Dosar CNSC 813/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 709/C2/813 Data: 27.04.2016 Prin contestaţia nr. 682/14.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 11617/19.04.2016, formulată de SC OLCOCONS SRL, cu sediul în localitatea Însurăţei, str. Şcoala Veche nr. 34A, judeţul Brăila şi punct de lucru în Brăila, B-dul Dorobanţilor nr. 740, judeţul Brăila, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J09/78/2003, având CUI RO 15173549, împotriva adresei nr. 1506/11.04.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de PRIMĂRIA COMUNEI SALCIA TUDOR, cu sediul în Comuna Salcia Tudor, judeţul Brăila, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect Sistematizare centru civic în satul Olăneasca, lungime 0,7km, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 1506/11.04.2016 şi obligarea autorităţii contractante la remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza art. 2711 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge 1

contestaţia depusă de SC OLCOCONS SRL, în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI SALCIA TUDOR. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr..../.../... Data: ...

Prin contestaţia nr. 18/07.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10232/07.04.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul .., având CUI .., privind procedura de licitaţie deschisă, organizată de ..., prin ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de servicii de evaluare mijloace fixe pentru impozitarea construcţiilor – D.S. ..., cod CPV 71631300-3 – Servicii de inspecţie tehnică a construcţiilor (Rev. 2), contestatoarea a solicitat dispunerea continuării procedurii de achiziţie şi anularea deciziei luate de autoritatea contractantă de anularea a procedurii de achiziţie. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de ... şi anulează raportul procedurii de atribuire nr. 2358/06.04.2016, în partea ce priveşte decizia de anulare a procedurii, şi comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la continuarea şi finalizarea procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din 1

motivare şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat ofertanţilor în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ... a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, considerând că decizia prin care s-a dispus anularea procedurii este nelegală şi netemeinică. Referitor la încălcarea caracterului obligatoriu al deciziei Consiliului nr. ..../.../...22.03.2016, prin care s-a dispus continuarea procedurii de atribuire, contestatoarea menţionează că, în condiţiile în care Consiliul, învestit cu soluţionarea contestaţiei, nu a identificat niciun motiv de nelegalitate în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire şi a dispus continuarea procedurii, decizia autorităţii contractante de a nu continua procedura de achiziţie demarată este nelegală. În plus, contestatoarea susţine că decizia de anulare nu menţionează care au fost considerentele pentru care această procedură s-a anulat, în condiţiile în care nu a existat niciun impediment care, ulterior datei respingerii contestaţiilor, să împiedice autoritatea să continue procedura iniţiată. În opinia contestatoarei, în mod culpabil, autoritatea contractantă a dispus anularea, raportat la circumstanţe pe care chiar aceasta le-a creat şi pe care a sperat că le poate transforma în motive care să împiedice continuarea procedurii. Afirmă că, având în vedere dispoziţiilor art. 93 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o astfel de situaţie este asimilată, conform alin. (5), unei încălcări a principiilor stabilite de art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţă, prin urmare, soluţia de anulare a procedurii, contrar deciziei Consiliului, este nelegală, fiind contrară prevederilor art. 280 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Contestatoarea consideră că dreptul autorităţii contractante de a dispune anularea procedurii are un caracter excepţional, fiind recunoscut strict în cazul incidenţei condiţiilor enumerate în mod limitativ de lege, prin urmare, aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor art. 209 din ordonanţă se poate face doar în mod restrictiv. În susţinerea deciziei de anulare a procedurii, autoritatea contractantă a făcut trimitere la prevederile art. 209 alin. 1 lit. c) din ordonanţă şi apreciază că motivul concret menţionat în cuprinsul acestei decizii conduce la concluzia că ipoteza avută în vedere de autoritatea contractantă este cea reprezentată de pretinsa „imposibilitate de încheiere a contractului”. 2

