A (paginile 157 (engleză), 163 (turcă) şi 168 (traducerea în limba română)) că a fost recepţionată "noua clădire a Terminalului International" - acest contract fiind folosit pentru justificarea experienţei privind construcţia de clădiri. Lucrările "nefinalizate" despre care vorbeşte Asocierea ......... nu au legătură cu clădirea noului Terminal fiind vorba despre (aşa cum este înscris la paginile 160 (engleză), 166 (turcă), 170 (traducerea în limba romană)) transportorul pentru exploziv - pentru transportarea bagajelor transmise spre distrugere şi despre finalizarea procedurilor de expropriere pentru liniile electrice ale companiei de distribuţie electricitate. c) Referitor la proiectul din Pulkovo -"Proiectarea, construirea şi punerea în funcţiune a primei faze din lucrarea de dezvoltare a Aeroportului International Pulkovo" rezultă în mod explicit că lucrările au fost executate de către ... S.p.A. din înscrisurile prezentate în Volumul 3 al documentelor de calificare la paginile 180, 181. d) Referitor la proiectul Pontremolese, "Verbale di consegna opere ed impianti" depus în cadrul documentelor de calificare Volumul 3, paginile 125-131, este echivalentul unui "Proces Verbal la Terminarea lucrărilor" având în vedere că în cadrul acestuia la pagina 128 (italiană)/130 verso (traducerea în limba română) se menţionează: "prin semnarea prezentului Proces Verbal intră în vigoare toate garanţiile 144

legale şi contractuale"; în concluzie, în urma semnării acestui document a început perioada de garanţie a proiectului. În plus, referitor la experienţa privind construcţia unui tunel cu o lungime de ......... m, ... S.p.A. a depus pe lângă acest contract şi contractul privind "Lucrări de construcţie pentru finalizarea căii ferate "...", având astfel 2 contracte pentru îndeplinirea cerinţei Fişei de date, oricare dintre aceste contracte fiind suficient pentru îndeplinirea cerinţei. e) Referitor la Adresa emisă de către UMP ......... - Constanţa cu nr. 17/UIP4/177/........., nu există nicio contradicţie în cadrul acesteia. Precum a mai menţionat, ... S.p.A. foloseşte pentru îndeplinirea experienţei similare privind construcţia de cale ferată dublă, lucrările realizate în perioada mai 2010 - octombrie 2013 în cadrul Contractului "Reabilitarea secţiunii de cale ferată ......... - ...". Prin scrisoarea emisă de către UMP ......... - Constanţa se confirmă că: a ) referitor la IPC nr. 28 s-au executat lucrări de suprastructura, certificate de inginer la plată astfel: - Lehliu - Dor Mărunt: 0.232 km; - staţia Dor Mărunt: 0,181 km; - Halta Dragoş Vodă: 0,874 km; - Dragoş Vodă - Ciulniţa: 3,922 km; - staţia Ciulniţa: 3,659 km; - statia Jegalia: 0,639 km; - Baraganu Feteşti: 5,864 km; b ) referitor la IPC nr. 55 s-au executat lucrări de suprastructură cu menţiunea că listele aferente BoQ - BiH B3 nu au fost semnate de Inginer, iar IPC - ul nu a fost introdus la plată din cauza solicitării ......... de introducere la plată a unor sume pentru care nu s-au aprobat sursele de finanţare aferente) astfel: - staţia Feteşti: 0,856 km. Prin urmare este evidentă reaua-credinţă a Asocierii ......... care citează în mod trunchiat afirmaţiile ... şi redă în mod eronat informaţiile din cadrul documentelor depuse de ... în susţinerea îndeplinirii cerinţelor de calificare. Afirmaţiile ... S.p.A. sunt confirmate de către beneficiarul ... prin serviciul UMP ......... - Constanţa. Astfel, din totalul de 78 km aferenţi contractului prezentat, executaţi în perioada Octombrie 2006 - Aprilie 2015, ... S.p.A. a luat în considerare pentru dovedirea experienţei similare doar 32.181 km respectiv lucrările realizate în perioada de referinţă mai 2010- mai 2015. Împreună cu kilometri de cale ferată dublă realizaţi de către ceilalţi membri ai asocierii, a prezentat pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind realizarea de lucrări de cale ferată dublă pe o lungime de 44 km (lot 1)/ 36 km (lot 2) 32,181+19,78+7,026 = 58,987 km de cale ferată dublă pentru circulaţia trenurilor cu viteză de 160 km/h executaţi în perioada de referinţă mai 2010-mai 2015. În ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertei Asocierii ......... raportat la neîndeplinirea cerinţei de calificare prevăzută la Cap. III.2.3.a) punctul 145

1.7, intervenientul îşi menţine criticile deja dezvoltate prin Răspunsul formulat la data de 25.03........... Faţă de toate aceste considerente, intervenientul solicită Consiliului să constate încă o dată netemenicia susţinerilor Asocierii ......... şi, în consecinţă, să respingă contestaţiile formulate de acest ofertant ca nefondate. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „.........”, cod CPV 45234100-7, 45213321-9, 45221112-0, 45234115-5, 45315300-1. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ......... din data de ........., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Împotriva documentaţiei de atribuire, ... au formulat contestaţiile ce au format obiectul dosarelor nr. ........./2014, nr. ..., nr. ..., nr. ... soluţionate prin decizia CNSC nr. ..., prin care: - s-a luat act de renunţarea la contestaţiile formulate de ......... S.A. şi S.P.R.L. ...”; - s-au respins ca neîntemeiate excepţiile invocate de autoritatea contractantă privind tardivitatea şi inadmisibilitatea contestaţiei formulată de ...; - s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de ..; - s-a admis în parte contestaţia formulată de ... şi s-a dispus modificarea documentaţiei de atribuire, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, conform celor reţinute în motivare, cu respectarea prevederilor art. 80 şi 501 din aceeaşi ordonanţă şi s-a respins ca nedovedit capătul de cerere formulat de contestatoarea ... privind cheltuielile de judecată; - s-a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de KAPSCH CARRIERCOM AG; - s-a dispus continuarea procedurii de atribuire cu aplicarea întocmai a celor decise anterior. În

Procesul-verbal

de

deschidere

a

ofertelor

nr. 18/1/888/19.05.2015 s-a consemnat depunerea în termenul legal a 3 oferte, atât pentru lotul 1 cât şi pentru lotul 2, ofertele asocierii ..., pentru loturile 1 şi 2, fiind respinse ca inacceptabile, acestea intrând sub incidenţa prevederilor art. 33 alin. (3) lit. a) din HG nr. 925/2006 coroborat cu cele ale art. 172 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Împotriva procesului-verbal nr. 18/1/888/19.05.2015 al şedinţei de deschidere a ofertelor, SC ......... SA, reprezentantă a asocierii ..., formată din SC ......... SA – SC ......... SA – SC ......... SA a formulat contestaţia ce a format obiectul dosarului nr. ... soluţionată prin decizia CNSC nr. ..., prin care: - s-a respins excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită de către SC ......... SA în conformitate cu prevederile art. 271 din OUG nr. 34/2006, invocată de .........;  146

- s-a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de intervenţie formulată de ......... invocată de SC ......... SA; - s-a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a intervenientului ......... invocată de SC ......... SA; - s-a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ......... SA; - s-au admis cererile de intervenţie formulate de ......... SC ...SA şi ... ... C SpA. Decizia CNSC nr. ... a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel ......... de către SC ......... SA, iar Curtea, prin hotărârea nr. ... pronunţată în dosarul nr. ..., a respins ca neîntemeiată plângerea. În Raportul procedurii nr..........., comisia de evaluare a hotârât anularea procedurii pentru lotul 1, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. În Raportul procedurii nr..........., comisia de evaluare a hotârât anularea procedurii pentru lotul 2, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Prin încheierea nr. 1/........./.........,.........,........./16.03.........., Consiliul a respins ca inadmisibilă cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante formulată de ......... SA. Referitor la cererea de intervenţie prin care ......... solicită respingerea contestaţiilor depuse de către ........., Consiliul o va respinge ca inadmisibilă. Codul de procedură civilă stabileşte, la art. 61, că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Totodată acelaşi act normativ mai dispune că: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În analiza cererii de intervenţie a ......... este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenţie. În soluţionare, Consiliul constată că ......... îşi justifică interesul invocând următoarele: „- interesul este legitim - urmărind apărarea ofertei subscrisei faţă de criticile Asocierii ......... şi menţinerea actului autorităţii contractante privind respingerea ofertei Asocierii ........., pentru ca, în urma admiterii 147

Contestaţiei subscrisei, oferta noastră să fie desemnată câştigătoare, fiind singura ofertă admisibilă din procedură; - interesul este născut şi actual – subscrisa fiind direct afectată de Contestaţiile formulate de Asocierea ........., criticile nefondate ale acesteia cu privire la oferta subscrisei riscând să influenţeze decizia Consiliului cu privire la Contestaţia noastră; - interesul este direct - folosul practic urmărit prin formularea Cererii de intervenţie constând în menţinerea deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei Asocierii ........., oferta subscrisei urmând a fi desemnată câştigătoare după admiterea Contestaţiei noastre”. Analizând susţinerile din cuprinsul cererii de intervenţie prin prisma documentelor probatorii aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, potrivit rapoartelor procedurii nr........... pentru lotul 1 şi nr........... pentru lotul 2, oferta depusă de ......... a fost respinsă ca inacceptabilă, procedura fiind anulată în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Astfel, Consiliul constată că interesul ......... în formularea cererii de intervenţie nu este născut şi actual, având în vedere că acesta, la momentul de faţă, nu are calitatea de ofertant admisibil. Mai mult, se reţine că aceasta a înţeles să formuleze chiar o contestaţie împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, contestaţie care formează obiectul dosarului nr. ........./........., conexat cu dosarele nr. ........./......... şi nr. ........./........., formate ca urmare a contestaţiilor ........., în cadrul căruia este depusă cererea de intervenţie. De asemenea, Consiliul constată că, în speţă, nu se poate face o disjungere a celor două cauze, pentru a stabili dacă, în urma soluţionării dosarului nr. ........./........., contestaţia ......... este întemeiată sau nu, având în vedere că potrivit art. 264 alin. (3) lit. .........) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „membrii Consiliului nu au dreptul de a participa la soluţionarea unei contestaţii dacă se află în una dintre situaţiile prevăzute mai jos, sub sancţiunea nulităţii deciziei pronunţate: (...) dacă în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire au soluţionat o altă contestaţie”. În aceste condiţii, Consiliul reţine că, atât timp cât contestaţia sa nu este soluţionată, în sensul admiterii acesteia, ......... nu poate justifica un interes în criticarea unei alte oferte respinse în cadrul procedurii în cauză. Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte şi să îi asigure accesul la încheierea contractului, este evidentă lipsa de interes a reclamantei în a cere respingerea contestaţiei concurentei sale. Reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a eventualei admiteri a contestaţiei ........., chiar dacă prin această admitere s-ar fi putut ajunge la atribuirea de către autoritatea contractantă a contractului tocmai către .......... Şi art. 255 alin. (2) din ordonanţă impune condiţii specifice [prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care (...) a suferit, suferă sau riscă să sufere un 148