Raportat la condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire şi la situaţia concretă, contestatoarea susţine că aprecierea autorităţii contractante asupra unei imposibilităţi de încheiere a contractului, este profund eronată, deoarece termenul de depunere a declaraţiilor s-a prelungit până la data de 31.05.2016 conform art. 6 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 8/2016 de modificare şi completare a Codului Fiscal (impozite şi taxe locale). În punctul său de vedere nr. 2420/12.04.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 11265/15.04.2016, ..., prin Direcţia Silvică ..., precizează că în mod greşit afirmă contestatoarea că nu s-a conformat deciziei Consiliului nr. .../.../... din 22.03.2016, deoarece prin această decizie a fost obligată la continuarea procedurii ţinând cont atât de oferta dlui ..., cât şi de cea a contestatoarei .... Autoritatea contractantă arată că, din raportul nr. 2358 din 06.04.2016, este evident că s-a trecut la continuarea procedurii, în acest context, comisia declarând ambele oferte admisibile şi mergând mai departe cu procedura, a reanalizat ofertele prin prisma propunerilor tehnice depuse de ofertanţi şi a cerinţelor din caietul de sarcini. Astfel precizează că, în caietul de sarcini, s-a prevăzut finalizarea lucrărilor de evaluare şi depunerea rapoartelor de evaluare până cel târziu la data de 15.03.2016. Subliniază faptul că, la data întocmirii Referatului de necesitate, a caietului de sarcini şi a întregii documentaţii de atribuire, precum şi la data iniţierii procedurii de licitaţie - anume 02.02.2016, era în vigoare art. 495 lit.b din Codul fiscal care prevedea că „persoanele juridice au obligaţia să depună declaraţii privind clădirile pe care le deţin în proprietate la data de 31 decembrie 2015, destinaţia şi valoarea impozabilă a acestora, până la data de 31 martie 2016 inclusiv”. În continuare face o scurtă succesiune a termenelor, rezultând că în 02.02.2016 - s-a publicat documentaţia de atribuire, în 19.02.2016 - a avut loc licitaţia de achiziţie pentru evaluare mijloace fixe, în 15.03.2016, prin caietul de sarcini, care este anexă la contractul de achiziţie publică, s-a stabilit termen de finalizare a evaluării şi de depunere la sediul DS ... a tuturor Rapoartelor de evaluare, iar la 25.03.2016, aşadar ulterior datei limită stabilite prin caietul de sarcini, a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 8/2016, act normativ pe care îl invocă dl ... în contestaţia sa şi prin care s-a prelungit termenul de depunere a Rapoartelor de evaluare până la 31.05.2016. Astfel, autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibă în vedere că trebuie respectat principiul neretroactivităţii legii civile, reglementate de legiuitor în art. 6 din Noul cod civil, conform căruia legea dispune doar pentru viitor, contestatorul neputându-se prevala de dispoziţiile legii noi deoarece acestea nu erau în vigoare la data începerii procedurii, iar autoritatea contractantă nu putea şi nici nu avea cum să prevadă modificarea codului fiscal şi a termenelor stabilite. 3

Autoritatea contractantă menţionează faptul că, prin caietul de sarcini, s-a stabilit în mod concret termenul de finalizarea a evaluărilor si, implicit, termenul de valabilitate a contractului de achiziţii ca fiind 15.03.2016, fiind imposibil de încheiat un contract în data de 29.03.2016, 06.04.2016 sau 12.04.2016 - data prezentei, cu valabilitate până la 15.03.2016, deoarece ar însemna încheierea unui contract ineficace şi care este imposibil să producă efecte juridice pentru părţi. Astfel subliniază faptul că, deşi este modificat codul fiscal şi termenul de depunere a evaluărilor, legile achiziţiei publice nu permit modificarea sub nicio formă şi sub niciun aspect a vreunei date/ condiţie/termen deja stabilit prin documentaţia de atribuire - documentaţie care a fost şi publicată în SEAP. Autoritatea evidenţiază faptul că încheierea unui contract în acest moment cu oricare din ofertanţi ar însemna modificarea termenului limită de finalizare a lucrărilor, implicit modificarea cerinţelor din caietul de sarcini şi încălcarea principiilor fundamentale reglementate prin lege - art. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 34/2006 privind nediscriminarea, tratamentul egal, promovarea concurenţei între operatorii economici, promovarea transparenţei, a integrităţii procesului de achiziţie publică, a tratamentului egal şi a nediscriminării operatorilor economici. În continuare, autoritatea contractantă afirmă că poate derula o procedură de achiziţii pentru evaluarea mijloacelor fixe cu termenul de finalizare 31.05.2016 doar prin iniţierea unei noi proceduri şi în baza noilor dispoziţii ale codului fiscal în vigoare la această dată, dar sub nicio formă în baza vechiului cod fiscal în vigoare la 19.02.2016. În plus, arată că, şi în situaţia nemodificării codului fiscal, cerinţele caietului de sarcini impuneau finalizarea lucrărilor de evaluare tot la data de 15.03.2016, iar autoritatea a avut cunoştinţă de soluţia Consiliului în 29.03.2016 motiv pentru care consideră că se impunea aceeaşi soluţie de anulare a procedurii. În susţinerea deciziei sale de anulare a procedurii, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 209 alin. 2 lit. b) din ordonanţă şi solicită respingerea contestaţiei formulate de către Birou Expert Contabil, Evaluator Autorizat ... ... ca fiind neîntemeiată şi nelegală. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 11265/15.04.2016, fiind ataşate punctului de vedere. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., prin Direcţia Silvică ..., a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de servicii de evaluare mijloace fixe pentru impozitarea construcţiilor – D.S. ..., cod CPV 71631300-3 – Servicii de inspecţie tehnică a construcţiilor (Rev. 2), prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice a anunţului de participare nr. 165790/ 02.02.2016. 4