prejudiciu, ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice (...)]. Astfel fiind, raportat la situaţia factuală şi de drept în care se află oferta asocierii ......... Consiliul stabileşte că este lipsită de interes cererea sa de intervenţie, urmând a nu fi încuviinţată în principiu, ci respinsă ca inadmisibilă, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 şi al art. 64 C. proc. civ. Pe fondul contestaţiilor formulate de către ........., Consiliul retine urmatoarele: Potrivit adreselor nr..........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 1, respectiv nr........... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 2, motivele invocate de autoritatea contractantă pentru justificarea respingerii ofertei asocierii ......... – ... SPA – ......... SA sunt urmatoarele: “a) Nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare din Fişa de date la cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, pct. 2, lit. a) şi lit. b), întrucât asociatul ......... S.A. nu a făcut dovada că la nivelul lunii anterioare datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015 nu are datorii scadente la plată. b) Nu sunt îndeplinite cerinţele din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) experienţa similară şi anume: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 întrucât membrii asocierii ... .........& C SPA şi ......... nu îndeplinesc cerinţa minimă de calificare din Fişa de date de la Cap. III. 2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) Experienţă similară şi anume "lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor", deoarece nu au făcut dovada că lucrările prezentate au fost executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv în perioada 18.05.2010 - 18.05.2015. c) Pentru cele două sisteme RBC de pe tronsoanele ... ... şi sud prezentate ca experienţă similară, reiese că sistemele RBC nu au fost configurate, implementate şi puse în exploatare de către terţul susţinător ... N.V., aceasta fiind antreprenor general şi responsabil cu livrarea, implementarea şi configurarea sistemului ERTMS cu ETCS nivel 2. Nu îndeplineşte cumulativ cerinţele menţionate în fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7, în sensul că nu face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC.” a) Potrivit fişei de date a achiziţiei, referitor la aplicarea prevederilor art. 181 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru persoanele juridice străine s-au precizat urmatoarele: " Va fi exclus din procedura ofertantul/asociatul care se află în una din situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În acest sens, ofertantul/asociatul va depune o Declaraţie pe proprie răspundere semnată de reprezentantul legal, în original (Formular 4)…... 149

Persoanele juridice străine vor prezenta orice documente edificatoare eliberate de instituţiile autorizate ale ţării de origine (certificate de atestare fiscală, caziere fiscale, alte documente echivalente etc) prin care să dovedească că şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor către bugetul de stat şi bugetul local. Aceste documente vor fi prezentate în original, copie legalizată sau copie conformă cu originalul însoţite de traducerea autorizată şi legalizată". Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, pentru asociatul ......... S.A. au fost depuse, in scopul dovedirii indeplinirii cerintei din Fişa de date la cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, pct. 2, lit. a) şi lit. b), urmatoarele: - Declaraţia emisă de ... din care reiese că plata primelor şi asigurarea LAINF, scadente la 30.06.2015 au fost achitate, emisă la data de 27.04.2015; - Declaraţia emisă de ... din care reiese că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor AVS/AI/IPG/AD/AF şi obligaţiile sociale prevăzute de CCM până la data de 31.03.2015, emisă în data de 27.04.2015; - Declaraţia emisă de ..., prin care se certifică că la data de 16.04.2015 "cu excepţia unor erori sau omisiuni, nu rezultă datorii cu titlu de impozite cantonale pentru care termenele generale să fi fost depăşite". In ceea ce priveste certificatele sau alte documente care sa ateste inexistenta datoriilor restante către bugetul de stat şi bugetul local, ANRMAP (actual ANAP) a emis si a publicat pe site-ul propriu un punct oficial de vedere pe care il reproducem: „Referitor la îndeplinirea obligatiilor exigibile de plata a impozitelor si taxelor catre stat, facem mentiunea ca art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, instituie la lit. c) dreptul, si nu obligatia, autoritatii contractante de a exclude din cadrul unei proceduri ofertantii care nu si-au îndeplinit aceste obligatiile. Deoarece scopul prevederilor susmentionate este acela de a da posibilitatea autoritatii contractante sa evite intrarea într-o relatie contractuala cu un ofertant care are un comportament incorect în raport cu obligatiile (de natura fiscala) statuate prin lege, rezulta ca pentru îndeplinirea conditiei respective este esential ca autoritatea contractanta sa ia în considerare situatia de fapt a ofertantului, respectiv existenta sau inexistenta acestor datorii la momentul solicitat prin documentatie. Pe cale de consecinta, consideram excesiva masura de excludere a unui operator economic pentru singurul motiv ca a prezentat la data sedintei de deschidere a ofertelor, un certificat fiscal expirat, certificat care confirma însa faptul ca respectivul operator nu figureaza cu debite fata de buget, cu atât mai mult cu cât, având în vedere perioada relativ scurta de valabilitate a certificatelor de atestare fiscala, este posibil ca si ceilalti operatori economici sa se afle, înainte de finalizarea procedurii, 150

într-o situatie similara din punct de vedere al valabilitatii certificatelor depuse.” In aceasi sens se interpreteaza si prevederile art. 9 alin. 3) din Ordinul ANRMAP (actuala ANAP) nr. 509/2011 conform cărora: "în situaţiile de la art. 11 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, atât declaraţia pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinţei, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date".

Avand in vedere documentele depuse pentru asociatul ......... S.A., Consiliul apreciaza ca acestea sunt documente edificatoare eliberate de instituţiile autorizate ale ţării de origine prin care se dovedeste faptul ca acest operator economic nu are datorii restante către bugetul de stat şi bugetul local din tara de origine. Referitor la cel mai important, sub acest aspect, dintre documentele depuse pentru asociatul ......... S.A. (Declaraţia emisă de ...), autoritatea contractantă a insistat repetat asupra a doua detalii in toate solicitarile de clarificari pe care le-a transmis: - faptul ca documentul indica situatia la 16.04.2015 si nu la 30.04.2015, detaliu absolut nerelevant in aprecierea Consiliului, avand in vedere toate argumentele de mai sus privind scopul introducerii unei astfel de cerinte si faptul ca primeaza situatia de fapt a ofertantului, nu aspecte pur formale. - faptul ca Declaraţia emisă de ... este neştampilată şi are semnătura indescifrabilă. Consiliul apreciaza ca fiind total nerevant faptul ca Declaraţia emisă de ... este neştampilată şi are semnătura indescifrabilă. Continutul documentului sustine indeplinirea (in cazul asociatului ......... S.A.) cerintei din Fişa de date la cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, pct. 2, lit. a) şi lit. b) prin mentiunea „nu rezultă datorii cu titlu de impozite cantonale pentru care termenele generale să fi fost depăşite”. In concluzie, Consiliul apreciaza ca neîntemeiat primul motiv invocat de autoritatea contractantă pentru justificarea respingerii ofertei asocierii ......... – ... SPA – ......... SA. b) si c) 151

cerinţele din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) sunt urmatoarele: Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru

evaluarea

respectării

cerinţelor menţionate Modalitatea de îndeplinire 1.Experienţa similară Lista contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor. Din lista trebuie să reiasă îndeplinirea următoarelor cerinţe: 1.1 Realizarea de lucrări de reabilitare/modernizare/construire infrastructură şi suprastructură de cale ferată pentru circulaţia trenurilor cu viteza de 160 km/h sau mai mult, pe o distanţă de cel puţin: - 44 km cale ferată dublă pentru lotul 1, din maximum 3 contracte; - 36 km cale ferată dublă pentru lotul 2, din maximum 3 contracte. Lucrările din cadrul contractelor prezentate trebuie să fi fost executate pe întreaga distanţă precizată pentru fiecare lot. 1.2 Realizarea de lucrări de artă: - execuţia a cel puţin unui pod de cale ferată dublă, având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, pentru lotul 1; - execuţia a cel puţin unui pod de cale ferată dublă, având cel puţin o deschidere de minimum 100 m, pentru lotul 2; - execuţia unui tunel feroviar cu lungimea de minimum ......... m pentru cale ferată dublă sau tunel de metrou cu lungimea de minimum ......... m, care să asigure două linii de circulaţie, pentru lotul 2. 1.3. Ofertantul trebuie să fi realizat linie de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ pe o lungime de: - 44 km cale ferata dublă pentru totul 1, din maximum 3 contracte; - 36 km cale ferata dublă pentru totul 2, din maximum 3 contracte. 1.4. Ofertantul trebuie să facă dovada realizării unei substaţii de tracţiune cu următoarele caracteristici: - Alimentare din reţea electrică de înaltă tensiune - Alimentare a liniei de contact în curent alternativ. Cerinţa trebuie îndeplinită pentru fiecare lot. 1.5. Realizarea a cel puţin unui sistem SCADA sau echivalent, respectiv a unui sistem de comandă, achiziţie şi gestionare date, pentru Ofertantul va completa Formularul 10. Experienţa similară se va dovedi prin prezentarea de documente/certificate/etc. 152

specialitatea de electrificare şi energoalimentare de linii de cale ferată. Cerinţa trebuie îndeplinita pentru fiecare lot. 1.6 Centralizare electronică - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem de centralizare electronică (electronic interlocking) pentru calea ferată. Cerinţa trebuie îndeplinită pentru fiecare lot. Având în vedere faptul că sistemele de siguranţă implementate pe calea ferata sunt fundamental diferite de cele aplicate în alte domenii de transport pe şine, nu se vor accepta referinţe provenite din proiectele implementate la reţelele de tramvai şi/sau metrou. 1.7 RBC - configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 care să îndeplinească cumulativ următoarele cerinţe: - ofertantul să fi pus în exploatare cel puţin un sistem RBC - ETCS nivel 2, - ofertantul trebuie să facă dovada că sistemul prezentat pentru dovedirea experienţei similare a îndeplinit, inclusiv în exploatare, funcţia de HANDOVER cu unul produs de alt producător, pe baza cerinţelor europene precizate în subsetul 039, versiune 2.1.2 sau ulterioară; - sistemul trebuie să fi fost pus în exploatare, confirmată de certificări/documente care atestă funcţionarea sistemului la momentul punerii în funcţie/implementării, respectiv care atestă că sistemul a fost pus în exploatare. - ofertantul va face dovada că el a configurat, implementat şi pus în exploatare întregul sistem RBC prezentat ca experienţă similară. Cerinţa trebuie îndeplinită pentru fiecare lot. 1.8. Lucrări de construcţii clădiri. Pentru lotul 1: construirea a cel puţin unei clădiri cu o suprafaţă desfăşurată de minim 393 mp; Pentru totul 2: construirea a cel puţin unei clădiri cu o suprafaţă desfăşurată de minim 345 mp. Notă: Contractul/contractele prezentate pentru dovedirea experienţei similare trebuie să fie finalizat/finalizate, iar lucrările trebuie să fie executate şi duse la bun sfârsit. Conform ORDIN ANRMAP 509/2011, art. ......... „(1) Prin formulele "lucrări executate şi duse la bun sfârşit" şi "contract de lucrări finalizat" se înţelege: Ofertantul va depune: Formularul 11 însoţit de documente/certificate,etc care să ateste îndeplinirea cerinţelor. Având în vedere că trebuie respectate cerinţele obligatorii ale Specificaţiilor Tehnice Pentru Interoperabilitate (TSI) ale UE, Anexa A, se vor accepta numai certificări buna execuţia ETCS (RBS) din statele UE şi Elveţia. Având în vedere faptul că sistemele de siguranţă implementate pe calea ferată sunt fundamental diferite de cele aplicate în alte domenii de transport pe şine, nu se vor accepta referinţe provenite din proiectele implementate la reţelele de tramvai şi/sau metrou. 153