Din informaţiile anunţului de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului ce urmează a se atribui este de 44.175 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru data de 19.02.2016, ora 1000, iar deschiderea acestora pentru data de 19.02.2016, ora 1100. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 1342/24.02.2016, nemulţumită fiind de acest rezultat, ... a depus contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 5221/26.02.2016, soluţionată prin decizia nr. .. din 22.03.2016, prin care s-a admis contestaţia formulată şi s-a dispus anularea deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de … ... …, anularea raportului procedurii nr. 1341/ 24.02.2016, precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. De asemenea, s-a dispus continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertelor potrivit celor cuprinse în motivarea prezentei şi prin stabilirea ofertei câştigătoare conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţie. Ulterior reevaluării efectuate, autoritatea contractantă a anulat procedura, prin raportul nr. 2358/06.04.2016, în baza art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Nemulţumită de rezultatul procedurii, astfel cum i s-a comunicat prin adresa nr. 2359/06.04.2016, … ... ...a depus la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Trecând la soluţionarea contestaţiei, Consiliul constată că, prin raportul procedurii de atribuire nr. 2358/06.04.2016, în urma analizării documentelor de calificare depuse de ... ...– evaluator autorizat şi PFA ... ... – evaluator/expert contabil, cele două oferte au fost declarate admisibile. În ce priveşte evaluarea propunerilor tehnice s-au consemnat următoarele: „Comisia a analizat propunerile tehnice depuse de ofertanţi în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini, care este anexă la contract şi în care s-a prevăzut finalizarea lucrărilor de evaluare şi depunerea rapoartelor până în 15.03.2016. S-a solicitat acest termen pentru respectarea prevederilor legale ale art. 495 lit. b din Noul Cod Fiscal în vigoare la data publicării procedurii. În aceste condiţii, autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a încheia contractul cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini pentru care s-a iniţiat această procedură, termenul înăuntrul căruia s-a solicitat finalizarea serviciilor fiind expirat.” Comisia de evaluare a decis anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) şi c) din ordonanţă. Cele de mai sus au fost comunicate contestatoarei cu adresa nr. 2359/06.04.2016. Verificând documentaţia de atribuire, Consiliul constată că, în anunţul de participare nr. 165790/02.02.2016, cap. II.3, şi în fişa de date a achiziţiei, cap. II.3, la durata contractului, s-a menţionat: 1 lună începând de la data atribuirii contractului. 5

În caietul de sarcini, la cap. 4 Termen de execuţie, s-a prevăzut că fiecare lucrare se va executa la solicitarea Direcţiei Silvice .... Lucrarea comandată se va executa în maxim 10 zile de la data emiterii unei solicitări (notă de comandă) din partea achizitorului; data de depunere finală a rapoartelor 15.03.2015. Potrivit art. 209 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f). c) deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie ce nu se regăsesc în fişa de date/invitaţia de participare/ anunţul de participare. Vizavi de decizia de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul observă că aceasta este bazată pe imposibilitatea încheierii contractului cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini. În luarea deciziei, autoritatea contractantă a avut în vedere imposibilitatea respectării datei de 15.03.2016 (în caietul de sarcini „15.03.2015”), însă se poate constata că, în caietul de sarcini, s-a menţionat că lucrarea comandată se va executa în maximum 10 zile de la data emiterii unei solicitări (notă de comandă) din partea achizitorului. Potrivit art. 495 lit. b) din Codul fiscal, în forma în vigoare la data lansării procedurii: persoanele juridice au obligaţia să depună declaraţii privind clădirile pe care le deţin în proprietate la data de 31 decembrie 2015, destinaţia şi valoarea impozabilă a acestora, până la data de 31 martie 2016 inclusiv. Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 8/2016 articolul 495 lit. b) a fost modificat astfel: persoanele juridice au obligaţia să depună declaraţii privind clădirile pe care le deţin în proprietate la data de 31 decembrie 2015, destinaţia şi valoarea impozabilă a acestora, până la data de 31 mai 2016 inclusiv. Faţă de cele de mai sus nu se poate considera că autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea încheierii contractului. Faptul că, în caietul de sarcini, a fost indicată data pentru depunerea rapoartelor finale ca fiind 15.03.2016 nu înseamnă că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea încheierii contractului, câtă vreme, tot în caietul de sarcini, s-a făcut precizarea că lucrările se vor executa la comanda achizitorului, iar termenul de execuţie este de maximum 10 zile de la primirea notei de comandă. Mai mult decât atât, se poate observa că raportul anterior al procedurii a fost încheiat la data de 24.02.2016 şi a făcut obiectul 6