- lucrări recepţionate parţial care sunt însoţite de proces-verbal de recepţie parţială; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal la terminarea lucrărilor; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal de recepţie finală." Dupa cum am aratat mai sus, potrivit sustinerilor autorităţii contractante, sapte din cele opt cerinte privind experienta similara solicitate prin documentatie nu au fost probate ca indeplinite de catre ofertantul asociere ......... – ... SPA – ......... SA. In fapt, autoritatea contractanta nu contesta executia efectiva a lucrarilor realizate de asociatii ... SA si ......... in cadrul proiectului "Proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ... - ... a liniei ... - ... şi infrastructură şi conexiuni aferente" desfasurat in perioada 13.09.2000-8.05.2014 ci invoca, in mod exclusiv, lipsa oricaror probe privind incadrarea acestora in conditia „în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor” adica in perioada de la 18.05.2010 până la 18.05.2015. De altfel, toate cele 7 solicitari de clarificari, pe subiectul demonstrarii indeplinirii cerintei privind experienta similara, transmise ofertantului asociere ......... – ... SPA – ......... SA au ca numitor comun (exprimat sub o forma sau alta in functie si de lotul in analiza) solicitarea de „documente relevante care să ateste executarea lucrărilor realizate în ultimii 5 ani, respectiv 18.05.2010 până la 18.05.2015 pentru fiecare cerinţă în parte referitor la experienţa similară conform cerinţelor minime de calificare nr. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 Şi 1.8 din Fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională". Consiliul retine ca ofertantul asociere ......... – ... SPA – ......... SA nu a reusit sa depuna documente (ordine de incepere a lucrarilor, situatii de lucrari, receptii partiale sau documente de orice natura pentru ca fisa de date nu a restrictionat cu nimic documentele probatorii) care sa probeze executia lucrarilor prezentate ca experienta similara in intervalul de 5 ani: 18.05.2010 până la 18.05.2015. In aceasta situatie, concluzia Consiliului este ca ofertantul asociere ......... – ... SPA – ......... SA nu a putut proba pentru ca nu a efectuat o parte semnificativa din lucrarile prezentate ca experienta similara in perioada solicitata (18.05.2010 - 18.05.2015) ci in perioade de timp anterioare, avand in vedere ca proiectarea şi realizarea traseului feroviar de Mare Viteză ... - ... a liniei ... - ... şi infrastructură şi conexiuni aferente s-a desfasurat in perioada 13.09.2000-8.05.2014. Consiliul nu poate accepta ca intemeiate argumentele contestatorului potrivit cărora relevantă ar fi data finalizării proiectului pentru că prin textul cerinţelor din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1) s-au solicitat documente privind „lucrari executate in ultimii 5 ani” si nu lucrari finalizate in ultimii 5 ani. 154

Consiliul nu poate accepta ca intemeiate nici argumentele contestatorului potrivit cărora din textul art. ......... din Ordinul ANRMAP 509/2011, ar rezulta ca „momentul recepţiei este şi data la care se apreciază experienţa similară”. Art. ......... din Ordinul ANRMAP 509/2011 defineste doar intelesurile sintagmei "lucrări executate şi duse la bun sfârşit" , precizand lucrarile care pot fi luate in considerare in calculul experientei similare fara a introduce nicio interpretare (de altfel imposibila) potrivit careia data receptiei finale este echivalenta cu perioada executiei lucrarilor. Art. ......... „(1) Prin formulele "lucrări executate şi duse la bun sfârşit" şi "contract de lucrări finalizat" se înţelege: - lucrări recepţionate parţial care sunt însoţite de proces-verbal de recepţie parţială; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal la terminarea lucrărilor; sau - lucrări recepţionate însoţite de proces-verbal de recepţie finală". - Mai mult decat atat, Consiliul retine faptul ca ofertantul asociere ......... – ... SPA – ......... SA nu a respectat prevederile legale privind modul de indeplinire a cerintei privind experienta similara deoarece a cumulat (pentru dovedirea indeplinirii cerintei) experienta asociatilor cu cea a tertului sustinator ... NV. (analiza detaliata asupra acestui aspect de nelegalitate va fi prezentata in paginile urmatoare, in cuprinsul motivarii aferente contestaţiei formulate de către .........). In concluzie, Consiliul constata ca ofertantul asociere ......... – ... SPA – ......... SA nu a probat efectuarea lucrarilor prezentate ca experienta similara in perioada solicitata (18.05.2010 - 18.05.2015) desi i s-au solicitat numeroase clarificari in acest sens. In consecinta, Consiliul apreciaza ca este intemeiata decizia autoritatii conteractante de respingere a ofertei depuse de asocierea ......... – ... SPA – ......... SA pentru neindeplinirea (asa cum a fost solicitata) a cerintei din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1).

Pe fondul contestaţiei formulate de către ......... Consiliul retine: Potrivit adreselor nr. 11/1/........./10.02.......... şi nr. 11/1/341/10.02.......... reprezentând comunicarile rezultatului procedurii pentru lotul 1, respectiv pentru lotul 2, motivele invocate de autoritatea contractantă pentru justificarea respingerii ca inacceptabile a ofertelor asocierii ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL sunt urmatoarele: - „Pentru sistemul RBC pus în operare comercială de către terţul susţinător ... ... ... GmbH la data de 01.10.2010 pe tronsonul ... ... de la Amsterdam la Rotterdam reiese că sistemul RBC de pe tronsonul ... ... a fost pus în exploatare în perioada 18.05.2010-18.05.2015 dar ca sistem RBC pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2 nu îndeplineşte cumulativ cerinţele menţionate în Fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7 în sensul că 155

nu face dovada implementării funcţiei de HANDOVER cu un alt RBC produs al unui alt producător, pe acest tronson"; - „Sistemul RBC de pe tronsonul ...-... Sud nu a fost pus în exploatare în perioada 18.05.2010-18.05.2015 şi nu se încadrează în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor". Fara a intra in detaliile tehnice privind sistemul RBC, Consiliul constata ca autoritatea contractantă a invocat neindeplinirea cerintei din Fişa de date cap. III.2.3.a), pct. 1.7 , parte a cerintei privind experienta similara, reprodusa in extenso la paginile 157-158 din prezenta decizie. Analizand documentele de calificare prezentate de asocierea ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL, Consiliul constata ca acest ofertant probeaza indeplinirea celor opt capitole de experienta similara solicitate (1.1.,1.2.,1.3.,1.4.,1.5. ,1.6.,1.7.,si 1.8.) dupa cum urmeaza: Pentru

subpunctul

1.1.

(experienta

in

lucrări

de reabilitare/modernizare/construire infrastructură şi suprastructură de cale ferată pentru circulaţia trenurilor cu viteza de 160 km/h sau mai mult) contracte executate de ......... si de .......... Pentru subpunctul 1.2. (experienta in lucrări de artă, adica poduri si tunele de cale ferata dubla) contracte executate de ......... si de ......... SA. Pentru subpunctul 1.3. (experienta in realizare linie de contact cu suspensie catenară alimentată în curent alternativ) contract executat de tertul sustinator SC ... SA. Pentru subpunctul 1.4. (experienta in realizarea unei substaţii de tracţiune) contract executat de tertul sustinator SC ... SA. Pentru subpunctul 1.5. (experienta in realizarea a cel puţin unui sistem SCADA sau echivalent, respectiv a unui sistem de comandă, achiziţie şi gestionare date, pentru specialitatea de electrificare şi energoalimentare de linii de cale ferată) contract executat de tertul sustinator SC ... SA. Pentru subpunctul 1.6. (experienta in configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem de centralizare electronică (electronic interlocking) pentru calea ferată) contract executat de tertul sustinator ... ... System GmbH. Pentru subpunctul 1.7. (experienta in configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2) contract executat de tertul sustinator ... ... .... Pentru subpunctul 1.8. (experienta in lucrări de construcţii clădiri) contracte executate de ......... si de ......... SA.

Consiliul constata, din simpla enumerare de mai sus, faptul ca asocierea ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL nu a respectat prevederile legale privind modul de indeplinire a cerintei privind experienta similara deoarece a cumulat (pentru dovedirea indeplinirii cerintei) experienta asociatilor cu cea a tertilor sustinatori. Potrivit prevederilor din anexa 2 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, in cazul unei oferte individuale cu tert sustinator cerinta privind experienta similara poate fi indeplinita fie numai de catre ofertant fie 156

numai de catre tertul sustinator, cumulul fiind contrar prevederilor actului normativ mentionat. De asemenea, in cazul unei oferte comune cu tert sustinator cerinta privind experienta similara poate fi indeplinita fie numai de catre asociati, fie de catre un singur tert sustinator, cumularea pentru indeplinirea acestei cerinte nefiind permisa. Este adevarat ca, ulterior demararii procedurii de licitaţie aflate in analiza Consiliului, la data de 25.02.........., a intrat in vigoare HG nr. 66/........., de modificare a prevederilor HG nr. 925/2006. Astfel, la articolul 11^1 s-a introdus un nou alineat, alineatul (7), cu următorul cuprins: "(7) Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legată de situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională, acesta poate invoca susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, în condiţiile art. 186, respectiv art. 190 din ordonanţa de urgenţă, capacitatea acestuia/acestora