contestaţiei soluţionate prin decizia nr. ..../.../.... din 22.03.2016, prin care s-a dispus continuarea procedurii. Aşadar, termenul de 15.03.2016 era depăşit încă de la data emiterii deciziei anterioare a Consiliului, cum a arătat şi achizitoarea, aspect care ar fi putut împiedica continuarea procedurii şi finalizare acesteia prin încheierea contractului cu ofertanta desemnată câştigătoare, în situaţia în care nu s-ar mai fi justificat obiectul contractului, or evaluarea bunurilor îi este în continuare necesară autorităţii contractante, chiar aceasta afirmând că poate iniţia o nouă procedură în baza noilor dispoziţii ale Codului fiscal. Direcţia Silvică ... a susţinut în punctul său de vedere că nu poate încheia un contract cu valabilitatea până la data de 15.03.2016, însă trebuie avut în vedere că, după cum însăşi achizitoarea a afirmat, termenul a fost stabilit raportat la dispoziţiile Codului fiscal, dispoziţii care au fost modificate. În caietul de sarcini, la cap. 3 Cerinţe obligatorii, s-a prevăzut că se solicită evaluarea bunurilor în vederea determinării valorii impozabile a imobilizărilor corporale pentru calculul impozitului pe construcţii conform prevederilor pct. 99 din OMFP nr. 1802/2014 şi art. 460 şi 496 din Legea nr. 227/2015 Codul fiscal. De asemenea, în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 2359/06.04.2016, direcţia silvică a invocat dispoziţiile art. 495 lit. b) din Codul fiscal. Aşadar, termenul de depunere a rapoartelor finale nu a fost ales în mod aleatoriu, ci în baza unor prevederi legale care au fost modificate, în sensul prelungirii termenului de depunere a declaraţiilor. Faptul că termenul de 15.03.2016 nu a mai putut fi respectat, în condiţiile în care termenul de depunere a declaraţiilor pentru bunurile pe care le deţin a fost prelungit până la data de 31.05.2016, nu poate constitui o imposibilitate obiectivă de încheiere a contractului. Prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor după data de 15.03.2016, în cazul de faţă, nu trebuie să determine anularea procedurii, câtă vreme depăşirea acestui termen nu face imposibilă încheierea contractului, iar achizitoarea are nevoie de evaluarea bunurilor, evaluare care face obiectul contractului. În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor erori sau omisiuni, care să determine imposibilitatea adoptării de măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) sau că s-a efectuat evaluarea ofertelor pe baza unor cerinţe care nu au existat în documentaţie. Într-adevăr, termenul de 15.03.2016 nu mai poate fi respectat, însă din întregul material probator se poate concluziona că nu este imposibilă încheierea contractului având în vedere modificarea termenului de depunere a declaraţiilor privind destinaţia şi valorile impozabile ale bunurilor. Cel mult, achizitoarea putea anula procedura, în cazul în care constata că nu este posibilă executarea lucrărilor cu respectarea termenului de depunere a declaraţiilor (31.05.2016). 7

În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... şi va anula raportul procedurii de atribuire nr. 2358/06.04.2016, în partea ce priveşte decizia de anulare a procedurii, şi comunicările privind rezultatul procedurii. Va obliga autoritatea contractantă la continuarea şi finalizarea procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat ofertanţilor în termenul legal. PREŞEDINTE COMPLET, .... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, .... .... 8