urmând

a

fi

cumulată

cu

cea

a ofertantului/candidatului în ceea ce priveşte respectiva/respectivele cerinţă/cerinţe." Aceasta prevedere legala, care permite fara restrictii cumularea intre asociatii ofertanti si tertii sustinatori pentru dovedirea indeplinirii cerinţelor de calificare legate de capacitatea tehnică şi/sau profesională (asa cum este si cerinta privind experienta similara) nu se aplica procedurilor demarate inainte de 25.02.......... asa cum este strict mentionat la art II din actul normativ mentionat: „ART. II (1) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv a încheierii acestora. (2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.” Intrucat autoritatea contractanta a organizat procedura de licitaţie deschisă aflata in analiza prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din data de ........., deci anterior datei de 25.02.........., in mod evident nu sunt aplicabile prevederile HG nr. 66/........., de modificare a prevederilor HG nr. 925/2006. In concluzie, prevederile legale aplicabile procedurii sunt cele ale HG nr. 925/2006 (nemodificata prin HG nr. 66/.........) completate cu prevederile Ordinului 509/2011 emis de ANRMAP (anexa 2), prevederi care interzic in mod explicit, asa cum am aratat, cumulul intre ofertant (asociatii ofertanti) si tertul sau tertii sustinatori pentru demonstrarea indeplinirii cerintei privind experienta similara. 2. In secundar, chiar daca nu mai prezinta relevanta, referitor la sistemul RBC de pe tronsonul ...-... Sud, acesta a fost pus in operare comerciala de catre tertul sustinator ... ... System GmbH la data de 13.12.2009 deci nu se putea incadra in rigorile cerintei privind experienta similara (lucrari executate in perioada 18.05.2010 - 18.05.2015). 157

In consecinta, Consiliul apreciaza ca este intemeiata decizia autoritatii conteractante de respingere a ofertei depuse de asocierea ......... – ......... SA – ......... - SC ...ROMÂNIA SRL pentru neindeplinirea cerintei din Fişa de date de la Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională pct. 1). Consiliul considera util si necesar sa faca cateva consideratii despre motivele complexe care pot conduce (si au condus in acest caz) la o decizie de anulare a procedurii, stabilita de comisia de evaluare si confirmata de CNSC, decizie care din punct de vedere economic si social are consecinte negative, provocand atat intarzierea nedorita a unui proiect important cat si cheltuieli semnificative si inutile in sarcina ofertantilor si a autoritatii contractante. Este adevarat ca motivele de respingere a celor doua oferte sunt intemeiate raportat la prevederile legale aplicabile si la cerintele fisei de date, insa autoritatile contractante ar trebui sa tina seama, in organizarea unor de proceduri de achizitie publica si de complexitatea acestora. 1. Astfel, pare anormal sa fie stabilit ca o asociere de firme care a executat in proportie semnificativa si in conditii de calitate proiectarea şi realizarea traseului feroviar de mare viteză ... – ... sa nu dovedeasca, conform cerintelor, capacitatea de a reabilita linia de cale ferată Frontiera – Curtici – Simeria, chiar daca lucrarile executate in ......... nu s-au desfasurat strict in ultimii 5 ani. 2. Pare de asemenea anormal ca un act normativ sa interzica dovedirea indeplinirii unei anumite cerinte de calificare, prin cumul intre asociatii ofertanti si tertul sau tertii sustinatori, cand tocmai sintagma de „sustinator” ar induce sensul ca ajuta la indeplinirea unei cerinte nu ca trebuie sa inlocuiasca in totalitate ofertantul/ofertantii. Pentru viitor si pentru orice autoritate contractanta care demareaza un proiect de asemenea anvergura, se impune sa inteleaga faptul ca a solicita experienta in lucrari de mare specificitate si complexitate care se realizeaza deosebit de rar, deci a impune si o anume perioada relativa redusa in timp, este o decizie cert eronata. Ce poate fi mai elocvent pentru extraordinara specificitate a unor anume lucrari solicitate decat faptul ca toti cei trei ofertanti din procedura au prezentat ca experienta similara pentru subpunctul 1.7. (experienta in configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pentru o aplicaţie ERTMS cu ETCS nivel 2) configurarea, implementarea şi punerea în exploatare a unui sistem "Radio Block Center" (RBC) pe aceleasi tronsoane HLS-... si Sud realizate in Belgia si Olanda. Prin urmare, Consiliul apreciaza ca orice autoritate contractanta care demareaza un proiect important, o procedura de achizitie publica de mare valoare si complexitate, trebuie sa elaboreze o documentatie adaptata flexibil si inteligent la respectivul proiect, evitand clisee sau 158

formulari standard neadecvate care pot conduce la esecul finalizarii procedurii cu respectarea legalitatii. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondate contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., pentru lotul 1, respectiv sub nr. ........./........., pentru lotul 2, formulate de ......... în contradictoriu cu ... "..." – SA. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ......... în contradictoriu cu ... "..." – SA În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va mentine decizia de anulare a procedurii. PREŞEDINTE COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... OPINIE SEPARATĂ Contrar soluţiei exprimate de majoritatea membrilor completului - de respingere a contestaţiilor formulate de asocierea ......... - ......... – ......... şi ......... - în ceea ce ne priveşte opinăm că aceasta nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale în vigoare, având în vedere următoarele considerente. Referitor la contestaţiile formulate de asocierea ......... - ......... – ......... SA, vizavi de motivul de respingere privind neîndeplinirea cerinţei minime de calificare din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a), întrucât asociatul ......... SA nu a făcut dovada că, la nivelul lunii anterioare, datei limită de depunere a ofertelor, respectiv 30.04.2015, nu are datorii scadente la plată, faţă de documentele depuse şi argumentele aduse de părţi, opinăm că autoritatea contractantă trebuia să continue demersurile de clarificare şi să obţină informaţii şi documente vizavi de sistemul fiscal din ţara de origine a asociatului ofertant şi, în funcţie de acestea, să aprecieze asupra modului de îndeplinire a cerinţei impuse. Nimic nu o împiedica pe achizitoare, în situaţia în care avea dubii asupra documentelor depuse de ofertantă, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 182 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 [,,În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1)] şi art. 11 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 [,,În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la 159

ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens] şi, în funcţie de răspunsurile primite, să stabilească acceptabilitatea/inacceptabilitatea ofertei. Vizavi de cerinţa privind experienţa similară, se constată că, în comunicarea privind rezultatul procedurii, s-a adus la cunoştinţa asocierii ofertante că nu sunt îndeplinite cerinţele din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pct. 1), experienţa similară, şi anume 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8 […]. S-a considerat că membrii asocierii ......... şi ......... nu îndeplinesc cerinţa minimă de calificare şi anume: “… lucrări executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor”, deoarece nu au făcut dovada că lucrările prezentate au fost executate în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv în perioada 18.05.2010-18.05.2015. Astfel cum a susţinut şi asocierea contestatoare, ţinând seama de multitudinea de clarificări şi documente depuse, achizitoarea ar fi trebuit să detalieze motivele de respingere, în sensul de a indica în concret motivele pentru care a apreciat că nu a fost făcută dovada executării lucrărilor în perioada 18.05.2010-18.05.2015. Având în vedere complexitatea contractului, era necesară o informare clară şi completă a asocierii ofertante, astfel încât aceasta să îşi poată motiva în mod corespunzător contestaţia. După cum se afirmă şi în contestaţie, aceasta a fost motivată prin raportare la conţinutul solicitărilor de clarificări, în lipsa indicării concrete şi detaliate a motivelor de respingere. Dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi principiul transparenţei au fost nesocotite. În ce priveşte contestaţia ......... se poate observa că întregul conţinut al acesteia priveşte cele două motive de respingere legate de neîndeplinirea cumulativă a cerinţelor menţionate în fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a), pct. 1.7, reţinând că nu se face dovada implementării funcţiei de HANDOVER cu alt RBC produs al unui alt producător, pe tronsonul indicat de ofertant, şi că sistemul RBC de pe tronsonul ...-... Sud nu a fost pus în exploatare în perioada 18.05.2010- 18.05.2015 şi nu se încadrează în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor. Pledoaria contestatoarei, expusă în contestaţie şi în concluziile scrise, punctul de vedere al autorităţii contractante şi întregul material probator privesc cele două motive mai sus enunţate, motive care, în aprecierea noastră, trebuiau analizate de Consiliu în considerentele deciziei. Opinia majoritară priveşte aspecte care nu au fost aduse în discuţie de niciuna dintre părţi. Potrivit art. 270 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină, între altele: e) motivarea în fapt şi în drept a cererii şi f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil. Prevederile alin. (2) ale aceluiaşi articol stabilesc în sarcina Consiliului obligaţia ca, în situaţia în care apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), să ceară contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze 160

contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă ca inadmisibilă. Aşadar, elementele esenţiale ale contestaţiei, mai sus enunţate, trebuie să se regăsească în cuprinsul acesteia sau să fie completate în termenul acordat de Consiliu. În cazul analizat, contestaţia cuprinzând motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei nu a fost necesară o solicitare de completare. Motivele concrete de nelegalitate şi netemeinicie a deciziei autorităţii au fost detaliate pe un număr considerabil de pagini (34) şi dezvoltate ulterior, prin concluzii scrise (21 pagini), motive care ar fi trebuit analizate punctual în cuprinsul deciziei. Sesizarea trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este tocmai motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului judecăţii administrative, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii. Aşadar, în situaţia în care motivarea se găseşte în cuprinsul contestaţiei sau în completarea ei, Consiliul analizează criticile invocate de părţi, pronunţând o decizie în acest sens. Potrivit art. ......... alin. (6) din Codul de procedură civilă: „Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii, în afară de cazul în care legea ar dispune altfel”. Astfel fiind, opinăm că, în soluţionarea contestaţiei formulate de ......... trebuiau analizate criticile referitoare la cele două motive de respingere privind neîndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, astfel cum au fost reţinute de autoritatea contractantă şi comunicate petentei. Decizia Consiliul urma a fi luată în urma examinării obiecţiilor şi argumentelor aduse de părţi, respectiv a cadrului de cercetare cu care a fost învestit. Cele de mai sus rămân valabile şi în ceea ce priveşte cel de-al treilea motiv de respingere criticat de asocierea ......... - ......... – ......... SA, în referire la prezentarea celor două sisteme de RBC de pe tronsoanele ... ... şi Sud, prezentate ca experienţă similară. De asemenea, înţelegem să ne delimităm de “consideraţiile expuse în finalul deciziei, vizând motivele complexe care pot conduce (şi au condus în acest caz) la o decizie de anulare a procedurii”, acestea excedând cadrului de soluţionare stabilit prin contestaţiile cu care Consiliul a fost învestit şi nefiind în legătură cu cauzele deduse judecăţii. Apreciem că respectivele considerente nu au relevanţă în prezenta cauză, nereprezentând temeiuri care au stat la baza soluţiei adoptată în opinia majoritară. Pentru toate aceste raţiuni nu am putut subscrie la opinia majorităţii, considerând totodată necesar să formulăm prezenta opinie separată. 161

MEMBRU, ......... ... 162